Dosar CNSC 3092/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2525/C4/3092 Data: 28.09.2017 Prin contestaţia nr. 2835/28.08.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 36038/28.08.2017, depusă de către SC FAST BROKERS – BROKER DE ASIGURARE – REASIGURARE SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Mircea Vulcănescu nr. 80, sector 1, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/6831/2002 şi Cod Unic de Înregistrare 14785760, reprezentată convenţional de SCA FENECHIU, SAVU & ASOCIAŢII cu sediul în Bucureşti, str. Turnul Eiffel nr. 6, sector 2, formulată împotriva actului administrativ nr. 2214/11.08.2017, reprezentând comunicare rezultat procedură, emis de către COMPANIA NAŢIONALĂ A AEROPORTURILOR BUCUREŞTI SA, în calitate de entitate contractantă cu sediul în Otopeni, str. Calea Bucureştilor nr. 224E, judeţul Ilfov, referitoare la procedura de licitaţie deschisă online cu fază finală de licitaţie electronică, privind atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Poliţe de asigurare pentru răspundere civilă auto obligatorie”, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante să anuleze rezultatul procedurii nr. 2214/11.08.2017, în ceea ce priveşte inacceptabilitatea ofertei sale. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 37094/04.09.2017, SC OMNIASIG VIENNA INSURANCE GROUP SA cu sediul în Bucureşti, Aleea Alexandru nr. 51, sector 1, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/10454/2001 şi Cod Unic de Înregistrare 14360018, reprezentată convenţional de SOCIETATEA CIVILĂ DE AVOCAŢI „IACOB ŞI OLTEANU”, având sediul ales în Bucureşti, Aleea Căuzaşi nr. 47, etaj 3, ap. 5, sect. 3, formulează cerere de intervenţie în cadrul procedurii antemenţionate, în care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC FAST BROKERS – BROKER DE ASIGURARE – REASIGURARE SRL, ca neîntemeiată. CONSILIUL DECIDE: 1

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC FAST BROKERS – BROKER DE ASIGURARE – REASIGURARE SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ A AEROPORTURILOR BUCUREŞTI SA. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție accesorie, în favoarea autorității contractante, formulată de SC OMNIASIG VIENNA INSURANCE GROUP SA, în contradictoriu cu contestatoarea. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, București, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./........., ......... Data: ......... Pe rolul CNSC au fost înregistrate, sub nr. ........./......... și nr. ........./........., contestațiile formulate de SC ......... SRL și SC ......... SRL, cu privire la procedura simplificată online, într-o singură etapă, în vederea încheierii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Execuție lucrări de modernizare a rețelei de drumuri de interes local în localitatea ........., în cadrul proiectului: „Modernizarea rețelei de drumuri de interes local, ........., județul .........” cod CPV: 45233120-6, organizată de autoritatea contractantă ........., cu sediul în ........., … jud. .......... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., …, jud. ........., având CUI: ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., în calitate de lider al asocierii formată din SC ......... SRL – SC ...SRL, împotriva raportului procedurii nr. 159/32/22.12.......... și a comunicării rezultatului procedurii nr. 164/32/22.12.........., s-a solicitat: anularea adresei nr. 164/22/ 22.12..........; anularea raportului procedurii nr. 159/32/22.12..........; obligarea autorității contractante de a relua procedura și de a reevalua oferta depusă de Asocierea SC ... SRL – SC ...SRL; accesul la dosarul cauzei. Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./03.06.........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., …........., județul ........., având CUI ........., înregistrată la ORC sub nr. ........., împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 161/32/22.12.......... și a raportului de evaluare ce a stat la baza comunicării rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, s-a 1

solicitat: accesul la dosarul cauzei; anularea raportului de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente; anularea rezultatului procedurii având nr. 161/32/ 22.11..........; reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/........., cu consecința declarării drept câștigătoare a ofertei depuse de SC ......... SRL. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/........., contestațiile care fac obiectul dosarelor nr. ........./......... și nr. ........./........., au fost conexate pentru a se pronunța o soluție unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire. În luarea deciziei CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii formată din SC ......... SRL – SC ...SRL, împotriva raportului procedurii nr. 159/32/22.12.......... și a comunicării rezultatului procedurii nr. 164/32/22.12.........., s-a solicitat: anularea adresei nr. 164/22/ 22.12..........; anularea raportului procedurii nr. 159/32/22.12..........; obligarea autorității contractante de a relua procedura și de a reevalua oferta depusă de Asocierea SC ... SRL – SC ...SRL; accesul la dosarul cauzei. În fapt, contestatorul precizează că așa cum rezultă din raportul procedurii, cap. 2, subpct. 2.2, asocierea declarată câștigătoare a procedurii SC ... SRL – SC ...SRL a depus în data de 07.10.........., ora 10:30, la sediul autorității contractante, sub nr. înregistrare 35/32/07.10.........., polița seria H nr. 25934, eliberată de Omniasig, cu termen de valabilitate 10.01.........., în cuantum de 45.500 lei, această poliță reprezentând garanția de participare la licitație. Cu privire la garanția de participare, în fișa de date a achiziției, cap. III.1.1.a), se specifică următoarele: „Ofertantul va constitui garanția de participare în cuantum de 91.000 lei. Echivalenta în valuta a valorii exprimate în lei se va determina corespunzător cursului stabilit de BNR la data publicării invitației de participare în SEAP. Garanția de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 36 din HG nr. 395/........., cu modificările si completările ulterioare. În cazul viramentului bancar, plata se va realiza în contul R043TREZ3715006XXX000047 deschis la Trezoreria ......... Perioada de valabilitate a garanției de participare va fi cel puțin egală cu perioada de valabilitate a ofertei”. În fișa de date a achiziției nu se specifică și alte posibilități de constituire a garanției de participare. Astfel, se constată că asocierea SC ... SRL – SC ...SRL nu a constituit garanția de participare, în conformitate cu cerințele fișei de date, fapt ce încalcă prevederile art. 36 alin. (2) din Hg nr. 395/.........: „ 2

(1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr- un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care nu se află în situații speciale privind autorizarea ori supravegherea, în condițiile legii. (2) Garanția de participare trebuie să fie constituită în suma și pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentația de atribuire. (3) Garanția trebuie să fie irevocabilă. (4) Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate, și se prezintă autorității contractante în original, cel mai târziu la data și ora limita de depunere a ofertelor, însă, la pagina 85 din raportul procedurii, comisia de evaluare analizează actele depuse de asocierea clasată pe locul I după aplicarea criteriului de atribuire, constatând că: „ (...) aceasta se încadrează în categoria IMM – urilor, deci beneficiază de reducerea cu 50% pentru criteriul legat de garanția de participare, conform prevederilor legii nr. 346/2004”, fără a face nici o referire la faptul că acest articol de lege a fost abrogat prin OUG nr. 58/22.09.........., astfel: „Art. 1. Alineatul (2) al articolului 16 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 681 din 29 iulie 2004, cu modificările și completările ulterioare, se abrogă. Articolul abrogat prin OUG 58/.......... Art. 16 (1) Guvernul, ministerele și celelalte organe de specialitate ale administrației publice centrale, precum și autoritățile publice locale trebuie să încurajeze creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, urmărind ca această pondere să atingă un nivel comparabil cu contribuția acestora la realizarea produsului intern brut. (2) întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanția pentru participare și de garanția de bună execuție, cerute în achizițiile publice de produse, lucrări și servicii.” Raportat la cele anterior expuse, contestatorul consideră că Polița de asigurare având seria H nr. 25934, eliberată de OMNIASIG și depusă în data de 07.10.......... la sediul autorității contractante, cu termen de valabilitate 10.01.........., în cuantum de 45.500 lei și eliberată la data de 04.10.2015, nu îndeplinește condițiile legale, având în vedere că atât cererea pentru emiterea ei, cât și Polița de Asigurare au fost depuse și emise după intrarea în vigoare a OUG nr. 58/........., la data de 22.09.........., după abrogarea art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004; această poliță a fost emisă pentru o valoare de 45.500 lei, reprezentând 50% din garanția de participare la procedura inițiată, neîndeplinind astfel, condițiile legale de emitere. Contestatorul consideră că în conformitate cu art. 132 din HG nr. 395/......... oferta declarată câștigătoare este inacceptabilă deoarece: 3

