Dosar CNSC 4095/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3360/ C9 / 4095, 4344 Data: 15.12.2017 Prin contestaţia nr. 1188/10.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 48053/10.11.2017, depusă de Asocierea SC ELBI ELECTRIC & LIGHTING SRL – JAVNA RAZSVETLJAVA d.d., prin liderul său SC ELBI ELECTRIC & LIGHTING SRL, cu sediul în Bragadiru, Șos. Alexandriei nr. 76-78, județul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/823/2006, având CUI RO17412685, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată de MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, cu sediul în Cluj- Napoca, str. Moților nr. 3, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect Modernizarea și extinderea rețelei de iluminat public și modernizarea sistemului de iluminat în două clădiri ale Primăriei, folosind tehnologia LED, cod-uri CPV 31524100-6 Aparate de iluminat fixabile pe tavan (Rev. 2), 34928530-2 Lămpi de iluminat stradal (Rev. 2) și 45310000-3 Lucrări de instalații electrice (Rev. 2), contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante să procedeze la executarea obligațiilor legale statuate în sarcina sa prin prevederile art. 8 alin. (1) din OG nr. 27/2002 și cele ale art. 212 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, constatând că sunt în tot și cu acuratețe îndeplinite condițiile legal statuate care generează în sarcina autorității contractante obligația legală de a anula procedura de atribuire. Prin contestaţia nr. 1203/28.11.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 50980/28.11.2017, depusă de Asocierea SC ELBI ELECTRIC & LIGHTING SRL – JAVNA RAZSVETLJAVA d.d., prin liderul său SC ELBI ELECTRIC & LIGHTING SRL, privind aceeași procedură de licitație deschisă, online, organizată de MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA, în calitate 1

de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea adresei nr. 509.986/08.11.2017, a înscrisurilor emanate de la comisia de evaluare și pe care se întemeiază emiterea actului atacat, precum și anularea actelor subsecvente înscrisului atacat. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondate contestațiile depuse de Asocierea SC ELBI ELECTRIC & LIGHTING SRL – JAVNA RAZSVETLJAVA d.d., prin liderul său SC ELBI ELECTRIC & LIGHTING SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CLUJ-NAPOCA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 13430/12.04.2017, depusă de SC ...SA, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti sub nr. ..., având CUI ..., împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Retehnologizare Stația 220Kv Oțelărie ...”, s-a solicitat: - obligarea autorității contractante la anularea adresei nr. 3722/30.03.2017 - răspunsul la solicitarea de clarificări; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire și stabilirea ofertei câștigătoare pe baza ofertelor admisibile și conforme, potrivit criteriului stabilit prin documentaţia de atribuire. De asemenea, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin Încheierea nr. 174/C4/1126 din 13.04.2017, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins, ca rămas fără obiect. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ...SA solicită anularea adresei nr. 3722/30.03.2017, reprezentând răspunsul autorității contractante la o solicitare de clarificări. În fapt, un potențial ofertant a adresat entității contractante o solicitare de clarificare privind „acceptarea în cadrul propunerii tehnice a 1

