Dosar CNSC 3167/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2571/C5/3167 Data: 03.10.2017 Prin contestația nr. 1682/04.09.2017, transmisă prin fax, mijloace electronice (e-mail) și prin poștă, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 37072/04.09.2017, nr. 37089/04.09.2017 și respectiv sub nr. 37881/08.09.2017, SC MIS GRUP SRL, cu sediul în municipiul Bistrița- Năsăud, sat Anieș nr. 79, comuna Maieru, județul Bistrița, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J06/325/1999, având CIF RO 12472562, reprezentată de dl. Sador Lazăr Lucian, în calitate de împuternicit, a contestat adresa nr. 5449/22.08.2017, reprezentând „comunicare evaluare tehnică”, document emis în cadrul procedurii de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Rețea publică de canalizare a apelor uzate menajere și stație de epurare, comuna Lechința, localitatea Sângeorzu Nou, județul Bistrița- Năsăud”, inițiată de COMUNA LECHINȚA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea Lechința, str. Independenței nr. 506, județul Bistrița-Năsăud și a solicitat „1. să dispuneți anularea răspunsului la notificarea prealabilă nr. 1663/30.08.2017 emis de autoritatea contractantă și comunicat subscrisei la data de 30.08.2017; 2. să admiteți contestația formulată de subscrisa cu consecința anulării comunicării rezultatului procedurii («comunicare evaluare tehnică») nr. 5449/ 22.08.2017 prin care oferta noastră a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, a procesului verbal intermediar, a raportului procedurii și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii precum și cele subsecvente emiterii raportului procedurii; 3. să dispuneți obligarea autorității contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertei depuse de ofertantul declarat câștigător MIS GRUP SRL iar în urma procesului de reevaluare să emită un nou rezultat al procedurii prin care să constate (..) caracterul acceptabil şi conform al ofertei depuse de MIS GRUP SRL”. 1 / 2

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de SC MIS GRUP SRL, în contradictoriu cu COMUNA LECHINȚA, în calitate de autoritate contractantă. Anulează, în parte, procesul – verbal nr. 6, și toate actele subsecvente acestuia, respectiv referirile la oferta contestatoarei și obligă autoritatea contractantă, ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de SC MIS GRUP SRL, conform celor reţinute în motivare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2 / 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., formulată de S.C. ...S.A., cu sediul în ........., str. ..., județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului ......... sub nr. ........., Cod Unic de Înregistrare RO ........., împotriva raportului procedurii nr. 12389/21.12.........., emis de COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), cu sediul în ......... nr. 2095, județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), s-a solicitat anularea raportului procedurii nr. 12389/21.12.......... și reevaluarea tuturor ofertelor pe baza cerințelor legislative și a documentației de atribuire. Prin adresa nr. 177/09.01.2017 înregistrată la Consiliu sub nr. 757/09.01.2017, S.C. ... S.R.L., cu sediul în ........., str. ..., județul ........., având Cod Unic De Înregistrare RO 26287387, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului J17/1302/2009, în cadrul aceleiași proceduri, a transmis „Cerere de intervenţie în interes propriu”, prin care solicită admiterea cererii de intervenție, respingerea contestației formulată de către ...S.A., cu consecința menținerii ca legală a raportului procedurii nr. 12389/21.12.......... și a actelor subsecvente. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., prin 1/12

