Dosar CNSC 2862/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea

Consiliului

Național

de Soluționare

a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2378/C11/2862, 2988 Data: 13.09.2017 Prin contestația nr. 615 din 11.08.2017, transmisă prin fax la data de 11.08.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 33624 din 11.08.2017, formulată de FAIR PLAY SRL, cu sediul social în calea Dr. Alexandru Șafran nr. 6, Bacău, județul Bacău, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău cu nr. J04/30/1991, având Cod de Identificare Fiscală 950930, atribut fiscal RO, reprezentată legal de Dumitrache Neculai în calitate de administrator, împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 14345 din 03.08.2017, emisă de către AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE, cu sediul în șoseaua Olteniței nr. 35-37, sectorul 4, București, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, desfășurată într-o etapă, în conformitate cu cap. III, secțiunea 1, paragraful 10 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de atribuire fiind prin mijloace electronice (online), fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, divizat pe loturi, având ca obiect „Lucrări de întreținere și reparații în amenajările de îmbunătățiri funciare din cadrul Filialelor Teritoriale ale Agenției Naționale de Îmbunătățiri Funciare - 17”, coduri CPV 45255400-3 – Lucrări de montaj (Rev.2), 44163110-4 – Conducte pentru desecare (Rev.2), 45112500-0 – Lucrări de terasament (Rev.2), 45247112-8 – Lucrări de construcții de canale de drenaj (Rev.2), cu referire exclusivă la lotul nr. 1 – „Lucrări de întreținere, reparații și decolmatare în amenajările CES Bistrița, CES Berheci, CES BH Tutova Superioară și CES Răcătău I, aflate în administrarea Filialei Teritoriale de Îmbunătățiri Funciare Moldova Sud U.A. Bacău”, s-a solicitat Consiliului să dispună:

- anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 14345 din 03.08.2017, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, inclusiv, dar fără a se limita la anularea, în parte, a raportului procedurii, precum și a tuturor actelor subsecvente; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de FAIR PLAY SRL, cu consecința declarării acesteia, drept admisibilă și conformă cu cerințele documentației de atribuire și aplicarea criteriului de atribuire. Prin contestația nr. 2617 din 21.08.2017, transmisă prin mijloace electronice la data de 21.08.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 34757 din 21.08.2017, formulată de SOCIETATEA NAȚIONALĂ „ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE” SA în insolvență, in insolvency, en procedure collective, cu sediul social în șoseaua Olteniței nr. 35-37, sectorul 4, București, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București cu nr. J40/5020/2000, având Cod de Identificare Fiscală 6506326, atribut fiscal RO, reprezentată legal de Basturea Mădălina în calitate de Director General, împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 14427 din 04.08.2017, împotriva răspunsului primit la notificarea prealabilă comunicat prin adresa nr. 15130 din 16.08.2017, împotriva raportului procedurii de atribuire nr. 14321 din 03.08.2017 (fără erori de redactare) publicat în sistemul electronic de achiziții publice, denumit în continuare SEAP, la data de 16.08.2017, împotriva raportului procedurii de atribuire nr. 14321 din 03.08.2017 publicat în SEAP la data de 03.08.2017, împotriva procesului-verbal de evaluare 2 având nr. 14143 din 01.08.2017 (necomunicat), indicat în raportul procedurii de atribuire nr. 14321 din 03.08.2017 (fără erori de redactare) publicat în SEAP la data de 16.08.2017, emise de către AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE, cu sediul în șoseaua Olteniței nr. 35-37, sectorul 4, București, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, cu referire exclusivă la lotul nr. 2 – „Lucrări minime (revizii și mici intervenții) la activitatea de irigații și montare și punere în funcțiune pompă DV750 din cadrul Filialei Teritoriale de Îmbunătățiri Funciare Timiș Mureș Inferior”, s-a solicitat Consiliului să dispună: - anularea rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 14427 din 04.08.2017; - anularea răspunsului primit la notificarea prealabilă comunicat prin adresa nr. 15130 din 16.08.2017, inclusiv a oricăror alte acte subsecvente/alte documente emise în legătură cu lotul 2; - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 14321 din 03.08.2017 publicat în SEAP la data de 03.08.2017 și toate actele subsecvente acestuia; 2/4

- anularea procesului-verbal de evaluare 2 având nr. 14143 din 01.08.2017 (necomunicat), indicat în raportul procedurii de atribuire nr. 14321 din 03.08.2017 publicat în SEAP la data de 16.08.2017; - reluarea procedurii din faza de evaluare a documentelor, analizarea și evaluarea propunerii tehnice și a propunerii financiare a ofertantei SOCIETATEA NAȚIONALĂ „ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE” SA în insolvență, in insolvency, en procedure collective, cu luarea în considerare a motivelor care determină declararea ofertei acesteia, drept admisibilă, conform deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2087/C2/2495 din 11.08.2017. Pentru a se asigura pronunțarea unei soluții unitare, Consiliul a procedat la conexarea contestațiilor formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de FAIR PLAY SRL în contradictoriu cu AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE. Anulează procesul-verbal de evaluare nr. 3, înregistrat cu nr. 13618 din 25.07.2017, raportul procedurii de achiziție publică, în partea dedicată propunerii financiare depuse de FAIR PLAY SRL pentru lotul 1 și actele subsecvente ale raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ducă la îndeplinire măsurile de remediere și anume să reanalizeze propunerea financiară depusă de FAIR PLAY SRL pentru lotul 1, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente. Admite contestația formulată de SOCIETATEA NAȚIONALĂ „ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE” SA în insolvență, in insolvency, en procedure collective în contradictoriu cu AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE. Anulează raportul procedurii de atribuire în partea dedicată 3/4

ofertei depusă de SOCIETATEA NAȚIONALĂ „ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE” SA în insolvență, in insolvency, en procedure collective, precum și în partea dedicată anulării procedurii de atribuire pentru lotul 2 și actele subsecvente ale raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ducă la îndeplinire măsurile de remediere și anume să reanalizeze oferta depusă de SOCIETATEA NAȚIONALĂ „ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE” SA în insolvență, in insolvency, en procedure collective pentru lotul 2, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 4/4

