Dosar CNSC 3541/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2630/C11/3541 Data: 09.10.2017 Prin contestația nr. 1/1002/02.10.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 41315/03.10.2017, formulată de ANTREPRIZA REPARAȚII ȘI LUCRĂRI – ARL CLUJ SA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Fabricii nr. 131, jud. Cluj, având CUI 9478840, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J12/953/1997, reprezentată de Dan Mihancea - Director General și convențional prin Vlad Jinaru - Avocat, împotriva răspunsului autorității contractante la notificarea prealabilă nr. 9808/25.09.2017, respectiv împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii cu nr. 9450/13.09.2017, emise de către COMUNA FELDRU (PRIMĂRIA COMUNEI FELDRU), în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Feldru, strada Principală nr. 186, județul Bistrița-Năsăud, în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziții publice, având ca obiect „REABILITARE DRUMURI ÎN COMUNA FELDRU”, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), s-au solicitat următoarele: - anularea adresei de comunicare a rezultatului nr. 9450/13.09.2017; - anularea raportului procedurii; - reevaluarea ofertei contestatoarei cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, respectiv a dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea contestației, constând în onorariu avocațional. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele:

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației, invocată din oficiu și respinge, ca tardiv introdusă, contestația formulată de ANTREPRIZA REPARAȚII ȘI LUCRĂRI – ARL CLUJ SA în contradictoriu cu COMUNA FELDRU (PRIMĂRIA COMUNEI FELDRU). Respinge ca nefondată cererea contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de ...., cu sediul în ..., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... - Director general, formulată împotriva refuzului autorității contractante de a emite actul de comunicare a rezultatului procedurii și împotriva răspunsului la notificarea prealabilă, emis de CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii simplificate online, organizate în vederea încheierii unui contract de achiziție publică având ca obiect ”Reabilitare și modernizare interioară Cinematograf ........., județul .........”, cu anunț de participare simplificat nr. ......... din ........., s-a solicitat Consiliului admiterea contestației, pronunțarea unei decizii prin care să se constate caracterul nelegal al modului de evaluare a ofertelor, precum și anularea procedurii în baza prevederilor alin. (1) lit. c) al art. 212 din Legea nr. 98/.......... Prin adresa nr. ......... (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ........./16.01.2017, SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator, în calitate de ofertant declarat câștigător a depus o cerere de intervenție prin care solicită, pe cale de excepție, tardivitatea notificării prealabile formulate de ...., respingerea contestației ca inadmisibilă, pe fondul cauzei, respingerea contestației ca neîntemeiată, menținerea rezultatului procedurii și continuarea ei. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) din Codul de procedură civilă. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., ... atacă refuzul autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii și răspunsul la notificarea prealabilă nr. 2639/23.12.........., emis de CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura simplificată amintită, considerând conduita autorității contractante ca fiind de natură a încălca prevederile legale în materia achizițiilor publice, inclusiv Legea nr. 98/........., respectiv asigurarea cadrului legal necesar a realiza achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială. Preliminar, contestatoarea arată că procedura fiind desfășurată online, între 14.10.........., data la care a fost publicat în SEAP procesul- verbal de vizualizare a ofertelor și 20.12.........., dată la care a fost publicat anunțul de atribuire, nu a primit din partea autorității contractante nici o comunicare a rezultatului procedurii, sens în care prin adresa nr. 2628/22.12.........., i-a solicitat acesteia să-i comunice rezultatul aferent procedurii, inclusiv motivele care au stat la baza respingerii ofertei. Prin răspunsul ......... (fără număr de înregistrare la emitent) din data de 23.12.........., autoritatea contractantă precizează că: "[...] Având în vedere că procedura s-a desfășurat on-line, nu există posibilitatea atașării în SEAP a unei comunicări pentru fiecare ofertant în parte, ci în momentul stabilirii ofertei câștigătoare, sistemul SEAP generează automat o notificare către toti ofertanții, inclusiv către Dvs. cu privire la desemnarea câştigătorului procedurii [...]