Dosar CNSC 98/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 111/C10/98 Data: 28.01.2016 Prin contestaţia nr. 481/22.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 1710/22.01.2016, depusă de către SC PANCRONEX SA, cu sediul în Brăila, Calea Călăraşilor nr. 15, judeţul Brăila, având Cod Unic de Înregistrare 4719476 şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J09/1108/1993, formulată împotriva adresei nr. 744/18.01.2016, emisă în cadrul procedurii de „cerere de ofertă” online pentru atribuirea contratului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Echipamente IT şi TV în cadrul proiectului «Dotare cu echipamente nemedicale pentru Secţia exterioară de Maternitate a Spitalului Judeţean de Urgenţă Buzău»”, cod CPV 30200000-1, organizată de către CONSILIUL JUDEŢEAN BUZĂU, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Buzău, b-dul. N. Bălcescu nr. 48, judeţul Buzău, s-a solicitat anularea adresei nr. 744/18.01.2016 prin care oferta tehnică a SC PANCRONEX SA a fost declarată neconformă şi pe cale de consecinţă obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 2563 alin. (2) coroborate cu cele ale art. 278 alin. (7) din OUG nr.34/2006, cu modificări şi completări ulterioare, Consiliul ia act de renunţarea la contestaţia formulată de SC PANCRONEX SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă CONSILIUL JUDEŢEAN BUZĂU şi dispune continuarea procedurii. 1

1 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, ..., România, CIF 2032...80, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia nr. ..../28.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ...../29.12.2015, formulată de S.C ... S.R.L, cu sediul în municipiul ..., str. ......, judeţul ..., având Număr de Înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva actului administrativ nr. ....../23.12.2015, emis de ..., cu sediul în municipiul ..., ......., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte” fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Contract de achiziţie publică având ca obiect: «Servicii de arhivare documente pentru MSI – OIPSI şi depozitare arhivă»”, cod CPV 7...95100-6, tip de finanţare: „Programul Operaţional Asistenţă Tehnică - POAT”, s-a solicitat: „obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire (menţinerea adresei nr. ..../10.12.2015 prin care am fost desemnaţi ofertant câştigător al contractului de achiziţie publică); adoptarea unor măsuri de remediere, după caz”. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C ... S.R.L, în contradictoriu cu .... Anulează nota justificativă privind anularea procedurii şi adresa de comunicare a acestei decizii.

2 Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la data primirii deciziei Consiliului, să încheie contractul cu ofertantul declarat câştigător, cu respectarea celor decise în motivare şi a prevederilor legale. Dispune continuarea procedurii de atribuire, cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia formulată, S.C ... S.R.L contestă actul administrativ nr. ....../23.12.2015, emis de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte” fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Contract de achiziţie publică având ca obiect: «Servicii de arhivare documente pentru MSI – OIPSI şi depozitare arhivă»”, cod CPV 7...95100-6, tip de finanţare: „Programul Operaţional Asistenţă Tehnică - POAT”, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Contestatorul menţionează că a participat, în calitate de ofertant, la procedura de atribuire mai sus menţionată, iar motivele care stau la baza contestaţiei sunt următoarele: În fapt, la data de 23.12.2015 prin adresa nr. ....., autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă contestatorului faptul că procedura de atribuire a fost anulată în conformitate cu art. 209 alin. (1) lit. c) teza 2. Anterior, la data de 10.12.2015 autoritatea contractantă a comunicat contestatorului prin adresa nr. ....... faptul că, a fost declarat câştigător al procedurii şi a fost invitat să semneze contractul de achiziţie publică. În data de 18.12.2015 contestatorul s-a prezentat la sediul autorităţii contractante pentru semnarea contractului, prezentând contractul semnat cu obiecţiuni, deoarece formularul de contract pus la dispoziţie de către autoritatea contractantă în şedinţa din data de 18.12.2015 nu respecta formularul de contract publicat în SEAP ca document ataşat invitaţiei de participare. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă a aplicat în mod eronat prevederile legale, cu privire la anularea procedurii. Astfel, contestatorul arată că, coroborat cu art. 93 alin. (4) din H.G nr. 925/2006, din succesiunea evenimentelor privind procesul de evaluare a ofertelor privind procesul de evaluare a ofertelor descrisă de autoritatea contractantă prin adresa de anulare, a reieşit în mod vădit faptul că autoritatea contractantă a întârziat abuziv finalizarea procedurii până aproape de 31.12.2015.