„(1) În cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV secțiunea a 6a paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conținutului DUAE. (2) Comisia de evaluare are obligația solicitării documentelor doveditoare privind îndeplinirea criteriilor de calificare ofertantului clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire. (3) În condițiile art. 215 alin. (4) din Lege, eventualele neconcordanțe cu privire la îndeplinirea condițiilor de formă ale garanției de participare, inclusiv cele privind cuantumul și valabilitatea, se vor clarifica de către comisia de evaluare cu ofertanții în maximum 3 zile lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă.” În susținerea celor de mai sus, procedura a fost inițiată la data de ........., orele 17:32, cu mai puțin de ......... ore înainte de abrogarea art. 16 alin. (2) din legea nr. 346/2004, prin OUG nr. 58/.......... Mai mult, în Legea 346/2004 nu se face referire în fișa de date a procedurii nici la Cap III. 1.1.a Garanție de participare, nici la Cap III. 1.5) Legislație aplicabilă. De asemenea nici la Cap. 1 punctul 1.1 Legislație aplicabilă din cadrul Raportului Procedurii Nr. 159/32/22.12.......... nu se face referire la Legea 346/2004; totuși la pagina 85 din raport se precizează faptul că: „Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL, conform Legii 346/2004 se încadrează în categoria IMM urilor, astfel ca beneficiază de reducerea cu 50% a garanției de participare". Luând act de toate aspectele menționate mai sus, contestatorul precizează că în data de 23.12.......... a depus la sediul autorității contractante, notificarea nr. 241/23.12..........; prin adresa nr. 170/32/23.12.........., autoritatea contractantă răspunde astfel: „ art. 1 din OUG nr 59 (corect 58) /......... pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra domeniului achizițiilor publice intrata in vigoare la data de 22.09.........., abroga, începând cu aceasta data, art. 16 ( corect alineatul (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, însă Cap IV stipulează foarte clar: „Contractele în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență care s-au încheiat sau inițiat cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și concesiunilor de lucrări și de servicii se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora, cu excepția obligării ofertanților de a prezenta licența Autorității Naționale de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilități Publice”. Astfel, contestatorul susține că potrivit cap. IV din OUG nr. 58/........., procedurile de atribuire în curs se vor derula conform vechii legi privind achizițiile publice și concesiunilor de lucrări și de servicii, dar 4

acest capitol nu prevede și că Polițele eliberate după data de 22.09.......... se vor emite după o lege abrogată. Mai mult, dacă această procedură se derulează în continuare după vechea lege, înseamnă că Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL va constitui și o garanție de bună execuție în cuantum de 50% față de cerințele fișei de date (care prevede 10% din valoarea lucrării), pe o perioadă de încă 20 luni, cum prevede contractul, atunci pentru acest ofertant legea cea nouă își va produce efectul peste 2 ani de la intrarea în vigoare. Contestatorul precizează că în cuprinsul notificării prealabile, a solicitat autorității contractante accesul la dosarul cauzei, autoritatea contractantă răspunzând după cum urmează: - adresa nr. 170/320/23.12.........., nu a fost semnată nici de președintele comisiei și nici de către un alt membru din comisia de evaluare legal constituită prin HCL nr. 83/........./05.09..........; - adresa nr. 172/32/......... prin care se comunică data la care poate fi pus la dispoziție dosarul achiziției, nu a fost semnată nici de președintele comisiei și nici de către un alt membru din comisia de evaluare legal constituită prin HCL nr. 83/........./05.09........... Studiind dosarul achiziției, contestatorul susține că a constatat că în urma notificării prealabile nu s-a întrunit comisia de evaluare, iar decizia de a nu adopta măsuri de remediere nu a fost luată în conformitate cu art. 131 din HG nr. 395/.......... Totodată, contestatorul precizează că în data de 27.12.......... a solicitat autorității contractante vizualizarea din cuprinsul dosarului achiziției a anumitor aspecte din oferta financiară depusă de asocierea declarată câștigătoare a procedurii, ofertă care însă nu a putut fi vizualizată, aceasta fiind sub incidența unei declarații de confidențialitate, iar după analizarea acesteia, va reveni cu un punct de vedere în acest sens. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă a încălcat următoarele prevederi legale: art. 36 alin. (2), art. 131, art. 132 din HG nr. 395/.......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./03.06.........., depusă de SC ......... SRL, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 161/32/22.12.......... și a raportului de evaluare ce a stat la baza comunicării rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, s-a solicitat: accesul la dosarul cauzei; anularea raportului de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente; anularea rezultatului procedurii având nr. 161/32/ 22.11..........; reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/........., cu consecința declarării drept câștigătoare a ofertei depuse de SC ......... SRL. Contestatorul precizează că prin adresa nr. 1/27.12.......... a transmis autorității contractante, notificarea nr. 1/27.12.........., cu 5

privire la atribuire nelegală a contractului, către o ofertă cu un preț nejustificat de scăzut, respectiv 2.691.139,35 lei (aprox. 58,8% din valoarea estimată). Totodată în cadrul notificării s-a atras atenția asupra faptului ca autoritatea contractantă să nu fi realizat toate demersurile necesare pentru a verifica sustenabilitatea prețurilor/costurilor, conform art. 136 din HG nr. 395/........., întrucât, dacă s-ar fi realizat aceste verificări în mod temeinic, oferta declarată câștigătoare ar fi trebuit să fie inacceptabilă, conform art. 136 alin. (3) din HG nr. 395/.......... În baza neregulilor sesizate, contestatorul susține că în cuprinsul notificării, a solicitat următoarele: - anularea raportului de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente; - ......... procedurii având nr. 161/32/22.12..........; - reevaluarea ofertelor și respingerea acelora care se demonstrează a fi inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/........., cu consecința declarării ca și câștigătoare a ofertei depuse de SC ......... SRL. De asemenea, tot în cuprinsul notificării, contestatorul susține că a solicitat, în baza Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informațiile de interes public, precum și în conformitate cu prevederile art. 271 alin. (6) din Legea nr. 98/........., punerea la dispoziție a tuturor comunicărilor pe care autoritatea contractantă le-a avut cu ofertanții, pe tema justificării de către aceștia a prețului neobișnuit de scăzut, precum și ofertele acestora. Autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 179/32/........., menționând că a luat toate măsurile necesare în vederea verificării prețurilor nejustificat de scăzute. De asemenea, în cuprinsul aceleiași adrese, SC ......... SRL a fost invitat la sediul autorității contractante, în vederea studierii dosarului achiziției. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu i-a permis să facă fotocopii din dosarul achiziției publice, care i-a fost pus la dispoziție, motivarea autorității contractante, cu privire la acest aspect, din cuprinsul adresei nr. 181/32/29.12.........., fiind că „solicitarea de eliberare copii xerox excede prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/.........”. În fapt, contestatorul consideră că refuzul autorității contractante de a pune la dispoziție copiile aferente, reprezintă o încălcare a principiului contradictorialității, întrucât nu a putut depune probe în dovedirea celor cuprinse în contestație. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă a limitat în mod artificial accesul la dosarul cauzei, neoferind capacitatea reală de a studia ofertele și de a emite puncte de vedere valide asupra acestora. Totodată, contestatorul subliniază că autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că oferta financiară clasată pe primul loc a fost declarată confidențială. În acest sens, contestatorul solicită Consiliului, verificarea caracterului confidențial al ofertei în cauză și oferirea 6

accesului la ofertă, în cazul în care se dovedește că nu se poate susține caracterul confidențial invocat. În ceea ce privește datele pe care un operator economic le poate declara ca fiind confidențiale, contestatorul face referire la Legea nr. 11/1991 (secretul comercial), art. 15 lit. e), art. 28, art. 30, art. 31, art. 32 din legea nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, art. 19 din legea nr. 101/.......... Astfel, nedepunerea dovezilor, așa cum reglementează art. 19 alin. (1) din legea nr. 101/........., reprezintă motiv de decădere din dreptul operatorului economic de a pretinde caracterul clasificat al informațiilor din oferta depusă. Cu privire la prețurile nejustificat de scăzute, contestatorul arată că din raportul procedurii, rezultă că membrii comisiei de evaluare a ofertelor s-au rezumat să se raporteze la un prag minim calculat procentual din valoarea estimată, în cazul de față 80%, declarând ca pasibile de un preț neobișnuit de scăzut, ofertele care se încadrau sub acest prag valoric. Având în vedere aspectele prezentate, contestatorul consideră că autoritatea contractantă nu a realizat în mod corect și conform cu noua legislație în vigoare, verificările privitoare la incidența prețului neobișnuit de scăzut. Mai mult, autoritatea contractantă avea obligația de a solicita o explicație satisfăcătoare a diferenței dintre prețul pieței și prețul ofertat și nu să solicite formal o serie de documente, fără contextul în care acestea au fost generate. În vederea soluționării contestațiilor în cauză, prin adresa nr. 40199/.........-........./29.12..........

