Dosar CNSC 863/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 872/ C1 /863,870 Data: 20.05.2016 Pe rolul CNSC au fost înregistrate, sub nr. 12418/25.04.2016 şi 12440/25.04.2016, contestaţiile formulate de SC CONEST SA şi SC ENVIRO CONSTRUCT SRL, cu privire la procedura de „cerere de oferte” on line, în vederea atribuirii contractului de atribuire, având drept obiect: „Execuţie lucrări de amenajare drumuri de acces la exploataţii agricole în localitatea Cozmeşti, în cadrul proiectului: „Amenajare drumuri de acces la exploataţii agricole în comuna Cozmeşti, judeţul Iaşi””, cod CPV: 45233120-6, organizată de autoritatea contractantă COMUNA COZMEŞTI, cu sediul în Comuna Cozmeşti, jud. Iaşi, cod poştal 707140. Prin contestaţia nr. 3004/25.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 12418/25.04.2016, formulată de SC CONEST SA, cu sediul în Iaşi, B-dul Metalurgiei, nr. 2, jud. Iaşi, având CUI 1959695, înregistrată la ORC sub nr. J22/352/1991, reprezentată legal prin Irinel George Tofan, împotriva adresei nr. 85/18.04.2016, de comunicare a rezultatului procedurii, s-a solicitat în principal, anularea adresei de comunicare a reyultatului procedurii, a actelor subsecvente, obligarea autorităţii contractante la reanalizarea ofertei contestatorului, reluarea licitaţiei electronice cu invitarea la această etapă a ofertanţilor care au depus oferte admisibile şi, în subsidiar, anularea procedurii. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 12440/25.04.2016, formulată de SC ENVIRO CONSTRUCT SRL, cu sediul în mun. Iaşi, str. Pantelimon Halipa, nr. 13, bl. G1, sc. B, parter, ap. 2, jud. Iaşi şi punct de lucru în Iaşi, Bd. Poitiers nr. 10, clădirea Nucleus et. 1, jud. Iaşi, având CUI 18361695,înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J22/280/2006, împotriva comunicării rezultatului procedurii transmis prin adresa nr. 1

87/18.04.2016, s-a solicitat admiterea contestaţiei, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, anularea raportului procedurii, a actelor subsecvente şi reluarea procedurii din etapa evaluării ofertelor inclusiv cu reevaluarea ofertei contestatorului. Conform prevederilor art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. 863/2015 şi nr. 870/2015, au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondate contestaţiile formulate de SC CONEST SA şi SC ENVIRO CONSTRUCT SRL, în contradictoriu cu COMUNA COZMEŞTI. Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată convenţional prin Cabinetul de Avocat ........., cu sediul pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în ........., formulată împotriva documentaţiei de atribuire întocmite de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „.........” cu anunţ de participare nr. ......... publicat în SEAP în ........., s-a solicitat Consiliului: - anularea prevederilor nelegale menţionate în cuprinsul documentaţiei de atribuire şi, în consecinţă, obligarea autorităţii contractante la modificarea/eliminarea specificaţiilor tehnice nelegale astfel încât documentaţia de atribuire să fie pusă în concordanţă cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice; - obligarea autorităţii contractante la prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţia invocată de autoritatea contractantă vizând lipsa calităţii de persoană vătămată şi a interesului legitim al contestatoarei. Admite contestaţia depusă de SC ......... SRL. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 11 zile de la primirea deciziei Consiliului, să modifice documentaţia de atribuire în 1

sensul celor arătate în motivarea deciziei, să aducă modificările efectuate la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire, conform art. 32 din HG nr. 925/2006, şi să stabilească o nouă dată de depunere a ofertelor, cu respectarea art. 71 din OUG nr. 34/2006. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., SC ......... SRL atacă prevederile documentaţiei de atribuire elaborate de ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura de atribuire mai sus arătată, referitoare la suprafaţa focarului mare, precum şi la sistemul PACS, constatând necesitatea modificării/eliminării acestora, astfel încât să se asigure accesul, nerestricţionat, al operatorilor economici la procedura de atribuire în discuţie. Preliminar, contestatoarea prezintă specificaţiile tehnice restrictive impuse de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini: - cerinţa „tub cu minim două focare cu: - suprafaţa focarului mic de maxim 0,9x0,8 mm; - suprafaţa focarului mare de maxim 1,2x1,2 mm"; - cerinţele impuse pentru sistemul PACS pentru arhivare imagini, respectiv: - cerinţa „Viewer WEB pentru vizualizare şi post-procesare imagini (2 licenţe de acces concurent)"; - cerinţa „Aplicaţia software pentru vizualizare şi post- procesare imagini rulează direct într-un browser web (ex. Internet Explorer, Firefox)”; - modulul de randare imagini; - cerinţa „Vizualizare şi post-procesarea de imagini medicale DICOM poate rula atât pe platforma Windows cât şi MacOS cu „browser based viewer”; - cerinţa „Reconstrucţiile avansate de volum (Volume Rendering, Maximum Intensity Projection sau Multipanar Reformatting) se realizează pe server, numai rezultatul procesării se transmite către client. Aceste reconstrucţii avansate trebuie să fie suportate la calitate optimă de calculatoare în configuraţie standard, fără a utiliza carduri grafice 11irectiv, pe platforme cu 32bits sau 64bits”; - cerinţa „Funcţii de vizualizare, post-procesare şi diagnostic”. Astfel, arată contestatoarea, în cadrul specificaţiei tehnice privind generatorul de înaltă tensiune şi frecvenţă şi ansamblul tub RX 2

(secţiunea B - Caracteristici tehnice din caietul de sarcini), autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea următoarei cerinţe: Tub cu minim două focare cu: - suprafaţa focarului mic de maxim 0,9x0,8 mm; - suprafaţa focarului mare de maxim 1,2x1,2 mm. Pe de o parte, contestatoarea consideră nelegală această cerinţă, întrucât restricţionează accesul la procedura de atribuire a unor importanţi producători de echipamente medicale. Cu titlu de exemplu, contestatoarea învederează Consiliului că producătorul Toshiba Medical Systems, unul dintre cei mai importanţi producători de echipamente medicale din lume, are în portofoliul său numeroase echipamente de computer tomografie, dar niciunul dintre aceste echipamente nu îndeplineşte cerinţa privind focarul mare. În acest context, arată contestatoarea, cerinţa impusă de autoritatea contractantă pentru computerul tomograf este restrictivă şi contravine dispoziţiilor art. 35 alin. (2) şi (5), ale art. 36 alin. (2) şi ale art. 38 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Or, în astfel de situaţii, contestatoarea precizează că însuşi Consiliul a reţinut nelegalitatea cerinţelor din documentaţia de atribuire, invocând, în acest sens, Decizia CNSC publicată în Buletinul Oficial nr. 0316/2014 şi Decizia CNSC publicată în Buletinul Oficial nr. 0718/2013. Pe de altă parte, contestatoarea apreciază că modalitatea de formulare a cerinţei tehnice avantajează echipamentele inferioare din punct de vedere tehnologic, iar limitarea impusă de cerinţele caietului de sarcini nu este de natură a conduce la achiziţia unor echipamente superioare, ci doar de a crea avantaje artificiale echipamentelor inferioare, ce se încadrează în limitarea impusă de autoritatea contractantă. Totodată, menţionează contestatoarea, punctul focar este definit şi măsurat de fiecare producător după recomandările standardului IEC 60336:2007, ce standardizează măsurarea focarelor şi emite recomandări în privinţa dimensiunilor acestora. Din punct de vedere tehnic, cele două focare sunt folosite în condiţii de scanare diferite pentru a maximiza diferenţierea diferitelor ţesuturi, reducând la minimum expunerea pacientului la razele X. Astfel, focarele mici sunt utilizate pentru scanările structurilor de dimensiuni reduse şi volume mici de achiziţie, în timp ce focarele de dimensiuni mari sunt utilizate pentru scanările volumelor mari (e.g. ipoteza evaluărilor oncologice). Prin urmare, scanările mari de peste 150 cm (astfel cum este solicitat prin caietul de sarcini) vor fi efectuate cu focarul mare. Un echipament care are o pată focală spre limita inferioară şi o pată focală spre limita superioară (în conformitate cu recomandările standardului IEC 60336:2007) este un echipament superior. Astfel, solicitând un punct focal mic de maxim 0,9 x 0,8 mml rezultă că acesta poate avea o dimensiune de 0,9 x 0,8 mm, iar solicitând ca punctul focal mare să fie de maxim 1,2 mm x 1,2 mm, rezultă că acesta ar putea fi de 0,9 x 0,9 mm. Or, un astfel de sistem solicitat de autoritatea 3

