Dosar CNSC 874/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 759/C11/874 Data: 05.05.2016 Prin contestaţia nr. 1715/25.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 12487/26.04.2016, formulată de ROMGERMED VĂCĂREŞTI SRL, cu sediul în Bucureşti, Aleea Plevnei nr. 137C, Corp C23, Corp A+D, etaj 2, camera 56, sector 6, înregistrată la ORC sub nr. J40/3929/2012, CUI 30034544, reprezentată legal prin Schwartz Dorian Sam, formulată împotriva caietului de sarcini şi cerinţelor minime de calificare, documente aferente procedurii de „selecţie de ofertă”, organizată de PRIMĂRIA MUNICIPIULUI BUCUREŞTI, cu sediul în Bucureşti, Bd. Regina Elisabeta nr. 16, sector 3, cod poştal 030019, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect furnizare de servicii medicale de medicina muncii şi servicii medicale de specialitate, s-a solicitat „anularea procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante de a organiza proceduri distincte pentru servicii medicale şi asigurări voluntare de sănătate, iar, în măsura în care veţi respinge această cerere, obligarea autorităţii contractante la: - unificarea alocării bugetare pentru servicii; - la eliminarea condiţiei ca situaţiile financiare să fie însoţite de un document emis de un auditor extern (Cap. 3, aliniatul c) punctul 1 Cerinţe Minime de Calificare); - eliminarea condiţiei cazierului judiciar (Cap. 1, aliniatul b) punctul 1 Cerinţe Minime de Calificare); - eliminarea condiţiei ca ofertantul să nu se afle în litigiu cu autoritatea contractantă (Cap. 1, aliniatul a) litera e) Cerinţe Minime de Calificare);

- eliminarea experienţei similare în relaţie cu hyper-marketuri, cash and carry, bănci, instituţii publice (Cap. 4, aliniatul c) Cerinţe Minime de Calificare); - eliminarea consultaţiei la medicul de familie acest serviciu fiind prin excelenţă decontat de CAS conform HG 400/2014 (anexa 2 Criteriul de Atribuire a Contractului 198/19.04.2016)”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge contestaţia depusă de ROMGERMED VĂCĂREŞTI SRL, în contradictoriu cu PRIMĂRIA MUNICIPIULUI BUCUREŞTI, în temeiul art. 2711 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 4022/12.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10819/12.04.2016, depusă de SC ...SRL, cu sediul în ..., reprezentată convenţional prin ..., formulată împotriva deciziei de anulare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, comunicată prin adresa nr. 11/1/1088/11.04.2016, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, organizată în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de consultanţă şi supervizare nr. 43/26.04.2012 „Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF: Lot 5 - ...”, s-a solicitat: „- anularea adresei de comunicare a deciziei de anulare a procedurii, având nr. 11/1/1088/11.04.2016; - obligarea autorităţii contractante la punerea în aplicare a obligaţiilor sale ce decurg din adresa nr. 11/1/164/29.01.2016”. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL, în contradictoriu cu ..., şi menţine decizia de anulare a procedurii de atribuire. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 4022/12.04.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10819/12.04.2016, SC ...SRL, în calitate de ofertant în cadrul procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de consultanţă şi supervizare nr. 43/26.04.2012 „Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF: Lot 5 - ...”, organizată de ..., critică decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii. În fapt, petenta a încheiat cu ... contractul nr. 43/26.04.2012 „Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF: Lot 5 – ...”. Practic, acţionează în calitate de consultant specializat al autorităţii contractante, în vederea protejării drepturilor şi intereselor sale în relaţia cu antreprenorul ce execută efectiv lucrările de modernizare a staţiei CF .... Conform art. 4.1 din acest contract „Durata prezentului contract de servicii este de 61 luni (art. 4.2 din caietul de sarcini)”. Data de începere a prestării serviciilor, agreată de părţi, a fost 03.05.2012. Ca atare, conform contractului, perioadele contractuale sunt defalcate după cum urmează: - 1 lună pre-construcţie: 15.05.2012 -15.06.2012; - 36 luni construcţie: 16.06.2012 - 15.06.2015; - 24 luni post-construcţie: 16.06.2015 -15.06.2017. Conform art. 17 teză finală din contract „(...) Programul de lucru al consultantului/prestatorului de servicii va fi corelat cu programul antreprenorului”. Din varii motive, niciunul dintre acestea nefiind sub controlul sau în responsabilitatea SC ...SRL, lucrările de construcţie nu au fost finalizate în termenul agreat de autoritatea contractantă şi antreprenor, nefiind finalizate nici până la data prezentei contestaţii. În calitate de consultant al autorităţii contractante a estimat durata minimă de prelungire a execuţiei lucrărilor faţă de stadiul fizic al acestora. Dat fiind că serviciile pe care le prestează sunt necesare autorităţii până la finalizarea lucrărilor de modernizare de către antreprenor şi recepţia acestora, petenta a considerat că se impune inclusiv prelungirea duratei de valabilitate şi suplimentarea valorii contractului său de consultanţă. În acest sens, a înaintat autorităţii contractante adresa nr. 4036/27.04.2015, prin care a îndeplinit procedura de notificare a intenţiei de încheiere a unui act adiţional la contract. Această procedură 2

este prevăzută în art. 16.3 din contract: „Consultantul/prestatorul de servicii are obligaţia de a transmite autorităţii contractante/beneficiarului propunerea de modificare a contractului de servicii cu cel puţin 60 de zile înainte de efectuarea modificării”. Ca atare, autoritatea contractantă avea obligaţia să demareze procedurile pentru încheierea unui act adiţional la contract în termen de 60 de zile de la notificarea nr. 4036/27.04.2015, respectiv cel târziu la data de 27.06.2015. Nesocotind prevederile art. 16.3 din contract, autoritatea contractantă a demarat respectiva procedură la data de 11.01.2016 - cu aproape 7 luni de zile întârziere. Astfel, autoritatea contractantă a emis Invitaţia de participare la negociere nr. 11/1/17/11.01.2016. Dând curs invitaţiei, contestatoarea a depus oferta pentru încheierea actului adiţional la contract, întocmită conform documentaţiei de atribuire. Prin adresa nr. 11/1/164/29.01.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată câştigătoare. Chiar autoritatea contractantă avea obligaţia de a încheia actul adiţional la contract în termen de 7 zile de la expirarea termenului de contestare, respectiv cel târziu la data de 11.02.2016, aceasta nu s-a conformat obligaţiei statuate în acest sens prin art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, raportat la art. 93 alin. (2) din HG nr. 925/2006. Deşi procedura de achiziţie publică a fost finalizată prin declararea ofertei sale drept câştigătoare prin adresa autorităţii contractante nr. 11/1/164/29.01.2016, totuşi aceasta revine asupra procedurii şi o anulează prin decizia aici contestată. Astfel, autoarea contestaţiei apreciază această ultimă decizie ca fiind atât nelegală, cât şi neîntemeiată. - Nelegalitatea rezidă în aceea că autoritatea a emis, asupra aceleiaşi proceduri de achiziţie publică, două decizii/rezultate diametral opuse. Astfel, în primul rând a emis adresa nr. 11/1/164/29.01.2016 prin care a declarat oferta petentei drept câştigătoare. Ulterior, fără să intervină nicio schimbare în dosarul achiziţiei şi/sau în situaţia de fapt, autoritatea contractantă a anulat aceeaşi procedură, prin adresa nr. 11/1/1088/11.04.2016. Petenta consideră că procedura de achiziţie publică a fost finalizată odată cu adresa nr. 11/1/164/29.01.2016, respectiv cu comunicarea rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost declarată câştigătoare. Faptul că rămăsese de îndeplinit procedura birocratică a semnării efective a actului adiţional la contract nu poate conduce la concluzia că procedura de achiziţie publică era încă deschisă. Astfel, procedura de achiziţie fiind încheiată la momentul declarării ofertei drept câştigătoare, autoritatea contractantă a emis adresa nr. 11/1/164/29.01.2016, îndeplinind dispoziţiile art. 206 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Nu se poate, aşadar, în viziunea legiuitorului, ca în aceeaşi procedură să fie declarat un câştigător şi, ulterior, întreaga procedură să fie anulată. 3

