Dosar CNSC 964/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1183/ C2 /964 Data: 01.07.2016 Prin contestaţia nr. 840C/04.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 13566/05.05.2016, formulată de S.C. CONSTRUCT PEROM S.R.L., cu sediul în Bistrița, str. Zefirului, nr. 12, judeţul Bistrița-Năsăud, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J06/1134/1994, având CIF 6837257, reprezentată legal de Administrator – Petruț Claudiu, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 1327/29.04.2016, emisă de COMUNA FIZEȘU GHERLII (CONSILIUL LOCAL FIZEȘU GHERLII), cu sediul în comuna Fizeșu Gherlii, localitatea Fizeșu Gherlii, str. Principală, nr. 317, județul Cluj, având CIF: 4288225, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului având ca obiect „Execuție lucrări aferente investiției Modernizare drumuri de exploatație agricolă în comuna Fizeșu Gherlii, județul Cluj”, cod CPV 45233120-6, s-a solicitat „anularea raportului procedurii și actelor subsecvente și, pe cale de consecință, obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, în condițiile statuate în decizia CNSC”. Prin adresa nr. 1177/23.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 18976/23.06.2016, S.C. SCIFCAR S.A., cu sediul în Cluj-Napoca, str. Sobarilor, nr. 36A, județul Cluj, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J12/1559/1991, având CIF RO 201705, reprezentată legal prin ec. Carpiuc Mirel – Director General, în calitate de ofertant desemnat câştigător al contractului de achiziţie publică în cauză, a depus „Cerere de intervenţie în interesul autorității contractante” prin care solicită admiterea cererii de intervenție principală și cerere de intervenție 1

voluntară și accesorie în interesul autorității contractante și respingerea contestației și în consecință menținerea raportului/ rezultatului procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, Consiliul admite contestaţia formulată de S.C. CONSTRUCT PEROM S.R.L., în contradictoriu cu COMUNA FIZEȘU GHERLII (CONSILIUL LOCAL FIZEȘU GHERLII) şi anulează raportul procedurii de atribuire şi comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatorului și ofertantului declarat câștigător. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei depusă de S.C. CONSTRUCT PEROM S.R.L. şi stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Pe cale de consecință respinge cerea de intrevenție formulată de S.C. SCIFCAR S.A. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Alina-Oana OPRIȘAN Isabela-Maria GAVRILĂ Tache ZORILĂ Redactată în cinci exemplare, conţine 25 (douăzecișicinci) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../..../.... Data: .... Prin contestaţia nr. .../15.06.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ..../15.06.2016, formulată de S.C. ....S.R.L., cu sediul în ...., str. ....., .....1, având punct de lucru în ...., ......, ..., înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. ......, având Cod Unic de Înregistrare RO ...., împotriva adresei nr. ...../02.06.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de ...., cu sediul în ...., str. ...., judeţul ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire de licitaţie deschisă, fără licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii unui contract de furnizare având ca obiect „Aparat de nebulizare”, cod CPV 33157400-9 – Aparate medicale respiratorii (Rev.2), s-a solicitat anularea adresei nr. .... din 02.06.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, anularea raportului procedurii de atribuire nr. .... din data de 01.06.2016 şi a procesului verbal nr. ..... din data de 27.05.2016, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea în întregime a ofertei și încheierea unui nou raport al procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia nr. ..../15.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. ...../15.06.2016, prin care ofertantul ....S.R.L., contestă adresa nr. ...../02.06.2016, emisă în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de furnizare având ca obiect „Aparat de nebulizare”, cod CPV 33157400-9 – Aparate medicale respiratorii (Rev.2), solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. 1/6