contractantă nu este, în niciun caz, superior, el neavând posibilitatea de a scana în mod continuu volume mari. În susţinerea acestor considerente, contestatoarea indică Capitolul 6 – „X-ray Production, X-ray Tubes, and x-ray Generators" din „The Essential Physics of Medical Imaging”, capitol ce descrie întreaga fizică a unui tub de raze x şi a unui generator. Astfel, dimensiunea focarului (mare sau mica) este de obicei determinată de setarea mA; selecţiile joase ale setărilor mA permit utilizarea focarului mic şi selecţiile înalte ale setărilor mA necesită utilizarea focarului mare din cauza preocupărilor legate de încălzirea anodei (pag. 195). De asemenea, un focar mare, care permite o producţie mare de raze X şi timpi scurţi de expunere, ar trebui să fie utilizat în situaţii în care este de aşteptat ca mişcarea să fie o problemă şi există o amplificare geometrica mică (obiectul este aproape de receptorul de imagine) (pag. 182). Acestea reprezintă, în opinia contestatoarei, câteva dintre avantajele utilizării focarului mare în comparaţie cu focarul mic. Prin analogie, se poate deduce că, pentru aceleaşi condiţii de mA, ca în cazul focarului mic, schimbând pe un focar mare, timpul de expunere şi, implicit, volumul scanat vor creste, datorită toleranţei la încălzire a anodei. În concluzie, având în vedere aspectele menţionate anterior, contestatoarea solicită modificarea cerinţei pentru focarul mare în sensul definirii acestuia în cadrul unui interval, după cum urmează: „focar mare în intervalul 1,2x1,2-2x2 mm". În continuare, contestatoarea reclamă faptul că în ceea ce priveşte echipamentul PACS pentru arhivare imagini, există anumite neclarităţi privind cerinţa de postprocesare, aspect supus atenţiei autorităţii contractante prin solicitarea de clarificări nr. 2514/21.04........... Pe de o parte, în cadrul configuraţiei computerului tomograf, autoritatea contractantă a solicitat o staţie de postprocesare, ce include softurile respective (i.e. secţiunea - Aplicaţii clinice disponibile pe staţia de postprocesare). Această staţie de postprocesare reprezintă o staţie proprie acestui echipament şi, prin urmare, cea care trebuie ofertată în cadrul procedurii. Pe de altă parte, în cadrul sistemului PACS (ce reprezintă un software de arhivare), autoritatea contractantă a solicitat, de asemenea, aplicaţii de postprocesare, aplicaţii ce nu au însă nicio legătură cu computerul tomograf şi, de altfel, nici cu raţiunea sistemului PACS. În acest context, contestatoarea apreciază că se impune modificarea cerinţelor privind aplicaţiile de postprocesare incluse în cadrul sistemului PACS pentru arhivare imagini, după cum urmează: Cerinţa prevăzută n caietul de sarcini Cerinţa modificată 4

Viewer WEB pentru vizualizare şi postprocesare imagini (2 licenţe de acces concurent) Viewer WEB pentru vizualizare şi prelucrare imagini (2 licenţe de acces concurent) Aplicaţia software pentru vizualizare şi postprocesare imagini ruleaza direct într-un browser web (ex. Internet Explorer, Firefox) Aplicaţia software pentru vizualizare imagini ruleaza direct într-un browser web (ex. Internet Explorer, Firefox) Vizualizare şi post-procesarea de imagini medicale DICOM poate rula atât pe platforma Windows cât şi MacOS cu „browser based viewer” Vizualizare de imagini medicale DICOM poate rula atât pe platforma Windows cât şi MacOS cu „browser based viewer" Funcţii de vizualizare, post- procesare şi diagnostic Funcţii de vizualizare, prelucrare imagini şi diagnostic Totodată, contestatoarea consideră că se impune eliminarea anumitor cerinţe privind aplicaţiile de postprocesare incluse în cadrul sistemului PACS pentru arhivare imagini, după cum urmează: - modulul de randare imagini - această cerinţă a fost deja solicitată în cadrul consolei de postprocesare a computerului tomograf; - cerinţa „Reconstrucţiile avansate de volum (Volume Rendering, Maximum Intensity Projection sau Multipanar Reformatting) se realizează pe server, numai rezultatul procesării se transmite către client. Aceste reconstrucţii avansate trebuie să fie suportate la calitate optimă de calculatoare în configuraţie standard, fără a utiliza carduri grafice 11irectiv, pe platforme cu 32bits sau 64bits” - aceste reconstrucţii avansate sunt realizate de aplicaţiile de postprocesare incluse în configuraţia computerului tomograf, deja solicitat prin caietul de sarcini. Considerând că autoritatea contractantă a încălcat principiile nediscriminării, proporţionalităţii şi tratamentului egal, contestatoarea solicită admiterea cererii aşa cum a fost formulată, invocând, în drept, prevederile OUG nr. 34/2006 şi ale HG nr. 925/2006. Prin adresa nr. 6201/06.05.......... (completată prin adresa nr. 6330/10.05.........., înregistrată la CNSC sub nr. 14180/10.05..........), înregistrată la CNSC sub nr. 13941/06.05.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată. 5