unei opţiuni de furnizori pentru echipamente și respectiv executanți pentru lucrările de construcții montaj, pentru fiecare componentă care face obiectul lucrării, respectiv pentru produse (fiecare produs care este descris printr-o fișă tehnică poate fi propus în oferta tehnică doar de unul sau mai mulţi furnizori, respectiv executanți)”. Prin adresa nr. 3722/30.03.2017, entitatea contractantă a răspuns în sensul că „ofertantul va prezenta în oferta sa un singur producător pentru fiecare poziție/specificație/categorie din listele de prețuri, respectiv caietele de sarcini. Totodată, în cazul în care intenționează să subcontracteze părți ale contractului (servicii/lucrări), va prezenta un singur subcontractant pentru respectivele poziţii din listele de prețuri”. Petenta consideră că răspunsul entității contractante modifică criteriile, regulile, informaţiile necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Cerinţa privind prezentarea ofertei cu un singur producător pentru fiecare poziție/specificație/categorie din listele de prețuri, respectiv caietele de sarcini și, totodată, subcontractarea părților contractului (servicii/lucrări) către un singur subcontractant, pentru respectivele poziţii din listele de prețuri, trebuia să facă parte și să fie prevăzut în caietul de sarcini și fișa de date a achiziţiei și să se constate că precizările și clarificările transmise au condus la modificarea elementelor esenţiale ale cerinţelor stabilite în documentaţia de atribuire. Astfel, contestatoarea consideră că s-a produs o încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice, în sensul în care solicitarea de depunere a unei oferte tehnice unitare, respectiv soluţii de echipamente de la un singur producător, subcontractarea părților din contract către un singur subcontractant, transmisă prin răspunsul la clarificare, este diferită de cerinţele din caietul de sarcini și de prevederile din fișa de date a achiziţiei. În opinia sa, aceasta cerinţă conduce la modificarea elementelor esenţiale ale procedurii de atribuire, inclusiv necesităţilor și cerinţelor stabilite în anunţul de participare și documentaţia de atribuire și este susceptibilă de a denatura concurența, de a îngradi accesul egal al potenţialilor ofertanți la procedura de atribuire, având ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici, potențiali ofertanți. În susținere, contestatoarea arată ca este cunoscut faptul că procedura de evaluare a ofertelor în cadrul proiectelor complexe derulate de Translectrica este de durată și, în consecinţă, capacitatea economico- financiară și capacitatea tehnică a producătorului/subcontractantului în momentul derulării procedurii de achiziţie și la data licitației este la un anumit nivel de performanță, iar capacitatea economico-financiară și tehnică a acestuia la data semnării contractului poate fi și la un nivel inferior de performanță. Or, în situația în care există posibilitatea prezentării unui număr de cel puţin doi producatori/subcontractori sunt șanse mai mari de rezolvare a unei ipotetice situații privind imposibilitatea producătorului/subcontractorului de conformare și încadrare în condiţiile de contract. 2

Astfel, nu apar întârzieri inutile sau decalări ale termenelor contractuale, în condiţiile în care contractul poate fi demarat fără a solicita modificări pe marginea lui, apelând la produsele/serviciile/ lucrările celuilalt producător/subcontractor. Este de notorietate faptul că, în susţinerea obiectului său de activitate, un contractor pune foarte mare accent pe relaţiile cu producătorii și subcontractorii, în special cu privire la acele clauze comerciale care pot aduce atingere independenței ofertantului față de politica sa comercială, și anume libertatea ofertantului de a-și constitui oferta tehnică cu un produs/echipament/lucrare care pot fi furnizate/ executate de către mai mulţi producători/furnizori. Condiţionarea transmiterii unei oferte tehnice unitare, respectiv soluţii de echipamente de la un singur producător, subcontractarea părților din contract către un singur subcontractant, transmisă prin răspunsul la clarificare, limitează atingerea obiectivului urmărit de către contractor, acela de a obţine un profit rezonabil în urma executării contractului ce face obiectul acestei proceduri de achiziţie. Mai mult decât atât, petenta arată că în draftul de Contract de lucrări privind „Retehnologizare Stația 220 Kv Oțelăria ...”, parte a documentaţiei de atribuire, este prevăzută (în cadrul Clauzei 35 Subcontractanți/Terț susținător) și situația în care un subcontractant poate fi înlocuit și propus un nou subcontractant. În situația în care se va prezenta un singur subcontractant pentru executarea respectivelor părți din contract, clauza din contract își va găsi aplicabilitatea mult mai greu, implementarea sa întinzându-se pe o durată mai mare de timp, ceea ce poate conduce, în mod nedorit, la întreruperi și întârzieri în derularea proiectului. Și în această situație este de preferat să existe o opţiune pentru un alt producator/subcontractor în condiţiile în care ofertantul va prezenta în oferta sa mai mulţi producători/subcontractanți. Prin urmare, răspunsul oferit de către entitate prin adresa nr. 3722/30.03.2017, nu corespunde cadrului iniţial al documentaţiei de atribuire, respectiv cerinţelor din caietul de sarcini și prevederilor fișei de date a achiziţiei. Prin adresa nr. 13764/1126-C4/13.04.2017, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SA, solicitând punctul de vedere cu privire la contestaţie și copia dosarului achiziției. Autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate și necesare în soluționarea prezentei contestații, atașate punctul său de vedere nr. 4366/13.04.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 14723 din 20.04.2017, prin care cere respingerea contestaţiei ca nefondată. În data de 28.03.2017, SC ...SA a solicitat un răspuns la clarificarea încărcată la Secţiunea întrebări din SEAP, astfel: „Vă rugăm să clarificaţi dacă în cadrul propunerii tehnice se acceptă opţiuni de furnizori pentru echipamente și respectiv executanți pentru lucrările de construcții montaj, pentru fiecare componentă care face obiectul lucrării, respectiv pentru produse (fiecare produs care este descris printr-o fișă tehnică poate fi propus în oferta tehnică doar de unul sau mai mulţi furnizori respectiv executanți)”. 3