Verificarea de legalitate - pentru prevenirea situaţiilor prevăzute la art. 209 alin. (1) lit. c) (temeiul invocat de autoritatea contractantă) - a fost deja efectuată până la comunicarea rezultatului, iar comunicarea rezultatului însuşi are la bază o verificare a condiţiilor de legalitate şi temeinicie atât a ofertei câştigătoare, cât şi a întregii proceduri de achiziţie. - Referitor la netemeinicia deciziei, petenta arată că autoritatea contractantă şi-a întemeiat decizia de anulare a procedurii pe dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu art. 209 alin. (4) lit. d) din OUG nr. 34/2006. Însă, în decizia prin care s-a anulat procedura, autoritatea contractantă nu precizează în niciun fel care este acea „situaţie reglementată expres” de ordonanţă, care ar fi fost încălcată în prezenta procedură de achiziţie. Se face doar o referire vagă la textele legale, fără a le introduce în context şi a li se da o raportare faptică, strict aplicabilă speţei. Or, o atare motivare nu constituie un veritabil temei de anulare a procedurii, chiar şi dacă s-ar admite că este legală atât declararea unui câştigător, cât şi, ulterior, anularea procedurii. Contestatoarea susţine că, prin anularea procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă i-a produs un prejudiciu direct, inclusiv prin faptul că, în urma adresei nr. 11/1/164/29.01.2016 prin care a declarat oferta sa câştigătoare, a depus întreaga documentaţie necesară semnării efective a actului adiţional, scrisoarea de garanţie bancară pentru bună execuţie în valoare majorată cu suma actului adiţional. Suplimentar, autoritatea contractantă, prin decizia adoptată, şi-a prejudiciat propriile interese. Astfel, instrucţiunile adoptate prin Ordinul nr. 542/2013 arată că: „Din perspectiva asigurării unui management de contract eficient, în situaţiile în care execuţia lucrărilor se prelungeşte peste termenul asumat iniţial, se recomandă extinderea contractelor de supervizare până la limita permisă de regulile aplicabile de achiziţii publice”. În prezent, sursa de finanţare pentru contract este bugetul de stat, sens în care Ordinul nr. 542/2013 nu se aplică din perspectiva sursei de finanţare, însă principiile reglementate rămân valabile, mai ales din perspectiva faptului că, la momentul demarării procedurii de încheiere act adiţional, prin adresa nr. 4036/27.04.2015, sursa de finanţare era încă cea prevăzută de ordin. Cu toate acestea, din datele publice disponibile pe site-ul autorităţii contractante, există publicat „Programul Anual de Achiziţii Iniţial al ...SA pe anul 2016”, unde, la pag. 110, poziţia II.B.3.9., este clar indicată alocarea sumei de 464.800 lei + T.V.A. pentru „Act adiţional la contractul de servicii nr. 43/26.04.2012 Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF Lot 5 - ....” Autoarea contestaţiei ţine să precizeze că, între SC ...SRL şi autoritatea contractantă au fost încheiate alte două contracte având acelaşi obiect, însă pentru loturi diferite. Toate aceste contracte se găsesc în aceeaşi situaţie, respectiv este necesară prelungirea duratei şi majorarea bugetului ca urmare a extinderii perioadei de execuţie a 4

lucrărilor de modernizare staţii. În toate aceste contracte a emis notificare identică pentru modificare contract, conform art. 16 (contractele fiind identice din punct de vedere al clauzelor juridice). Cu privire la unul dintre aceste contracte, tot peste termenul de 60 de zile prevăzut în art. 16, autoritatea contractantă a demarat şi finalizat procedura de achiziţie publică pentru încheierea actului adiţional. Autoritatea contractantă a declarat oferta sa câştigătoare şi a încheiat actul adiţional la contractul respectiv. Prin adresa nr. 10993/751-C4/13.04.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie, copia dosarului achiziţiei şi a ofertei depusă de contestatoare. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare în soluţionarea contestaţiei, împreună cu punctul său de vedere nr. 11/1/1145/19.04.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 11689/19.04.2016, solicitând respingerea contestaţiei ca nefondată. Pentru realizarea proiectului „Modernizarea unor staţii de cale ferată din România Staţia CF ...”, ... SA a încheiat următoarele contracte: - Contractul de lucrări nr. 160/12.12.2011 - „Modernizarea staţiei de cale ferată ...” încheiat cu asocierea SC ... SA - ... SRL; - Contractul de servicii nr. 43/26.04.2012 - Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF: Lot 5 ... încheiat cu Asocierea SC ...SRL - SC ... SRL. Execuţia lucrărilor de modernizare la staţia CF ... a fost perturbată de o serie de factori generatori de întârziere. Ţinând cont de aceste circumstanţe, unele imprevizibile şi „din perspectiva asigurării unui management de contract eficient, în situaţiile în care execuţia lucrărilor se prelungeşte peste termenul asumat iniţial, se recomandă extinderea contractelor de supervizare până la limita permisă de regulile aplicabile de achiziţii publice”, conform Ordinului nr. 542/04.06.2013 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice şi Ministerul Transporturilor, pentru aprobarea Instrucţiunii privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate prin Programul Operaţional Sectorial Transport 2007-2013. În acest context, ca urmare a nefinalizării lucrărilor de execuţie în termenul prevăzut în contract, autoritatea contractantă a acordat o extindere a duratei de execuţie a contractului de lucrări cu 4,83 luni (145 zile), prelungire aprobată de beneficiar prin adresa UMP Modernizare, Reabilitare Staţii CF nr. 17/UMP/3/181/06.02.2014 şi 6,38 luni (205 zile) aprobată de beneficiar prin adresa UMP Staţii, Lucrări de Artă şi Terasamente nr. 12/UMP/7/722/02.12.2015 în conformitate cu determinările efectuate de Consultant Asocierea SC ...SRL – SC Baicons Impex SRL (Determinarea Inginerului nr. 5 şi Raportul Inginerului nr. 12). 5