și

adresa

nr. 271/........., .........-........./04.01.........., potrivit dispozițiilor art. 18 și 20 din Legea nr. 101/......... în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat, Consiliul solicită autorității contractante, următoarele: - dosarul achiziției, potrivit art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/......... coroborat cu art. ......... din HG nr. 395/.........; - garanția de participare depusă de Asocierea SC ... SRL – SC ...SRL; - oferta financiară a câștigătorului procedurii; - dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/......... - în situația în care s-a adoptat vreo măsură de remediere după primirea contestației transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Documentele solicitate se vor depune la CNSC în copie certificată în conformitate cu dispozițiile art. 150 coroborat cu art. 206 din CPC și art. 68 din Legea nr. 101/.......... Prin adresa nr. 183/32/04.01.........., înregistrată la CNSC sub nr. 412/05.01.........., autoritatea contractantă transmite parte din dosarul 7

achiziției, precum și punctul de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL. Față de criticile formulate de SC ......... SRL, autoritatea contractantă precizează următoarele: - prezenta procedură de atribuire a fost inițiată în data de ........., dată la care era în vigoare Legea nr. 346/2004, în care, la art. 16 alin. (2) se prevede că „întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanția pentru participare și de garanția de bună execuție, cerute în achizițiile publice de produse, lucrări și servicii.”; - în data de 22.09.......... a intrat în vigoare OUG nr. 58/......... care abrogă alin. (2) al art. 16 din Legea nr. 346/2004, dar totodată la art. IV se prevede că: „Contractele în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență care s-au încheiat sau inițiat cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și concesiunilor de lucrări și de servicii se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora, cu excepția obligării ofertanților de a prezenta licența Autorității Naționale de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilități Publice.”; - deoarece procedura de atribuire a fost inițiată în data de ........., dată anterioară intrării în vigoare a OUG nr.58/........., respectiv 22.09.........., ofertantul a constituit în mod legal garanția de participare în cuantum de 45500 lei, beneficiind de reducerea de 50% aplicată întreprinderilor mici și mijlocii privind garanția de participare, potrivit Legii nr. 346/2004 art. 16 alin. (2). Prevederile Legii nr. 346/2004 erau aplicabile acestei proceduri de atribuire, chiar daca acest lucru nu este menționat în mod expres în fișa de date a achiziției. În discuție se află un drept legal al oricărei societăți comerciale din categoria menționată, drept care nu trebuie, în mod obligatoriu, menționat în fișa de date a achiziției, pentru ca ofertantul să poată beneficia de el, câtă vreme există o reglementare legală expresă în acest sens; - data constituirii și data depunerii garanției de participare invocată de contestator ca fiind ulterioară datei 22.09.........., data de intrare în vigoare a OUG nr. 58/........., nu este relevantă deoarece data inițierii procedurii de atribuire este ......... și în această situație se aplică prevederile legale la această dată, deci și Legea nr. 346/2004; - în ceea ce privește observația contestatorului cu referire la faptul că adresele de răspuns la notificarea prealabilă și, respectiv, la solicitarea acestuia de vizionare a dosarului achiziției nu au fost semnate de președintele comisiei de evaluare sau de membrii acesteia, precum si faptul ca „în urma notificării" nu s-a întrunit comisia de evaluare, autoritatea contractantă subliniază că, potrivit prevederilor art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/........., comisia de evaluare are atribuții începând cu deschiderea ofertelor (si, după caz, a altor documente care însoțesc 8

oferta), până la elaborarea proceselor-verbale aferente fiecărei ședințe și a raportului procedurii de atribuire, acesta din urma trebuind, de altfel, să fie aprobat de către conducătorul autorității contractante. Ca urmare, comisia de evaluare nu are atribuții prevăzute expres în ceea ce privește întocmirea diverselor adrese sau răspunsuri ale autorității contractante la notificările sau solicitările transmise de către ofertanți/ contestatori după elaborarea (de către comisia de evaluare) a raportului procedurii. Documentele invocate de către contestator, respectiv adresele de răspuns ale autorității contractante privind notificarea prealabilă și solicitarea de vizionare a dosarului achiziției, au fost semnate și stampilate de către conducătorul autorități contractante. Prin adresa nr. 185/32/09.01.........., înregistrată la CNSC sub nr. 717/09.01.......... autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum și punctul de vedere cu privire la contestația formulată de SC ......... SRL. Pe cale de excepție, autoritatea contractantă invocă excepția tardivității contestației, din următoarele considerente: - în data de 22.12.........., autoritatea contractantă a publicat Raportul procedurii nr. 159/32/22.12.......... și a transmis contestatorului prin fax adresa nr. 161/32/22.12.........., în care i se comunica acestuia că oferta depusă de Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL a fost declarată câștigătoare, cu prețul de 2.691.139,35 lei; - în data de 27.12.........., contestatorul a transmis autorității contractante, prin adresa nr. 1/27.12.........., Notificarea prealabilă, în care semnala următoarele nereguli privind atribuirea contractului de lucrări; - în data de ........., prin adresa nr. 179/32/......... autoritatea contractantă a transmis Răspunsul la Notificarea prealabilă nr.1/27.12. ........., prin email în care i se comunică faptul că „autoritatea contractantă nu va adopta măsuri de remediere" și totodată se motiva această hotărâre; - în data de ........., contestatorul a transmis către CNSC și către autoritatea contractantă, contestația nr. ........./.........; - astfel, analizând dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din legea nr. 101/........., rezultă faptul că termenul limită de depunere a contestației a fost 02.01........... Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea ca nefondată a contestației. Astfel, raportat la faptul că ......... SRL contestă oferta declarată câștigătoare, depusă de Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL, cu prețul de 2.691.139,35 lei solicitând ca toate ofertele care au un preț mai mic decât cel al contestatorului să fie respinse ca inacceptabile, având un preț neobișnuit de mic, cu consecința declarării ca și câștigătoare a ofertei acestuia, autoritatea contractantă precizează din următoarele: 9