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., formulată de S.C. ......... S.R.L., cu sediul în ........., str. ..., judeţul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CIF ........., atribut fiscal RO, reprezentată convenţional prin Societatea Civilă Profesională de Avocaţi „...”, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în ........., împotriva deciziei de anulare a procedurii, comunicată prin adresa nr. 16238187/22.11.........., emisă de către ......... S.A., cu sediul în ........., ........., ......... 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii interne de selecţie de oferte, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Servicii de pază şi monitorizare”, coduri CPV 79713000-5, 79715000-9, s-a solicitat anularea deciziei de anulare a procedurii și a tuturor actelor subsecvente, anularea documentelor care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire și finalizarea acesteia prin semnarea contractului. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de față, prin care ofertantul S.C. ......... S.R.L. contestă decizia de anulare a 1

procedurii, comunicată prin adresa nr. 16238187/22.11.........., emisă de către ......... S.A. În preambulul contestaţiei, autoarea contestației a prezentat un scurt istoric al procedurii, menţionând că la data de 28.01.......... i s-a comunicat rezultatul procedurii, potrivit căruia oferta sa a fost declarată necâștigătoare, fiind clasată pe locul 2, cu un punctaj total de 97,64 puncte. De asemenea, i s-a adus la cunoștință că oferta declarată câștigătoare este cea depusă de G4S Secure Solutions S.R.L., cu un punctaj de 100 de puncte și o propunere financiară finală de 44.123.920 lei. Împotriva acestui rezultat, S.C. ......... S.R.L. a formulat contestație respinsă de CNSC prin Decizia nr. .../........./.../03.03........... Nemulțumită de această decizie, S.C. ......... S.R.L. a formulat plângere admisă de Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal prin Decizia civilă nr. .../14.04........... Ulterior pronunţării acestei Decizii, la data de 09.06.........., autoritatea contractantă i-a comunicat adresa nr. 16110517 prin care i-a adus la cunoștință că oferta sa a fost declarată necâștigătoare, fiind clasată pe locul 2. De asemenea, i s-a adus la cunoștință că oferta depusă de G4S Secure Solutions S.R.L. a fost desemnată câștigătoare cu un punctaj de 100 de puncte și o propunere financiară finală de 44.123.920 lei, rezultând faptul că oferta tehnică a obținut punctajul maxim de 27 puncte pentru oferta alternativă, fără a se ține cont de prevederile Hotărârii Curţii de Apel ......... și de faptul că oferta încalcă cerinţele tehnice obligatorii. S.C. ......... S.R.L. a formulat contestație, care a fost admisă de CNSC prin Decizia nr. .../........./.../18.07.........., decizie în care s-au reținut următoarele: „Obligă autoritatea contractantă ca în termen de ......... zile de la primirea deciziei Consiliului să reanalizeze și să reevalueze oferta contestatorului și a câştigătorului cu respectarea Deciziei Curţii de Apel ......... și a celor precizate în motivare și a dispoziţiilor legale”. Deoarece acest termen nu a fost respectat, S.C. ......... S.R.L. a formulat contestație în temeiul art. 2 din Legea nr. 101/........., care a fost respinsă de CNSC ca nefondată. Împotriva Deciziei pronunțată de CNSC, S.C. ......... S.R.L. a formulat plângere admisă de Curtea de Apel ......... prin Decizia civilă nr. .../29.09.........., prin care instanța de judecată a dispus în mod definitiv obligarea autorității contractante la emiterea rezultatului procedurii de atribuire. Cu toate acestea, la data de 22.11.........., contestatorului i s-a comunicat adresa nr. 16238187/22.11.........., prin care autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință că a fost dispusă măsura anularii procedurii, fiind invocate dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) teza finală din O.U.G. nr. 34/2006. 2

Contestatorul consideră că susţinerile autorității contractante nu pot constitui temei legal pentru anularea procedurii și nu fac imposibilă semnarea contractului de achiziţie, iar autoritatea contractantă a încălcat sistematic decizii definitive pronunțate de instanța de judecată. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă a ales în mod arbitrar să anuleze procedura de atribuire deși încă de la data demarării procedurii interne de selecţie, în cadrul societății au avut loc schimbări majore ce se circumscriu unui proces de reorganizare la nivel administrativ al structurii ......... S.A. La momentul la care autoritatea contractantă a ales să declare câștigătoare o ofertă neconformă se pare că societatea nu mai era în niciun proces de reorganizare. În ceea ce priveşte noţiunea de «abatere gravă de la prevederile legislative» legiuitorul a menționat în mod expres la art. 209 alin. (4) literele a)-d) din O.U.G. nr. 34/2006 care sunt aceste cazuri, observându-se că motivul invocat de către autoritatea contractantă nu se încadrează în niciuna din situațiile prevăzute de legiuitor. În ceea ce priveşte noţiunea de «imposibilitate a încheierii contractului», în lipsa unei definiţii legale a acesteia, noţiunea in cauză trebuie interpretată în coroborare cu alte texte de lege din materia achiziţiilor publice, unde sunt menționate situațiile care determină imposibilitatea semnării contractului. Contestatorul invocă dispozițiile art. 971 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 și art. 204 din O.U.G. nr. 34/2006. Raportat la motivul invocat de către autoritatea contractantă, respectiv „reorganizarea societății”, acesta nu se încadrează în niciunul din textele de lege anterior meționate, care ar putea să genereze anularea procedurii de atribuire. Mai mult, autoritatea contractantă are obligaţia de a garanta respectarea tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici precum și asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziţie publică. Contestatorul consideră că, raportat la adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a dispus o măsură nelegală și abuzivă, fiind încălcate atât dispoziţiile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și consideră relevante în soluționare dispoziţiile art. 93 alin. (1), alin. (4) și alin. (5) din H.G. nr. 925/2006 în care sunt calificate, ca situații de excepţie, cazurile de anulare a procedurii de atribuire. Pretinsul argument invocat de către autoritatea contractantă în fundamentarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, în sensul că societatea este în reorganizare, se circumscrie situației expres reglementată de legiuitor la art. 93 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, aceasta asigurând autorității contractante premisele necesare pentru „a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii”. Mai mult, prin documentaţia de atribuire (Capitolul 7 „Durata prestației”) s-a prevăzut în mod expres că pe durata Acordului-cadru, autoritatea contractantă își rezervă dreptul de a solicita, în funcţie de nevoile/constrângerile sale, adăugarea sau reducerea numărului de posturi de pază. 3