3 Potrivit unei menţiuni din caietul de sarcini, termenul de finalizare a contractului a fost de 31.12.2015, termen pe care contestatorul şi l-a asumat. În motivarea contestaţiei sale, S.C ... S.R.L învederează că, în fişa de date a achiziţiei există prevederile exprese ale secţiunii II.3) „Durata contractului/acordului cadru /SAD sau termenul pentru finalizare": 7 luni de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor, nicăieri în acest document nefiind menţionat termenul de 31.12.2015 sau condiţionarea semnării contractului de eligibilitatea cheltuielilor finanţate în perioada 2007 - 2013. Contestatorul arată că, pentru a dispune anularea procedurii pentru motivele invocate, autoritatea contractanta trebuie să dovedească faptul că imposibilitatea încheierii contractului nu se datorează unei acţiuni sau inacţiuni ale sale, adică să nu se reţină în culpa sa circumstanţe artificiale de anulare. Etapele parcurse în procesul de evaluare, în special cele ce au urmat după emiterea Deciziei de către CNSC cu nr....... din 02.10.2015, rămasă definitivă, în opinia contestatorului contrazic buna credinţă a autorităţii contractante şi obligaţia acesteia de a respecta, în procesul de evaluare, principiile statuate de legislaţia achiziţiilor publice. Potrivit Deciziei CNSC nr. ...... din 02.10.2015, autoritatea contractantă avea obligaţia de a continua procedura şi de a reevalua oferta câştigătoare în termen de maxim 11 zile de la data primirii, ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă avea obligaţia de a transpune Decizia până la data de 16, 17 octombrie 2015. Mai mult, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a depăşit cu mult termenul de 11 zile impus de CNSC ceea ce înseamnă o întârziere nejustificată de cca. 2 luni în culpa autorităţii contractante. Prin impunerea termenului de 31.12.2015 şi comprimarea termenului iniţial de 7 luni în numai 14 zile calendaristice, din care 9 lucrătoare, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a acţionat cu rea-credinţă, deşi nici un motiv nu o împiedică să semneze contractul pe perioada stabilită în fişa de date, respectiv cea de 7 luni. Contestatorul menţionează că termenele din formularul de contract a demonstrat „logica” autorităţii contractante: „În primul rând, formularul de contract nu conţine perioada de execuţie însă precizează în clauza 5.1 că în această perioadă este inclusă «atât prestarea serviciilor, cât şi efectuarea plaţilor»; Clauza 7.3. conţine un termen de predare a rapoartelor la data de 30.01.2014, nicidecum 31.12.2015; Clauza 8.5. prevede că «Plata se va efectua în perioada 24-30 a lunii următoare acceptanţei finale» deci cu depăşirea datei de 31.12.2015; Clauza 10.1. prevede obligaţia prestatorului de a constitui garanţia de buna execuţie în termen de 10 zile de la data semnării contractului; Clauza 11.3. - recepţia se va efectua pe baza de proces verbal de recepţie, în termen de maxim 10 zile; Termenul legal de semnare a contractului de 7 zile prevăzut de art. 93 alin. (2) H.G 925/2006.