Contestatorul menționează că autoritatea contractantă a respins oferta sa, întrucât nu a respectat formularul pus la dispoziție în cadrul documentației de atribuire, iar modelul de redactare al formularului depus a conținut informații contradictorii. Față de acest aspect, contestatorul susține că, în formularul depus și intitulat „declarația privind neîncadrarea în situația prevăzută la art. 181 din O.U.G nr. 34/2006”, deși nu a respectat întocmai exprimarea din modelul pus la dispoziție de către autoritatea contractantă, nu s-a încadrat în situațiile prevăzute la art. 181 lit. a) și c1) – e) din O.U.G nr. 34/2006. De asemenea, a depus în cadrul documentelor de calificare depuse în SEAP certificate care puteau atesta faptul că nu se încadra în situațiile menționate în art. 181. Precizând faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat nicio clarificare, și nu a pus la dispoziție nici procesul verbal .../10.05.2016, contestatorul consideră că prin comunicarea rezultatului procedurii nr. .../02.06.2016, raportul procedurii nr. .../01.06.2016, procesul verbal nr. .../27.05.2016, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 182 din O.U.G nr. 34/2006. În opinia contestatorului, legislația nu prevede obligativitatea de a prezenta formulare în forma prezentată în cadrul modelelor de formulare anexate caietului de sarcini, atâta timp cât conținutul are același înțeles. Contestatorul arată că a primit comunicarea rezultatului procedurii nr. ..../02.06.2016 și a raportului procedurii nr. ..../01.06.2016 în urma solicitării scrise nr. ..../02.06.2016. În drept, ....S.R.L. îşi întemeiază contestaţia pe O.U.G. nr. 34/2006 şi Legea nr. 101/2006 şi depune în susţinere înscrisuri. Prin adresa nr. ..../16.06.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. ..../17.06.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, solicitând respingerea ca tardivă şi nefondată. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, arată că ofertantului ....S.R.L. i-a transmis în SEAP comunicarea rezultatului procedurii în data de 01.06.2016, iar pe fax în data de 02.06.2016, astfel ultima zi de contestare a fost data de 13.06.2016, contestația fiind primită în data de 15.06.2016, cu mult peste termenul prevăzut de lege. Astfel, în data de 15.06.2016 autoritatea contrctantă a încheiat contractul cu ofertantul declarat câștigător. Autoritatea contractantă consideră că dispozițiile art. 182 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu au aplicabilitate în cauza de față, iar în ceea ce privește alin. (1), documentul prezentat de contestator, chiar în altă formă decât în cea prezentată ca model în cadrul documentației de atribuire, nu a putut fi considerat edificator, datorită modului ambiguu de prezentare a acestor situații, informații. De asemenea, în conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, precizează, referitor la afirmaţia contestatorului de solicitare de clarificări la un alt participant la procedură, se arată că nu era o obligație ci o opțiune a sa conform art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: 2/6

...., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă, fără etapă finală de licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Aparat de nebulizare”, sens în care a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr...../12.04.2016. Valoarea estimată a contractului este de 8.855 lei, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”. Cercetând cu prioritate excepția neconstituirii garanției de bună conduită, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul reține că potrivit art. 11 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, intrată în vigoare la data de 26.05.2016, „contestația formulată pe cale administrativ-jurisdicțională nu se taxează”. Procedura de soluționare a contestațiilor este cea reglementată de Legea 101/2016. Determinând că nu se impunea constituirea garanției de bună conduită, Consiliul va respinge, ca neîntemeiate, susținerile autorității contractante formulate în acest sens. Trecând la soluționarea excepţiei tardivităţii, Consiliul o va respinge ca nefondată, deoarece răspunsul la notificarea contestatorului a fost emis la data de 10.06.2016, iar contestaţia a fost depusă atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă la data de 15.06.2016, cu respectarea termenului legal de 5 zile, stabilit la art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, pentru depunerea unei contestaţii, atunci când valoarea estimată a procedurii este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Așadar, termenul procedural de contestare a rezultatului licitației a început să curgă la data de 10.06.2016, data răspunsului la notificarea prealabilă, și era de 5 zile, raportat la modalitatea de calcul al termenului, reglementat de textul art. 5 din lege. Excepţia tardivităţii fiind respinsă, Consiliul va trece la analiza pe fond a cauzei. Potrivit Procesului-verbal nr. ..../10.05.2016 al şedinţei de deschidere și analizare a documentelor de calificare, au depus oferte un număr de 3 operatori economici. În urma analizării ofertelor, oferta depusă de S.C. ....S.R.L. a fost respinsă, ca fiind inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. (b) din HG nr. 925/2006, iar câştigătoare a fost declarată oferta S.C. ..... S.R.L., toate aceste aspecte fiind consemnate în Raportul procedurii de atribuire nr. .../01.06.2016. Ulterior evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, S.C. ....S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia de faţă. Analizând criticile formulate de S.C. ....S.R.L., Consiliul constată că acestea vizează în principal aspecte legate de modul în care comisia de evaluare a analizat oferta depusă de acesta. În calitate de participant la procedură, contestatorul a primit adresa de comunicare a rezultatului procedurii în care autoritatea contractantă a menţionat că oferta acestuia a fost declarată ca fiind inacceptabilă, conform art. 36, lit. b) din H.G. nr. 925/2006, deoarece declarația privind neîncadrarea în situația prevăzută la art. 181 din OUG nr. 34/2006 nu respectă formularul pus la dispoziție în cadrul documentației de atribuire, 3/6