care ofertantul S.C. ...S.A., critică raportul procedurii nr. 12389/21.12.........., emisă în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. În preambulul contestaţiei, contestatorul menționează că autoritatea contractantă a publicat pe site-ul SEAP în data de ......... invitația de participare nr. ......... cu documentația de atribuire aferentă. În cadrul acestei documentații, respectiv fișa de date a achiziției (pctele III.1.1.b și respectiv IV.4.1), contestatorul consideră că, autoritatea contractantă a promovat eronat cerinţe referitoare la garanţia de bună execuţie solicitând ca durata acesteia să fie de doar 24 luni, fapt ce contravine legislaţiei în construcții aplicabile, respectiv încalcă prevederile art. 7 alin. (3) din Legea nr. 10/1995. Faptul că în documentaţia de atribuire s-a strecurat o eroare de asemenea manieră putea avea ca efect fie anularea procedurii până la momentul depunerii de oferte, fie continuarea procedurii sub principiul „nemo censetur ignorare leqem" („nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea legii"), astfel, după depunerea ofertelor acestea trebuiau să îndeplinească cerințele de legalitate aplicabile. Astfel, ofertele trebuiau să îndeplinească cerințele autorității contractante și să prevadă de la momentul depunerii lor o durată de garanție de bună execuție de minim 36 luni. Contestatorul menționează și faptul că garanția de bună execuție avea impact asupra valorii ofertate prin mai multe influențe din care enumeră: constituirea garanției sub forma poliței de asigurare având valoare diferită pentru 24 luni față de 36 luni în sensul că aceasta din urmă era mai scumpă decât cea pe termen mai scurt; rețetele și tehnologiile utilizate au componente de conținut și preț variabile pentru obţinerea unei durabilități crescute în scopul asigurării unei garanţii mai mari de la 24 luni la 36 luni - evident că se induc costuri suplimentare pentru acest deziderat; asigurarea intervenţiilor pe o perioadă de 36 luni față de 24 luni presupune de asemenea un cost superior. În acest sens, contestatorul menționează că, ofertând în baza cerințelor legislative în vigoare, respectiv prevăzând durata minimă de garanție a lucrărilor de 36 luni, este evident că și-a asumat inclusiv în oferta financiară costuri superioare pentru asigurarea celor asumate, costuri ce nu mai pot fi comparate cu oferte ce iniţial prezintă garanţii cu durata mai mică. Față de cele menționate mai sus, contestatorul arată că în urma studierii documentelor depuse de ofertantul declarat câștigător, a observat următoarele: în declarația inițială privind garanția lucrărilor în care ofertantul declarat câștigător a prevăzut o garanție de 24 de luni; în contractul de lucrări ofertantul declarat câștigător nu a prevăzut niciun 2

termen la durata garanției de bună execuție; prin declaraţia „modificatoare” a propunerii tehnice ofertantul declarant câștigător prelungeşte durata de garanţie a lucrărilor la 36 luni. Față de cele anterior menționate, contestatorul arată că oferta declarată câștigătoare nu a întrunit condițiile de acceptabilitate pentru următoarele considerente: conținutul propunerii tehnice a fost modificat în sensul creșterii duratei de garanție de la 24 la 36 luni; modificarea propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră; oferta inițială nu a fost în conformitate cu cerințele legislative în vigoare. În drept, S.C. ...S.A. îşi întemeiază contestaţia pe prevederile Legii nr. 98/........., Legea nr. 101/........., H.G. nr. 395/2006 şi depune în susţinere înscrisuri. Prin adresa nr. 11/04.01.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 240/04.01.2017, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, solicitând respingerea acesteia. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, menționează că la data de ........., a publicat in SEAP invitaţia de participare cu nr. ......... însoţit de documentele necesare derulării procedurii. Din eroare, autoritatea contractantă în cuprinsul fișei de date, a cerut participanţilor ca, garanţia de bună execuţie să fie de doar 24 luni, nu de 36 de luni aşa cum prevede art. 7 alin. (3) din Legea nr. 10/1995. Autoritatea contractantă arată că a sesizat acest fapt în cursul evaluării ofertelor depuse și pentru asigurarea principiului nediscriminării și tratamentului egal conferit de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/......... și având în vedere prevederile art. 134 alin. (8) din H.G. nr. 395/........., și a faptului că au fost întrunite prevederile art. 134 alin. (9) din H.G. nr. 395/........., a condus la solicitarea de clarificări ofertanților în vederea corelării cu prevederile art. 7 alin. (3) din Legea nr. 10/1995 și a declarațiilor pe propria răspundere privind perioada de garanție acordată de la 24 la 36 de luni. De asemenea, autoritatea contractantă a verificat conținutul caietului de sarcini, unde a observat că acesta s-a întocmit respectând prevederile Legii nr. 10/1995 unde era stabilită categoria de importanță a obiectivului și anume categoria de importanță C. Având în vedere fișa de date, Capitolul IV.4) prezentarea ofertei IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice şi anume punctul 8, în care se solicită ofertantului însuşirea Formularelor F3, privind listele cu cantitățile de lucrări fără preţuri, s-a constatat ca ofertantul câştigător, precum şi ceilalţi ofertanţi şi-au însuşit întocmai formularele din Caietul de sarcini, caiet care a fost întocmit in conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, unde reţetele utilizate au fost cele care respectă prevederile legale stabilite de categoria de importanţă de tip C. 3/12