4 Referitor la motivarea deciziei de anulare a procedurii, respectiv faptul că „la baza acestei decizii a stat imposibilitatea reala de utilizare a fondurilor menţionate în fişa de date a achiziţiei până la data de 31.12.2015 (aceasta reprezintă data limita a eligibilităţii cheltuielilor finanţate prin POSCCE 2007 -2013)", contestatorul precizează că în Monitorul Oficial nr. 917/10.12.2015 a fost publicată Hotărârea de Guvern nr. 953/2015 potrivit căreia contractele de finanţare se pot prelungi după data de 31.12.2015, cu suportarea cheltuielilor de beneficiari din bugetul propriu. În acelaşi sens, sunt şi dispoziţiile Legii nr. 339/18.12.2015 a bugetului de stat pe anul 2016 - Secţiunea 4. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă, nu se poate prevala de eligibilitatea fondurilor până la 31.12.2015, pentru neîncheierea contractului, în condiţiile în care Guvernul României a creat cadrul legal de suportare a cheltuielilor aferente contractelor de finanţare încheiate, indiferent de sursa acestora. De asemenea, acest motiv nu poate fi imputat ofertanţilor, cu atât mai puţin cu cât în documentaţia de atribuire nu s-a specificat acest lucru şi, mai ales, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu îşi respectă propria documentaţie de atribuire şi întârzie procesul de evaluare şi atribuire până în limita datei de 31.12.2015. Faţă de cele mai sus reţinute, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. În sprijinul celor contestate, S.C ... S.R.L a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. ...../11.01.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. ...../12.01.2016, autoritatea contractantă a transmis un „Punct de vedere” cu privire la contestaţie. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, prezintă un scurt istoric al procedurii. Autoritatea contractantă arată că, prin adresa nr. 19385 din data de 10.12.2015 i-a comunicat contestatorului adresa de comunicare a rezultatului procedurii. La data de 18.12.2015, contestatorul a înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. ...../18.12.2015 contractul semnat cu obiecţiuni. Referitor la obiecţiunile formulate de contestator, autoritatea contractantă precizează următoarele aspecte: „ – conform caietului de sarcini, durata contractului prevede data limită de derulare a contractului, care este 31 decembrie 2015; - în data de 04.08.2015 prin adresa OIPSI nr. 11621, ofertantului S.C. ... S.R.L. i s-a solicitat, în etapa de evaluare tehnică a ofertelor, clarificare privind asumarea în propunerea tehnică a următoarelor: «Realizarea arhivei OIPSI şi prestarea serviciilor, de la data semnării contractului până la data limită, care este 31 decembrie 2015»; - prin răspunsul la clarificări nr. 435/05.08.2015, înregistrat la OIPSI cu nr. 10968/05.08.2015, la punctul 4, pagina 4 este asumat termenul de 31.12.2015 ca fiind termen limită de derulare a contractului”.

5 În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, precizează că, întreaga „prestaţie” ar fi trebuit îndeplinită până la data de 31.12.2015, pe o durată de maxim 7 luni de la data lansării procedurii. Referitor la critica contestatorului privind modelul de contract pus la dispoziţie de către autoritatea contractantă în şedinţa din 18.12.2015, precum că nu respectă formularul de contract publicat în SEAP, autoritatea contractantă consideră că este netemeinic şi nelegal pentru următoarele motive: Modelul de contract a fost inclus în documentaţia de atribuire de către autoritatea contractantă, ca parte componentă a acesteia, dar la momentul semnării unui contract de achiziţie publică, au fost permise şi chiar necesare discuţii cu scop de clarificare şi completare a clauzelor contractuale neclare, incomplete sau contradictorii, sau chiar nelegale. Astfel, nu a fost exclusă posibilitatea efectivă ca, la semnarea contractului să se constate necesitatea adoptării, actualizării unor clauze contractuale. Din interpretarea H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă precizează că s-a observat că legiuitorul nu a făcut distincţie după cum propunerile de modificare a clauzelor contractuale stabilite în documentaţia de atribuire sunt clauze obligatorii sau nu. Astfel, orice operator economic poate face propuneri de modificare a clauzelor contractuale, autoritatea contractantă putând să nu le accepte în cazul în care sunt în mod evident dezavantajose pentru ea, iar ofertantul contestator nu a renunţat la respectivele clauze. Autoritatea contractantă arată că, aflându-se între două exerciţii financiare şi anume 2007-2013 (N+2) care s-a finalizat la 31.12.2015 şi exerciţiul financiar 2014-2020 care se va bugeta în primul trimestru al anului în curs, se află în imposibilitatea de a asigura fondurile necesare în vederea îndeplinirii contractului. Astfel, această cauză constituie un motiv real de anulare a procedurii de achiziţie. În contextul celor de mai sus, autoritatea contractantă citează art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 15 din Noul Cod Civil. În concluzie, autoritatea contractantă consideră că comisia de evaluare a dispus anularea procedurii de atribuire în conformitate cu prevederile art. 209 alin. (1) din O.U.G nr. 34/2006. Urmare celor antemenţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de S.C ... S.R.L. Ultimul document, aferent dosarului cauzei, este adresa nr. ...../11.01.2016, emisă de autoritatea contractantă, înregistrată la Consiliu sub nr. ...../12.01.2016.

Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de oferte” fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Contract de

6 achiziţie publică având ca obiect: «Servicii de arhivare documente pentru MSI – OIPSI şi depozitare arhivă»”, cod CPV 7...95100-6, tip de finanţare: „Programul Operaţional Asistenţă Tehnică - POAT”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în S.E.A.P. invitaţia de participare nr. .../..., potrivit căruia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 255.300 lei, echivalentul a 57.532,39 euro (1 euro=4,4375 ron/..., curs BNR), criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Anterior, pe rolul Consiliului s-au aflat dosarele nr. ......./2015. Prin Decizia nr. ........ din 16.07.2015, s-a admis, contestaţia formulată de S.C ... S.R.L, s-a dispus modificarea în parte a procesului-verbal nr. ......../17.06.2015 în sensul anulării deciziei de respingere a ofertei depuse de către S.C ... S.R.L. şi continuarea procedurii. De asemenea, pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. ....../2015. Prin Decizia nr. .......... din 02.10.2015, s-a admis în parte contestaţia formulată de către S.C .......... S.R.L., s-a respins, cererea de intervenţie formulată de S.C ... S.R.L, s-a anulat rezultatul procedurii, privitor la desemnarea ofertei câştigătoare, conţinut de raportul procedurii nr. ....../31.08.2015 şi de actele subsecvente acestuia, dispunându-se continuarea procedurii, prin reevaluarea ofertei câştigătoare. Potrivit Procesului-verbal nr. ....../17.06.2015 al şedinţei de deschidere a ofertelor, până la termenul limită au depus ofertă 4 operatori economici. După evaluarea ofertei S.C. ... S.R.L., comisia de evaluare a declarat-o câştigătoare a procedurii de atribuire, aspect consemnat în Raportul procedurii nr. ......./08.12.2015. Cu adresa nr. ......../10.12.2015, autoritatea contractantă comunică contestatorului rezultatul procedurii, respectiv: „Prin prezenta vă aducem la cunoştinţă că în urma ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect achiziţia de „Servicii de arhivare documente pentru MSI-OIPSI şi depozitare arhivă", cod CPV: 7...95100-6 Servicii de arhivare (Rev.2) oferta dumneavoastră a fost declarată câştigătoare, având oferta financiară de 156.354,00 lei fără TVA. Durata de valabilitate a ofertei este până la data de 31.12.2015. Vă invităm la sediul Ministerului pentru Societatea Informaţională din Bulevardul Libertăţii, nr. 14, ..., ..., pentru semnarea contractului de achiziţie după împlinirea termenului de 7 zile de la primirea acestei comunicări prevăzut la art.205 alin.(1) lit.b) din OUG 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. Vă informăm totodată că potrivit prevederilor art. 97 din H.G. nr. 925 / 2006 cu modificările şi completările ulterioare, refuzul ofertantului declarat câştigător de a semna contractul este asimilabil cu situaţia prevăzută la art. 181 lit. C indice 1 din ordonanţa de urgenţă nr. 34/ 2006 cu modificările şi completările ulterioare.” După 7 zile, contestatorul, prin adresa nr. ....../17.12.2015, solicită autorităţii contractante următoarele:

