Dosar CNSC 4120/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 3446/C1/4120/4167 Data: 22.12.2017 Prin contestația nr. 122/13.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 48272/13.11.2017, depusă de SC PLEIADA CONSTRUCT INSTAL SRL, cu sediul în Cluj- Napoca, str. Cosașilor nr. 43, Cluj, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J12/734/2015, având CUI RO 34222435, reprezentată legal prin Ploscar Laurențiu în calitate de administrator, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 26857/27.10.2017 și a raportului procedurii de atribuire, emise de către SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ CLUJ, cu sediul în Cluj-Napoca, Str. Clinicilor, nr. 3-5, Jud. Cluj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată – într-o singură etapă, având ca obiect: „Sisteme de climatizare, ventilație și filtrare pentru bloc operator și ATI”, cod CPV 42512000-8, s-a solicitat: - obligarea autorității contractante la anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente. - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor și la emiterea unui nou rezultat al procedurii cu respectarea legislației în materie. Prin contestația nr. 123/14.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 48599/15.11.2017, depusă de SC PLEIADA CONSTRUCT INSTAL SRL, cu sediul în Cluj- Napoca, str. Cosașilor nr. 43, Cluj, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J12/734/2015, având CUI RO 34222435, reprezentată legal prin Ploscar Laurențiu în calitate de administrator, împotriva rezultatului procedurii nr. 22772/B/31.10.2017 emis de către SPITALUL CLINIC 1

JUDEȚEAN DE URGENȚĂ CLUJ, cu sediul în Cluj-Napoca, Str. Clinicilor, nr. 3-5, Jud. Cluj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată – într-o singură etapă, având ca obiect: „Sisteme de climatizare, ventilație și filtrare pentru bloc operator și ATI”, cod CPV 42512000-8, s-a solicitat: - obligarea autorității contractante la anularea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente. - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor și la emiterea unul nou rezultat al procedurii cu respectarea legislației în materie. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestațiile care fac obiectul dosarelor nr. 4020/2017 și nr. 4167/2017, au fost conexate pentru a se pronunța o soluție unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire. În luarea deciziei, Consiliul, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Admite excepția invocată de autoritatea contractantă și pe cale de consecință respinge, ca tardivă, contestația nr. 122/13.11.2017 formulată de SC PLEIADA CONSTRUCT INSTAL SRL. Respinge ca inadmisibilă contestația nr. 123/14.11.2017 formulată de SC PLEIADA CONSTRUCT INSTAL SRL. Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 14 (paisprezece) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 843/10.04.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13347/11.04.2017, depusă de către SC .... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J.... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva deciziei de anulare a procedurii de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura de licitaţie deschisă online, privind atribuirea acordului – cadru de servicii de curăţenie, s-a solicitat anularea deciziei de anulare a procedurii şi continuarea acesteia.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 843/10.04.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13347/11.04.2017, SC ... SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire. În fapt, contestatoarea menţionează că potrivit prevederilor legale, acordul cadru este acordul încheiat în forma scrisă între autoritatea contractantă şi operatorul economic declarat câştigător, care are ca obiect stabilirea termenilor şi condiţiilor care guvernează contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce priveşte preţul şi după caz cantităţile avute în vedere. Luând în considerare că autoritatea contractantă doreşte să încheie un acord cadru, nu este obligată să achiziţioneze toate serviciile din caietul de sarcini, ci numai acolo unde există necesitate, nefiind o cantitate fermă. Modificarea cantităţilor aferente acordului – cadru precum şi a locaţiilor, nu înseamnă modificări substanţiale ce pot afecta procedura de 1