De asemenea, având în vedere exigențele trasate de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, aceasta nu poate să includă într-o procedură de atribuire alte cerinţe față de cele impuse de normele legale pe care contestatorul trebuie să le respecte oricum și în prezenta procedură de atribuire. Prin urmare, este evident că motivul invocat de autoritatea contractantă nu este de natură a împiedica încheierea contractului de achiziţie. Față de susţinerile din cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, contestatorul solicită precizarea, de către autoritatea contractantă, a modului în care este asigurată paza obiectivelor la acest moment și societatea care asigură paza, în condiţiile în care acordul-cadru încheiat cu S.C. ......... S.R.L. a încetat să-și producă efecte începând cu data de 18.04........... În concluzie, față de toate considerentele anterior menționate, contestatorul solicită admiterea contestației așa cum aceasta a fost formulată. În drept, S.C. ......... S.R.L. invocă dispoziţiile Legii nr. 101/........., Ordonanţa de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Prin adresa nr. 16261591/16.12.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 38738/19.12.........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere asupra contestaţiei depusă de S.C. ......... S.R.L., în care consideră contestația neîntemeiată pentru următoarele motive: Autoritatea contractantă consideră că nu a încălcat decizii definitive pronunţate de instanţele de judecată în prezenta procedură, respectând întocmai obligaţia de reevaluare a ofertelor, astfel cum rezultă aceasta din cuprinsul Deciziei CNSC nr. .../........./... şi al Deciziei civile nr. .../......... pronunţată de Curtea de Apel ......... în dosarul nr. .../.......... Dovada respectării obligaţiei de reevaluare rezultă din Raportul procedurii, din filele 6 - ........., unde s-a redat pe larg procesul de (re)evaluare a ofertelor sub toate aspectele. Instanţele judecătoreşti care s-au pronunţat în prezenta speţă nu au impus autorității contractante să finalizeze procedura prin încheierea contractului de achiziţie ori prin atribuirea contractului contestatorului, ci doar să reevalueze ofertele, prin raportare la considerentele relevante. De altfel, instanţele judecătoreşti nu ar fi putut pronunţa o astfel de hotărâre cât timp autoritatea contractantă are atribuţii în evaluarea ofertelor şi în încheierea procedurii de achiziţie, conform prevederilor legale. Autoritatea contractantă a apelat şi la opinia unor experţi independenţi, consemnată în două rapoarte de expertiză, respectiv, Raportul final „Analiza tehnică şi de securitate a informaţiei”, elaborat de ... S.R.L., în calitate de expert cooptat, întocmit la 2 august ......... şi Raportul de expertiză tehnică extrajudiciară întocmit de dr. ing. ...., la 14 octombrie .......... Ca atare, prin pronunţarea soluţiei de anulare a 4

procedurii de atribuire nu s-au încălcat decizii definitive pronunţate de instanţele de judecată în prezenta procedură. Autoritatea contractantă consideră că motivul de anulare se încadrează în art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 și precizează că a anulat procedura de atribuire a acordului-cadru, constatându-se incidenţa acestor prevederi. În perspectiva diminuării tarifelor practicate începând cu anul 2017 şi în condiţiile în care ......... S.A. trebuie să ia toate măsurile necesare pentru aducerea la îndeplinire a obligaţiilor asumate prin Contractul de concesiune încheiat cu Municipiul ......... şi să se adapteze, în permanenţă, la solicitările din ce în ce mai mari ale clienţilor şi ale autorităţilor locale ale Municipiului ........., la contextul socio-economic general, la evoluţiile tehnologice, la imperativele legislaţiei europene şi naţionale în domeniul specific de activitate, Consiliul de Administraţie al ......... S.A. a adoptat, încă de la finele anului trecut, Hotărârea nr. 3 din 19 noiembrie 2015, prin care, la art. 2, a fost aprobat planul de reorganizare în patru etape, a ......... S.A., care a presupus, printre altele, în etapa a 2-a, analiza detaliată, cantitativă şi calitativă, a fiecărei structuri existente în cadrul societăţii. La începutul anului ........., ......... S.A. a încheiat contractul de servicii de reproiectare organizaţională a companiei, prin implementarea unui program amplu de formare şi consultanţă în afaceri şi management, denumit „Reengineering Strategic și Operaţional”. Programul se desfăşoară în perioada ianuarie ......... - martie 2018 şi are ca scop atât pregătirea echipei de management cu cele mai avansate cunoștințe teoretice și practice în materie de Organizational Design, Business Process Management și Business Improvement/Lean/ Reengineering, cât şi reproiectarea proceselor de afaceri ale companiei, optimizarea structurii organizatorice. Concluziile analizei astfel efectuate au relevat faptul că ......... S.A. înregistra valori perfectibile cât priveşte criteriile urmărite, în comparaţie cu standardele la nivel mondial, indicatori care au pus în evidenţă necesitatea şi potenţialul ridicat de îmbunătăţire la nivel organizaţional, destinate a contribui la eficientizarea, în ansamblu, a activităţii economice a ......... S.A. Ca atare, în acest context, dat fiind, inclusiv, valorile asumate de ... şi impactul general, la nivelul societăţii, al unor astfel de îmbunătăţiri, prin prisma rezultatelor traduse într-o mai bună deservire a comunităţilor locale, conducerea ......... S.A. a apreciat că era imperativă regândirea fundamentală şi reproiectarea radicală a proceselor, structurilor organizatorice, procedurilor existente, respectiv Business Reengineering-ul ......... S.A., motiv pentru care, prin Decizia Directorului General, nr. 242 din 6 iunie ........., înregistrată sub nr. 16108333 din 6 iunie ........., adoptată în executarea celor dispuse prin Hotărârea Consiliului de Administraţie nr. 3 din 23 mai ........., au fost adoptate măsurile de implementare specifică a patru procese de 5