7 Referitor: semnare contract de achiziţie publică in procedura avand ca obiect „Servicii de arhivare documente pentru MSI - OIPSI si depozitare arhiva”, CPV: 7...95100-6 (Rev. 2), invitatie de participare nr. .../.... Subscrisa ... S.R.L., cu sediul social in ..., str. Nicolae Dobrin, nr. 105, în calitate de ofertant declarat castigator in cadrul procedurii sus menţionate, vă rugăm să ne comunicaţi: - dacă au fost înregistrate contestatii în urma comunicărilor privind rezultatul procedurii. In caz contrar, vă rugam să ne transmiteti spre studiu, electronic sau prin fax, proiectul de contract completat. (...) - data în care aţi programat şedinţa de semnare a contractului. Autoritatea contractantă răspunde cu adresa nr. 19847 din 17.12.2015, precizând: „Cu privire la adresa înregistrată la MCSI-OIPSI cu nr. ...../17.12.2015, referitoare la semnarea contractului de achiziţie publică în procedura având ca obiect «Servicii de arhivare documente pentru MSI-OIPSI şi depozitare arhivă», CPV:7...95100-6 (Rev.2), invitaţie de participare nr..../...» va comunicăm faptul că nu s-au înregistrat contestaţii în urma transmiterii comunicărilor privind rezultatul procedurii mai sus menţionată. Drept urmare va invităm în data de 18.12.2015, ora 9:00 la sediul Ministerului Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, în vederea semnării contractului.” La data de 18.12.2015, contestatorul semnează contractul de servicii, cu obiecţiuni, deoarece nu mai corespunde cu cel publicat în SEAP. Din examinarea documentelor aflate în copie la dosarul cauzei, Consiliul reţine că autoritatea contractantă, în loc să negocieze, cu contestatorul, obiecţiunile formulate de acesta la contractul de servicii nr. ...../18.12.2015 (nr. ...../18.12.2015), la data de 23.12.2015, prin adresa nr. ......, îi comunică acestuia decizia de anulare a procedurii, precizând: „Prin prezenta vă aducem la cunoştinţă anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect achiziţia de „Servicii de arhivare documente pentru MSI-OIPSI şi depozitare arhivă", cod CPV: 7...95100-6 Servicii de arhivare (Rev.2), conform art. 209 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, lit. c) teza 2 "dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului". La baza acestei decizii a stat imposibilitatea reală de utilizare a fondurilor menţionate în fişa de date a achiziţiei, până la data de 31.12.2015 (aceasta reprezintă data limita a eligibilităţii cheltuielilor finanţate prin POS CCE 2007 - 2013 ), dată specificată şi în Caietul de sarcini şi asumată de ofertant prin Propunerea tehnică şi Oferta SC ... SRL.” Ulterior comunicării deciziei de mai sus, de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, S.C. ... S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia de faţă.