Pentru asigurarea serviciilor de consultanţă şi finalizarea tuturor obligaţiilor contractuale este necesară suplimentarea numărului de zile pentru experţi. Justificarea alegerii procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare s-a făcut în baza Ordinului nr. 542/2013 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice şi Ministerul Transporturilor, pentru aprobarea Instrucţiunii privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate prin programele operaţionale 2007-2013, care prevede la art. 2 obligativitatea utilizării de către autorităţile contractante din domeniul infrastructurii a acestei instrucţiuni. Potrivit punctului 2 din aceste instrucţiuni, pentru a se evita situaţiile care pot împiedica implementarea cu succes a proiectelor, „contractele de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor se pot prelungi prin aplicarea unei proceduri de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, în conformitate cu prevederile art. 252 lit. j) din OUG nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, (...) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: - atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; - lucrările sau serviciile suplimentare adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească limita permisă de regulile de achiziţii publice aplicabile art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006, respectiv 20% din valoarea contractului iniţial pentru contractele care nu se încadrează în categoria contractelor sectoriale ce sunt reglementate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. cap. VIII”. Autoritatea contractantă a considerat că se încadrează în situaţia prevăzută de Ordinul nr. 542/2013, iar aplicarea unei alte proceduri prin care ar rezulta un alt câştigător (consultant) ar afecta derularea în bune condiţii a contractului de lucrări. Având în vedere motivaţia din nota justificativă privind aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cât şi din nota justificativă transmisă de UMP Staţii, Lucrări de Artă şi Terasamente, s-a organizat procedura de achiziţie publică având ca obiect Act adiţional la Contractul de servicii nr.43/26.04.2012 - Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF Lot 5 - ..., în conformitate cu prevederile art. 252 lit. j) din OUG nr. 34/2006. 6

Au fost transmise invitaţiile de participare către asocierea SC ...SRL - SC Baicons Impex SRL şi MFP - ANAP. Referitor la aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, observatorii ANAP au solicitat şi primit următoarele documente: - Documentaţia descriptivă (12 pagini): - Determinarea Inginerului nr. 5 (91 pagini); - Raportul Inginerului nr. 12 (217 pagini); - Adresa UMP Modernizare, Reabilitare Staţii C.F. nr. 17/UMP/3/ 181/06.02.2014 (1 pagină); - Adresa UMP Staţii, Lucrări de Artă şi Terasamente nr. 12 UMP/7/722/02.12.2015 (1 pagină). La deschiderea ofertei, observatorii ANAP desemnaţi au depus menţiuni cu privire la încadrarea procedurii la art. 252 lit. j) din OUG nr. 34/2006 (adresa ANAP nr. 15245/18.01.2016). După negocierile purtate cu ofertantul s-a încheiat raportul procedurii de atribuire nr. 11/1/162/29.01.2016, raport ce conţine observaţii din parte MFP-ANAP. Astfel, în conformitate cu art. 41 lit. e) din OUG nr. 30/2006, cu modificările şi completările ulterioare, s-a transmis raportul aprobat şi punctul de vedere al CNCF CFR SA la observaţiile MFP-ANAP, precum şi comunicarea privind rezultatul procedurii către ofertant. CNCF CFR SA a declarat oferta câştigătoare şi a transmis către asocierea SC ...SRL - SC Baicons Impex SRL o comunicare în acest sens. Autoritate contractantă arată că, pentru a se asigura de respectarea legislaţiei în vigoare la încheierea contractului, a solicitat un punct de vedere MFP-ANAP faţă de observaţiile înscrise în raportul procedurii. Prin răspunsul transmis de ANAP, nr. 16500/24.03.2016, acesta îşi menţine observaţiile cu privire la neîncadrarea procedurii în prevederile art. 252 li. j) din OUG nr. 34/2006. Luând în considerare observaţiile sesizate şi menţinute de observatorii desemnaţi MFP – ANAP, prin adresele nr. 15245/18.01.2016 şi nr. 16500/24.03.2016, autoritatea contractantă a anulat procedura de achiziţie publică, fiind emisă Nota de anulare a procedurii nr. 11/ 1087/11.04.2016. În urma studierii dosarului achiziţiei, contestatoarea a depus adresa nr. 4050/22.04.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 12201/22.04.2016, reprezentând concluzii scrise, precizând că autoritatea contractantă a decis anularea procedurii având în vedere motivul prevăzut de art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, respectiv „abateri grave de la prevederile legislative”. Prin punctul de vedere formulat în legătură cu prezenta contestaţie, autoritatea contractantă precizează că a decis anularea procedurii de achiziţie, strict şi limitativ, pe baza „observaţiilor sesizate şi menţinute de observatorii desemnaţi MFP-ANAP prin adresele nr. 15245/18.01.2016 şi nr. 16500/24.03.2016”. Astfel, autoritatea contractantă nu a indicat nicio prevedere legală care să fi fost încălcată în cadrul procedurii de achiziţie contestată. 7