business, respectiv, Business Proces Clienţi, Business Proces Autorităţi, Business Proces Acţionari şi Business Proces Resurse. În executarea Deciziei Directorului General, nr. 242 din 6 iunie ........., înregistrată sub nr. 16108333 din 6 iunie ........., au fost adoptate Decizia Directorului General, nr. 326 din 14 iulie ........., înregistrată sub nr. 16135572 din 14 iulie ........., Decizia Directorului General, nr. 489 din 15 septembrie ........., înregistrată sub nr. 16184037 din 15 septembrie ........., Decizia Directorului General, nr. 528 din 14 octombrie ........., înregistrată sub nr. 16207594 din 14 octombrie ......... şi Hotărârea nr. 5 din 26 octombrie ........., a Consiliului de administraţie. Prin urmare, după finalizarea primelor sesiuni de pregătire a echipei de management şi înţelegerea de către consultant a cerinţelor ......... S.A., ca urmare a discuţiilor, clarificărilor şi dezvoltărilor avute cu echipa de management, începând cu luna aprilie ......... a început implementarea primelor livrabile ale Programului, a dezvoltărilor pe infrastructura organizatională. Unul dintre efectele reproiectării proceselor de afaceri/ organizaţionale ale ......... S.A. este cel de modificare substanţială şi dinamică a structurilor companiei şi a locaţiilor în care acestea funcţionează, cu impact direct şi asupra finalizării procedurii de atribuire a acordului-cadru de servicii de pază şi monitorizare. Transpunerea în realitate a celor patru procese, anterior enumerate, presupune inclusiv proceduri de relocare a obiectivelor ......... S.A., realocare, redistribuire şi reconfigurare a direcţiilor, serviciilor şi fondului imobiliar al acesteia (după caz), măsuri cu consecinţe directe şi determinante în ceea ce priveşte necesarul cantitativ şi calitativ de servicii specifice de pază şi monitorizare, necesar ce trebuie reevaluat progresiv, în raport de noile condiţii care sunt nu doar modificate, dar şi în continuă evoluţie, cel puţin pe termen scurt, faţă de cele avute în vedere la lansarea procedurii. Totodată, prin Hotărârea nr. 5 din 26 octombrie ........., Consiliul de administraţie al ......... S.A., având în vedere premisele enunţate în procesul-verbal de şedinţă anexat în extras la prezentul raport, a aprobat „[...] reproiectarea soluţiei de securitate la nivelul societăţii ......... S.A. şi trecerea de la sistemul de securitate bazat pe pază umană la sistemul de securitate bazat pe mijloace tehnice, precum şi realizarea unui audit de securitate care să evidenţieze tipurile de subsisteme tehnice ce trebuie să fie implementate la nivelul Societăţii pe baza analizei cost-beneficiu.” În acest sens, ......... S.A. a încheiat contractul nr. 9862/14.11.........., ce are ca obiect auditarea dispozitivului de securitate existent, elaborarea şi implementarea unui nou concept de securitate. Conform Raportului de audit nr. 396/29.11.........., întocmit de ...S.R.L., înregistrat la ANB sub nr. 16255988 din 07.12..........: „se evidenţiază preponderent cerinţa ca, la nivelul ......... S.A. să se 6

elaboreze un nou concept destinat protecţiei proprietăţii. Noul concept trebuie să aducă pentru societate o creştere semnificativă a calităţii activităţii în acest domeniu, prin selecţia unui furnizor al serviciilor de securitate privată în condiţii de eficienţă financiară şi operaţională. Acest lucru presupune un transfer al ponderii componentei umane către componenta tehnică, prin reducerea primeia în favoarea celei tehnice. Trebuie de asemenea precizată şi necesitatea de a se reconsidera modalitatea de organizare internă pentru asigurarea activităţilor de evaluare, control şi audit intern (prin 1-2 angajaţi proprii specializaţi sau furnizor calificat extern), element extrem de important pentru ca societatea să beneficieze de servciii de calitate în conformitate cu cerinţele interne.” Or, în astfel de condiţii, susţinerea contestatorului conform căreia, în contextul reorganizării ......... S.A. s-ar putea adapta contractul prin simpla modificare a numărului de agenţi este vădit neîntemeiată cât timp soluţiile pe care ......... S.A. le caută pe eficientizarea serviciului public prestat privesc inclusiv mijloacele folosite în vederea asigurării pazei, înţelegând că mijloacele tehnice prezintă rezultate mai bune. În mod concret, conţinutul caietului de sarcini care a stat la baza elaborării propunerilor tehnice şi financiare de către operatorii economici participanţi la nu mai conţine informaţii conforme cu situaţia existentă în prezent. Prin urmare, toate modificările anterior menţionate presupun schimbarea numărului de utilizatori pentru fiecare sediu în parte, renunţarea la anumite sedii, reconfigurarea şi reamenajarea spaţiilor existente în funcţie de structurile şi personalul ce va fi alocat în spaţiile respective. Prin urmare, raportat la cele anterior învederate, ......... S.A. a constatat că este imposibilă încheierea acordului-cadru avut în vedere la lansarea procedurii, cu oricare dintre cei doi ofertanţi și în considerarea oricărora dintre ofertele iniţiale şi/sau finale şi/sau alternativă finală depuse de oricare dintre aceştia în această procedură, în condiţiile în care niciuna dintre aceste oferte nu mai răspunde și nu poate satisface nevoilor curente şi viitoare ale ......... S.A., pe termen scurt şi mediu, dificil ori chiar imposibil de anticipat la acest moment, în contextul dinamicii reorganizării acesteia. În subsidiar, chiar şi în măsura în care Consiliul va aprecia că măsura de anulare nu a fost întemeiată, autoritatea contractantă arată că, în măsura în care ar fi obligată să atribuie contractul ofertantului câştigător, acesta este ...., cu un punctaj de 99 puncte. Oferta S.C. ......... S.R.L. s-a clasat pe locul 2, astfel că s-ar ridica problema dacă ......... justifică un interes actual şi direct în formularea prezentei contestaţii. Pe de altă parte, anularea procedurii a fost solicitată în repetate rânduri de S.C. ......... S.R.L., pe parcursul derulării acesteia, context în care criticile formulate prin prezenta contestație apar ca fiind 7