8 Analizând criticile formulate de contestator, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de faptul că autoritatea contractantă a luat decizia de a anula procedura de atribuire în mod nejustificat. În calitate de participant la procedură, contestatorul a primit adresa nr. ....../23.12.2015, în care autoritatea contractantă a menţionat că procedura se anulează, conform art. 209 alin. 1, lit. c, teza 2 din OUG nr. 34/2006. Având a verifica temeinicia deciziei de anulare a procedurii, Consiliul reţine următoarele: Legislaţia (art. 78 din HG 925/2006) obliga autoritatea contractantă să solicite clarificări cu privire la semnarea cu obiecţiuni a contractului de către contestator, însa faptul că ... nu a făcut aplicarea dispoziţiilor stabilite în acest sens de legiuitor, prin raportare la contractul de servicii, creează prezumţia că ... a acceptat, fără a avea rezerve ori neclarităţi, respectivul contract. Astfel, în opinia Consiliului, semnarea de către contestator a contractului de servicii, în forma propusă de ..., la data de 18.12.2015, sub o altă formă decât cea publicată în SEAP, fapt recunoscut de autoritate, ar fi venit în contradicţie cu prevederile art. 171 din OUG 34/2006 care stipulează că „oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă”. Mai mult decât atat, la data de 18.12.2015, autoritatea contractantă nici nu a încercat să justifice nesemnarea contractului de servicii nr. ...../18.12.2015 (nr. ......../18.12.2015). Semnarea contractului de servicii, în forma propusă de ..., distinctă de cea publicată în SEAP, ar fi încălcat principiile tratamentului egal şi nediscriminării aplicabile în materia achiziţiilor publice întrucât ar fi rezultat că contestatorul s-a bucurat de un drept de modificare a ofertei de care ceilalţi participanţi la procedură nu ar fi beneficiat, fiind astfel favorizat în dauna celorlalţi participanţi cărora le-ar fi fost astfel afectate drepturile. Consiliul reţine că, în loc să semneze contractul de servicii, autoritatea contractantă alege să anuleze procedura, argumentele aduse de aceasta, în adresa de anulare a procedurii, nejustificând luarea acestei măsuri, deoarece la data de 18.12.2015 dispunea de fondurile necesare plăţii serviciilor ce vor fi prestate. Contestatorul se găseşte în situaţia de a pierde beneficiul încheierii contractului de servicii, şi a suporta cheltuielile aferente pregătirii ofertei sale în condiţiile anulării de către ... a procedurii de atribuire, neexistând nicio culpă în sarcina acestuia. Astfel, contestatorul se află în situaţia de a fi prejudiciat printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante, luată la 2 săptămâni de la atribuirea contractului către contestator. ..., în calitate de autoritate contractantă, nu-şi poate invoca propria culpă pentru a justifica anularea procedurii de atribuire potrivit principiului de drept "nemo auditor propriam turpitudinem

9 allegans". Astfel, ... nu poate utiliza ca argument în decizia de anulare a procedurii de atribuire propria culpă legată de imposibilitatea utilizării fondurilor, menţionate în fişa de date, după data de 31.12.2015, dată asumată de către contestator în oferta sa, şi de atribuirea contractului de servicii potrivit unor forme pe care la acest moment ... nu doreşte să le mai asume deşi erau publicate în SEAP. Este de reţinut comportamentul abuziv al autorităţii contractante care, cu toate că ar fi putut obţine clarificări cu privire la ofertantul câştigător (cum a dispus CNSC) într-un timp mult mai scurt, a preferat să nu-şi exercite acest drept, continuând procedura prin atribuirea contractului către contestator, după 2 luni, ulterior refuzând abuziv şi culpabil semnarea contractului în forma publicată în SEAP. Dacă respingerea unei oferte fără solicitarea de clarificări este considerată a reprezenta o putere discreţionară absolută ce încalcă principiul tratamentului egal, anularea întregii proceduri, pentru motive care ar fi putut fi elucidate prin solicitarea de clarificări la momentul semnării contractului, inclusiv privind termenul de 31.12.2015, se constituie într-un abuz şi mai mare al autorităţii contractante în condiţiile în care efectele unei astfel de decizii sunt cu mult mai semnificative decât respingerea unei oferte. Mai mult decât atât, chiar dacă ... menţionează în adresa nr. ......./23.12.2015 de anulare a procedurii de atribuire faptul că unul dintre motivele pentru care ... a anulat procedura de atribuire este faptul că nu mai poate utiliza fondurile menţionate în fişa de date, după data de 31.12.2015, Consiliul consideră că aceasta nu poate reprezenta o cauză de anulare a procedurii de atribuire conform art. 209 alin. (1) lit. c). Prin raportare la situaţia de fapt Consiliul constată că în caietul de sarcini este stipulat termenul de 31.12.2015, dar acesta poate fi completat cu prevederile H.G. nr. 953/2015, pentru completarea art. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 678/2015 privind închiderea programelor operaţionale finanţate în perioada 2007-2013 prin Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European, Fondul de Coeziune şi Fondul European pentru Pescuit, potrivit căreia contractele de finanţare se pot prelungi după data de 31.12.2015, cu suportarea cheltuielilor de către beneficiari din bugetul propriu. Autoritatea contractantă nu se poate prevala de eligibilitatea fondurilor până la data de 31.12.2015, pentru neîncheierea contractului, în condiţiile în care Guvernul României a creat cadrul legal de suportare a cheltuielilor aferente contractelor de finanţare încheiate, indiferent de sursa acestora. Acest motiv nu poate fi imputat ofertanţilor, în condiţiile în care autoritatea contractantă întârzie procesul de evaluare şi atribuire până la limita datei de 31.12.2015. Termenul a fost asumat de contestator prin oferta depusă, declarată câştigătoare de autoritatea contractantă, fiind astfel ţinută să semneze documentele contractuale în forma publicată în SEAP.