Ofertanţii şi-au însuşit prevedrile art. 7 alin. (3) din Legea nr. 10/1995, în sensul că, aceştia au corelat declaraţia pe proprie răspundere privind perioada de garanţie acordată de la 24 la 36 de luni. Referitor la cele sesizate în contestația formulată de S.C. ...S.A., autoritatea contractantă consideră ca nefondate petitele formulate cu privire la garanţia de bună execuţie, deoarece nu au fost întrunite cerinţele art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/........., în sensul că modificările făcute, nu conduceau la modificarea ofertelor tehnice și financiare depuse, fapt ce se putea observa din documentaţia postată în SEAP de ofertanţi, în consecinţă, nu au fost întrunite prevedrile art. 134 alin. (9) din H.G. nr. 395/......... pentru a putea fi declarate ofertele ca neconforme. În ceea ce privește constituirea garanției de bună execuție sub forma unei poliţe de asigurare, aceasta contravine obligaţiilor asumate prin însuşirea de către ofertantul S.C. ......... S.A. a modelului de contract unde la art 8.1 constiuirea garanţiei de buna execuţie se face în conformitate cu una din situatiile prevăzute la art. 40 din H.G. 395/.......... Aceasta prevedere a fost introdusă cu scopul de a nu produce ofertanţilor cheltuieli suplimentare, opţiunea de a constitui garanţia sub forma unei poliţe de asigurare de către S.C. ......... S.A. reprezintă un risc asumat, deşi nu a fost obligatorie. În acest sens, autoritatea contractantă consideră ca nefondate susținerile formulate. Referitor la reţetele şi tehnologiile utilizate, acestea au fost însuşite în conformitate cu caietul de sarcini, caiet care a fost întomit cu respectarea prevederile Legii nr. 10/1995, unde reţetele utilizate sunt cele care respectă prevederile legale stabilite de categoria de importanţă de tip C și în acest sens, autoritatea contractantă consideră ca nefondate pretenţiile formulate. Având în vedere că ofertanţii şi-au însuşit prevederile art. 7 alin. (3) din Legea nr. 10/1995, în sensul că aceştia au corelat Declaraţia pe proprie răspundere privind perioada de garanţie acordata de la 24 la 36 de luni, comisia de evaluare a constatat că în consecinţă aceştia şi-au asumat şi costurile suplimentare ce decurg din asigurarea intervenţiilor pe o perioadă de 36 luni. În acest sens, autoritatea contractantă considera ca nefondate pretenţiile formulate. În drept, autoritatea contractantă invocă dispoziţiile Legii nr. 101/.......... Prin adresa nr. 177/09.01.2017 înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 757/09.01.2017, S.C. ... S.R.L., a formulat cerere de intervenţie, prin care a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Intervenientul invocă excepţia inadmisibilitatii contestaţiei, având în vedere lipsa notificării prealabile cu privire la solicitarea de anulare a raportului procedurii, aşa cum a înţeles să formuleze contestatorul în 4

petitul contestatiei. Sancţiunea inadmisibilității cererii este reglementată de art. 6 alin. (1) din Legea 101/.......... Pe aceasta cale, intervenientul arată că obiectul contestaţiei este diferit de obiectul notificării prealabile, ceea ce conduce la neîndeplinirea procedurii prealabile pentru contestaţie, având în vedere ca prin aceasta contestatorul a înţeles să solicite anularea raportului procedurii nr. 12389/21.12.......... şi reevaluarea tuturor ofertelor - aspecte ce nu au fost cuprinse în conţinutul notificării prealabile nr. 1/1113/23.12........... La data formulării notificării prelabile era cunoscut de către contestator raportul procedurii nr. 12389, aşa cum s-a arătat mai sus, acesta fiind publicat în SEAP la data de 21.12........... De asemenea, intervenientul invocă tardivitatea formulării contestaţiei, având în vedere că motivul contestaţiei are la bază conţinutul documentaţiei