În privinţa observaţiilor ANAP, contestatoarea susţine că acestea se concentrează pe incidenţa cauzelor de imprevizibilitate în cadrul contractului de execuţie lucrări. Observatorii ANAP fac confuzie între contractul de execuţie lucrări şi contractul de supervizare a acestor lucrări (contract distinct). În analiza lor, observatorii ANAP trec în revistă o serie de aspecte tehnice cu impact asupra contractului de execuţie lucrări şi încadrează aceste aspecte tehnice în cauze de imprevizibilitate. Ulterior, observatorii ANAP concluzionează că, întrucât nu se impune prelungirea contractului de execuţie lucrări pentru cauze imprevizibile, pe cale de consecinţă nu s-ar impune prelungirea contractului de supervizare. În opinia petentei, concluzia observatorilor ANAP este eronată. Din perspectiva contractului său de supervizare, constituie cauză imprevizibilă strict şi limitativ faptul că execuţia lucrărilor de construcţie nu s-a finalizat în termenul stabilit de autoritatea contractantă şi antreprenor. Motivele efective pentru care nu s-au finalizat lucrările de construcţie în termen nu au importanţă din perspectiva contractului nostru. Astfel, prin contractul de supervizare s-a angajat să asigure autorităţii contractante serviciile de consultanţă tehnică şi supervizare a modului în care antreprenorul îşi îndeplineşte obligaţiile. Termenul contractului de supervizare acoperă termenul de execuţie a lucrărilor, fiind luată chiar şi o marjă suplimentară în care petenta nu este îndreptăţită la plată. Însă, dacă antreprenorul nu finalizează lucrările în termenul agreat cu autoritatea contractantă - indiferent de motivele acestei neîndepliniri - pentru contractul de supervizare intervine o cauză de imprevizibilitate. De altfel, Ordinul nr. 542/2013 prevede expres o atare probabilitate şi include obligativitatea autorităţii contractante de a parcurge tocmai procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în scopul prelungirii duratei de valabilitatea a contractelor de supervizare şi achitării serviciilor suplimentare. Legiuitorul nu pune condiţia incidenţei imprevizibilităţii în contractul de lucrări pentru a permite extinderea contractului de supervizare. De altfel, o atare condiţie nu ar avea sens, întrucât supervizarea lucrărilor este necesară autorităţii contractante până la finalizarea lor efectivă. Iar dacă finalizarea efectivă are loc ulterior termenului contractual, autoritatea contractantă va reglementa acest aspect direct cu antreprenorul, prin aplicarea de penalităţi contractuale, solicitarea de daune, etc. În procesul-verbal de analiză nr. 11/1/70/18.01.2016, observatorii ANAP menţionează expres „fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale referitoare la evaluarea ofertei preliminare”. În aceeaşi zi, însă, observatorii ANAP revin şi depun adresa nr. 15245/18.01.2016, unde prezintă observaţii, făcând o veritabilă disertaţie cu privire la calificarea unor aspecte tehnice drept circumstanţe imprevizibile în contractul de lucrări (nu în contractul de supervizare avut în vedere de procedura de achiziţie). 8

Din întreaga corespondenţă a autorităţii contractante cu ANAP (depusă la Consiliu cu dosarul achiziţiei) rezultă că însăşi autoritatea a susţinut în permanenţă acest punct de vedere. Poziţionarea autorităţii contractante în acest sens rezultă foarte clar şi din punctul de vedere depus în prezenta procedură, Astfel: - Punctul de vedere al Autorităţii Contractante la prezenta contestaţie (nr. 11/1/1145/19.04.2016): „Ca urmare, pentru asigurarea serviciilor de consultanţă şi finalizarea tuturor obligaţiilor contractuale este necesară suplimentarea numărului de zile pentru experţi. (...) Menţionăm faptul că CNCF CFR SA a declarat oferta depusă câştigătoare şi a transmis către Asocierea SC ...SRL - SC Baicons Impex SRL o comunicare în acest sens”; - Adresa autorităţii contractante nr. 14/362/09.03.2016: „Circumstanţele imprevizibile pentru întemeierea procedurii de achiziţie publică mai sus menţionată, se referă la imprevizibilitate raportat la contractul de servicii nr. 43/26.04.2012, şi constă în extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor peste data iniţială de finalizare (lucrări care fac obiectul contractului de lucrări nr. 160/12.12.2011)”; - Adresa autorităţii contractante nr. 11/1/163/29.01.2016: „Subliniem faptul că, sub aspectul imprevizibilităţii, nu trebuie şi nu poate fi făcută o corelare între situaţia (situaţiile) imprevizibilă (imprevizibile) care au dus la prelungirea duratei de execuţie a contractului de lucrări nr. 160/12.12.2011 şi situaţia în care prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor a determinat ea însăşi un vector de imprevizibilitate pentru derularea contractului de servicii nr. 43/26.04.2012. (...) Mai exact, o prelungire a contractului de lucrări 160/12.12.2011 cu mai mult de 8 luni (după data de 15.06.2014), nefiind prevăzută la data semnării contractului de servicii nr. 43/26.04.2012, constituie un element imprevizibil ceea ce ar permite atribuirea serviciilor suplimentare pentru contractul de servicii nr. 43/26.04.2012 contractorului iniţial, asocierea SC ...SRL - SC Baicons Impex SRL, cu respectarea deplină a art. 252 lit. j) din OUG 34/2006”. În opinia petentei, decizia autorităţii contractante de a anula procedura de achiziţie este nelegală şi neîntemeiată. Astfel, suplimentar faţă de cele deja învederate, se arată că autoritatea contractantă şi-a asumat încheierea actului adiţional la contractul de supervizare chiar şi faţă de observaţiile ANAP. Din dosarul achiziţiei se poate observa că raportul procedurii întocmit la data de 21.01.2016, a fost vizat de observatorii ANAP „cu observaţii conform celor sesizate de observatorii desemnaţi” la data de 22.01.2016 şi ulterior, APROBAT de directorul general al autorităţii contractante, la data de 29.01.2016. Astfel, cunoscând observaţiile şi opinia ANAP, autoritatea contractantă le-a adus acestora la cunoştinţă punctul său de vedere. Ulterior, autoritatea contractantă, considerând opinia ANAP neîntemeiată, a procedat la aprobarea Raportului procedurii prin actul nr. 11/1/162/29.01.2016. Prin acest act, autoritatea hotărăşte: „Oferta declarată câştigătoare a contractului de achiziţie publică având ca obiect - Act adiţional la Contractul de servicii nr. 43/26.04.2012 - Consultanţă 9

şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF Lot 5 – ... - este oferta depusă de asocierea SC ...SRL - SC Baicons Impex SRL, în valoare de 464.800,00 lei (fără TVA)”. Prin faptul că a aprobat raportul procedurii, autoritatea contractantă şi-a asumat responsabilitatea pentru respectarea legalităţii. După ce, în aceeaşi zi, 29.01.2016, autoritatea contractantă a comunicat faptul că asocierea a fost declarată câştigătoare, a intrat în vigoare obligaţia autorităţii contractante de a încheia efectiv actul adiţional la contract, în termen de 7 zile de la expirarea termenului de contestare, respectiv cel târziu la data de 11.02.2016, conform art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, raportat la art. 93 alin. (2) din HG nr. 925/2006.

Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru încheierea unui act adiţional la contractul de consultanţă şi supervizare nr. 43/26.04.2012 „Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF: Lot 5 - ...”, ... în calitate de autoritate contractantă a iniţiat o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, prin transmiterea invitaţiei de participare nr. 11/1/17 din 11.01.2016, odată cu care a transmis şi documentaţia de atribuire. Cu ocazia deschiderii ofertei depuse, autoritatea contractantă a întocmit procesul-verbal nr. 11/1/65/18.01.2016, iar rezultatul evaluării lor a fost consemnat în raportul procedurii nr. 11/1/162/29.01.2016. Prin adresa nr. 11/1/164/29.01.2016, autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei că oferta sa este desemnată câştigătoare fiind invitată la încheierea contractului. Ulterior, prin adresa nr. 11/1/1088/11.04.2016 autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei decizia de anulare a procedurii de atribuire. Nemulţumită de anularea procedurii de atribuire, SC ...SRL a formulat prezentele contestaţii, solicitând: „- anularea adresei de comunicare a deciziei de anulare a procedurii, având nr. 11/1/1088/11.04.2016; - obligarea autorităţii contractante la punerea în aplicare a obligaţiilor sale ce decurg din adresa nr. 11/1/164/29.01.2016”. Susţinerile contestatoarei că autoritatea contractantă avea obligaţia de a încheia contractul cu aceasta deoarece a fost declarată câştigătoare, sunt considerate de Consiliu nefondate. În conformitate cu dispoziţiile art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă. Pe de altă parte, dispoziţiile art. 209 din aceeaşi ordonanţă prevăd: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. (2) Prin excepţie de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea 10

contractului de achiziţie publică, dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri:

a) dacă autoritatea contractantă se află în una dintre situaţiile prevăzute la art. 86 alin. (2) lit. a), art. 102 alin. (2) lit. a), art. 117 alin. (2) lit. a) sau art. 1481 lit. a);

b) ca urmare a deciziei pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prin care se dispune eliminarea oricăror specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire.

(3) Dispoziţiile alin. (2) nu pot aduce atingere obligaţiei autorităţii contractante de a anula o procedură de atribuire în urma unei hotărâri judecătoreşti sau a unei decizii în acest sens a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

(4) În sensul prevederilor alin. (1) lit. c), prin abateri grave de la prevederile legislative se înţelege:

a) criteriile de calificare şi selecţie şi/sau criteriul de atribuire sau factorii de evaluare prevăzuţi în cadrul invitaţiei de participare/anunţului de participare, precum şi în documentaţia de atribuire au fost modificate/modificaţi, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 179 alin. (4);

b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f).

c) deciziile luate de autoritatea contractantă în procesul de evaluare a ofertelor au la bază cerinţe/criterii de calificare şi/sau selecţie ce nu se regăsesc în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare;

d) orice situaţie reglementată expres de prezenta ordonanţă de urgenţă. Prin urmare, autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire dacă intervine una din situaţiile prevăzute la art. 209 din OUG nr. 34/2006. Criticile contestatoarei formulate împotriva deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire, sunt considerate de Consiliu nefondate. Prin adresa nr. 11/1/1088/11.04.2016 autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei anularea procedurii de achiziţie în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1), lit. c) coroborat cu alin. (4) lit. d) din OUG nr. 34/2006, respectiv pentru „abateri grave de la prevederile legislative”. Conform Notei justificative nr. 11/1/1272 din 30.12.2015, Consiliul constată că autoritatea contractantă a organizat procedura negociere fără publicarea unui anunţ de participare în conformitate cu prevederile art. 252 lit. j) din OUG nr. 34/2006 (prin transmiterea invitaţiei de participare nr. 11/1/17 din 11.01.2016), în baza Ordinului nr. 542/2013 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice şi Ministerul Transporturilor. Dispoziţiile art. 252 lit. j) din OUG nr. 34/2006 prevăd: Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de 11

a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; De asemenea, prin Ordinul nr. 542/2013 de aprobare a Instrucţiunii privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate în cadrul programelor operaţionale 2007-2013, se prevede: .................. 2 Achiziţii publice: Pentru a se evita astfel de situaţii se pot prelungi contractele de supervizare prin aplicarea unei proceduri de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respectiv atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: • atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; • lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; • valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească limita permisă de regulile de achiziţii publice aplicabile art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, respectiv 20% din valoarea contractului iniţial pentru contractele care nu se încadrează în categoria contractelor sectoriale ce sunt reglementate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cap. VIII; 12

Serviciile suplimentare de supervizare se încadrează în categoria serviciilor suplimentare/adiţionale (complementare) inseparabile din punct de vedere tehnic şi economic de contractul iniţial (în condiţiile necesităţii obiective de a asigura expertiza şi responsabilitatea acestuia până la finalizarea proiectelor). Extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor peste data iniţială de finalizare este încadrabilă la categoria evenimentelor neprevăzute (circumstanţe imprevizibile). Suplimentarea bugetului contractelor de supervizare în scopul asigurării unor resurse proporţionale în raport cu cantitatea de lucrări supervizate poate fi acceptată, în condiţiile în care serviciile suplimentare de supervizare sunt încadrabile în categoria serviciilor complementare inseparabile din punct de vedere tehnic şi economic de contractul iniţial, iar beneficiarul poate proba faptul că dimensionarea corespunzătoare a echipelor de supervizare de pe şantier nu putea fi în mod rezonabil prevăzută la momentul atribuirii contractului iniţial. 3. Eligibilitate Încadrarea în prevederile relevante ale procedurilor de achiziţii publice, respectiv negocierea fără publicarea unui anunţ de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 reprezintă o precondiţie a eligibilităţii sumelor suplimentare asociate modificărilor de contracte. Din perspectiva asigurării unui management de contract eficient, în situaţiile în care execuţia lucrărilor se prelungeşte peste termenul asumat iniţial, se recomandă extinderea contractelor de supervizare până la limita permisă de regulile aplicabile de achiziţii publice. Eligibilitatea sumelor aferente extinderii serviciilor de supervizare survenite ca urmare a prelungirii perioadei de execuţie a lucrărilor va fi stabilită în funcţie de circumstanţele care au generat nefinalizarea la timp a lucrărilor, după cum urmează: I. În situaţiile în care extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor se datorează unor cauze ce presupun, de asemenea, eligibilitatea extinderii perioadei sau a sumelor suplimentare rezultate ca urmare a evenimentelor neprevăzute/ circumstanţelor imprevizibile acceptate, costurile aferente prelungirii contractelor de supervizare sunt eligibile. Cu privire la condiţia referitoare la "circumstanţele imprevizibile", această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, luând în considerare ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă la data achiziţiei contractului, cum ar fi: a) întârzieri în semnarea contractelor de lucrări care nu se datorează autorităţii contractante din cauza contestaţiilor repetate, acţiuni în justiţie ale ofertanţilor care au dus la întârzieri mai mari de 6 luni faţă de data prevăzută în documentaţia de atribuire pentru contractul de supervizare; b) extinderea perioadei iniţiale de finalizare a contractelor de lucrări ca urmare a unor condiţii imprevizibile (dezastre naturale, condiţii climatice adverse excepţionale, vestigii arheologice, alunecări de teren sau alte fenomene fizice neprevăzute, în măsură să afecteze viaţa sau siguranţa 13

lucrărilor, noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări comunitare sau naţionale ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, în pofida investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu "bunele practici"); c) în situaţiile în care modificarea bugetului unui contract de supervizare este rezultatul unei suplimentări a personalului Inginerului, sumele aferente vor fi considerate eligibile doar în condiţiile în care necesitatea redimensionării echipei de supervizare a apărut ca urmare a unei situaţii obiective/ imprevizibile şi neatribuibile unei decizii de management a beneficiarului.