Entitatea contractantă a formulat și încărcat răspunsul la Secţiunea întrebări din SEAP, prin adresa nr. 3722/30.03.2017: „Ofertantul va prezenta în oferta sa un singur furnizor/producător/subcontractant pentru fiecare poziţie/ specificaţie tehnică/categorie din listele de prețuri, respectiv caietele de sarcini. Totodată, în cazul în care intenționează să subcontracteze părți ale contractului (servicii/lucrări), va prezenta un singur subcontractant pentru respectivele poziţii din listele de prețuri.” ...SA face cunoscut faptul că nu a menționat în caietul de sarcini și nici în fișa de date numărul de furnizori/producători/subcontractanți pe care ofertanţii pot să-i prezinte. În urma solicitării de clarificări, a analizat adresa transmisă și a considerat că nu limitează numărul de furnizori/producători/ subcontractanți, ci solicită doar să fie prezentată o ofertă fermă și clară, iar fiecare produs/serviciu/lucrare să fie ofertat de către un singur producător/furnizor/subcontractant pentru fiecare poziţie ofertată și nu pentru întreaga ofertă. Mai exact, entitatea contractantă nu impune ca un singur producător (și acelaşi) să furnizeze echipamente/să execute lucrări/etc. pentru întreg proiectul, ci doar să existe câte un singur producător pentru fiecare poziție/poziții din listele de cantități de produse/lucrări/servicii din caietul de sarcini. Aceasta consideră că, în cazul în care un ofertant depune o propunere tehnică cu mai multe variante de fumizori/producători/ subcontractanți, evaluarea acestora ar putea conduce, pentru fiecare produs a cărui fișă tehnică are un număr mai mare de furnizori/producători/subcontractanți, la o situație în care un număr mai mic de furnizori decât cei prezentați pentru produsul respectiv să fie admisibili, iar ceilalţi respinşi. În acest caz, oferta pentru acel produs ar fi parţial conformă. Comisia de evaluare, în urma analizei ofertelor trebuie să stabilească ofertele conforme și neconforme (pe care le va respinge) și nu o ofertă parţial conformă. Mai mult decât atât, prezentarea mai multor producători în ofertă conduce la variante de oferte, ceea ce ar intra în contradicţie cu faptul că ...Timişoara a bifat în documentaţia de atribuire (la Secţiunea II, punctul 11.1.9 din fișa de date) că nu sunt acceptate „variante”. În cazul în care entitatea contractantă ar accepta mai multe opţiuni de furnizori/producători/subcontractanți, pentru fișele tehnice din caietul de sarcini, ar determina comisia de evaluare să se implice în selectarea furnizorilor/producătorilor/subcontractanților și, pe cale de consecinţă, în elaborarea propunerii financiare a ofertanţilor, ceea ce ar conduce la depășirea competențelor și atribuţiilor comisiei de evaluare și implicit la încălcarea dispoziţiilor legale. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de achiziţie având ca obiect „Retehnologizare Stația 220Kv Oțelărie ...”, ..., în calitate de entitate contractantă, a iniţiat procedura licitaţie deschisă prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 173234/18.02.2017, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Nemulţumită de răspunsul entităţii contractante la notificarea prealabilă (ce i-a fost comunicat prin adresa 4