de atribuire şi în temeiul art. 6 alin. (3) din Legea nr. 101/........., aceasta ar fi putut fi contestată cel târziu la data de 26.10........... Pe fond, intervenientul arată că, contestaţia este neîntemeiată având în vedere că durata garanţiei lucrării a fost prevăzută în caietul de sarcini, respectiv a fost expres precizată categoria de importanţă a obiectuvului (categoria C), cât şi menţiunea respectării Legii nr. 10/1995. În mod corect, sesizând contradicţia dintre durata garanţiei conform fişei de date (24 luni) şi prevederile caietului de sarcini (36 luni), autoritatea contractantă a solicitat către toţi ofertanţii clarificare prin care s-a îndreptat această eroarea materială. Contradicţia celor doi termeni reprezintă o abatere tehnică minoră ce este reglementata de art. 134 alin (7) lit b) din H.G. nr. 395/........., îndreptarea erorii solicitată de autoritatea contractantă către ofertanţi a fost una formală, lămuritoare şi unificatoare la nivelul cerinţelor formulate, având la bază corelarea cu prevederea legală menţionată în caietul de sarcini. Prin clarificările solicitate, autoritatea contractantă a respectat principiul nediscriminarii şi a tratamentului egal, aşa cum este reglementat de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/.......... Totodata, autoritatea contractanta a actionat cu respectarea prevederilor art. 209 din Legea nr. 98/.......... ... S.R.L nu a făcut decât să confirme prin Declaraţia pe proprie răspundere că durata pe care o garanteză la lucrare este de 36 luni, în conformitate cu prevederea caietului de sarcini şi a Legii nr. 10/1995. Durata de garanţie tehnică nu are nicio implicaţie asupra preţului deoarece, durata de 36 luni a fost luată în considerare încă din etapa ofertării şi nu a fost modificată nici propunerea tehnică, nici propunerea financiară. Îndreptarea erorii materiale operată de ... S.R.L a avut la bază solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă şi 5/12

răspunsul la clarificare a fost în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (8) din H.G. nr. 395/.......... Cu privire la implicaţiile unor eventuale costuri suplimentare aferente garanţiei de buna execuţie, contestatorul nu a menţionat că modalitatea de constituire a garanţiei putea fi prin reţineri succesive din plăţile parţiale, ceea ce ar exclude orice cost. Referitor la reţetele şi tehnologiile utilizate, acestea au fost elaborate în conformitate cu prevederile caietului de sarcini. Intervenientul precizează că nici durata garanţiei de bună execuţie, nici asigurarea intervenţiilor nu reprezintă condiţie de evaluare, criteriu de departajare a ofertelor, singurul criteriu de atribuire fiind preţul cel mai scăzut. Faţă de cele susţinute prin prezenta, intervenientul solicită admiterea în principiu a cererii de intervenţie respingerea contestaţiei depusă de ......... SA, cu consecinţa menţinerii ca legală a Raportului procedurii nr. 12389/21.12.......... şi a actelor subsecvente. Prin adresa nr. 1/09/10.10.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 1038/10.01.2017, contestatorul a transmis punctul de vedere cu privire la punctul de vedere al autorităţii contractante şi a cererii de intervenţie, solicitând respingerea ca fiind neîntemeiată. Referitor la excepţia privind inadmisibilitatea contestaţiei, contestatorul precizează că a depus la autoritatea contractantă notificarea prealabilă prevăzută de art. 6 din Legea nr. 101/........., la care autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 12495/27.12.........., menţinându-şi punctul de vedere din raportul procedurii nr. 12389/21.12........... Contestatorul precizează că obiectul contestaţiei a fost raportul procedurii şi nu fişa de date, astfel că capătul de cerere privind tardivitatea contestaţiei este nefondat. Prin adresele nr. 2431/.........–........./20.01.2017, nr. 3434/.........-........./20.0.12017 și nr. 2436/.........-........./20.0.12017, Consiliul a pus în discuție autorității contractante, intervenientului și contestatorului, excepția lipsei de interes în formularea contestației, având în vedere faptul că, potrivit Raportului procedurii de atribuire nr. 12389/21.12.........., ce reprezintă actul atacat, oferta contestatorului a fost clasată pe locul 9, iar, în cuprinsul contestaţiei, acesta nu a formulat critici referitoare la ofertele clasate pe locurile 2-8, petitele existente, prin care a fost investit Consiliul, referindu-se, în mod exclusiv, la oferta desemnată câştigătoare. Prin adresa nr. 1/28/23.