În aceste cazuri, costurile necesare extinderii serviciilor de supervizare sunt eligibile. II. În situaţiile în care extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor se datorează unor cauze atribuite beneficiarului sau unor situaţii ce presupun neeligibilitatea costurilor suplimentare rezultate în cadrul contractului de lucrări, suma aferentă creşterii bugetului contractului de supervizare este neeligibilă. În cazul în care supervizarea pentru mai multe contracte de lucrări a căror implementare este decalată ca urmare a întârzierilor apărute în faza de licitaţie, mai puţin situaţia descrisă la punctul I.b), suplimentarea bugetului contractului de supervizare va fi considerată, de asemenea, neeligibilă (întârzierile în procesul de licitare/contractare care se datorează autorităţii contractante). III. În cazul în care extinderea perioadei de execuţie a lucrărilor este datorată antreprenorului, costurile suplimentare aferente contractului de supervizare vor fi considerate neeligibile, beneficiarul având în schimb obligaţia de a le compensa prin penalităţile de întârziere pe care este îndreptăţit să le aplice constructorului.

4. Abordarea modificărilor de contracte din perspectiva unui management de proiect eficient Modificarea unui contract aflat în curs de implementare reprezintă o măsură excepţională a cărei aplicare trebuie precedată de o analiză riguroasă a circumstanţelor care impun această soluţie ca necesară şi oportună. În acest sens, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere următoarele aspecte: - încadrarea în prevederile regulilor de achiziţii publice aplicabile (avându-se în vedere inclusiv clarificările aduse mai sus); - necesitatea şi oportunitatea modificării contractelor, în relaţie cu scopul central reprezentat de atingerea obiectivelor deciziilor de finanţare/contractelor de finanţare cu minimum de costuri şi cu maximizarea gradului de utilizare a asistenţei comunitare; - determinarea eligibilităţii sumelor suplimentare în raport cu criteriile definite în prezenta instrucţiune. Având în vedere prevederile legale redate, din analiza documentelor existente în dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: 14

În data de 18.01.2016, anterior şedinţei de deschidere a ofertelor Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice a transmis adresa nr. 15245/18.01.2016 (ca urmare a deciziei de verificare nr. 13/15114 din 12.01.2016), prin care precizează că din documentele analizate rezultă că ..." nu se află în circumstanţele specifice amintite în cuprinsul art. 252, lit. j) din OUG nr. 34/2006, respectiv: Referitor la procedura de atribuire negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, iniţiată în temeiul art. 252, lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în vederea încheierii "actului adiţional la Contractul de servicii nr. 43/26.04.2012- Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF:Lot 5- ...", vă aducem la cunoştinţă următoarele: În cazul contractelor de utilităţi, circumstanţele în care este permisă aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt tratate ca excepţii de la regula generală şi obligatorie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, fiind expres prevăzute la art. 252 din OUG nr. 34/2006. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 252, lit.j) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai... Atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: - atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; -lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconvenienţe majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. În conformitate cu scrisoarea Comisiei Europene nr. MARKT/C3/EP/kr (2012)677516/21.05.2012, art. III, pct. 4, circumstanţele imprevizibile sunt definite în următorul sens: "această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi avut posibilitatea să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerinţe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu,,regulile artei"). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire/proiectului nu pot fi considerate „ circumstanţe imprevizibile". Urmare analizării Notei justificative nr. 11/1/1272/30.12.2015, a adresei nr. 11/1/16/11.01.2016, transmise de autoritatea contractantă în susţinerea alegerii procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în conformitate cu art. 252, lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a documentelor suport transmise de beneficiar prin adresa nr. 15211/14.01.2016, observatorii desemnaţi prin Decizia de verificare nr. 13/15114/12.01.2016, au constatat următoarele: Autoritatea contractantă a justificat alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, iniţiată în temeiul art. 252, lit. j) din O.U.G.nr. 34/2006, pentru achiziţionarea serviciilor suplimentare de supervizare motivând că această achiziţie se încadrează în situaţiile prevăzute în Ordinul nr. 542/2013 şi respectiv Instrucţiunea privind posibilitatea prelungirii contractelor de asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor în cadrul proiectelor majore finanţate în cadrul programelor operaţionale 2007-2013. "Circumstanţele imprevizibile" menţionate de autoritatea contractantă în nota justificativă privind alegerii acestei proceduri sunt: 15

- problemele tehnice notificate de Antreprenor care au produs un ritm scăzut al evoluţiei lucrărilor de modernizare; - lipsa unor detalii de execuţie; - condiţii neprevăzute: • nivelul crescut al apei freatice în terenul de fundare, • condiţii climatice nefavorabile (precipitaţii abundente în primăvara anului 2012 şi în lunile martie - iunie 2014), • revizuirea proiectului de instalaţii electrice, ca urmare a unor schimbări legislative (apariţia în 29.11.2011 a Normativului I 7, ulterior elaborării Proiectului Tehnic). Din Determinarea Inginerului nr. 5 care a stat la baza aprobării de către autoritatea contractantă a prelungirii duratei de execuţie a lucrărilor cu 4,8 luni (145 de zile) până în data de 14.07.2014, fără costuri suplimentare, reiese că din cele 145 zile aprobate, 50 % din 8 zile sunt datorate necesităţii revizuirii proiectului tehnic pentru instalaţiile electrice ca urmare a apariţiei normativului 17 - Normativ pentru proiectarea, executarea şi exploatarea instalaţiilor electrice aferente clădirilor, 70 % din 79 de zile sunt datorate întârzierilor datorate identificării unui "strat de apă freatică detectat în zona corpului C, la groapa de fundare şi neidentificat în proiectul tehnic", situaţie care nu poate fi considerată circumstanţă imprevizibilă ci mai degrabă o omisiune a proiectantului care a întocmit proiectul tehnic. Restul de zile de prelungire a duratei de execuţie recomandate de Inginer şi acceptate de autoritatea contractantă sunt datorate revendicărilor Antreprenorului formulate ca urmare a omisiunilor sau erorilor de proiectare sau predării cu întârziere de către beneficiar a amplasamentul şantierului. Conform Raportului Inginerului nr. 12 şi a adresei CNCFR S.A.- UMP Staţii, Lucrări de Artă şi Terasamente nr. 12/UMP/7/722/02.12.2015 transmisă către Consultant (Asocierea SC ...SRI-SC Baicons Impex SRL), Autoritatea contractantă a aprobat prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor cu un număr de 205 zile (6,8 luni), începând cu data de 14 iulie 2014 până în data de 04.02.2015, fără costuri suplimentare. Din Raportul Inginerului nr.12 reiese că din cele 205 zile aprobate, un număr de 33 de zile sunt datorate condiţiilor climatice nefavorabile în perioada martie - iunie 2014, revendicare care este susţinută de buletine informative înregistrate în această perioada la staţia meteorologică ... şi 25 % din 65 de zile datorită necesităţii revizuirii proiectului tehnic pentru instalaţiile electrice ca urmare a apariţiei normativului 17 - Normativ pentru proiectarea, executarea şi exploatarea instalaţiilor electrice aferente clădirilor. Restul de zile de prelungire a duratei de execuţie recomandate de Inginer şi acceptate de autoritatea contractanta sunt datorită revendicărilor Antreprenorului formulate ca urmare a omisiunilor sau erorilor de proiectare sau predării cu întârziere de către beneficiar a unei părţi din amplasamentul şantierului. Prin urmare din documentele prezentate reiese că extinderea perioadei de execuţie a contractului de lucrări acordată până în data 04.02.2015 se datorează în mică măsură (cca. 15 % raportat la numărul total de 350 de zile) unor circumstanţe imprevizibile (modificări de normative tehnice, condiţii