nr. 4142/10.04.2017), SC ...SA a formulat prezenta contestaţie, solicitând obligarea entităţii contractante la anularea actului contestat – adresa nr. 3722/30.03.2017. Criticile contestatoarei formulate împotriva refuzului entităţii contractante de a anula adresa de răspuns la solicitarea de clarificări a unui operator economic cu nr. 3722/30.03.2017, sunt considerate de Consiliu nefondate. În conformitate cu prevederile art. 164 din Legea nr. 99/2016, Entitatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei sectoriale, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. Prin documentaţia de atribuire, componenta Documentaţie economică - Listele cuprinzând cantităţile de lucrări pe categorii de lucrări, inclusiv utilaje şi echipamente tehnologice, entitatea contractantă a solicitat ca operatorii economici să precizeze producătorii pentru echipamentele/utilajele ce se vor oferta şi subcontractanţii pentru servicii şi lucrări. La solicitarea de clarificări a unui operator economic entitatea contractantă a emis adresa nr. 3722/30.03.2017 prin care a precizat: Întrebare: „Vă rugăm să clarificaţi dacă în cadrul propunerii tehnice se acceptă opţiuni de furnizori pentru echipamente şi respectiv executanţi pentru lucrările de construcţii montaj, pentru fiecare componentă care face obiectul lucrării respectiv pentru produse (fiecare produs care este descris printr-o fişă tehnică poate fi propus în ofeta tehnică doar de unul sau mai mulţi furnizor respectiv executanţi." Răspuns: Ofertantul va prezenta în oferta sa un singur producător pentru fiecare poziţie/specificaţie/categorie din listele de preţuri, respectiv caietele de sarcini. Totodată în cazul în care intenţionează să subcontracteze părţi ale contractului (servicii/lucrări), va prezenta un singur subcontractant pentru respectivele poziţii din listele de preţuri. Contestatoarea este nemulţumită că entitatea contractantă nu este de acord ca potenţialii ofertanţi să includă în propunerea tehnică (Listele cuprinzând cantităţile de lucrări pe categorii de lucrări, inclusiv utilaje şi echipamente tehnologice) pentru fiecare produs/serviciu/lucrare ofertat mai mulţi producători/furnizori/subcontractanţi. Consideră că prin nominalizarea mai multor producători/furnizori/subcontractanţi pentru acelaşi produs/serviciu/lucrare i se facilitează entităţii contractante procesul de evaluare a ofertelor. Astfel, în opinia sa entitatea contractantă poate alege producătorul/furnizorul/subcontractantul al cărui produs/serviciu/ lucrare corespunde cerinţelor sale, eliminându-se perioadele în care entitatea contractantă ar trebui să solicite clarificări (înlocuirea subcontractantului). În fapt, contestatoarea doreşte ca entitatea contractantă să aleagă pentru ea, dintre mai mulţi producători/furnizori/subcontractanţi declaraţi care este acela care îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini. În conformitate cu prevederile art. 129 alin. (1) din HG nr. 394/2016, Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire…. . 5

De asemenea, prevederile art. 130 alin. (1) şi 133 alin. (1) lit. f) din aceeaşi hotărâre de guvern impun: Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către entitatea contractantă şi asumată de ofertant. Art. 133 alin. (1) lit. f): Comisia de evaluare are următoare atribuţii: verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini; Totodată, dispoziţiile art. 183 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 99/2016, (1) Entitatea contractantă are obligaţia de a verifica existenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180 în legătură cu subcontractanţii propuşi. (2) În cazul în care este identificată o situaţie de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 184, entitatea contractantă solicită ofertantului sau candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie. Responsabilitatea întocmirii ofertei aparţine în totalitate operatorilor economici ce doresc să participe la procedura de atribuire, prin urmare alegerea producătorilor, furnizorilor, subcontractorilor este în sarcina lor, entitatea contractantă, prin comisia de evaluare având obligaţia de a verifica informaţiile furnizate de ofertanţi pentru a stabili dacă acestea corespund cerinţelor documentaţiei de atribuire. Operatorii economici nu pot pune în sarcina entităţii contractante alegerea producătorilor, furnizorilor, subcontractorilor pentru fiecare dintre aceştia, în condiţiile în care oferta are caracter ferm pe toată perioada de valabilitate a ofertelor. Legislaţia prevede o singură excepţie, respectiv aceea că un subcontractant/terţ susţinător poate fi schimbat doar o singură dată. Prin urmare, neexistând în documentaţia de atribuire o prevedere conform căreia operatorii economici pot prezenta în cadrul ofertei pentru un produs, serviciu sau lucrare mai mulţi producători/furnizori/ subcontractanţi nu se poate aprecia că prin răspunsul la solicitarea de clarificări s-a modificat documentaţia de atribuire, respective s-a restricţionat participarea la procedură. Clarificarea postată în SEAP nu a făcut altceva decât să lămurească înţelegerea respectivului operator economic asupra modului de întocmire a ofertei. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SA în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SA în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. 6

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … D Redactată în patru exemplare, conţine şapte pagini. 7