Dosar CNSC 3580/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2975/C1/3580 Data: 10.11.2017 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 41771/04.10.2017, formulată de SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH, cu sediul în Laaer Strasse, nr. 7-9, A- 2100, Korneuburg/Wien, Austria, (adresa sucursalei București, în str. Intrarea catedrei, nr. 17-23, ap. 1, sector 1, cod poștal 014162), înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. 170509040, având cod de înregistrare fiscală: ATU 18379608, împotriva procedurii de atribuire elaborată de către SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ PLOIEȘTI, cu sediul în Ploiești, str. Găgeni, nr. 100, jud. Prahova, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având drept obiect: „Achiziție aparatură medicală - gazcromatograf” cod CPV: 33950000-4, s-a solicitat: „obligarea autorității contractante de a comunica decizia prin care oferta depusă a fost respinsă, precum și motivele care au stat la baza respingerii acesteia; obligarea autorității contractante de a anula decizia de atribuire a contractului, ofertantului declarat câștigător SC CROMATEC PLUS SRL și, pe cale de consecință, de a relua procesul de evaluare și de a face comunicările legale către subscrisa, conform art. 65 din HG nr. 395/2016; obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016.” În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR 1

DECIDE:

Admite

contestația

formulată

de

către SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH în contradictoriu cu SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ PLOIEȘTI și va obliga autoritatea contractantă la refacerea și transmiterea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire cu respectarea prevederilor legislației incidente din domeniul achizițiilor publice și a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Respinge ca nedovedită solicitarea contestatorului de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ……/…../…… Data: …….. Prin contestaţia nr. ……/………, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ……../……., depusă de SC ……….. SRL, cu sediul în ………., ……….., ……….., CUI ……., număr de înregistrare la Oficiul Național al Registrul Comerţului nr. ………, privind procedura simplificată, într-o singură etapă, organizată de ………., cu sediul în ……., ….., județul …….., în calitate de entitate achizitoare, pentru atribuirea contractului având ca obiect Execuție lucrări de modernizare și retehnologizare a sistemului de irigații în localitatea Traian în cadrul proiectului „Modernizarea și retehnologizarea sistemului de irigații aparținând ………, județul ………..”, contestatoarea a solicitat anularea anunțului de participarenr. ………/……….. și obligarea autorității contractante de a intra în legalitate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația depusă, SC ……….. SRL a criticat prevederile documentației de atribuire aferentă anunțului de participare nr. ………../ ……... Contestatoarea redă prevederile fișei de date, pct. III.1.5) Legislație aplicabilă, precizând că achizitoarea se află în imposibilitatea aplicării legislației menționate la capitolul amintit, având în vedere valoarea estimată de 4.017.529,16 lei, rezultând că entitatea juridică contractantă nu se încadrează nici în prevederile art. 6 din Legea nr. 98/2016. În final precizează că în același sens s-a pronunțat Consiliu prin decizia nr. ……../………/……./……….. 1

Prin adresele nr. 8072/………/………./08.03.2017 și 8073/……./ …………./ 08.03.2017, Consiliul a solicitat părților punctul de vedere asupra declinării cauzei către instanţa judecătorească competentă, Tribunalul …… - Secţia a II-a Civilă, de contencios administrativ și fiscal, raportat la prevederile art. 4 din Legea nr. 98/2016 și la susținerea că nu sunt aplicabile prevederile art. 6 din același act normativ. De asemenea, a solicitat ……….. transmiterea de documente justificative din care să rezulte încadrarea acesteia, în una dintre categoriile de autorităţi contractante stabilite la art. 4 din Legea nr. 98/2016 sau incidența cazurilor de la art. 6, respectiv statutul/actul constitutiv al societății, precum şi orice alte acte considerate relevante. SC ………… SRL a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 8302/10.03.2017, în care a menționat că este de acord cu declinarea cauzei către Tribunalul ……. - Secţia a II-a Civilă, de contencios administrativ și fiscal, având în vedere faptul că ……… nu este autoritate contractantă în sensul prevederilor art. 4 din Legea nr. 98/2016 și nici nu sunt aplicabile prevederile art. 6 din același act normativ. …….. a răspuns prin adresa nr. 123/15.03.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 9028/15.03.2017, precizând că a respectat Contractul de finanțare încheiat cu A.F.I.R., inclusiv anexele acestuia. Pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în vederea implementării proiectului „Modernizarea și retehnologizarea sistemului de irigații aparținând ……., județul ……….”, organizația în calitate de beneficiar PNDR, pentru derularea contractului de finanțare a utilizat în procesul de achiziții instrucțiunile din anexele contractului de finanțare elaborate în conformitate cu legislația națională în vigoare. Subliniază faptul că, în anexa 4 la contractul de finanțare, cap. 1.2. Autoritatea contractantă, ………. are calitate de autoritate contractantă conform art. 4 alin. (1) pct. b) și alin. (2) pct. b) din Legea nr. 98/2016, respectând totodată cap. III Domeniul de aplicare al beneficiarilor publici al FEADR prin aplicarea prevederilor manualului operațional în vigoare la data achiziției și cap. IV Procesul de derulare și avizare a procedurilor de achiziție publică. Astfel consideră că societatea contestatoare trebuia să adreseze contestația emitentului contractului, respectiv AFIR. În susținerea punctului de vedere, prin adresele înregistrate la Consiliu cu nr. 9028/15.03.2017 și 9157/16.03.2017, anexează documentele solicitate. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Execuție lucrări de modernizare și retehnologizare a sistemului de irigații în localitatea Traian în cadrul proiectului „Modernizarea și retehnologizarea sistemului de irigații aparținând ……., județul ……..”, …………. a organizat procedura simplificată, într-o singură etapă, prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. ……./……….. 2