- la prezenta procedură de atribuire au participat 8 ofertanți; astfel, în urma deschiderii propunerilor financiare, prețul ofertelor a fost următorul: 1. Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL: 2.691.139,35 lei (58,84%); 2. ... SRL: 2.998.596,46 lei (65,56%); 3. Asocierea SC ......... SRL - SC ...SRL: 3. 040.454,74 lei (66,47%) 4. SC .. SRL: 3.112.310,27 lei (68,04%) 5. Asocierea SC .. EXPORT SRL: 3.425.229,56 lei (74,89%) 6. SC ......... SRL: 3.738.683,05 lei (81,74%) .......... SC … SA: 3.989.967,35 lei (87,23%) 8. SC ... SRL: 4.009.455,04 lei (87,66%); - la verificarea ofertelor financiare, în conformitate cu prevederile art. 210 din Legea nr. 98/........., comisia de evaluare a constatat că ofertanții: Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL, SFR …. SRL au avut oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut, concluziile și constatările comisiei de evaluare asupra verificării ofertelor financiare fiind consemnate în procesul verbal nr. 116/32/10.11........... Comisia de evaluare a solicitat ofertanților, în conformitate cu prevederile art. 210 din Legea nr. 98/........., coroborat cu art. 136 din HG nr. 395/........., justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, respectiv: „detalii și precizări privind oferta, respectiv documente privind prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru"; - în cadrul ședinței nr. 5 din 21.11.......... de verificare a ofertelor financiare, comisia de evaluare a verificat documentele transmise de fiecare ofertant pentru justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, concluziile și constatările comisiei fiind consemnate în procesul verbal nr. 124/32/21.11........... Ofertanții Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL, Asocierea SC ......... - SC ...SRL, …. SRL au justificat în mod corespunzător nivelul scăzut al prețurilor și au prezentat oferte de preț de la furnizori, situația stocurilor de materiale, analize de preț pentru materialele pe care le produc, nivelul de salarizare al forței de muncă, calcule tarifare pentru utilajele proprii folosite pentru executarea lucrărilor sau contracte de închiriere pentru utilaje, calcul tarifar sau contracte de închiriere pentru mijloace de transport. Din acest motiv comisia a apreciat ca nu există motive pentru declararea acestor oferte ca inacceptabile din cauza prețului aparent neobișnuit de mic, deoarece ofertanții au justificat în mod corespunzător aceste prețuri; Justificările ofertantului SFR …. SRL nu au fost acceptate și oferta a fost respinsă ca inacceptabilă, potrivit art. 136 alin. (3), deoarece nivelul de salarizare al forței de muncă din ofertă de .........,35 lei/oră este mai mic decât tariful mediu pentru manopera corespunzător salariului minim pe economie stabilit prin HG nr. 1017/2015, respectiv .........,382 lei/oră; 10

- la analizarea ofertelor privind prețul acestora, comisia de evaluare a respectat toate prevederile din Legea nr. 98/......... și HG nr. 395/.........; - afirmația contestatorului potrivit căreia „autoritatea contractantă nu a realizat în mod corect și conform cu noua legislație în vigoare verificările privitoare la incidența prețului neobișnuit de scăzut" pentru că „membri comisiei de evaluare au ținut cont de spiritul vechi legislații, respectiv s- au rezumat să se raporteze la un prag minim calculat procentual din valoarea estimată, în cazul de față 80%, declarând ca pasibile de un preț neobișnuit de scăzut ofertele care se încadrau sub acest prag valoric” este nefondată, acesta neputând să menționeze nici un articol din noua legislație pe care autoritatea contractantă l-ar fi încălcat; - pentru a verifica sustenabilitatea prețurilor/costurilor conform art. 136 din HG nr. 395/........., comisia de evaluare s-a raportat la prețul pieței, utilizându-se ca referința în acest sens informații referitoare la o lucrare similară, deoarece informațiile din buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri nu se puteau aplica pentru evaluarea prețurilor/costurilor pentru lucrări de drumuri. Astfel, pentru o lucrare similară de execuție de lucrări de modernizare de drumuri, pentru care valoarea estimată a fost de 1 162 819 lei și pentru care licitația organizată de ......... s-a desfășurat în luna mai ........., prețul ofertei câștigătoare a fost 54,84% din valoarea estimată (respectiv 637 696,35 lei). Această lucrare este finalizată, contractul fiind îndeplinit în condițiile de calitate impuse prin documentația de atribuire și urmează să fie recepționată. Referitor la încălcarea dreptului privind liberul acces la informații potrivit Legii nr. 544/2001 invocată de către contestator, autoritatea contractantă menționează următoarele: - în data de 27.12.........., contestatorul a transmis către autoritatea contractantă, prin adresa nr. 1/27.12.........., Notificarea prealabilă în care semnala nereguli privind atribuirea contractului de lucrări și totodată solicita „acces și capacitatea de a realiza copii, la toate comunicările pe care autoritatea contractantă le-a avut cu ofertanții pe tema justificării de către aceștia a prețului aparent neobișnuit de redus, precum și a solicitărilor de clarificări redactate de către autoritatea contractantă în acest sens, a ofertelor financiare ale acestora pentru a putea asigura o verificare temeinică a modului în care elementele acestora de preț se susțin în mod real în baza Legii nr. 544/2001”; prin adresa de răspuns nr. 179/32/......... la Notificarea prealabilă a contestatorului, autoritatea contractantă comunica acestuia că în data 29.12.........., ora 9:00 este invitat pentru consultarea dosarului achiziției publice, cu respectarea prevederilor art. 217, alin. (6) din Legea 98/......... privind achizițiile publice, care precizează: „Prin excepție de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, 11

într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum și la informațiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice și/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanți ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală."; - în data de 29.12.........., reprezentanții contestatorului s-au prezentat la sediul autorității contractante, unde au primit pentru consultare dosarul achiziției publice, mai puțin documentele declarate de către ofertanții ca fiind confidențiale, în baza Art. 57 alin. (1) din Legea 98/........., care precizează: „Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispozițiilor legale privind liberul acces la informațiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorității contractante, autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici indicate de aceștia ca fiind confidențiale, inclusiv secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor."; - aceste documente, declarate confidențiale de către operatorii economici, sunt: documentele depuse în cadrul propunerii financiare, precum si documentele prin care se justifica formarea prețului, mai puțin Formularul de oferta si Anexa la Formularul de oferta ale Asocierii SC ... SRL - SC ...SRL - propunerea tehnică și propunerea financiară ale Asocierii SC .. SRL; - conform procesului-verbal nr. 180/32/29.12.........., autoritatea contractantă a asigurat „acces" la toate documentele legate de dosarul achiziției publice, mai puțin documentele declarate de către ofertanți ca fiind confidențiale, oferind contestatorului dreptul de a face fotocopii după documentele care nu au fost declarate confidențiale, dar „capacitatea de a realiza copii" revenindu-i contestatorului. În ceea ce privește afirmația contestatorului conform căreia: „în urma vizitei la sediul autorității contractante, contestatorul a întâmpinat două situații nefavorabile, care în fapt i-au limitat în mod nejustificat capacitatea de a depune o contestație care să conțină o analiză a prețurilor ofertate de către participanții care au ofertat prețuri suspectate a fi nejustificat de scăzute” " autoritatea contractantă consideră că aceasta este nefondată, deoarece: - contestatorul a avut acces la toate documentele legate de dosarul achiziției publice, mai puțin la documentele declarate de către ofertanții Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL și Asocierea SC ….. ca fiind confidențiale, conform art. 217 alin (6) din Legea nr. 98/.........; - cu toate că pentru ofertanții Asocierea SC ......... SRL - SC ...SRL și SC … SRL contestatorul a avut acces și la ofertele financiare și documentele de justificare a prețurilor ale acestora, în contestația sa nu a formulat concret nici o obiecție privind justificarea prețurile ofertate de aceștia. 12

Drept urmare, autoritatea contractantă consideră că nu exista motive întemeiate pentru a contesta rezultatul procedurii, comisia de evaluare solicitând tuturor ofertanților la care a fost cazul, inclusiv celui declarat câștigător, justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut și a verificat amănunțit dacă în documentele transmise ofertanții au justificat în mod corespunzător prețurile ofertate și dacă acestea corespund prețurilor din extrasele de materiale, manoperă, utilaj, transport din oferte. Având în vedere documentele depuse de Asocierea SC ... SRL – SC ...SRL în cadrul prezentei proceduri de atribuire, marcate „CONFIDENȚIAL”, respectiv propunerea tehnică și propunerea financiară, precum și faptul că SC ......... SRL și SC ......... SRL au solicitat „studierea documentelor din dosarul de achiziție, inclusiv oferta depusă de SC ... SRL”, în conformitate cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 101/........., prin adresa nr. 861/........., .........-........./10.01.........., Consiliul solicită Asocierii SC ... SRL – SC ...SRL să comunice temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor menționate de acesta ca fiind „confidențiale”, să justifice această încadrare și să demonstreze prin orice mijloc de probă, caracterul confidențial al documentelor, conform dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/........., care stipulează că „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. Caracterul confidențial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă”. Prin adresa nr. 54/11.01.........., înregistrată la CNSC sub nr. 1202/11.01.........., SC ... SRL precizează următoarele aspecte, cu privire la confidențialitatea documentelor aflate în oferta: - conform art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/........., SC ... SRL a declarat ca fiind confidențială, atât oferta tehnică, cât și cea financiară, deoarece în cadrul acestor secțiuni se află informații care ar aduce atingere intereselor societății, precum și colaboratorilor; - dezvăluirea anumitor date, către un ofertant concurent ar duce la imposibilitatea desfășurării unor proceduri de achiziție corecte, eludând în acest sens, însuși scopul Legii nr. 98/.........; - pentru protejarea informațiilor confidențiale și fără a atinge dispozițiile legale privind liberul acces la informație, legiuitorul a stipulat în legislație – art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/........., obligativitatea protejării de către autoritățile contractante, a informațiilor transmise de către operatorii economici. De asemenea, în susținerea punctului său de vedere, SC ... SRL 13