Preliminar, autoritatea contractantă arată că a răspuns contestatoarei la solicitarea acesteia de clarificări (prin adresa nr. 5730 din .........), precizând următoarele: - referitor la tubul cu minim două focare: Dimensiunea petei focale este un parametru cu impact semnificativ asupra rezoluţiei şi calităţii imaginii. Cu cât petele focale au dimensiuni mai mici cu atât calitatea imaginii este mai bună. Din cercetările noastre rezultă faptul că există minim doi producători ce pot îndeplini solicitarea caietului de sarcini; - referitor la algoritmul de reconstrucţie alternativă a imaginii: Se acceptă ofertarea unui sistem dotat cu un algoritm de reconstrucţie iterativă a imaginii ce permite reducerea cu cel puţin 75% a dozei de iradiere în condiţiile menţinerii rezoluţiei spaţiale la maxim 0.3 mm; - referitor la Sistemul PACS: Funcţiile de vizualizare şi postprocesare care trebuie să poată fi accesate într-un browser web sunt descrise la punctul 4 „Funcţii de vizualizare, post-procesare şi diagnostic”. Accesul la aceste funcţii este solicitat prin browser web pentru a permite medicilor aflaţi în locaţii diferite, fără acces la staţia de postprocesare posibilitatea de a vizualiza şi efectua postprocesare la distanţă. Pe de altă parte, autoritatea contractantă apreciază că, raportat la dispoziţiile art. 255 alin. (1) şi alin. (2) din OUG nr. 34/2006 şi la motivele invocate de contestatoare, aceasta nu are calitatea de persoană vătămată şi nu justifică un interes legitim în legătură cu prezenta procedură. În opinia autorităţii contractante, susţinerile contestatoarei potrivit cărora cerinţele stabilite prin caietul de sarcini restricţionează concurenţa şi încalcă principiile în materia achiziţiilor publice sunt nefondate, în condiţiile în care cerinţa privitoare la dimensiunea petei focale este un parametru cu impact semnificativ asupra rezoluţiei şi calităţii imaginii. Astfel, cu cât petele focale au dimensiuni mai mici, cu atât calitatea imaginii este mai bună. De altfel, un punct focal mai mare produce o doză de radiaţie mai mare, ceea ce evident este un factor de evitat, mai ales când se alege o colimaţie strânsă. Aşadar, un punct focal mai mic este superior, afectând mai puţin, prin raportare şi la doza de radiaţie . Totodată, raportându-se la susţinerile contestatoarei, potrivit cărora „pentru aceleaşi condiţii de mA ca în cazul focarului mic, schimbând pe un focar mare, timpul de expunere şi, implicit, volumul scanat vor creşte, datorita toleranţei la încălzire a anodei”, autoritatea contractantă apreciază că acest aspect este irelevant, având în vedere faptul că fabricantul îşi calculează sistemele de răcire ale anodului şi, în consecinţă, permite utilizarea aparatului în condiţii optime, fără a afecta calitatea ori volumul scanat. În acest context, arată autoritatea contractantă, specificaţiile tehnice corespund necesităţii sale, fiind descrise în mod obiectiv, în conformitate cu dispoziţiile art. 35 alin. (2), permiţând accesul în mod egal, oricărui ofertant, la procedura de atribuire. 6

Specificaţiile tehnice nu indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care să aibă ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Mai mult, susţinerea potrivit căreia modalitatea de formulare a cerinţei tehnice avantajează echipamentele inferioare din punct de vedere tehnologic, limitarea impusă fiind de natură a crea avantaje artificiale echipamentelor inferioare, este neîntemeiata, din moment ce acest atribut se regăseşte la o gamă variată de echipamente, variind ca nivel de tehnologizare. De asemenea, autoritatea contractantă susţine că se impun cerinţele prevăzute privind aplicaţiile de postprocesare pentru a permite medicilor aflaţi în locaţii diferite, fără acces la staţia de postprocesare, posibilitatea de a vizualiza şi efectua postprocesare