1 0 În aceste condiţii, câtă vreme termenul din caietul de sarcini poate fi depăşit, conform prevederilor din H.G. nr. 953/2015, nu se poate vorbi de o eroare sau omisiune gravă în procedura de atribuire. Depăşirea termenului de 31.12.2015, în ceea ce priveşte plata serviciilor prestate, rezultă şi din modelul de contract publicat în SEAP, astfel: 5. Durata contractului 5.1 Durata prezentului contract este cuprinsă între data semnării de către ambele părţi şi data de ..........., în această perioadă fiind inclusă atât prestarea serviciilor, cât şi efectuarea plăţilor. 7.3 Prestatorul va furniza achizitorului rapoartele prevăzute la pct. 7.1, în formă tipărită şi electronică, în două exemplare nu mai târziu de 30.01.2014. 8.5 Plata se va efectua în perioada 24-30 a lunii următoare acceptantei finale. De reţinut că în fişa de date nu este precizat termenul de 31.12.2015, în acest document precizându-se că: II.3) DURATA CONTRACTULUI/ACORDULUI CADRU/SAD SAU TERMENUL PENTRU FINALIZARE 7 luni incepand de la data atribuirii contractului / emiterii ordinelor de incepere a serviciilor sau lucrarilor. Deşi ... a invocat prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) teza 2 din OUG nr. 34/2006, ... nu a făcut dovada întrunirii condiţiilor stricte din articolul menţionat care ar putea justifica în mod limitativ luarea deciziei de anulare. Astfel, ... nu a făcut dovada erorii sau omisiunii grave / substanţiale comise, şi cu atât mai mult, nu a făcut dovada că aceasta ar reprezenta o abatere gravă de la prevederile legislative sau ar fi imposibilă încheierea contractului. În raport de cele mai sus reţinute, Consiliul apreciază că nu se impune anularea procedurii de atribuire. Mai mult, dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd, în mod expres, care sunt cazurile în care autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire, însă comisia de evaluare nu a ţinut cont de dispoziţiile legale menţionate şi a emis o decizie ce nu este motivată în concordanţă cu dispoziţiile legale, fapt pentru care Consiliul apreciază decizia ca fiind una abuzivă. Contestatorul în mod corect apreciază că anularea procedurii este nejustificată având în vedere că autoritatea contractantă, în mod eronat, a considerat că acest termen împiedică semnarea contractului, şi în loc să finalizeze procedura, a dispus anularea procedurii. Procedând în acest fel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. 1 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiul tratamentului egal şi nediscriminării. Motivul anulării prezentei proceduri, respectiv termenul de 31.12.2015, nu este decât un motiv pur formal, în condiţiile în care

1 1 acesta putea fi depăşit, ca termen de plată a serviciilor prestate, conform HG nr. 953/2015. Anularea prezentei proceduri, pentru autoritatea contractantă, ar fi defavorabilă, în sensul că aceasta trebuie să întocmească o noua documentaţie de atribuire, să reia procesul de depunere a ofertelor, procesul de evaluare a ofertelor şi cu eventualele contestaţii, privind documentaţia de atribuire, cât şi privind rezultatele evaluărilor, ce se pot întinde pe o perioadă de timp similară prezentei proceduri, lucru ce ar dăuna în mod evident autorităţii contractante. S-ar crea prejudicii ofertantului contestator, care a participat în prezenta procedură şi care a înregistrat costuri cu întocmirea ofertei, cât şi cu întocmirea viitoarei oferte. În concluzie, Consiliul consideră că din cuprinsul comunicării deciziei de anulare a procedurii, nu rezultă un motiv întemeiat pentru anularea procedurii, cele invocate de către autoritatea contractantă nefiind temeinice şi legale, ci chiar abuzive, în opinia Consiliului. Totodată, Consiliul va lua ca măsură de remediere, desfiinţarea deciziei de anulare a procedurii şi finalizarea acesteia prin semnarea contractului. Astfel, autoritatea contractantă ar fi scutită de a iniţia o nouă procedură, de a mai evalua