face referire la modul în care sunt definite în „Îndrumări privind instrumentarea de către Consiliul Concurenței a cererilor întreprinderilor de acordare a caracterului confidențial a unor documente” informațiile secret de afaceri și alte informații confidențiale, invocând în acest sens, pct. 17 din Instrucțiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenței, în cazurile referitoare la art. 5, 6 și 9 din Legea Concurenței nr. 21/1996, art. 101 și art. 102 din Tratatul privind funcționarea U.E. SC ... SRL subliniază că propunerea financiară conține prețuri unitare pentru materiale, manoperă, utilaje și transporturi, astfel că divulgarea prețurilor unitare la materiale reprezintă un aspect care aduce atingere gravă intereselor societății, precum și colaboratorilor. Întrucât contestatorii au solicitat accesul la dosarul cauzei, prin adresa nr. 1261/........., ......... - ........./12.01.......... (pentru SC ......... SRL) și adresa nr. 1260/........., ......... - ........./12.01.......... (pentru SC ......... SRL) Consiliul comunică acestora termenul de studiere a dosarului cauzei și implicit de depunere a concluziilor scrise. Prin adresa nr. 10/16.01.........., înregistrată la CNSC sub nr. 1777/ 16.01.........., SC ......... SRL, depune concluzii scrise, ca urmare a studierii dosarului cauzei, precizând următoarele aspecte constatate: - Asocierea SC ... SRL- SC ...SRL a depus în data de 07.10.........., la sediul Primăriei ........., la ora 10:30, sub nr. înregistrare 35/32/..........10.........., Polița seria H nr. 25934, eliberată de Omniasig, cu termen de valabilitate 10.01.........., în cuantum de 45.500 lei, poliță reprezentând garanția de participare la licitație; - Asocierea SC ... SRL- SC ...SRL nu a constituit garanția de participare in conformitate cu cerințele fișei de date, fapt ce încalcă prevederile art. 36 alin. (2) din HG nr. 395/.........; - la pag. 85 a raportului procedurii, comisia de evaluare analizează actele depuse de participantul clasat pe locul I după aplicarea criteriului de atribuire și constată că „acesta se încadrează în categoria IMM urilor, deci beneficiază de reducerea cu 50% pentru criteriul legat de garanția de participare, conform prevederilor Legii 346/2004” fără a face nicio referire la faptul că acest articol de lege a fost abrogat din data de 22.09.......... prin OUG nr. 58/.........; - se constată astfel că Polița depusă în data de 07.10.........., la sediul Primăriei

.........,

la

ora

10:30,

sub

nr.

înregistrare 35/32/..........10.........., Poliță cu seria H nr. 25934, emisă de Omniasig, cu termen de valabilitate 10.01.........., în cuantum de 45.500 lei și eliberată la data de 04.10.2015 nu îndeplinește condițiile legale, având în vedere că atât cererea pentru emiterea ei, cât și Polița de Asigurare au fost depuse și emise după intrarea în vigoare a OUG nr. 58/........., la data de 22.09.........., deci după abrogarea art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004. Această Poliță a fost emisă pentru o valoare de 45.500 lei reprezentând 50% din garanția de participare la procedura inițiată de Primăria ........., deci nu îndeplinește condițiile legale de emitere; 14

- oferta în cauză trebuia declarată inacceptabilă, în conformitate cu dispozițiile art. 132 din HG nr. 395/.........; - în Formularul de ofertă, respectiv în Anexa acestuia depus în dosarul achiziției la pag. 405 Vol. 2, ofertantul declarat câștigător, respectiv Asocierea SC ... SRL - SC ...SRL ofertează ca și garanție de bună execuție, un procent de 5% din valoarea contractului, aspect ce contravine de asemenea cerințelor fișei de date care, la capitolul III 1.1 .b) precizează: „Cuantumul garanției de bună execuție este de 10% din valoarea contractului fără TVA. Garanția se va constitui în conformitate cu art. 40 din HG nr. 395/......... cu modificările și completările ulterioare. Aceasta poate fi constituită și prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale (...)”; - în opinia contestatorului, atât garanția de participare constituită de asocierea declarată câștigătoare, cât și garanția de bună execuție ofertată, urmând a o constitui, în urma semnării unui eventual contract cu autoritatea contractantă, sunt ilegal constituite, încălcând atât HG nr. 58/........., cât și prevederile europene în domeniul achizițiilor publice, respectiv Directiva 2004/18/CE, precum și Directiva 2004/17/CE; - cu privire la contractul de asociere nr. 3663/4.10.......... care prevede la punctul 2.3: „Contribuția financiară / tehnică / profesională a fiecărei părți la îndeplinirea contractului de achiziție publică este: SC ... SRL – 51%, SC ...SRL – 49%.; - de asemenea, în fișa de date a achiziției, cap. IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare, se specifică: „propunerea financiară va conține, pe lângă formularul de ofertă și centralizatorul cu lucrările executate de asociați, subcontractanți”; acest centralizator nu este depus în cadrul propunerii financiare. Prin

adresa

nr.

2102/.........-........./18.01..........

și 2105/.........-........./18.01.........., având în vedere prevederile art. 8 alin. (2) lit. b) coroborat cu art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., Consiliul pune în discuția părților excepția privind lipsa de interes a contestației depuse de SC ......... SRL. Autoritatea contractantă răspunde solicitării prin adresa nr. 196/32/18.01.........., înregistrată la CNSC cu nr. 2184/18.01.........., în care arată că, „(..) susținem lipsa de interes a contestatoarei, prin raportare la locul din clasament al ofertei contestatoarei, motivat de faptul că oferta acesteia se situează pe locul 5 în clasament (...)”. Contestatorul confirmă primirea adresei prin retransmiterea acesteia la CNSC, înregistrată cu nr. 2162/18.01........... Prin adresa nr. 6/......... înregistrată la Consiliu sub nr. 2293/19.01.......... a răspuns cu privire la excepția invocată din oficiul a lipsei de interes, invocând prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/..........

Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: 15

........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online, într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect: Execuție lucrări de modernizare a rețelei de drumuri de interes local în localitatea ........., în cadrul proiectului: „Modernizarea rețelei de drumuri de interes local, ........., județul .........” cod CPV: 45233120-6, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare simplificat nr. ........./........., valoarea estimată a achiziției fiind de 4.573.954 lei. Prin declarația dată la data depunerii ofertei, SC ... SRL menționează că „documentele prezentate în propunerea financiară sunt cu caracter confidențial”. Având în vedere această declarație coroborat cu solicitarea operatorilor SC ......... SRL și SC ......... SRL și cu prevederile art. 19 din Legea nr. 101/......... care dispun în mod expres și imperativ faptul că „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. Caracterul confidențial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă” Consiliul

a

solicitat

SC

...