la distanţă. Cu alte cuvinte, este necesară accesarea la distanţă (sistem remote) nu doar a funcţiilor de vizualizare de imagine, ci şi a funcţiilor de reconstrucţie. Având în vedere cele sus-menţionate, autoritatea contractantă arată că, în speţă, au fost respectate principiile în materia achiziţiilor publice, fiind asigurate condiţiile privind concurenţa dintre operatorii economici. Şi prevederile Directivei nr. 2014/24/UE privind achiziţiile publice sunt pe deplin respectate, în sensul că specificaţiile tehnice formulate permit accesul operatorilor economici la achiziţia publică organizată, în vederea prezentării ofertelor ce reflectă diversitatea soluţiilor tehnice, a standardelor şi a specificaţiilor tehnice de pe piaţă, conducând, astfel, la (i) asigurarea respectării şi promovării concurenţei între ofertanţi şi la (ii) obţinerea celui mai bun raport calitate-preţ pentru autoritatea contractantă. Având în vedere cele mai sus-menţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea cererii contestatoarei de modificare/eliminare a cerinţelor contestate. Urmare a studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. 1742/10.05.........., înregistrată la CNSC sub nr. 14309/........., SC ......... SRL a transmis Consiliului concluzii scrise şi răspuns la punctul de vedere, prin care reiterează aspectele precizate în contestaţie referitoare la cerinţele restrictive impuse prin documentaţia de atribuire. Pe de o parte, arătând că documentaţia de atribuire are valoare de act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, contestatoarea susţine că are un interes şi un drept legal de a participa la procedura de atribuire, precum şi de a iniţia demersul contestării în faţa CNSC. De altfel, contestatoarea arată că interesul său constă în posibilitatea de a depune oferta în cadrul procedurii şi în desemnarea drept câştigătoare a ofertei sale. Or, este neîndoielnic că SC ......... SRL îndeplineşte calitatea de persoană vătămată în sensul dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/200 şi, pe cale de consecinţă, justifică un interes actual, personal şi 7

legitim în atribuirea contractului de achiziţie publică, în conformitate cu o documentaţie de atribuire legal întocmită. Interesul operatorilor economici în astfel de ipoteze a fost reţinut şi în jurisprudenţa anterioară a Consiliului, din care, cu titlu exemplificativ, contestatoarea invocă Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 0501/20141. Pe de altă parte, faţă de caracterul general al afirmaţiilor din punctul de vedere, contestatoarea apreciază ca fiind evident faptul că autoritatea contractantă nu are niciun contraargument concret cu privire la susţinerile sale referitoare la cerinţele nelegale stabilite prin documentaţia de atribuire. De altfel, caracterul general şi lipsa desăvârşită a argumentelor tehnice şi clinice care să justifice în vreun fel necesitatea impunerii unor astfel de cerinţe restrictive reiese şi din documentele aflate la dosarul achiziţiei publice. Astfel cum reiese din Referatul de necesitate nr. 2986 din data de 03.03.........., întocmit de dl. dr. Vlad Moldoveanu, justificarea impunerii specificaţiilor tehnice menţionate în caietul de sarcini este, în fapt, inexistentă. Afirmaţii de ordin general, precum achiziţionarea de către spital a unui tomograf computerizat ar aduce un plus calităţii actului medical, nu pot fi catalogate nicidecum drept o motivare corespunzătoare a impunerii cerinţelor tehnice privind suprafaţa focarului mare şi sistemul PACS. Or, astfel cum a subliniat şi ANAP: Referatul de necesitate cuprinde de regulă, şi fără a se limita la acestea, următoarele informaţii: (...) caracteristicile tehnice şi de performanţă ale produselor, serviciilor sau lucrărilor. Mai mult, însuşi Consiliul a criticat impunerea, în caietul de sarcini, a unor cerinţe restrictive fără o justificare corespunzătoare din partea autorităţii contractante (Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 2224/2013). În concluzie, apreciază contestatoarea, în absenţa oricărei justificări de ordin tehnic a cerinţelor impuse de autoritatea contractantă, acestea nu pot fi privite decât ca arbitrarii şi, pe cale de consecinţă, nelegale. În ceea ce priveşte justificarea autorităţii contractante referitoare la stabilirea specificaţiilor tehnice ale focarului mare, contestatoarea