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 2694/25.01.2017, S.C. ...S.A. menționează că, prin contestația înaintată a atacat raportul procedurii și a solicitat anularea actului emis de autoritatea contractantă și implicit reevaluarea tuturor ofertelor. Astfel, a considerat că atacând actul emis prin prisma declarării nelegale a ofertantului câștigător și anulând actul se va proceda la reevaluarea corectă, pe bazele și principiile conferite prin Legea nr. 98/......... a tuturor ofertelor depuse – de aceea nu a considerat necesar a mai face referire la ofertele clasate pe pozițiile 2-8, toate cele 8 oferte fiind supuse aceluiași risc de declarare ca neconforme ca urmare a modificării propunerii tehnice. 6

Prin adresa nr. 170/S/20.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 2697/25.01.2017, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca lipsită de interes. Prin adresa nr. 903/25.01.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 2829/25.01.2017, S.C. ... S.R.L. solicită admiterea excepției lipsei de interes și în consecință respingerea contestației. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „.........”, sens în care a publicat, în SEAP, invitația de participare nr. ........./.......... Valoarea estimată a contractului este de 4.638.722 lei, iar criteriul de atribuire este „Prețul cel mai scăzut”. În conformitate cu prevederile art. 66 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 17 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul va analiza cererea de intervenţie a S.C. ... S.R.L., împreună cu contestaţia formulată de S.C. ...S.A. Consiliul constată că autoarea contestației critică raportului procedurii nr. 12389/21.12.........., emis de către COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........), prin care s-a stabilit ca și câștigător al contractului de lucrări antemenționat, ofertantul S.C. ... S.R.L., în condițiile în care S.C. ...S.A. a depus ofertă și s-a clasat pe locul 9 din 10 ofertanți. Preliminar oricărei discuţii asupra fondului contestaţiei, Consiliul este ţinut să analizeze existenţa interesului contestatoarei în demersul său, în condiţiile în care, acesta a criticat doar oferta câștigătoare. Cercetând excepțiile de procedură și de fond, potrivit prevederilor art. art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ ........., respectiv „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va examina excepţia inadmisibilității contestației și a lipsei de interes a societății contestatoare în promovarea contestației, invocată de către Consiliu. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, invocată de către intervenient, motivat de faptul că în cuprinsul notificării prealabile nu a fost solicitată anularea raportului procedurii, obiectul notificării prealabile fiind diferit de cel al contestației, Consiliul o va respinge ca neîntemeiată, având în vedere că atât în cuprinsul contestației cât și în cel al notificării prealabile, sunt formulate critici cu privire la ofertantul declarat câștigător. Astfel, solicitarea de anulare a 7/12

raportului procedurii, formulată în contestație, nu poate fi privită separat de cea a declarării neconforme a ofertei desemnate câștigătoare, formulată în notificarea prealabilă. Așadar, orice eventuală declarare ca neconformă a ofertei câștigătoare, conduce la anularea raportului procedurii. Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/.........: „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. Art. (3) În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) f)persoană care se consideră vătămată – orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” Consiliul va lua în considerare că în cadrul raportului procedurii nr. 12389/21.12.........., pag. 32, autoritatea contractantă a consemnat clasamentul ofertanţilor care au depus oferte astfel: 1. ... S.R.L. 2. ... Raportul procedurii de atribuire a fost transmis S.C. ......... S.A. prin intermediul SEAP. Ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului mesajului din SEAP, ofertantul în cauză a formulat contestaţia dedusă soluţionării, susţinând că, autoritatea contractantă a promovat eronat cerinţe referitoare la garanţia de bună execuţie solicitând ca durata acesteia să fie de doar 24 luni, fapt ce contravine legislaţiei în construcții aplicabile, respectiv încalcă prevederile art. 7 alin. (3) din Legea nr. 10/1995. Mai menționează că a vizualizat doar documentele ofertantului câștigător, așa cum a cerut autorității contractante, și consideră că ofertantul declarat câștigător „NU întrunește condițiile de acceptabilitate”. Drept urmare, solicită anularea raportului procedurii nr. 12389/21.12.......... și reevaluarea tuturor ofertelor, fără a fi formulate critici ofertanţilor clasaţi pe locurile 2 şi 8, contestatorul situându-se pe locul 9. Important de menționat este și faptul că operatorul economic 8