SRL

prin

adresa

nr. 861/........., .........-........./10.01.......... să comunice temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor menționate ca fiind confidențiale și să justifice această încadrare, cu demonstrarea acestor aspecte prin orice mijloace de probă. La această solicitare SC ... SRL alege să depună adresa nr. 54/11.01.........., înregistrată la CNSC sub nr. 1202/ 11.01.......... în cadrul căruia prezintă generalități susținând că „motivele care stau la baza declarării acestor documente ca și confidențiale nu țin de intenția de a limita transparența evaluării ofertei noastre sau de faptul că avem ceva de ascuns ci de faptul că în cadrul acestor secțiuni se află informații care ar aduce atingere intereselor societății noastre și în unele cazuri societăților colaboratoare, ținând cont de faptul că activăm într-o piață concurențială”, fără a administra niciun mijloc de probă prin care să se demonstreze caracterul confidențial al înscrisurilor indicate ca atare. Analizând răspunsurile SC ... SRL, Consiliul a decis să pună la dispoziția contestatorilor care și-au manifestat dorința de a studia dosarul cauzei conform dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/........., toate documentele aflate la dosar, inclusiv cele declarate confidențiale de participanții la procedură. 16

Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepțiilor. Referitor la excepția tardivității depunerii contestației SC ......... SRL invocată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr. 185/32/09.01.......... înregistrat la CNSC sub nr. 911/10.01.........., Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, având în vedere prevederile art. 5 alin. (2) teză finală din Legea nr. 101/......... care dispune că „dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare” coroborat cu art. 139 alin. (1) prima liniuță din Codul Muncii „Zilele de sărbătoare legală în care nu se lucrează sunt: (...) 1 și 2 ianuarie”. Referitor la contestația depusă de SC ......... SRL, prin adresele nr. 2102/.........-........./18.01.......... și 2105/.........-........./18.01.........., Consiliul a invocat excepția lipsei de interes, atât către autoritatea contractantă, cât și către contestator. Autoritatea contractantă răspunde solicitării prin adresa nr. 196/32/18.01.........., înregistrată la CNSC cu nr. 2184/18.01.........., în care arată că, „(..) susținem lipsa de interes a contestatoarei, prin raportare la locul din clasament al ofertei contestatoarei, motivat de faptul că oferta acesteia se situează pe locul 5 în clasament (...)”. Astfel potrivit prevederilor art. 2, alin. (1) din Legea nr. 101/......... „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Față de aceste aspecte, din articolul antemenționat rezultă „ipso facto” că persoana care formulează o contestație, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții și anume: are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire și a suferit, suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorității contractante. Astfel, interesul este folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a procedurii de soluționare a contestației. Cu alte cuvinte, procedura judiciară nu trebuie să fie pusă în mișcare dacă nu aduce părții un avantaj legal și urmărește doar șicanarea părții adverse. Pentru a justifica contestația depusă la Consiliu, interesul contestatorului trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiții. Astfel, el trebuie să fie legitim, să fie personal și direct 17

adică folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii de soluționare a contestației să aparțină celui care recurge la formularea acesteia și să fie născut și actual deci să existe în momentul în care este formulată contestația, deoarece rolul Consiliului este de a soluționa litigii deja născute. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că, prin declanșarea unei proceduri de soluționare a contestației, nu este îngăduit unei persoane să apere interesul altei persoane și deci nici interesul colectiv, deoarece cerința ca interesul să fie personal celui care acționează reprezintă aspectul subiectiv al condițiilor de exercițiu al acțiunii de a contesta. Printr-un demers în justiție trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese, nu ale altuia sau salvgardarea legii în general. De asemenea, Consiliul reține faptul că, în literatura de specialitate, se precizează că interesul este actual, în sensul că, dacă cel interesat nu ar recurge la acțiune în momentul respectiv, s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu. Astfel rezultă că un interes eventual, ca și un interes care a trecut, a fost depășit, nu poate fi luat în considerare. Din actele depuse la dosar chiar de către contestator anexate contestației, Consiliul va reține că, potrivit Raportului procedurii nr. 159/32/22.01.........., Cap. – Aplicarea criteriului de atribuire, în urma aplicării criteriului de atribuire, a rezultat următorul clasament: 1. Asocierea SC ... SRL-SC ...SRL, cu oferta financiară: 2.691.139,35 lei fără TVA 2. Asocierea SC .........-SC ...SRL, cu oferta financiară: 3.040.454,74 lei fără TVA, 3. .... oferta financiară: 4.009.455,04 lei fără TVA Prin contestația formulată, SC ......... SRL a solicitat: punerea la dispoziție a dosarului achiziției pentru a se putea realiza o analiză completă și temeinică a tuturor aspectelor ce țin de noțiunea de preț neobișnuit de scăzut, inclusiv verificarea dacă prețurile/costurile prezentate în oferte sunt justificate în coroborare cu graficul de implementare și metodele de execuție propuse; verificarea în mod real și temeinic al caracterului confidențial al documentelor ce compun ofertele operatorilor economici participanți, în conformitate cu prevederile legii, și punerea la dispoziție a documentelor care au fost clasificate în mod incorect drept „confidențiale”, în vederea respectării principiului transparenței și pentru asigurarea neîngrădiții dreptului real de a contesta punctual și aplicat, anularea Raportului de evaluare care a stat la baza comunicării rezultatului și a tuturor actelor subsecvente, ......... procedurii nr. 161/32/22.12.........., reevaluarea tuturor ofertelor și respingerea celor inacceptabile, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/......... cu consecința declarării ca și câștigătoare a ofertei depusă de subscrisa. Se constată astfel că, în condițiile în care oferta SC ......... SRL fost declarată admisibilă dar în urma aplicării criteriului de atribuire „prețul 18

cel mai scăzut” stabilit în mod expres în cadrul fișei de date a achiziției a fost declarată necâștigătoare situându-se pe locul 5, astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 159/32/22.01.........., nu ar putea obține niciun folos material și direct din reținerea ca inacceptabilă și neconformă a ofertei declarate câștigătoare, eventuala înlăturare a acestora nu ar putea să-i producă un folos practic imediat. Mai mult, contestatorul în cadrul contestației formulate nu a adus nicio critică cu privire la ofertele admisibile situate pe primele 4 locuri, declarate necâștigătoare dar care se situează pe locurile inferioare în cadrul clasamentului efectuat de către autoritatea contractantă urmare a aplicării criteriului de atribuire. În aceste condiții este evident că societatea contestatoare nu a avut un interes legitim în legătură cu declararea ofertei SC ......... SRL ca fiind admisibilă deoarece, deși de natură să producă efecte juridice operatorilor economici, această calitate a respectivei oferte nu este de natură a-i fi produs contestatorului un prejudiciu nici în trecut nici în prezent și nici în viitor câtă vreme celelalte oferte depuse au fost declarate

admisibile

în

cadrul

raportului

procedurii

nr. 159/32/22.01.........., însă ofertanții clasați pe locurile II-IV, locuri anterioare contestatorului, nu au fost contestați, rezultă, prin urmare, că nu este îndeplinită condiția cumulativă a vătămării dreptului ori interesului legitim al contestatoarei ce s-ar fi produs printr-un act considerat nelegal al autorității contractante emis cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, așa cum dispune art. art. 2, alin. (1) din Legea nr. 101/.........; deci contestatoarea nu îndeplinește condiția de parte vătămată, soluția ce ar urma a fi pronunțată referitor la oferta unui terț, neavând deci nici o influență asupra raporturilor dintre contestatoare și autoritatea contractantă. Prin urmare, în condițiile în care propria ofertă a fost admisibilă însă se situează pe locul al 5-lea din cele ......... admisibile, nu se poate vorbi de o eventuală atribuire a contractului de achiziție publică în cauză pe calea contestării ofertei prezentată de SC ......... SRL. Având în vedere prevederile art. 2 alin. (2) și art. 3 (1) lit. f) din Legea nr. 101/......... este exclusă condiția existenței unui interes actual și direct și totodată a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorității contractante, din moment ce contractul nu ar putea fi atribuit contestatorului. Pentru a dispune astfel, s-a luat în considerare și împrejurarea că, chiar dacă contestatorul s-ar prevala de existența unui interes public, dedus din necesitatea respectării dispozițiilor imperative în materia achizițiilor publice, respectiv a principiilor care o guvernează, în cauză devin incidente prevederile art. 8 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, invocarea apărării unui interes legitim public fiind permisă numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea acestuia decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. 19