ofertele şi, totodată, de eventualele contestaţii ce pot fi depuse, respectându-se chiar principiul utilizării eficiente a fondurilor, prevăzut de art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006. Modalitatea în care a înţeles autoritatea contractantă să anuleze procedura de atribuire a unui contract, se situează în afara prevederilor legale, deoarece nu a invocat motive legale de anulare a procedurii. Maniera în care a procedat autoritatea contractantă apare ca nelegală în raport de dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertantului participant. Nefiind localizată o culpă în sarcina sa, ofertantul nu poate fi prejudiciat printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire, impusă participanţilor la licitaţie după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (elaborarea ofertei, deschiderea ofertei, evaluarea ofertelor, stabilirea ofertei câştigătoare). Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la ipoteza că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii contractante care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 209 din OUG nr. 34/2006, deoarece

1 2 legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate. Desigur că această imposibilitate nu a fost demonstrată. Conform art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie regula conform căreia autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă. De la această regulă, actul normativ precizat instituie mai multe excepţii, printre acestea neregăsindu-se motivele autorităţii contractante care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în speţă. Consiliul reţine faptul că în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor „abateri grave de la prevederile legislative” care „afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului”. Potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, autoritatea contractantă nu poate adăuga la lege excepţii de anulare a procedurii de atribuire. Prin această acţiune autoritatea contractantă a încălcat şi prevederile legale ale art. 93 din H.G. nr. 925/2006, care dispun că: „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul să întârzie încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevăzute la art. 205 din ordonanţa de urgenţă din motive imputabile acesteia. (3) Autoritatea contractantă beneficiază de termenul prevăzut la alin. (2) numai în vederea îndeplinirii condiţiilor de semnare a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu respectarea obligaţiilor prevăzute de lege. (4) Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii. (5) Situaţiile prevăzute la alin. (2) şi (4) constituie încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din ordonanţa de urgenţă şi se sancţionează în consecinţă. Ofertantul care se consideră lezat de un astfel de comportament are dreptul de a sesiza Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.” Concluzionând, Consiliul reţine că activitatea comisiei de evaluare s- a desfăşurat cu încălcarea prevederilor legale ce reglementează domeniul achiziţiilor publice, critica S.C. ... S.R.L. din contestaţia formulată fiind întemeiată. Având în vedere cele expuse, în conformitate cu art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia depusă de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., va anula decizia de anulare a procedurii şi adresele de comunicare a acestei decizii.

1 3 În baza art. 278 alin. (4) din ordonanţa de urgenţă, va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la data primirii deciziei Consiliului, să încheie contractul cu ofertantul declarat câştigător, cu respectarea celor decise în motivare şi a prevederilor legale. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţă, va dispune continuarea procedurii de atribuire, cu respectarea celor decise anterior. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ... Redactată în .......... exemplare originale, conţine .........