meteorologice

nefavorabile),

întârzierile

înregistrate

în implementarea contractului de lucrări fiind datorate în special erorilor şi omisiunilor de proiectare, predării cu întârziere a unor părţi din amplasamentul şantierului. Având în vedere că în prezent nu există un Program de execuţie aprobat, întrucât ultimul termen de finalizare a lucrărilor aprobat a fost în data 04.02.2015, nu pot fi evaluate clar întârzierile care se mai pot înregistra până la finalizarea lucrărilor, astfel că în prezent o analiză privind necesitatea suplimentării sau nu a bugetului aferent serviciilor de supervizare nu poate fi fundamentată pe date concrete, având în vedere că serviciile de supervizare trebuiesc corelate cu graficul de execuţie a lucrărilor. 16

Totodată, precizăm că din documentele suport prezentate de beneficiar, nu rezultă care sunt circumstanţele care au determinat necesitatea suplimentării serviciilor de supervizare, în condiţiile în care: ● nu se precizează de la ce dată se solicită prelungirea contractului de servicii suplimentare, având în vedere că perioada contractului de lucrări a fost aprobată doar până la data de 04.02.2015, ● nu se precizează care este stadiul contractului de lucrări în prezent, pentru a se vedea care sunt activităţile ce trebuiesc prestate în cadrul actului adiţional la contractul de servicii suplimentare. Precizăm că, în conformitate cu interpretările Curţii Europene de Justiţie în cazuri similare, cum ar fi C-199/85 Comisia v. Italia (1987), C-57/94 Comisia v. Italia (1995) sau C-318/94 Comisia v.Germania (1995), prevederile în domeniul achiziţiilor publice care autorizează derogări de la regulile destinate să asigure eficacitatea drepturilor conferite prin Tratatul CE în relaţie cu contractele de lucrări publice, trebuie interpretate strict, iar sarcina dovedirii existenţei circumstanţelor excepţionale care justifică o derogare cade în sarcina persoanei care se bazează pe acele circumstanţe. În cazul de faţă, apreciem că autoritatea contractantă nu a demonstrat existenţa acestor circumstanţele imprevizibile. Având în vedere cele precizate mai sus, se constată că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 251 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ..." neaflându-se în circumstanţele specifice amintite în cuprinsul art. 252, lit. j) din acelaşi act normativ. Urmare a celor menţionate mai sus, considerăm necesar a se reanaliza aspectele care au stat la baza aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, iniţiată în temeiul art. 252, lit. j) OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ce face obiectul activităţii de verificare procedurală, având în vedere că necesitatea achiziţionării unor servicii suplimentare/adiţionale, nu este determinată de apariţia unor circumstanţe imprevizibile, nefiind îndeplinită astfel, una din condiţiile prevăzute în articolul legislativ invocat în cuprinsul acestui paragraf. Menţionăm că potrivit prevederilor art. 2, alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, „autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului cadru, cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile". În răspuns la adresa ANAP, autoritatea contractantă a transmis acesteia adresa nr. 11/1/98/21.01.2016 prin care îşi susţine în continuare încadrarea procedurii organizate în prevederile art. 252 lit. j) din OUG nr. 34/2006. După acest demers, autoritatea contractantă a continuat procedura de atribuire, aceasta fiind finalizată prin întocmirea raportului procedurii nr. 11/1/162/29.01.2016 şi desemnarea ofertantului câştigător (comunicat prin adresa nr. 11/1/164/29.01.2016). Prin adresa nr. 14/352/09.03.2016, autoritatea contractantă aducând explicaţii suplimentare cu referire la aplicarea procedurii negociere fără publicarea unui anunţ de participare (cu referire la adresa ANAP nr. 15245/18.01.2016), solicită ANAP un nou punct de vedere. Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice răspunde prin adresa nr. 16500/24.03.2016 prin care precizează: Referitor la adresa mai sus menţionată cu privire la procedura de atribuire de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, iniţiată în temeiul art. 252, lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în vederea încheierii "actului adiţional la Contractul de servicii nr. 43/26.04.2012- Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF:Lot 5- ...", vă aducem la cunoştinţă următoarele: 17