Valoarea estimată a contractului este de 4.017.529,16 lei, fără TVA, iar data limită de depunere a ofertelor a fost 09.03.2017, ora 15:00. Nemulțumită de prevederile documentației de atribuire aferentă invitației de participare nr. ……../…….., SC ……….. SRL a depus la Consiliu contestaţia nr. …./……….. Trecând la analiza contestației și cercetând cu întâietate, cu respectarea art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, competenţa sa în soluţionarea litigiului, Consiliul reţine că art. 2 alin. (1) din lege dispune că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară (...)”. Astfel, ca prim aspect, este de notat că textul legal reprodus priveşte ipoteza vătămării cauzate printr-un act al unei autorităţi contractante, ceea ce presupune obligaţia verificării prealabile dacă organizatoarea procedurii, …………., are sau nu calitatea de autoritate contractantă. Calea administrativ-jurisdicţională se poate exercita la Consiliu numai împotriva actelor vătămătoare provenind de la o autoritate contractantă (regulă care comportă excepţii neincidente în speţă), iar nu de la orice entitate organizatoare de licitaţii. Organizaţiile de genul celei în speţă sunt persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial, constituite ca organizaţii de îmbunătăţiri funciare, în conformitate cu prevederile Legii îmbunătăţirilor funciare nr. 138/2004. Legea precitată prevede la art. 9 alin. (1) că veniturile unei organizaţii se pot constitui din: a) tarife pentru servicii de irigaţii; b) tarife de desecare şi drenaj; c) tarife de apărare împotriva inundaţiilor, de combatere a eroziunii solului şi alte activităţi de îmbunătăţiri funciare; d) o cotizaţie anuală; e) donaţii, legate şi sponsorizări, potrivit legii. Caracterul de persoană juridică de drept privat al …………. rezultă din modul de constituire şi funcţionare a sa, raportat la dispoziţiile Codului civil în vigoare: - art. 189: Persoanele juridice sunt de drept public sau de drept privat. - art. 190: Persoanele juridice de drept privat se pot constitui, în mod liber, în una dintre formele prevăzute de lege. - art. 191: (1) Persoanele juridice de drept public se înfiinţează prin lege. (2) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (1), în cazurile anume prevăzute de lege, persoanele juridice de drept public se pot înfiinţa 3

prin acte ale autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale ori prin alte moduri prevăzute de lege. După cum rezultă din actul constitutiv al organizației, activitatea principală a acesteia este „livrarea apei pentru irigații și exploatarea, întreținerea și reparațiile sistemului de irigații din cadrul teritoriului organizației”. Raportat la acest statut, ea nu se încadrează în niciuna dintre categoriile de autorităţi contractante stabilite de art. 4 din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 4 din actul normativ invocat (1) Au calitatea de autoritate contractantă în sensul prezentei legi: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale, precum şi structurile din componenţa acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite şi care au stabilite competenţe în domeniul achiziţiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b). (2) Prin organisme de drept public în sensul alin. (1) lit. b) se înţelege orice entităţi, altele decât cele prevăzute la alin. (1) lit. a) care, indiferent de forma de constituire sau organizare, îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial; b) au personalitate juridică; c) sunt finanţate, în majoritate, de către entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau de către alte organisme de drept public ori se află în subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea ori controlul unei entităţi dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) sau ale unui alt organism de drept public ori mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supraveghere sunt numiţi de către o entitate dintre cele prevăzute la alin. (1) lit. a) ori de către un alt organism de drept public. Prevederile citate se regăsesc și în Contractul de finanțare, în anexa IV Instrucțiuni privind achizițiile publice pentru beneficiarii PNDR 2014-2020, art. 1.2. Contrar susținerilor entității achizitoare, nu se poate considera că …………. este un organism de drept public în sensul art. 4 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, câtă vreme nu este îndeplinită condiția ca societatea să fie înființată pentru a satisface nevoi de interes general, fără caracter comercial sau industrial, condiție prevăzută expres la art. 4 alin. (2) lit. a) din lege. Raportat la statutul de persoană juridică de drept privat al organizaţiei, ea nu se încadrează în niciuna dintre categoriile de autorităţi contractante stabilite de art. 4 din Legea nr. 98/2016. Fiind o persoană juridică privată, neguvernamentală, este evident că organizaţia nu este subordonată/controlată în activitatea sa de autorităţile statale, cu excepţiile anume prevăzute de lege. Chiar dacă derularea anumitor proiecte implementate din fonduri publice de organizaţie este supusă supervizării unor autorităţi statale, întreaga activitate a ei rămâne guvernată de libertatea de acţiune a persoanelor fizice sau juridice asociate, reprezentate de organele de conducere pe care ele însele le aleg. 4