apreciază că aceasta este doar parţial adevărată, dat fiind că dimensiunea petei focale influenţează atât calitatea imaginii, cât şi cantitatea de căldură emanată de anodă tubului de raze X. Prin urmare, atât timp cât focarul mic este corespunzător, solicitarea inclusiv a unui focar mare de dimensiuni mici nu poate fi justificată în niciun caz din punct de vedere logic sau tehnic, dat fiind că nu se poate scana concomitent cu ambele focare. Astfel, focarele mici sunt utilizate pentru scanările structurilor de dimensiuni reduse şi volum mici de achiziţie (i.e. scanări de detaliu), în timp ce focarele mari sunt utilizate pentru scanările volumelor mari. Autoritatea contractantă nu numai că nu justifică solicitarea unui focar mare de dimensiuni mici, dar nici măcar nu justifică care au fost 8

motivele clinice pentru care a stabilit limita maximă a focarului mare de maxim 1,2 x 1,2 mm, şi nu o altă valoare. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, în sensul că cel puţin doi producători îndeplinesc cerinţa privind tubul cu minim două focare, la o analiză aprofundată şi corelată a cerinţelor tehnice solicitate prin caietul de sarcini, devine evident că, în fapt, prin stabilirea acestor cerinţe, s-a restrâns concurenţa între operatorii economici la un singur operator economic, respectiv producătorul General Electric Medical Sistems. Avantajând în mod evident producătorul General Electric Medical Sistems, autoritatea contractantă a impus o serie de cerinţe tehnice restrictive, nejustificate şi irelevante clinic faţă de obiectul şi specificul licitaţiei. Astfel, doar sistemul GE Optima 660CT respectă, în mod cumulativ, cerinţele caietului de sarcini, niciun alt producător (i.e. Toshiba, Siemens sau Philips) neavând în portofoliul său un sistem care să poate îndeplini cumulativ toate cerinţele caietului de sarcini. În opinia contestatoarei, alegerea valorilor diverşilor parametrii de către autoritatea contractantă nu a fost justificată de necesitatea clinică a spitalului, ci numai pentru a introduce obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici şi să conducă, implicit, la avantajarea unui singur producător. În ceea ce priveşte aplicaţiile de postprocesare incluse în cadrul sistemului PACS, contestatoarea învederează că aplicaţiile de postprocesare solicitate în cadrul staţiei de postprocesare, inclusă în configuraţia computerului tomograf, sunt mult superioare celor din cadrul sistemului PACS, iar acestea nu au cum să fie reproduse de aplicaţiile de postprocesare din configuraţia sistemului PACS. În acest sens, contestatoarea prezintă, în format tabelar, o comparaţie a cerinţelor impuse prin caietul de sarcini privind aplicaţiile postprocesare staţie CT şi aplicaţiile postprocesare PACS, întrebându-se cum vor fi efectuate aplicaţiile avansate: angiografie, colonoscopie virtuală, aplicaţiile cardiace, etc. prin intermediul sistemului PACS. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă încearcă să inducă, în mod eronat, ideea că cele două solicitări ale caietului de sarcini (i.e. staţia de postprocesare, inclusă în configuraţia computerului tomograf şi aplicaţiile de postprocesare din configuraţia sistemului PACS) sunt superpozabile. Or, în realitate, toate procesările sunt efectuate pe staţia de postprocesare, inclusă în configuraţia computerului tomograf, imaginile astfel generate fiind descărcate în sistemul PACS şi accesate de la distanţă, de oriunde. Totodată, operatorul poate efectua operaţiunile de manipulare primară a imaginilor (e.g. luminozitate, contrast, adnotări, etc.), fără a putea efectua reconstrucţii de volum ale acestora, ele fiind proprii aplicaţiilor specializate. Pentru toate considerentele expuse atât prin contestaţie, cât şi prin prezentele concluzii scrise şi răspuns la punctul de vedere, autoarea acestora solicită Consiliului să dispună în sensul admiterii cererii. 9

Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „.........”, cod CPV 33115000-9 Aparate de tomografie (Rev.2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura, licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ......... din ........., la care a ataşat documentaţia de atribuire. Considerând că printre prevederile documentaţiei de atribuire se regăsesc cerinţe tehnice restrictive, SC ......... SRL a înaintat Consiliului prezenta contestaţie (însoţită de garanţia de bună conduită în valoare de 37.500 lei), solicitând: - anularea prevederilor nelegale menţionate în cuprinsul documentaţiei de atribuire şi, în consecinţă, obligarea autorităţii contractante la modificarea/eliminarea specificaţiilor tehnice nelegale astfel încât documentaţia de atribuire să fie pusă în concordanţă cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice; - obligarea autorităţii contractante la prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor. Având în vedere faptul că procedura de atribuire se afla în derulare, respectiv în perioada de întocmire a candidaturilor, iar eventualele modificări ale condiţiilor de derulare a acesteia care s-ar impune conform celor propuse de contestatoare, nu ar putea să conducă la imposibilitatea participării contestatoarei cu ofertă, având în vedere că termenul limită pentru depunerea candidaturilor este 27.05.......... (conform anunţului de participare nr. ......... din .........), Consiliul a respins cererea de suspendare a procedurii, ca nefondată (Decizia nr. 122 S/........./......... din .........). Potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul cercetează cu întâietate excepţia invocată în speţă de către autoritatea contractantă şi care vizează lipsa calităţii de persoană vătămată a contestatoarei rezultând din lipsa interesului legitim al acesteia în contestarea documentaţiei de atribuire elaborată. Astfel, Consiliul reţine că, potrivit art. 255 din ordonanţa de urgenţă, „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă 10

efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.” În conformitate cu dispoziţiile legale citate anterior, calitatea procesuală activă a contestatorului este condiţionată de existenţa şi dovedirea interesului legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; interesul trebuie să fie personal, legitim şi actual, astfel cum dispune art. 33 din Cod procedură civilă, precum şi art. 32 alin. (1), Cod procedură civilă, care prevede că: „Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes”. Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritatea contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante. Exercitarea dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal, direct, actual, dar chiar şi viitor. Consiliul apreciază că, în speţă, autoarea contestaţiei îndeplineşte condiţia de fond esenţială în formularea contestaţiei, şi anume interesul de a participa cu o ofertă la procedura de atribuire în cauză, fiind operator economic ce desfăşoară activităţi de tipul celei supuse achiziţiei, dar şi care a solicitat clarificări autorităţii contractante, anterior contestării. Faţă de cele mai sus menţionate, Consiliul apreciază că prin demersurile făcute de contestatoare în vederea clarificării unor aspecte ale documentaţiei de atribuire, interesul acesteia este „legitim, personal, direct şi actual’’. În plus, Consiliul constată că, în situaţia în care actul contestat este documentaţia de atribuire, orice operator economic care are interesul de a participa în respectiva procedură de atribuire prin depunerea de ofertă este îndreptăţit să formuleze contestaţie în condiţiile în care consideră că riscă să sufere un prejudiciu. Având în vedere cele de mai sus, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, ulterioare, Consiliul va respinge excepţia invocată de către autoritatea contractantă. Pe fondul cauzei, cu privire la prima critică a contestatoarei, vizând suprafaţa focarului mare al tubului (generator de înaltă tensiune şi frecvenţă şi ansamblu), Consiliul reţine că, nici din actele pregătitoare ale procedurii de atribuire şi nici din susţinerile autorităţii, invocate în apărarea sa, nu rezultă motivele pentru care a fost aleasă valoarea maximală a acesteia, respectiv 1,2x1,2 mm, cu atât mai mult cu cât aceasta este şi extrem de apropiată de valoarea maximă a suprafeţei focarului mic, stabilită la 0,9x0,8 mm. 11