Conform documentelor transmise de CN CFR SA pentru justificarea alegerii acestei proceduri de atribuire a reieşit că ultimul termen de finalizarea lucrărilor aprobat de beneficiar a fost în data 04.02.2015, termen în care au fost incluse extinderile de timp acordate de autoritatea contractantă constructorului ca urmare a Determinării Inginerului nr. 5 şi Raportului inginerului nr. 12, prin care a fost solicitată prelungirea termenului de execuţie a lucrărilor cu 145 de zile, respectiv 205 zile, deci în total 350 zile. Potrivit contractului iniţial nr. 43/26.04.2012, supervizorul a avut prevăzute resurse alocate experţilor pentru realizarea serviciilor de supervizare aferente fazei de construcţie pentru o perioadă de 36 de luni, resurse care acoperă supervizarea lucrărilor până în iunie 2015, perioadă care excede termenul de finalizare a lucrărilor aprobat de beneficiar, 04.02.2015. Astfel, prin documentele suport transmise, autoritatea contractantă nu justifică suplimentarea serviciilor de supervizare care să acopere lucrări executate în perioada iunie-decembrie 2015 şi în perioada de notificare a defecţiunilor, aşa cum s-a solicitat conform Notei justificative nr. 12/UMP/7/563/05.11.2015 privind alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Totodată, precizăm că, potrivit punctului 22 lit. a) din H.G. nr. 921/2011, activitatea de verificare exercitată de către ANAP asupra acestei proceduri de atribuire, a fost finalizată la data expirării termenului de contestare a comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire, respectiv la data de 02.02.2016. Ca urmare a acestui răspuns, autoritatea contractantă a întocmit Nota de anulare a procedurii nr. 11/1087/11.04.2016 şi a comunicat acest fapt ofertantului (contestatoarea din cauza de faţă). Din documentele existente în dosarul cauzei, rezultă că prin contractul nr. 43/26.04.2012 contestatoarea prestează servicii de Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF:Lot 5- ..." aferente contractului de execuţie nr. 160/12.12.2011. Contractul de execuţie nr. 160/12.12.2011 a fost încheiat pentru o durată de execuţie de 26 luni, având termen de finalizare 19.02.2014. Ca urmare a documentului Determinarea inginerului nr. 5 întocmit de consultant, durata de execuţie a contractului nr. 160/12.12.2011 a fost prelungită cu 145 de zile (4,8 luni), termenul final de realizare a contractului devenind 14.07.2014. Ca urmare a documentului Raportul inginerului nr. 12 întocmit de consultant, durata de execuţie a contractului nr. 160/12.12.2011 a fost prelungită cu 205 zile (6,8 luni), termenul final de realizare a contractului de execuţie devenind 04.02.2015. În acelaşi timp, Consiliul constată că în baza contractului nr. 43/26.04.2012, contestatoarea prestează servicii de Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF:Lot 5- ...", defalcate pe următoarele perioade: - 1 lună pre-construcţie: 15.05.2012 -15.06.2012; - 36 luni construcţie:

16.06.2012 -

15.06.2015; - 24 luni post-construcţie: 16.06.2015 -15.06.2017. După cum se poate constata extinderile de durată aferente lucrărilor de execuţie rezultate ca urmare a celor două documente emise de consultant (Determinarea inginerului nr. 5 şi Raportul inginerului nr. 12), au dus la un termen de finalizare a contractului de execuţie stabilit pentru 04.02.2015. Cum contestatoarea avea conform contractului, obligaţia de a asigura serviciile de consultanţă şi supervizare a lucrărilor 18

pentru perioada de construcţie până la 15.06.2015, în mod cert termenul de finalizare a lucrărilor stabilit pentru 04.02.2015 se încadrează în perioada stabilită prin contractul de consultanţă. Nu există la dosarul cauzei vreun document care să justifice decalarea termenului de execuţie pentru contractul nr. 160/12.12.2011, decalare care să afecteze contractul nr. 43/26.04.2012 de consultanţă şi supervizare, respectiv dacă activităţile avute în vedere la încheierea contractului de consultanţă au fost realizate integral raportat la stadiul de execuţie al contractului nr. 160/12.12.2011, dacă au apărut activităţi suplimentare ce nu au fost incluse în contractul iniţial de consultanţă sau dacă este vorba doar de o decalare de termen referitor la data stabilită pentru finalizarea contractului. Pentru a se încadra în prevederile art. 252 lit. j) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuia să demonstreze că pe parcursul derulării contractului de consultanţă au apărut activităţi suplimentare faţă de cele incluse iniţial în contract, activităţi fără de care nu se poate finaliza contractul. Motivarea autorităţii contractante în acest caz se rezumă doar la faptul că se impune prelungirea termenului de execuţie a contractului cu 6 luni (până la 15.12.2015) şi deci implicit a contractului de consultanţă şi costurile aferente. Faptul că executantul are întârzieri în finalizarea contractului de execuţie din diferite motive (unele imputabile autorităţii contractante, altele, proiectantului sau chiar ale sale), nu înseamnă automat costuri suplimentare pentru consultant, ci posibil doar decalare de termen. Consiliul nu neagă posibilitatea ca achiziţia să se încadreze în prevederile art. 252 lit. j) din OUG nr. 34/2006, însă la dosarul achiziţiei prezentat de autoritatea contractantă nu există o motivare concretă din care să rezulte care sunt serviciile suplimentare faţă de cele incluse în contractul iniţial, servicii care sunt strict necesare pentru finalizarea contractului şi necesită plată şi timp. Prin urmare, autoritatea contractantă trebuia să prezinte o analiză temeinică a serviciilor de consultanţă prestate de contestatoare prin raportare la stadiul de execuţie a lucrărilor, să stabilească care sunt serviciile suplimentare ce nu au fost incluse în contractul iniţial şi să le cuantifice în timp şi bani. Susţinerile contestatoarei că este eronată concluzia observatorilor ANAP deoarece aceştia au trecut în revistă o serie de aspecte tehnice cu impact asupra contractului de execuţie lucrări şi le-a încadrat în cauze de imprevizibilitate şi nu asupra contractului de consultanţă, sunt considerate de Consiliu neîntemeiate. Observatorii ANAP (ca de altfel şi Consiliul) au analizat documentele puse la dispoziţie de autoritatea contractantă, documente ce justifică decalarea termenului pentru contractul de execuţie lucrări până la 04.02.2015, perioadă ce se încadrează în termenul precizat în contractul de consultanţă de 15.06.2015. Procedura de faţă, organizată pentru încheierea actului adiţional la contractul de consultanţă şi supervizare nr. 43/26.04.2012 „Consultanţă şi supervizare a lucrărilor de modernizare a staţiilor CF: Lot 5 - ...”, priveşte decalarea termenului cu 6 luni, de la 15.06.2015 la 19

15.12.2015, însă la dosar nu există vreo justificare concretă din care să rezulte serviciile suplimentare ce trebuie prestate în cele 6 luni de prelungire, servicii ce nu au fost incluse în contractul iniţial. De asemenea, sunt eronate susţinerile contestatoarei că observatorii ANAP s-au contrazis în documente deoarece, pe de o parte, au semnat procesul verbal de analiză a ofertei preliminare fără observaţii iar pe de altă parte au prezentat observaţii cu referire la nelegalitatea demarării procedurii. Observatorii ANAP au semnat procesele-verbale întocmite de autoritatea contractantă fără observaţii cu referire la derularea fazelor respective (de deschidere a ofertei, de analiză, de negociere), pe când, prin adresa de verificare a procedurii de achiziţie nr. 15245/18.01.2016, aceştia au constatat că autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei circumstanţelor imprevizibile care să facă aplicarea prevederilor art. 252 lit. j) din OUG nr. 34/2006. Decizia de a continua procedura aparţine, în totalitate, autorităţii contractante, observatorii ANAP neavând autoritatea de a dispune anularea procedurii. Prin urmare, raportat la documentele existente în dosarul cauzei, Consiliul consideră corectă decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire. Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor de la art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu ... şi va menţine decizia de anulare procedurii de atribuire. Redactată în patru exemplare, conţine 20 pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... 20