. Având în vedere ca a fost o procedura on-line, această notificare ține loc de comunicare privind rezultatul procedurii", și "[...] vă reamintim că procedura de atribuire s-a desfășurat strict on-line, Dvs. ca și participant la procedură având obligaţia de a urmării frecvent postările făcute de autoritatea contractantă în sistemul SEAP, după etapa evaluării ofertelor și desemnarea celei câștigătoare, în sistemul SEAP nu există fizic posibilitatea atașării unei comunicări pentru fiecare ofertant în parte, ci în momentul stabilirii ofertei câștigătoare, sistemul generează automat o notificare către toti ofertantii cu privire la desemnarea câştigătorului procedurii, Dvs. având suficient timp, de la notificarea primită din partea SEAP, a câştigătorului procedurii și până la anunţul de atribuire, să contestați decizia comisiei de evaluare". Văzând răspunsul autorității contractante, prin adresa nr. 2639/23.12.........., contestatoarea a transmis o notificare prealabilă, solicitând anularea procedurii pentru încălcarea prevederilor legale, însă autoritatea contractantă a refuzat să ia măsurile de remediere solicitate. Referitor la afirmațiile autorității contractante potrivit cărora nu există posibilitatea atașării în SEAP a unei comunicări pentru fiecare 2

ofertant în parte, ci în momentul stabilirii ofertei câștigătoare, sistemul SEAP generează automat o notificare către toți ofertanții cu privire la desemnarea câștigătorului procedurii și că respectiva notificare ține loc de comunicare a rezultatului procedurii, contestatoarea le consideră nereale și în gravă contradicție cu prevederile art. 215 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/.......... Contestatoarea mai susține că notificarea transmisă de SEAP cu privire la desemnarea ofertantului declarat câștigător, nu este și nu poate fi echivalentă cu comunicarea la care face referire art. 215 din Legea nr. 98/.......... Mai mult, există diferențe relevante între cele două comunicări respectiv, notificarea generată de SEAP are text unic, care se transmite automat tuturor ofertanților iar comunicarea rezultatului procedurii are text personalizat pentru fiecare ofertant. Referitor la noțiunea de act al autorității contractante menționat de art. 2 și 3 din Legea nr. 101/........., contestatoarea se consideră lipsită de posibilitatea exercitării căilor de atac în lipsa unui act. O notificare emisă automat de sistemul electronic de achiziții publice, nu poate ține loc de un act emis de autoritatea contractantă ce–i poate da posibilitatea exercitării căii de atac. Mai mult, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit nici obligația de a introduce în SEAP, semnat cu semnătură electronică extinsă, raportul procedurii, conform prevederilor art. 66 alin. (4) din HG nr. 395/........., iar integralitatea acțiunilor autorității contractante și modalitatea de a proceda în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, creează aparența intenției de a secretiza atât procesul de evaluare a ofertelor, cât și actele rezultate în urma acestuia, prin nepunerea la dispoziție a comunicării rezultatului procedurii, nici a raportului procedurii, acțiuni care sunt în contradicție cu prevederile legale în vigoare. Având în vedere cele expuse în cererea sa, contestatoarea solicită admiterea contestației așa cum a fost solicitată. În drept, contestatoarea își întemeiază contestația în baza dispozițiilor art. 8 și următoarele din Legea nr. 101/.......... Prin adresa nr. ......... (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ........./16.01.2017 și completată ulterior cu adresa ......... (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 2631/20.01.2017, SC ......... SRL, în calitate de ofertant declarat câștigător a depus o cerere de intervenție prin care solicită pe cale de excepție, tardivitatea notificării prealabile formulate de ... SRL, respingerea contestației ca inadmisibilă, pe fondul cauzei, respingerea contestației ca neîntemeiată, menținerea rezultatului procedurii, precum și continuarea ei. Pe cale de excepție, intervenienta consideră contestația formulată de ... ca inadmisibilă, motivat de faptul că raportat la data “actului” autorității contractante de desemnare a câștigătorului, emis de sistemul electronic de achiziții publice SEAP, respectiv 07.12.........., data 3