contradictorii în raport de propria poziţie exprimată prin plângerile şi contestaţiile formulate până în prezent. Autoritatea contractantă subliniază că motivul de anulare nu se circumscrie noţiunii de „circumstanţe artificiale de anulare a procedurii”. În timpul desfăşurării procedurii de achiziţie a intervenit un motiv care face imposibilă încheierea contractului de achiziţie publică, devenind aplicabil art. 209, alin (1), lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Încă de la momentul comunicării soluţiei de anulare, autoritatea contractantă a învederat, în mod transparent, motivele avute în vedere la anularea procedurii (obiectiv urmărit, de altfel, de contestator prin contestaţiile şi plângerile formulate în cauză) şi a arătat că măsura este luată în temeiul art. 209 alin (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, mai exact în baza tezei finale potrivit căreia autoritatea are obligaţia de a anula procedura dacă este imposibilă încheierea contractului. Ca atare, susţinerile contestatorului cu privire la temeiul de drept invocat nu sunt corecte şi autoritatea contractantă solicită respingerea acestora ca atare, cât timp ......... S.A. nu a invocat vreo abatere sau vreo încălcare a prevederilor legale în prezenta procedura, ci a luat măsura anulării faţă de noile circumstanţe semnalate abia după comunicarea rezultatului către ofertantul câştigător. Susţinerile contestatorului potrivit cărora măsura anulării a fost luată cu rea-credinţă, sunt nefondate, măsura anulării procedurii pentru imposibilitatea încheierii contractului putându- se dispune ori de câte ori apare un motiv în justificarea acestui temei şi care să facă imposibilă încheierea contractului. Mai mult, conform art. 93 din O.U.G. nr. 925/2006, „(1) autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire prin anularea acesteia, dar numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.” Autoritatea contractantă precizează că adaptarea contractului la situaţia prezentă, de după reorganizare, este imposibilă. Pentru a răspunde cerinţelor evidenţiate inclusiv în concluziile Raportului de audit nr. 396/29.11.........., o astfel de adaptare ar implica o modificare a Caietului de sarcini de o manieră care ar schimba complet scopul şi implicit finalitatea procedurii de atribuire, dat fiind că, printre alte aspecte, toate schimbările implicate de reorganizarea ......... S.A. presupun schimbarea numărului de utilizatori pentru fiecare sediu în parte, renunţarea la anumite sedii, reconfigurarea şi reamenajarea spaţiilor existente în funcţie de structurile şi personalul ce va fi alocat în spaţiile respective. Susţinerile contestatorului în sensul că s-ar afla în prezenţa unei circumstanţe artificiale sunt neîntemeiate întrucât aceasta interpretează eronat motivele invocate de ......... S.A. în anularea procedurii. 8

Programul de Reengineering Strategic și Operaţional ce se desfăşoară în cadrul ......... S.A. este un proces intern de reproiectare a proceselor de afaceri ale companiei, de optimizare a structurii organizatorice, ce presupune dezvoltarea managementului, a proceselor de control, a culturii corporative şi a competenţelor salariaţilor şi ce are ca efect, printre altele, reorganizarea administrativă a sediilor societăţii precum şi o reorganizare la nivelul dreptului muncii. Programul a constat iniţial în studierea, analiza proceselor companiei şi înţelegerea cerinţelor şi nevoilor ......... S.A. privind reproiectarea organizaţională, în paralel având loc sesiuni de pregătire a echipei de management. Acest proces este unul de lungă durată, acesta fiind proiectat a se derula până în luna martie 2018. În acest moment se lucrează în continuare la implementarea acestor livrabile ale Programului. Ca atare, nu se poate susţine că motivul invocat de ......... S.A. pentru anularea procedurii nu este temeinic şi că nu este independent de voinţa ......... S.A., cât timp vorbim despre efectele unui proces lung şi amplu care la început şi-a propus să identifice starea reală a companiei şi să propună soluţii pentru eventualele probleme, rezultatul final al acestui proces nefiind cunoscut la momentul deschiderii procedurii. Contestatorul face confuzie cu privire la momentul naşterii motivului de anulare a procedurii pentru imposibilitatea încheierii contractului. Este adevărat că procesul de reorganizare a început în ........., când ......... S.A. a încheiat contractul de servicii de reproiectare organizaţională a companiei, prin implementarea unui program amplu de formare şi consultanţă în afaceri şi management, denumit „Reengineering Strategic si Operaţional”. Programul se desfăşoară în perioada ianuarie ......... - martie 2018 şi are ca scop atât pregatirea echipei de management cu cele mai avansate cunostințe teoretice și practice în materie de Organizational Design, Business Process Management și Business Improvement/Lean/ Reengineering, cât şi reproiectarea proceselor de afaceri ale companiei, optimizarea structurii organizatorice. Ca atare, la momentul demarării procesului, ......... S.A. nu putea cunoaşte rezultatele şi efectele unui astfel de program, astfel că nu se poate invoca o eventuală organizare a procedurii de achiziţie publică în mod abuziv, cunoscându-se, încă de la început, că obiectul contractului nu va fi posibil. Prin urmare, având în vedere toate cele mai sus menţionate, autoritatea contractantă consideră că se impune anularea procedurii în cauză, potrivit art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind imposibilă încheierea acordului-cadru, întrucât informaţiile din Caietul de sarcini, respectiv din documentaţia de atribuire, puse iniţial la dispoziţia operatorilor economici, nu mai sunt actuale în acest moment, acest fapt afectând în mod substanţial atât ofertele depuse în cadrul procedurii, cât şi procedura de atribuire. Autoritatea contractantă consideră că, în cazul 9