iar prin modul de redactare al formularului depus, informațiile oferite sunt contradictorii, creând o situație ambiguă. Având a verifica temeinicia motivului care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de către S.C. ....S.R.L., Consiliul constată următoarele: În cadrul fişei de date a achiziţiei la cap. III.2.1.a) – Situaţia personală a ofertantului, autoritatea contractantă solicită prezentarea unei „declaraţii privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG nr. 34/2006 – se solicită completare Formular B din secţiunea III Formulare (SEAP)”. Contestatorul a prezentat acest document de calificare în care a menţionat că “nu mă încadrez în vreuna din situațiile prevăzute la art. 181 lit. a) și c¹)-e) din OUG nr. 34/2006”. În cadrul documentației de atribuire, la rubrica Formulare, este menționat formularul B – Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr. 34/2006. Dacă autoritatea contractantă considera că acest document nu respectă formularul din documentația de atribuire și informațiile pe care le conține sunt contradictorii, trebuia să solicite clarificări. Acest motiv de respingere a ofertei contestatorului nu este întemeiat, deoarece documentul depus poate fi remediat și retransmis autorității contractante în forma dorită de aceasta. Eventuala eroare poate fi remediată prin răspunsul formulat, remediere permisă de legislaţia din domeniul achiziţiilor publice şi care nu creează niciun avantaj incorect contestatorului, în raport cu ceilalţi participanţi la procedură. Măsura de respingere, luată de autoritatea contractantă, este disproporționată în raport de eroarea semnalată. Tocmai contradictorialitatea informațiilor existente, în respectivul formular, trebuia să determine autoritatea contractantă să se edifice asupra acestora. Astfel, autoritatea contractantă poate pune în aplicare prevederile art. 35 din H.G. nr. 925/2006, respectiv: „pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”. Din textul de lege mai sus citat rezultă fără putinţă de tăgadă că legiuitorul a avut în vedere dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări sau completări ale documentelor depuse de ofertanţi, motiv pentru care se impune reevaluarea ofertei contestatorului. În atare situaţie, Consiliul reţine că nu se poate substitui în atribuţii comisiei de evaluare motiv pentru care se impune reevaluarea ofertei contestatorului prin verificarea corectă şi cu atenţie, de către membrii comisiei de evaluare, a răspunsului primit în demonstrarea îndeplinirii cerinţei de calificare respective şi a documentelor anexate acestuia prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire. 4/6

În concluzie, în lipsa unei evaluării riguroase a documentului de calificare prezentat, referitor la neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181, şi a rolului activ al autorităţii contractante în evaluarea acestuia, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care Consiliul determină că în speţă se impune evaluarea temeinică a tuturor înscrisurilor depuse de contestator și a celor primite în urma solicitării de clarificări formulate de autoritatea contractantă. În vederea stabilirii cu certitudine a îndeplinirii/neîndeplinirii datelor declarate de ofertantul în discuţie se impune clarificarea cu ofertantul amintit a aspectelor în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Astfel, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind inacceptabilă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date pretinse de aceasta. În aprecierea acestei finalități, Consiliul are în vedere și faptul că din cuprinsul documentelor de calificare se atestă faptul că nu se încadrează în situațiile menționate de la art. 181. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, aşa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, Consiliul constată că această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu şi, pe cale de consecinţă, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale, pare a fi fondată, urmând a fi admisă. Numai după primirea clarificărilor de la contestator, autoritatea contractantă poate lua decizia de admitere sau respingere a ofertei acestuia, prin aplicarea prevederilor art. 35 din H.G. nr. 925/2006. În acest sens, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă înainte de a considera că oferta depusă de către contestator este inacceptabilă, trebuie să verifice dacă ofertantul a îndeplinit cerințele solicitate prin formular. Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Cu alte cuvinte, în absenţa clarificărilor relevante, cele raţionate de autoritate în raportul procedurii de atribuire şi în comunicarea rezultatului nu pot fi reţinute de Consiliu. Autoritatea are obligaţia să asigure ofertanţilor toate condiţiile pentru ca aceştia să îşi poată justifica şi proba calificarea şi conformitatea ofertei. În concluzie, în lipsa unei solicitări de clarificare, care să respecte dispoziţiile art. 35 din H.G. nr. 925/2006, mai sus reţinute, se constată că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care se impune clarificarea şi reevaluarea ofertei 5/6

contestatoarei cu privire la aspectele în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Dispoziţiile art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 dau dreptul autorităţii contractante ca pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, să solicite clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Jurisprudenţa Consiliului este constantă, în sensul că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele. Având în vedere toate aspectele mai sus evocate, solicitările contestatorului privind anularea comunicării rezultatului procedurii şi reevaluarea ofertei depuse, sunt întemeiate, urmând a fi admise de Consiliu. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția nedepunerii garanției de bună conduită și a tardivității invocate de autoritatea contractantă. În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de către S.C. ....S.R.L., în contradictoriu cu ...., și anulează procesul verbal nr. ..../27.05.2016, raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, transmise contestatorului și ofertanților declarați admisibili, ca acte subsecvente ale raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului, să reanalizeze şi să reevalueze oferta contestatorului, conform celor precizate în motivare. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ....... ........ ........ Redactat în ..... exemplare originale, conţine...... pagini. 6/6