depunerii notificării prealabile, respectiv 22.12.........., este în afara termenului prevăzut de art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/.......... Contrar susținerilor contestatoarei potrivit cărora mesajul automat emis de SEAP din data de 07.12.......... nu poate fi considerat act al autorității contractante, intervenienta susține că ultima zi în care se putea realiza o notificare prealabilă cu privire la comunicarea desemnării ofertantului câștigător, era 12.12.........., ținând cont de termenul limită de 5 zile prevăzut de legiuitor având în vedere valoarea estimată a contractului de achiziție publică ce trebuia să fie atribuit. Prin urmare, intervenienta consideră notificarea prealabilă formulată de contestatoare ca fiind tardivă, astfel încât contestația înaintată în fața Consiliului trebuie respinsă ca inadmisibilă. Pe fondul cauzei, intervenienta precizează că solicitarea contestatoarei de anulare a procedurii este neîntemeiată în raport cu dispozițiile art. 212 din Legea nr. 98/........., autoritatea contractantă neaflându-se în situația de a anula procedura sau de a încălca principiul transparenței. Față de cele invocate în cererea sa, intervenienta solicită admiterea cererii de intervenție așa cum a fost formulată. În drept, intervenienta invocă art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/.......... Prin adresa ......... (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 1972/17.01.2017, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestație și copii din dosarul achiziției publice, precizând că, procedura fiind desfășurată online, nu există în SEAP posibilitatea de a trimite fiecărui ofertant în parte rezultatul final al procedurii, sistemul electronic generând automat o notificare în acest sens către toți ofertanții cu privire la desemnarea câștigătorului procedurii. Invocând prevederile art. 214 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/........., autoritatea contractantă evidențiază că pe durata procesului de evaluare are dreptul, nu și obligația, de a transmite candidaților/ ofertanților rezultate parțiale, eferente fiecărei etape intermediare a acestui proces, în conformitate cu condițiile specifice prevăzute prin normele metodologice de aplicare a legii. Prin adresa nr. 212/30.01.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 3430/30.01.2017, ... a transmis Concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului achiziției, solicitând în principal, admiterea contestației așa cum a fost formulată, și în subsidiar, în măsura în care nu se impune anularea procedurii, obligarea autorității contractante la emiterea actului de comunicare a rezultatului procedurii în conformitate cu prevederile legale, astfel încât să își poată exercita dreptul de a contesta rezultatul procedurii. Reiterând cele susținute în contestație, ....., contestatoarea concluzionează că autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația legală de a comunica rezultatul procedurii. Prin atitudinea sa autoritatea contractantă a limitat dreptul ofertanților de a exercita căile de atac împotriva comunicării rezultatului procedurii. 4

Cu privire la termenul de depunere a notificării prealabile, respectiv a contestației, .... apreciază că, contrar susținerilor intervenientei, acesta nu se calculează de la data recepționării de la SEAP a comunicării cu privire la desemnarea câștigătorului, ci de la adresa de comunicare a rezultatului emisă de către autoritatea contractantă, solicitând pe această cale respingerea excepției tardivității invocate de intervenientă în cuprinsul cererii sale. De asemenea, contestatoarea susține că din practica judiciară, opinia cu privire la termenul de depunere a contestației curge de la data comunicării rezultatului de către autoritatea contractantă și nu de la data notificării transmise de SEAP, invocând în acest sens decizii ale Consiliului și Curții de Apel. Totodată, contestatoarea apreciază că acțiunile întreprinse de autoritatea contractantă, respectiv nu a publicat în SEAP raportul procedurii în conformitate cu prevederile art. 66 alin. (4) din HG nr. 395/........., nu a publicat contestația în conformitate cu prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/........., nu a transmis punctul de vedere cu privire la contestația formulată, în termenul impus de 5 zile, nu a comunicat rezultatul procedurii către niciunul dintre ofertanți, constituie abateri grave de la prevederile legale în vigoare, cu încălcarea principiului transparenței, conducând la anularea procedurii. Pe baza probatoriului administrat, contestatoarea solicită admiterea cererii sale așa cum a fost formulată. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru încheierea contractului de achiziție publică având ca obiect ”Reabilitare și modernizare interioară Cinematograf ........., județul .........”, CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI ......... (în calitate de autoritate contractantă) a inițiat procedura simplificată publicând în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ......... din ........., precum și a documentației de atribuire. Împotriva refuzului autorității contractante de a emite actul de comunicare a rezultatului procedurii și împotriva răspunsului la notificarea prealabilă, ..... a înaintat Consiliului contestația de față (îndeplinind procedura notificării prealabile, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/.........), solicitând, admiterea contestației, pronunțarea unei decizii prin care să se constate caracterul nelegal al modului de evaluare a ofertelor, precum și anularea procedurii în baza prevederilor art. (1) lit. c) al art. 212 din Legea nr. 98/.......... Consiliul consideră cererea de intervenție admisibilă în principiu, raportat la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/........., urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, conform cu dispozițiile art. 64 și următoarele din Codul de procedură civilă. Preliminar analizei pe fond, Consiliul face analiza excepției de tardivitate a notificării prealabile depuse de contestatoare, invocată în 5

prezenta cauză de intervenientă, conform obligației rezultând din dispozițiile art. 26 alin. (1) al Legii nr. 101/.......... Astfel, Consiliul reține că autoarea contestației a transmis autorității contractante, prin fax, la data de 23.12.........., documentul intitulat Notificare prealabilă, având nr. 2639, conform raportului fax aflat la dosarul cauzei. Deși în cuprinsul notificării prealabile prin care solicită anularea procedurii, ..... susține că nu a recepționat comunicarea rezultatului procedurii, inclusiv motivele care au stat la baza respingerii ofertei sale, aceasta recunoaște, în fapt, că a recepționat comunicarea transmisă prin SEAP cu privire la desemnarea câștigătorului procedurii, la data de 07.12.......... ora 09:16. În acest sens, Consiliul consideră ca fiind relevante în speță următoarele prevederi legale: - Art. 215 alin. (1) din Legea nr. 98/........., potrivit căruia: Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului - cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 5 zile de la emiterea deciziilor respective. - Art. 142 alin. (1) și (2) din HG nr. 395/........., potrivit căruia: (1) Pe baza informaţiilor introduse în SEAP de către autoritatea contractantă, sistemul informatic generează automat către toţi ofertanţii participanţi notificări cu privire la rezultatul procedurii de atribuire; (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua şi comunicările prevăzute la secţiunea a 13-a a cap. IV din Lege. Astfel, Consiliul constată că termenul începând cu care .... putea notifica autoritatea contractantă cu privire la neîndeplinirea obligației prevăzute la art. 215 alin. (1) din Legea nr. 98/........., era data de 12.12........... Aceasta, în condițiile în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică, având ca obiect ”Reabilitare și modernizare interioară Cinematograf ........., județul .........”, este de 1.489.360 lei, valoare față de care devin incidente prevederile art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/......... conform cărora: Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a 6

anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. În concluzie, pe baza probelor administrate, Consiliul constată că autoarea contestației nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, în termenul prevăzut de Legea nr. 101/.......... Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligații procedurale, contestatoarea și-a asumat riscul aplicării sancțiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situație, respectiv respingerea contestației ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) teza inițială din Legea nr. 101/.........]. Implicit, Consiliul va admite cererea de intervenţie aparţinând SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL. Respinge contestația formulată de ...., ca inadmisibilă. Admite cererea de intervenţie aparţinând SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ... ......... .... 7