Consiliul nu va reţine în soluţionare, ca fondată, afirmaţia autorităţii contractante că aceste valori conduc către o calitate mai bună a imaginii, cât şi către o doză mai redusă a radiaţiei, deoarece aceasta nu a venit cu probe în sensul în care o valoare mai mare a suprafeţei focarului mare ar conduce la neîndeplinirea nevoilor sale legate de achiziţie şi a scopului utilizării computerului tomograf. Este adevărat că, potrivit art. 35 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante, însă, în egală măsură, conform art. 35 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă, acestea trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Or, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu explică şi nu probează de ce numai o suprafaţă de maxim 1,2x1,2 mm (nu mai mare) a focarului mare al tubului, conduce către satisfacere nevoilor sale, Consiliul stabileşte că această caracteristică tehnică trebuie exprimată într-o manieră care să permită accesul la procedura de atribuire a cât mai multor produse care, prin însumarea tuturor specificaţiilor tehnice, să permită atingerea scopului utilizării computerului tomograf. Astfel, urmează ca autoritatea contractantă să remedieze documentaţia de atribuire şi să exprime cerinţa tehnică referitoare la suprafaţa focarului mare al tubului fie prin eliminarea oricărei valori fixe maximale, fie prin raportare la un interval de valori, astfel încât, această cerinţă tehnică, împreuna cu toate celelalte solicitate prin caietul de sarcini, să permită ofertarea a cât mai multor tipuri de computer tomograf. Cât priveşte cea de-a doua critică, respectiv cea vizând cerinţa ca sistemul PACS pentru arhivare imagini să permită şi operaţiunea de post-procesare imagini, din examinarea caietului de sarcini, Consiliul reţine că, în configuraţia computerului tomograf, autoritatea contractantă a impus şi existenţa unei staţii de postprocesare independentă, precum şi aplicaţii clinice disponibile pe această staţie (aplicaţii vasculare, evaluarea nodulilor pulmonari, aplicaţii cardiace, oncologie, perfuzie multi organ, colonoscopie virtuală, evaluare hepatică). De asemenea, tot din caietul de sarcini, rezultă că autoritatea contractantă a solicitat şi ofertarea unui sistem PACS pentru arhivare imagini, în legătură cu funcţionarea căruia este utilizată şi noţiunea de postprocesare (imagini), deşi trimiterile la această noţiune nu sunt aceleaşi cu cele de la termenul similar în legătură cu staţia de postprocesare independentă. De altfel, că noţiunea de postprocesare are un conţinut diferit în ce priveşte staţia de postprocesare independentă şi sistemul PACS pentru arhivare imagini, rezultă din chiar punctul de vedere al autorităţii contractante care arată, referitor la sistemul PACS, că „Accesul la aceste funcţii este solicitat prin browser web pentru a permite medicilor aflaţi în locaţii diferite, fără acces la staţia de 12

postprocesare posibilitatea de a vizualiza şi efectua postprocesare la distanţă.”, fără trimitere la aplicaţii clinice disponibile. Rezultând din cele evocate faptul că autoritatea contractantă foloseşte, în documentaţia de atribuire, acelaşi termen tehnic, dar cu înţeles diferit, urmează ca aceasta să stabilească, raportat la prevederile art. 33 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, în mod complet şi corect, care este conţinutul/înţelesul utilizării aplicaţiei de postprocesare din cadrul sistemului PACS pentru arhivare imagini şi să înlocuiască noţiunea de „postprocesare”, din caracteristicile tehnice la sistemului PACS, cu o altă noţiune, adecvată respectivului scop, şi care să înlăture orice confuzie între postprocesarea realizată prin staţia de postprocesare independentă (cu aplicaţiile clinice disponibile pe aceasta) şi cea posibilă prin sistemul PACS pentru arhivare imagini. Consiliul stabileşte că modificările pe care autoritatea contractantă le va efectua vor fi incidente oricăror menţiuni din documentaţia de atribuire, altele decât cele evocate în contestaţie şi care au legătură cu specificaţiile analizate. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul urmează să admită contestaţia depusă de SC ......... SRL. În baza art. 278 alin. (2) şi (4) din ordonanţă, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 11 zile de la primirea deciziei Consiliului, să modifice documentaţia de atribuire în sensul celor arătate în motivarea de mai sus, să aducă modificările efectuate la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire, conform art. 32 din HG nr. 925/2006, şi să stabilească o nouă data de depunere a ofertelor, cu respectarea art. 71 din OUG nr. 34/2006. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă, Consiliul va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ..... 13