contestator anexează la contestație părți din raportul procedurii referitoare doar la ofertantul câștigător, nu și la ceilalți participanți. Faţă de argumentele de ordin generic, anterior prezentate, Consiliul subliniază faptul că nu se poate substitui societăţii contestatoare şi să construiască în locul acesteia motivarea în fapt şi în drept cu privire la numeroşii ofertanţi clasaţi înaintea acestuia, la loturile respective. De asemenea, Consiliul nu poate nici să efectueze o cercetare în integralitate a documentelor ofertanţilor respectivi pentru a putea stabili caracterul legal sau nelegal al deciziei autorităţii, câtă vreme însăşi contestatoarea nu a formulat critici concrete în referire la aceşti ofertanţi. Asupra solicitării contestatoarei de a se verifica de către Consiliu îndeplinirea de către ofertantul câștigător a cerinţelor din caietul de sarcini, ea nu poate fi primită întrucât nu este motivată. Îndoiala sau presupunerile contestatoarei nu reprezintă motive de fapt şi de drept în sensul art. 10 din Legea nr. 101/........., iar Consiliul nu este organism de control care să realizeze supraevaluarea ofertelor la cererea ofertanţilor care au îndoieli sau presupuneri legate de îndeplinirea sau neîndeplinirea cerinţelor din caietul de sarcini, de către concurenţi. După cum s-a evocat mai sus, art. 1169 C. civ. şi art. 249 C. proc. civ. impun părţii (contestatoarei, în speţă) să îşi dovedească afirmaţiile, ceea ce nu s-a întâmplat. Altfel spus, contestatoarea nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a unei proceduri de atribuire sau o supraevaluare a ofertelor pe bază de supoziţii, Consiliul nefiind nici comisie de evaluare şi nici mandatar al contestatoarei, ci organ administrativ-jurisdicţional. Astfel, în opinia Consiliului, criticile contestatoarei, faţă de oferta declarată câştigătoare, sunt lipsite de interes prin raportare la prevederile art. 2 din Legea nr. 101/........., în condiţiile în care contestatoarea nu a adus critici ofertanţilor clasaţi pe locurile 2-8. Astfel cum rezultă din textul menţionat mai sus, depunerea unei contestaţii este condiţionată de existenţa interesului personal al contestatoarei, or, aşa cum s-a arătat, S.C. ......... S.A. nu a criticat ofertele clasate pe locurile 2-8. Mai mult, contestatoarea nu motivează vreo vătămare în cuprinsul contestației, ci critică faptul că ”ofertantul declarat câștigător nu a prevăzut nici un termen la durata garanției de bună execuție”. În mod similar, Codul de procedură civilă stabileşte, la art. 32 şi 33 următoarele: „Articolul 32 Condiții de exercitare a acțiunii civile (1) Orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condițiile legii; 9/12

b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenție; d) justifică un interes. (2) Dispozițiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, și în cazul apărărilor. Articolul 33 Interesul de a acționa Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut și actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv amenințat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara.” În analiza criticilor de mai sus, este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autoarei. Consiliul constată că aceasta nu are un interes în promovarea lor, deoarece actul atacat, respectiv raportul procedurii nu o prejudiciază în niciun fel pe contestatoare, din moment ce a ales din propria voință să nu critice locurile 2-8. Calea de atac a contestaţiei nu este deschisă oricărei persoane, ci doar acelora care fac dovada că au calitatea de persoană vătămată, în sensul art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/.......... Contestaţia nu poate servi ca mijloc de blocare cu rea-credinţă a investiţiei autorităţii contractante sau ca prilej de dezbateri teoretice pe marginea legalităţii