Eventuala anulare a raportului procedurii actual nu ar da contestatorului posibilitatea de a participa din nou la etapa de reevaluare a ofertelor ca urmare a reluării acesteia, motivele referitoare la oferta declarată câștigătoare nefiind de natură să înlăture caracterul de ofertă declarată necâștigătoare situată pe locul 5 și să îi asigure accesul la încheierea contractului. Mai mult, Consiliului reține și faptul că SC ......... SRL nu a respectat nici prevederile art. 249 c.p.c „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Astfel, fiecare parte litigantă are obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Având în vedere prevederile art. 68 din Legea nr. 101/........., Consiliul va reține în soluționare faptul că literatura juridică dar și practica judiciară, a statuat că, în cadrul procesului civil, sarcina probei este împărțită între reclamant și pârât, în speță între contestator și autoritatea contractantă, la care se adaugă și rolul activ al Consiliului care, potrivit art. 254 alin. (5) c.p.c, poate ordona administrarea probelor considerate necesare chiar dacă părțile se împotrivesc. Cu toate acestea, existența rolului activ al Consiliului nu poate conduce la concluzia că întreaga sarcina a probei ar cădea asupra Consiliului, ceea ce nu se întâmpla nici măcar în cadrul dosarelor supuse principiului oficialității, sau ca nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la propunerea și administrarea probelor nu ar avea pentru părți consecințe procedurale. Pe cale de consecință, în măsura în care partea ce formulează anumite critici, susțineri nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sancționată în caz de eșec, deoarece dacă nu administrează probele care să convingă Consiliul, cu toată eventuala colaborare a adversarului și în pofida rolului activ al Consiliului, va pierde dosarul, iar adversarul va triumfa. În speță, aplicând principiile cu caracter teoretic enunțate mai sus, Consiliul apreciază că, în soluționarea contestației, societatea contestatoare ar fi trebuit ca, în prealabil, să motiveze și să dovedească care este prejudiciul/vătămarea produsă, care sunt cerințele pe care ofertanții aflați pe locurile inferioare, nu le-au îndeplinit. Ori, contestatorul nu a formulat nicio critică cu privire la acești ofertanți. În plus, Consiliul fiind organ administrativ-jurisdicțional, iar nu birou de informare publică asupra conținutului ofertelor la licitații, contestatoarea nu poate să uzeze de dreptul său de a studia documentele aflate în dosarul achiziției înaintat de către autoritatea 20

contractantă doar pentru că dorește să le studieze în vederea identificării de posibile noi motive de contestare. Astfel nu este admisibil și nici permis ca o contestație să fie depusă la Consiliu doar pentru a avea acces autoarea ei la documentele ofertelor celorlalți și a le studia în vederea descoperirii motivelor care ar putea să îi susțină contestația depusă. Un asemenea comportament din partea operatorilor economici ar fi atât contrar legii, cât și abuziv, trebuind a fi sancționat ca atare. Potrivit art. 2 C. proc. civ., dispozițiile codului de procedură civilă constituie procedura de drept comun în materie civilă și se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare. La art. 12 din același act normativ se prevede că: „drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege și fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți. Partea care își exercită drepturile procesuale în mod abuziv răspunde pentru prejudiciile materiale și morale cauzate”. În lumina legislației privind soluționarea contestațiilor cu privire la procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice, contestația care se depune la Consiliu constituie o cale de atac la îndemâna persoanelor vătămate, iar nu un mijloc de obținere de către aceștia de informații din dosarul achiziției publice cu ocazia soluționării cauzei. Altfel spus, scopul pentru care a fost edictată de legiuitorul delegat calea de atac a contestației nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte de la autoritatea contractantă, ci de a reclama un act nelegal, pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul reclamației, iar nu necunoscute și aflate, eventual, pe parcurs. Din ansamblul normativ expus rezultă că persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestație care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt și în drept a ei, și nu după cum dorește a proceda contestatorul în sensul de a motiva în fapt contestația doar ulterior studierii dosarului. Față de aceste motive Consiliul va respinge contestația formulată de SC ......... SRL ca fiind lipsită de interes. Referitor la contestația depusă de SC ......... SRL Consiliul reține următoarele aspecte: Analizând obiectul contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul constată că acesta îl constituie modalitatea în care a fost declarată ca și ofertă câștigătoare oferta depusă de asocierea SC ... SRL – SC ...SRL, contestatorul susținând că aceasta nu ar fi constituit garanția de participare în cuantumul prevăzut de fișa de date a achiziției. În soluționate acestei contestații Consiliul reține următoarele aspecte: - În fișa de date a achiziției, la cap. III.1.1.a) „Garanție de participare” autoritatea contractantă stabilit că „ofertantul va constitui garanția de participare în cuantum de 91.000 lei. Echivalența în valuta a valorii 21

exprimate în lei se va determina corespunzător cursului stabilit de BNR la data publicării invitației de participare în SEAP. Garanția de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 36 din HG nr. 395/........., cu modificările și completările ulterioare. În cazul viramentului bancar, plata se va realiza în contul RO43TREZ3715006XXX000047 deschis la Trezoreria ......... Perioada de valabilitate a garanției de participare va fi cel puțin egala cu perioada de valabilitate a ofertei. Instrumentul de garantare trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate, și se prezintă autorității contractante în original, cel mai târziu la data și ora limita de depunere a ofertelor. Garanția de participare constituita printr-un instrument de garantare se va depune scanat în SEAP și, în original, la sediul autorității contractante, până la data limita de depunere a ofertelor. În cazul depunerii de oferte în asociere, garanția de participare trebuie constituita în numele asocierii și să menționeze ca acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici. Garanția de participare emisa în altă limba decât română va fi prezentata în original și va fi însoțită de traducerea autorizata în limba româna. Formularul 1”. - procedura de atribuire s-a inițiat prin publicarea anunțului de participare simplificat nr. ......... la data de ......... Pentru îndeplinirea acestei cerințe asocierea SC ... SRL – SC ...SRL a constituit garanția de participare prin polița de asigurare seria H nr. 25934 în valoare maximă de 45.500 lei la care a anexat declarația priind încadrarea în categoria IMM-urilor pentru SC ... SRL și pentru SC ...SRL Constituirea garanției de participare are rolul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător din partea ofertanților pe parcursul procedurilor de achiziție publică. Obligativitatea constituirii garanției de participare reprezintă garanții stabilite de dispozițiile legale în vederea ocrotirii intereselor autorităților contractante împotriva exercitării abuzive sau cu rea credință a drepturilor și obligațiilor de care beneficiază ofertanții participanți în cadrul unor proceduri de achiziție publică, fiind incidente în acest caz dispozițiile HG nr. 395/........., care stipulează următoarele: - Art. 35. - (1) Garanția de participare reprezintă un instrument aferent modului de prezentare a ofertei, care are drept scop protejarea autorității contractante față de riscul unui comportament necorespunzător al ofertantului pe toată perioada implicării sale în procedura de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanților constituirea garanției de participare. (3) Fișa de date a achiziției trebuie să conțină următoarele informații privind constituirea garanției de participare: 22