În privinţa finanţării organizaţiei, din actele de la dosar nu reiese că ea este asigurată "în majoritate" de către o autoritate contractantă, veniturile ei provenind din sursele enumerate în Legea nr. 138/2004, republicată. Art. 6 din Legea nr. 98/2016 prevăd aplicabilitatea ordonanţei, în mod excepţional, şi pentru: „(1) Prezenta lege se aplică pentru atribuirea de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) contractul este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50% din valoarea acestuia, de către o autoritate contractantă; b) valoarea estimată, fără TVA, a contractului este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1)

lit. a)

; c) contractul include una dintre activităţile menţionate la alin. (2). (2) Activităţile care fac obiectul alin. (1) lit. c) sunt următoarele: a) lucrări de geniu civil; b) lucrări de construcţie pentru spitale, facilităţi destinate activităţilor sportive, recreative şi de agrement, clădiri ale instituţiilor de învăţământ preuniversitar şi universitar şi clădiri de uz administrativ.". În speţă, contractul care se atribuie este, într-adevăr, de lucrări, însă cu mult sub plafonul de 23.227.215 lei impus de textul art. 6 alin. (1) lit. b) din lege, de unde rezultă că nu sunt îndeplinite toate condiţiile cumulative ale textului precitat şi, în consecinţă, Legea nr. 98/2016 nu este aplicabilă achiziţiei. În considerarea celor ce preced, deoarece nu sunt îndeplinite prescripţiile art. 4 din Legea nr. 98/2016 şi nu sunt incidente nici dispoziţiile art. 6 din lege, Consiliul stabileşte că organizatoarea procedurii, …………., nu are calitatea de autoritate contractantă în cadrul procedurii în cauză. Determinând că, în cauză, societatea organizatoare a procedurii nu are calitatea de autoritate contractantă şi luând în considerare dispoziţiile din Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 101/2016, în situaţia prezentă nu au incidenţă procedurile de soluţionare a contestaţiilor de Consiliu, achizitoarea nefiind autoritate contractantă. Normele de competenţă materială fiind de ordine publică, organizatoarea sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea Legii nr. 98/2016. O interpretare contrară ar conduce, în mod absurd, la obligarea organismului administrativ-jurisdicţional (Consiliul) să soluţioneze contestaţii în toate domeniile posibile şi în funcţie de opţiunea oricăror organizatori (care nu sunt neapărat autorităţi contractante) de diverse proceduri. Văzând cele de mai sus şi având în vedere că a fost îndeplinită procedura prealabilă, luând în considerare dispoziţiile: 5

- art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent; - art. 2 Cod de procedură civilă, care stipulează că dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă; ele se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare; - art. 95 pct. 1 Cod de procedură civilă, conform căruia tribunalul judecă în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe; - 132 alin. 1 Cod de procedură civilă, potrivit căruia instanţa de judecată este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent, Consiliul, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) și art. 132 Cod de procedură civilă şi să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente. În același sens s-a pronunțat Consiliu și prin decizia nr. ......./......./ ......./.........., invocată de contestatoare. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de SC …….. SRL, către Tribunalul …….. - Secţia a II-a Civilă, de contencios administrativ și fiscal. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și art. 132 alin. (1) Cod procedură civilă, pentru considerentele de mai sus, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei SC …….. SRL, în contradictoriu cu ……….., către Tribunalul ………. - Secţia a II-a Civilă, de contencios administrativ și fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului cauzei către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ……….. ……….. ………..

6

7