actelor întreprinse de autoritatea contractantă. Totodată, prin declanşarea demersului jurisdicţional trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese ale contestatoarei, nu interesul general de respectare a legii ori interesul altor operatori economici care ar avea acces la procedura de atribuire. Interesul reprezintă folosul urmărit de către cel care a pus în mişcare acţiunea şi el trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe: să fie legitim, să fie născut şi actual, să fie personal şi direct. Interesul este legitim atunci când nu contravine legii şi normelor sociale; născut şi actual atunci când există în momentul în care se exercită acţiunea şi pe întreg parcursul exercitării acesteia; este personal şi direct atunci când folosul practic îl vizează pe cel care recurge la această formă procedurală şi nu pe altcineva. Folosul urmărit prin cerere trebuie să aparţină titularului acesteia, prin aceasta justificându-se caracterul de interes direct şi personal, admiţându-se unanim că prin declanşarea unui demers procesual trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese şi nu interesul general de respectare a legii ori al altor persoane, străine de cauză. Consiliul constată că jurisprudența în materia achizițiilor publice este constantă, practica statornică fiind în sensul celor antemenționate. Art. 8 alin. (1) ind. 1 din Legea nr. 554/2004 îşi găseşte pe deplin aplicabilitatea şi în contenciosul achiziţiilor publice, sens în care 10

persoanele fizice sau juridice pot formula capete de cerere prin care invocă apărarea unui interes legitim public numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Atât în materia contenciosului administrativ, astfel cum este reglementat de dreptul comun, cât şi în materia contenciosului special în domeniul achiziţiilor publice, reglementat de Legea nr. 101/........., este consacrată concepţia contenciosului subiectiv, criticile referitoare la încălcarea unor prevederi legale putând fi reţinute numai în măsura în care au produs o vătămare persoanei care le invocă (decizia civilă nr. 2862 din 16 august 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal). În Hotărârea Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt, în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) şi Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a statuat că, în conformitate cu art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665, statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile „cel puţin” oricărei persoane care are sau a avut un interes în obţinerea unui anumit contract public şi care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziţii publice sau normele interne de aplicare a legii. Este, aşadar, evident că prevederea nu obligă statele membre să instituie căile de atac disponibile pentru orice persoană care doreşte să obţină un contract de achiziţie publică, ci le permite să solicite ca persoana în cauză să fi fost sau să rişte să fie lezată de încălcarea pe care o invocă. Prin urmare, art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obţină un anumit contract public decât dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Ţinând seama de probatoriul aflat la dosar, de considerentele expuse şi de practica judiciară statornică, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi art. 248 alin. (1) C. proc. civ., având a cerceta cu precădere existenţa interesului (procesual al) contestatoarei în cauză, Consiliul constată că reclamanta nu are interes în a solicita anularea raportului procedurii, prin care s-a stabilit ofertantul câștigător. Este evident că reclamanta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a actului autorităţii contractante pe care îl atacă. 11/12

Luând în considerare cele ce preced, Consiliul va respinge, ca lipsită de interes, contestaţia formulată de S.C. ...S.A., în contradictoriu cu COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........). Pe cale de consecință, contestația fiind respinsă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de S.C. ... S.R.L. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca lipsită de interes contestația formulată de S.C. ...S.A., în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA ......... (PRIMĂRIA COMUNEI .........). Admite cererea de intervenție formulată de S.C. ... S.R.L. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... 12