în care ar fi nevoită să finalizeze procedura prin încheierea acordului- cadru de servicii, încă de la momentul semnării acordului-cadru s-ar impune încheierea unui act adiţional de modificare, acest fapt conducând la încălcarea principiilor enunţate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult, ......... S.A. nu ar putea fi obligată să încheie un contract de achiziţie cât timp am identificat, în urma demarării procesului de reorganizare demarat, că cele mai bune rezultate provin din utilizarea mijloacelor tehnice cu prioritate faţă de mijloacele de pază umane. Prin adresa nr. 1645/27.12.........., înregistrată la Consiliu cu nr. 39830/27.12.........., contestatorul a transmis „Concluzii scrise” prin care învederează următoarele: Autoritatea contractantă nu a încălcat doar o decizie pronunțată în cadrul acestei proceduri, ci trei decizii pronunțate de CNSC și instanța de judecată, respectiv Decizia civilă nr. .../14.04.......... pronunțată de Curtea de Apel ........., prin care s-a reținut faptul că oferta depusă de ... S.R.L a fost evaluată în mod nelegal, Decizia CNSC nr. .../18.07.........., Decizia civilă nr. .... prin care instanța de judecată a dispus în mod definitiv obligarea autorității contractante la emiterea rezultatului procedurii de atribuire. Cu toate acestea, autoritatea contractantă a dispus, fără niciun motiv pertinent, anularea procedurii de atribuire. În ceea ce priveşte toate susţinerile autorității contractante privind reproiectarea organizatională a companiei, acestea sunt simple afirmaţii folosite de autoritatea contractantă doar cu scopul de a anula procedura de atribuire. Niciun argument invocat de autoritatea contractantă nu poate constitui motiv de anulare a procedurii de atribuire. Afirmaţia autorității contractante conform căreia „informaţiile din documentaţia de atribuire nu mai sunt actuale” nu are nicio justificare, nicio fundamentare pertinentă. În condiţiile în care autoritatea contractantă afirmă că Programul „Reengineering Strategic și Operaţional” se desfășoară în perioada ianuarie .........-martie 2018, aceasta evită să precizeze care este modul în care este asigurată paza obiectivelor la acest moment și societatea care asigură paza în condiţiile în care acordul-cadru încheiat cu S.C. ......... S.R.L. a încetat să-și producă efecte începând cu data de 18.04........... În concluzie, toate susţinerile autorității contractante privind strategia de dezvoltare reprezintă în fapt o strategie prin care se urmăreşte anularea procedurii de atribuire. În condiţiile în care nu există niciun motiv din cauza căruia ar fi imposibilă încheierea contractului, măsura dispusă de autoritatea contractantă este nelegală. În ceea ce priveşte Raportul de audit nr. 396/29.11.........., se reține în cuprinsul acestuia faptul că „Pentru menţinerea acestei componente la un nivel de eficiență dorit se impune ca prin furnizorul serviciilor de mentenanță și service să se asigure permanent funcţionarea la parametrii corespunzători a sistemelor tehnice de 10

securitate”. Astfel, prin Raportul de audit se reține doar faptul că în viitorul contract de mentenanță trebuie să se asigure permanent funcţionarea sistemelor tehnice. Acest fapt nu poate constitui în niciun caz motiv de anulare a procedurii de atribuire, nefiind imposibilă încheierea acordului-cadru în condiţiile în care componenta tehnică este o parte a acordului-cadru care urmează să fie încheiat. Mai mult, motivele de anulare a procedurii de atribuire nu se datorează unor factori externi, ci reprezintă voinţa proprie a autorității contractante, care, ulterior ultimei decizii pronunțată de instanța de judecată, prin care ......... S.A. a fost obligată la emiterea rezultatului procedurii de atribuire, a întocmit un raport de audit, creând astfel circumstanţe artificiale de anulare a procedurii. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ......... S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat o „procedură internă de selecţie a ofertei”, în vederea încheierii acordului cadru de servicii având ca obiect „Servicii de pază şi monitorizare”, coduri CPV 79713000-5, 79715000-9, tip de finanţare: „Fonduri proprii”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire, potrivit căruia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 48.000.000 lei, echivalentul a ..........666.666 euro, criteriul de atribuire stabilit fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Anterior, pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. .../.......... Prin Decizia nr. ... din 03.03.........., Consiliul a respins contestaţia formulată de S.C. ......... S.R.L. şi a dispus continuarea procedurii de atribuire. Ulterior, S.C. ......... S.R.L. a formulat plângere la Curtea de Apel ........., fiind admisă în parte plângerea prin Decizia nr. ... din data de 14.04.........., pronunţată în dosarul nr. .../.......... De asemenea, pe rolul Consiliului s-au aflat dosarele nr. .../.......... Prin Decizia nr. ... din 18.07.........., Consiliul a respins ca prematur formulată contestația nr. 693/17.06.......... depusă de S.C. ......... S.R.L., a admis contestaţia nr. 715/23.06.........., formulată de către S.C. ......... S.R.L., iar pe cale de consecinţă, a respins cererea de intervenţie formulată de ... S.R.L., a anulat raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii și a obligat autoritatea contractantă, ca în termen de ......... zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze şi să reevalueze oferta contestatorului și a câștigătorului, cu respectarea Deciziei Curții de Apel ......... și a celor precizate în motivare şi a dispoziţiilor legale. De asemenea, pe rolul Consiliului s-a aflat dosarul nr. ........./.......... Prin Decizia nr. ../........./......... din 06.09.........., Consiliul a respins ca nefondată contestația formulată de S.C. ......... S.R.L. 11