a) valoarea, ce nu poate depăși 2% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică sau în cazul acordului-cadru din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent, fără a se lua în calcul valoarea pentru diverse și neprevăzute, dacă este cazul; b) perioada de valabilitate care va fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire. - Art. 36. - (1) Garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care nu se află în situații speciale privind autorizarea ori supravegherea, în condițiile legii. (2) Garanția de participare trebuie să fie constituită în suma și pentru perioada de valabilitate prevăzute în documentația de atribuire. (3) Garanția trebuie să fie irevocabilă. (.........) În orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată în original cel mai târziu la data și ora-limită de depunere a ofertelor. Potrivit art. I din OUG nr. 58/......... „Alineatul (2) al articolului 16 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 681 din 29 iulie 2004, cu modificările și completările ulterioare, se abrogă”. Acest act normativ a fost publicat în Monitorul Oficial, partea I nr. 738 la data de 22 septembrie ........., la o zi după inițierea procedurii de atribuire în speță prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat. În ceea ce privește momentul din care își produce efectele acest act normativ, Consiliul apreciază că sunt relevante prevederile: - art. 26 din Legea nr. 24/2000 „proiectul de act normativ trebuie să cuprindă soluții legislative pentru situații tranzitorii, în cazul în care prin noua reglementare sunt afectate raporturi sau situații juridice născute sub vechea reglementare, dar care nu și- au produs în întregime efectele până la data intrării în vigoare a noii reglementări. De asemenea, proiectul trebuie să cuprindă, dacă este cazul, măsuri legislative privind soluționarea conflictului între acte normative de categorii diferite, cu respectarea principiului ierarhiei actelor normative” - art. 54 din Legea nr. 24/2000 „(1) Dispozițiile tranzitorii cuprind măsurile ce se instituie cu privire la derularea raporturilor juridice născute în temeiul vechii reglementări care urmează să fie înlocuită de noul act normativ. (2) Dispozițiile tranzitorii trebuie să asigure, pe o perioadă determinată, corelarea celor două reglementări, astfel încât punerea în aplicare a noului act normativ 23

să decurgă firesc și să evite retroactivitatea acestuia sau conflictul între norme succesive”. Față de aceste prevederi legale anterior menționate, prin art. IV din OUG nr. 58/......... legiuitorul a stabilit măsuri tranzitorii astfel „Contractele în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență care s-au încheiat sau inițiat cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și concesiunilor de lucrări și de servicii se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora, cu excepția obligării ofertanților de a prezenta licența Autorității Naționale de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilități Publice”. În condițiile în care legiuitorul a prevăzut dispoziții tranzitorii cu privire la procedurile inițiate anterior datei de intrare în vigoare, constituirea garanției de participare de către asociere SC ... SRL – SC ...SRL uzând de prevederile art. 16 alin. (2) din Legea 346/2004 „Întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanția pentru participare și de garanția de bună execuție, cerute în achizițiile publice de produse, lucrări și servicii” este legală și corectă. De asemenea, sunt relevante și principiul de drept „nemo ignorare legem censetur” potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea legii. Consiliul nu poate reține susținerile contestatorului cu privire la faptul că prevederile art. IV din OUG 58/......... se referă la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice și nu în materia stimulării înființării și dezvoltării IMM-urilor, având în vedere următoarele aspecte: - legiuitorul la art. IV din OUG 58/......... face trimitere la „dispoziții legale” și nu la conținutul unui act normativ în integralitatea sa. - art. 8 alin. (2) și (3) din Legea nr. 24/2004 prevede că „(2) Prin modul de exprimare actul normativ trebuie să asigure dispozițiilor sale un caracter obligatoriu. (3) Dispozițiile cuprinse în actul normativ pot fi, după caz, imperative, supletive, permisive, alternative, derogatorii, facultative, tranzitorii, temporare, de recomandare sau altele asemenea; aceste situații trebuie să rezulte expres din redactarea normelor” - prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 sunt dispoziții legale aplicabile în materia achizițiilor publice; - legiuitorul prevede în mod expres că definitivarea acestor proceduri de atribuire inițiate anterior se face pe baza tuturor prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora, cu o singură excepție, expres reglementată de legiuitor, excepție care nu este aplicabilă în speță. Față de cele menționate, Consiliul, urmează să respingă ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL. 24

Referitor la criticile privind faptul că toate actele autorității contractante ca răspuns la notificările făcute de către ofertanții participanți la procedură sau punctele de vedere către Consiliu sunt semnate de către conducătorul autorității contractante, Consiliul urmează să le respingă ca nefondate, având în vedere faptul că potrivit art. 6 alin. (1) coroborat cu alin. (4) și (5) din Legea nr. 101/......... contestatorului are obligația de a notifica autoritatea contractantă, transmiterea răspunsului și a măsurilor de remediere fiind stabilite tot în sarcina autorității contractante și nu a comisiei de evaluare, atribuțiile acesteia fiind expres și limitativ prevăzute de lege. Referitor la criticile privind modul de prezentare a propunerii financiare de către asocierea declarată câștigătoare, Consiliul reține următoarele: La data de 16.01.........., la distanță de cca. 25 zile de la aflarea rezultatului procedurii de atribuire și 19 zile de la formularea contestației, contestatorul formulează noi critici, sesizând Consiliului alte motive față de cele din contestația inițială. Potrivit art. 6 din Legea nr. 101/........., anterior formulării unei contestații, persoana vătămată are obligația ca, într-un termen anume dat, respectiv de 5 zile, să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, termen care începe să curgă de la momentul luării la cunoștință a actului atacat, în speță comunicarea rezultatului procedurii. Așadar, formularea de noi acuzații la adresa autorității contractante îndreptate împotriva deciziei de respingere a ofertei sale și de desemnare ca și ofertă câștigătoare, în afara termenului legal de contestare a aceluiași act vătămător, respectiv comunicarea rezultatului procedurii, este incompatibilă cu dispozițiile normative în vigoare. Contestația se depune la Consiliu și la autoritatea contractantă, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalți ofertanți din cadrul procedurii de atribuire - care se pot formula cerere de intervenție - și își construiește apărarea în funcție de motivele din cuprinsul contestației. Este adevărat că atât Legea privind remediile, în art. 19 și art. 21 alin. (2) cât și Legea nr. 98/......... în art. 217 alin. (6), recunoaște dreptul părților de a studia raportul procedurii de atribuire, documentele de calificare, propunerile tehnice și/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanți ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală la autoritatea contractantă sau documentele dosarului constituit la Consiliu și de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă, potrivit art. 21 alin. (3) din același act normativ, legiuitorul a stabilit că este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia. 25

Așadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greșită asupra noțiunii de „studiere a dosarului cauzei”, înțelegând prin aceasta că poate să aducă noi acuzații la adresa autorității contractante. În realitate, notificarea prealabilă împotriva rezultatului procedurii de atribuire, astfel cum reiese chiar din denumirea ei, constituie o cale de atac ce trebuie parcursă în termenele stabilite la art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă. Așadar, maniera în care a procedat contestatorul nu este permisă de lege lata și nici de doctrina în materie, prin concluziile scrise ulterioare studierii dosarului cauzei neputând fi învestit Consiliu cu o noi motive de contestare împotriva aceluiași act, nemaivorbind că depunerea acestora a avut loc la cca. 3 săptămâni de la aflarea rezultatului procedurii de atribuire. Relativ la acest moment al depunerii, se cuvine a fi iterată aici și poziția fostei Curți de Justiție a Comunităților Europene, care în Hotărârea sa din 11 octombrie 2007, cauza C-241/06, în procedura Lämmerzahl GmbH împotriva Freie Hansestadt Bremen, a statuat: 50. [...] trebuie amintit faptul că Directiva 89/665 nu se opune unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau și alții, C-470/99, Rec., p. I-11617, punctul 79, și Hotărârea din 27 februarie 2003, Santex, C-327/00, Rec., p. I-1877, punctul 50). Mai mult, aceste noi critici nu au fost notificate autorității contractante. Astfel prin neîndeplinirea, în termenul legal, a acestei notificării de către contestator cu privire la modul de prezentare a propunerii financiare de către asocierea declarată câștigătoare, autorității contractante nu i s-a permis șansa de a putea să-și revoce actul și să nu mai fie obligată să participe la soluționarea acestui litigiu care astfel, ar fi putut fi evitat, cât și pentru persoana vătămată, care ar fi putut să își ocrotească dreptul sau interesul legitim și în acest mod să evite sesizarea Consiliului. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul: - va respinge ca nefondată excepția tardivității contestației depusă de SC ......... SRL invocată de autoritate contractantă - va respinge contestația formulată de SC ......... SRL ca fiind lipsită de interes, în contradictoriu cu .......... 26

În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/......... va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive în baza legii și a documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Respinge ca nefondată excepția tardivității contestației depusă de SC ......... SRL invocată de autoritatea contractantă Respinge contestația formulată de SC ......... SRL ca fiind lipsită de interes, în contradictoriu cu .......... Respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conține 27 (douăzecișișapte) pagini. 27