Ulterior, S.C. ......... S.R.L. a formulat plângere la Curtea de Apel ........., fiind admisă plângerea prin Decizia nr. ... din data de 29.09.........., pronunţată în dosarul nr. ..../.......... Procedura a fost organizată de autoritatea contractantă în temeiul dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care dispune că „în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35-38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestaţiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap. IX”. Potrivit proceselor-verbale nr. 16005308/13.01.......... şi nr. 16005115/13.01.........., al şedinţelor de deschidere şi negociere, au depus ofertă, un număr de 2 operatori economici. În urma reanalizării şi reevaluării ofertelor depuse, ca urmare a deciziei Curții de Apel ........., autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire, aspect consemnat

în

Raportul

procedurii

de

reevaluare

nr. 16238186/22.11........... Cu adresa nr. 16238187/22.11.........., autoritatea contractantă comunică contestatorului rezultatul procedurii, respectiv: „Societatea a hotărât anularea procedurii, în conformitate cu prevederile art. 209 alin (1) lit. c) teza finală din OUG nr. 34/2006 (...). Societatea se află în imposibilitatea încheierii Acordului-cadru având în vedere faptul că de la data demarării procedurii interne de selecţie, în cadrul societăţii au avut loc schimbări majore ce se circumscriu unui proces de reorganizare la nivel administrativ al structurii ANB, ce se află în derulare, cu implicaţii majore imediate asupra soluţiei tehnice din Caietul de sarcini. Astfel, soluţia tehnică avută în vedere în Caietul de sarcini ce implică un sistem de securitate bazat pe pază umană nu mai corespunde nevoilor societăţii, în cadrul acestui proces de reorganizare la nivelul ANB realizându-se în acest moment un audit de securitate care să evidenţieze tipurile de subsisteme tehnice ce trebuie să fie implementate la nivelul Societăţii pe baza analizei cost-beneficiu şi care implică reproiectarea soluţiei de securitate la nivelul societăţii şi trecerea de la sistemul de securitate bazat pe pază umană la sistemul de securitate bazat pe mijloace tehnice. (...)” Ulterior comunicării deciziei de mai sus, de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, S.C. ......... S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia de faţă. 12

Analizând prezenta contestație, Consiliul reține că autoarea contestației este nemulțumită de faptul că autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire în mod nemotivat şi nejustificat, acesta fiind aspectul asupra căruia Consiliul se va pronunța în cele ce urmează. Având a verifica temeinicia deciziei de anulare a procedurii, Consiliul reţine următoarele: Autoritatea contractantă a motivat decizia de anulare a procedurii prin faptul că înainte de demararea procedurii de atribuire (decembrie 2015) societatea a intrat într-un proces de reorganizare. Din acest motiv caietul de sarcini nu mai corespunde necesităților sale. În referire la anularea procedurii de atribuire, se reţine că, potrivit prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă, „autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.” Concluzia desprinsă de Consiliu în urma analizei documentelor justificative depuse de autoritate este aceea că anularea procedurii de atribuire nu este justificată, împrejurarea reorganizării companiei nu înseamnă că se impune anularea procedurii în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă. Reorganizarea (relocarea personalului de pază sau trecerea de la sistemul de securitate bazat pe pază umană la sistemul de securitate bazat pe mijloace tehnice) nu reprezintă neapărat o condiţie pentru anularea procedurii de atribuire. Ori, în condiţiile în care în caietul de sarcini autoritatea contractantă a menționat că „Pe durata acordului-cadru ANB isi rezerva dreptul de a solicita in funcţie de nevoile/constrangerile sale adaugarea sau reducerea numărului de posturi de paza”, se consideră că anularea procedurii de atribuire potrivit art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă este o măsură nelegală. Susţinerile autorităţii contractante în sensul că nu mai poate continua procedura deoarece soluţia tehnică avută în vedere în caietul de sarcini ce implică un sistem de securitate bazat pe pază umană, nu mai corespunde nevoilor societăţii, urmează a fi înlăturate, întrucât aceasta știa din noiembrie 2015 că societatea intră într-un proces de reorganizare, ținând cont și de propriile susțineri: „încă de la data demarării procedurii interne de selecţie, în cadrul societăţii au avut loc schimbări majore ce se circumscriu unui proces de reorganizare la nivel administrativ al structurii ANB”. Cu alte cuvinte, caietul de sarcini nu a corespuns nevoilor sale încă de la inițierea procedurii. Drept urmare, nu poate să invoce tocmai acum faptul că nu mai corespunde soluția tehnică a caietului de sarcini. Totodată, este imposibilă eliminarea totală a factorului uman și trecerea exclusivă la mijloace tehnice, în desfășurarea serviciului de pază, întrucât și mijloacele tehnice implică și folosirea factorului uman. 13

Când a stabilit o ofertă câștigătoare, probabil a avut în vedere faptul că se află în plin proces de reorganizare și poate ajusta personalul de pază al câștigătorului la nevoile actuale. Autoritatea contractantă nu poate invoca reorganizarea societății, în contextul în care demararea atribuirii acestui contract a pornit de la data de ........., după ce Consiliul de Administrație al ANB a adoptat Hotărârea nr. 3 din 19.11.2015, prin care a fost aprobat planul de reorganizare internă a societății. În ceea ce priveşte Raportul de audit nr. 396/29.11.......... Consiliul reține, în cuprinsul acestuia, faptul că „Pentru menţinerea acestei componente la un nivel de eficienta dorit se impune ca prin furnizorul serviciilor de mentenanta si service sa se asigure permanent funcţionarea la parametri corespunzători a sistemelor tehnice de securitate", ceea ce implică folosirea factorului uman. Astfel, prin Raportul de audit se reține doar faptul că în viitorul contract de mentenanță trebuie să se asigure permanent funcţionarea sistemelor tehnice. Acest fapt nu poate constitui în niciun caz motiv de anulare a procedurii de atribuire nefiind imposibilă încheierea Acordului-cadru în condiţiile în care componenta tehnică este o parte a Acordului-cadru care urmează să fie încheiat. Mai mult, Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din întârzieri în implementarea contractului, după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat etape importante ale procedurii (elaborarea ofertelor, depunerea şi deschiderea ofertelor, evaluarea ofertelor, emiterea a trei decizii ale Consiliului, două decizii ale Curţii de Apel ........., reevaluarea ofertelor, desemnarea câştigătorului). În legătură cu acest aspect, Consiliul subliniază că doar existenţa unor împrejurări independente de voinţa autorităţii contractante poate justifica decizia de anulare a procedurii de achiziţie în temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, ceea ce nu este cazul în speţă. În măsura în care a decis că poate asigura efectuarea contractului şi a publicat anunţul de participare, nu mai este permis ca, prin propria voinţă, să realizeze alte priorităţi, chiar dacă ele sunt justificate. Nefiind localizată o culpă în sarcina lor, ofertanţii nu pot fi prejudiciaţi printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. În speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că s-a aflat în situaţia imposibilităţii continuării procedurii, ceea ce conduce la concluzia că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci a fost determinată doar de culpa autorităţii contractante care a apreciat, fără o fundamentare temeinică, necesitatea anulării procedurii. 14

Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire, potrivit art. 209 din ordonanţa de urgenţă, deoarece legiuitorul vorbeşte despre o imposibilitate, ce nu a fost demonstrată de către ......... S.A. Faţă de situaţia de fapt expusă, Consiliul stabileşte că motivul invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii de atribuire nu este întemeiat, fiind necesară anularea raportului procedurii de reevaluare, care cuprinde şi decizia de anulare a procedurii, şi continuarea procedurii. Autoritatea contractantă nu a depus probe concludente şi justificări în luarea deciziei sale de anulare a procedurii. Faţă de cele reţinute, se consideră că anularea procedurii în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă este nelegală, nefiind demonstrată imposibilitatea continuării procedurii și încheierii contractului, critica contestatoarei sub acest aspect fiind considerată întemeiată. Dacă s-ar accepta un comportament de natura celui adoptat de autoritatea contractantă, s-ar ajunge la un şir de litigii/conflicte infinit (contestaţii, decizii, eliminarea operatorilor nedoriţi din procedură, pe diferite motive, din nou contestaţii, plângeri etc.), iar procedurile de atribuire nu s-ar mai putea finaliza în alt sens decât cel dorit de autoritatea contractantă, care, în caz de periclitare a rezultatului scontat de ea, ar putea recurge la anularea procedurii, ca în cazul de faţă. Modalitatea în care a înţeles ......... S.A. să anuleze procedura de atribuire a contractului se situează în afara prevederilor legale, motivul invocat nefiind întemeiat, urmând să se observe în principal, că atunci când hotărăşte organizarea unei proceduri de atribuire, soluția tehnică propusă trebuie să fie în concordanță cu planul de reorganizare. Legiuitorul a reglementat în mod expres, la art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 care sunt situaţiile în care o procedură poate fi anulată, fără a stabili nicio derogare de la aceste prevederi. Astfel în cazul în care autoritatea contractantă se regăseşte în una din situaţiile acestea, are dreptul de a anula aplicarea procedurii de atribuire a contractului însă numai în baza unor justificări concludente. Reorganizarea companiei nu poate constitui un motiv pertinent de a sancţiona cu anularea întregii proceduri ofertanţii care au depus oferte conforme. Maniera în care a procedat autoritatea contractantă apare ca nelegală în raport de dispoziţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul participanţilor. Nefiind localizată o culpă în sarcina lor, ofertanţii nu pot fi prejudiciaţi printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii contractante. Această manieră de a proceda a autorităţii contractante, pe de o parte este nelegală în raport de dispoziţiile art. 209 din Ordonanţă, iar 15

pe de altă parte de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertanţilor participanţi. Consiliul reţine că autoritatea contractantă nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire, impusă participanţilor la licitaţie după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (achiziţionarea caietului de sarcini, deschiderea ofertelor, evaluarea acestora și stabilirea unui câștigător). Consiliul reţine faptul că în speţă autoritatea contractantă nu a făcut dovada imposibilității încheierii contractului. Anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii contractante care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii. Numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante pot justifica anularea procedurii de atribuire potrivit art. 209 din OUG nr. 34/2006, deoarece actul normativ vorbeşte despre o imposibilitate. Desigur că această imposibilitate nu se poate datora reorganizării. Conform art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie regula conform căreia autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă. De la această regulă, actul normativ precizat instituie mai multe excepţii, printre acestea neregăsindu-se motivele autorităţii contractante care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în speţă. Consiliul reţine faptul că, în speţă, autoritatea contractantă nu a făcut dovada existenţei unor „abateri grave de la prevederile legislative” care „afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului”. Potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, autoritatea contractantă nu poate adăuga la lege excepţii de anulare a procedurii de atribuire. Consiliul determină că autoritatea contractantă a încălcat şi prevederile legale ale art. 93 din H.G. nr. 925/2006, care dispune că: (4) Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii. Consiliul reţine faptul că, prin cele invocate, autoritatea contractantă nu a făcut dovada că este imposibilă încheierea contractului, aşa cum a motivat în decizia de anulare a procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 16

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația depusă de S.C. ......... S.R.L. în contradictoriu cu ......... S.A. Anulează raportul procedurii de reevaluare nr. 16238186 din 22.11.......... în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de ......... zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/.......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... 17