atribuire, având în vedere că în documentaţia de atribuire sunt prevăzute cantităţi minime şi maxime. Mai mult, în fişa de date a procedurii, la capitolul VI.4.4 – Modul de prezentare a propunerii financiare se precizează că „Ofertantul va prezenta detalierea formării preţului total al acordului cadru respectiv tarif lunar pe fiecare locaţie în parte, incluzând cheltuieli cu resurse umane, cheltuieli cu materiale igienico sanitare folosite, alte cheltuieli incluse în ofertă”. Motivul anulării procedurii de achiziţie publică invocat de către autoritatea contractantă conform art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 - încălcări ale prevederilor legale care afectează procedura de atribuire, nu se aplică procedurii în cauză deoarece este vorba de încheierea unui acord cadru cu cantităţi minime şi maxime în funcţie de necesităţile autorităţii contractante. În final, contestatoarea apreciază că decizia autorităţii contractante de a anula procedura este abuzivă şi încalcă prevederile art. 12, art. 14, art. 212 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei, precum şi punctul său de vedere nr. 540/09.05.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 17656/09.05.2017, în care solicită respingerea contestaţiei ca fiind neîntemeiată. Autoritatea contractantă susţine că a anulat procedura la data de 30.03.2017, potrivit raportului de anulare a procedurii nr. 339, conform art. 212 alin. (1) lit. c) alin. (2) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu prevederile art. 55 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă susţine că a dispus anularea procedurii luând în considerare demararea procedurii de licitaţie în vederea concesionării imobilului Piaţa Amzei, unul din obiectivele pentru care se dorea achiziţionarea serviciilor mai sus menţionate. Astfel că, la stabilirea pragului valoric aferent cerinţei de experienţă similară ofertantul va prezenta lista principalelor servicii prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mai mult ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat servicii similare a căror valoare cumulată a fost de minim 1.246.157,08 lei, însoţită de certificate/documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar), autoritatea contractantă raportându-se la valoarea aferentă a celui mai mare contract subsecvent (1.246.157,08 lei), acest motiv aduce modificări substanţiale la întreaga documentaţie. Rectificarea documentaţiei de atribuire, Strategia de Contractare (obiect de evaluare ANAP), fişa de date a achiziţiei, caietul de sarcini, Modelul de acord cadru cât şi contractul subsecvent, vizează o modificare substanţială care nu mai poate fi efectuată în timpul derulării procedurii deoarece acesta vizează toate cerinţele impuse: de la obiectul acordului – cadru la valoarea estimată a acesuia, cerinţele legate de experienţa similară, necesarul de personal şi materiale consumabile, accesoriile şi echipamentele necesare. Ponderea aferentă serviciilor ce privesc Piaţa Agroalimentară Amzei din totalul serviciilor ce fac obiectul acordului – cadru fiind una importantă care implică modificarea valorii estimate care conduce la schimbarea 2

nivelului de concurenţă şi implicit la diminuarea nivelurilor stabilite pentru cerinţele de calitate care de asemenea afectează nivelul de competiţie. Prin urmare, acelaşi tip de servicii nu poate face obiectul a două achiziţii, cu atât mai mult cu cât prin contractul de concesiune de servicii, autoritatea contractantă doreşte transferarea acestor cheltuieli de curăţenie în sarcina operatorului căruia i se va concesiona administrarea Pieţei Agroalimentare Amzei, această situaţie fiind de natură a fi imposibil de remediat în prezenta procedură de atribuire a acordului – cadru de servicii de curăţenie fără a conduce la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Modificarea valorii estimate, a cerinţelor de calificare şi a obiectului procedurii în sine (prin eliminarea serviciilor aferente Pieţei Agroalimentare Amzei care va face obiectul unui alt tip de contract), reprezintă o modificare substanţială care conduce la anularea procedurii de atribuire, neputîndu-se lua măsuri de remediere întrucât indicatorii ce caracterizează rezultatul acordului – cadru sunt modificaţi. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online, privind atribuirea acordului – cadru de servicii de curăţenie. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind între 4.531.480,32 lei și 4.984.628,35 lei, data limită pentru depunerea ofertelor în SEAP fiind 09.01.2017, ora 16. În data de 09.01.2017, ora 12.29, procedura de achiziţie a fost anulată de către autoritatea contractantă, prin publicarea în SEAP a unei observații în care sunt menționate următoarele: ,,Având în vedere nota nr. 06/09.01.2017, privind anularea procedurii, întocmită de Dir. Gen. D-na Martescu Luiza (numită prin dispoziția Primarului sector 1 nr. 01/03.01.2017), prin care AC este in imposibilitatea de a transmite in termenul legal o clarificare din oficiu, deoarece aceasta necesita publicarea unei erate ce modifica inf. publicate în FD, astfel op ec interesați nu vor primi în timp util clarificarea necesară, neputând fi îndeplinite procedurile legale conform art. 58 și 63 alin. (1) din Legea nr. 98/2016’’. Împotriva acestei decizii, a formulat contestație SC ... SRL, admisă de Consiliu prin decizia nr. ..., prin care s-au reținut următoarele: ,,Consiliul consideră că motivul invocat de autoritatea nu poate constitui temei de anulare a procedurii. Potrivit dispozițiilor art. 59 din Legea nr. 98/2016, ,,În sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire’’. De-a lungul unei proceduri de atribuire pot interveni numeroase incidente care să conducă la modificarea responsabililor autorităților contractante, a membrilor comisiilor de evaluare și chiar modificări în structura acționariatului unei societăți comerciale, după cum pot să apară oricând schimbări de stare civilă sau migrații ale personalului atât în ceea ce privește personalul autorităților, cât și personalul operatorilor economici, care pot să conducă la apariția unui conflict de interese. Existența unui conflict de interese nu 3

se raportează doar la persoanele menționate explicit în documentația de atribuire, ci o atare situație trebuie verificată permanent de autoritatea contractantă, pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire și chiar după acest moment. În acest sens, dispozițiile art. 58 din Legea nr. 98/2016 stabilesc expres că ,,Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici’’. Prin urmare, este cert că verificarea existenței unui conflict de interese este o obligație permanentă a autorității contractante, astfel că este irelevant dacă schimbarea directorului general înainte de deschiderea ofertelor a fost sau nu adusă la cunoștința operatorilor economici participanți, declarația încărcată de aceștia în SEAP privind doar persoanele aflate la acel moment în funcțiile respective, și nu pe cei viitori. Potrivit dispozițiilor art. 212 din Legea nr. 98/2016, ,,(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă; b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare; c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; d) Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau instanţa de judecată dispune modificarea/eliminarea oricăror specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri de remediere, fără ca acestea să afecteze principiile achiziţiilor publice reglementate la art. 2 alin. (2); e) dacă contractul nu poate fi încheiat cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită câştigătoare din cauza faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul şi nu există o ofertă clasată pe locul 2 admisibilă. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)’’. Prin urmare, Consiliul consideră că motivul invocat de autoritatea contractantă nu se subsumează celor stabilite la art. 212 citat mai sus, măsura anulării procedurii fiind una extremă, cu atât mai mult cu cât în SEAP au fost, deja, încărcate mai multe oferte. Stabilind că nepublicarea modificării directorului general al autorității, din cauza timpului scurt de la numire până la data deschiderii ofertelor, nu reprezintă o abatere care să impună anularea procedurii de atribuire, Consiliul reține că este necesară stabilirea unei noi date de deschidere a ofertelor, ocazie cu care poate fi realizată și corectura respectivă, această corectură neînsemnând, însă, că existența conflictului de interese se referă doar la persoanele menționate în fișa de date a achiziției și în anunț’’. În urma acestei decizii, autoritatea contractantă a luat din nou decizia de anulare a procedurii, potrivit raportului de anulare a procedurii nr. 339/30.03.2017, conform art. 212 alin. (1) lit. c) alin. (2) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu prevederile art. 55 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă a argumentat anularea procedurii pe schimbarea parțială a obiectului contractului, în sensul că a demarat procedura de licitaţie în vederea concesionării imobilului Piaţa Amzei, unul din obiectivele pentru care se dorea achiziţionarea serviciilor mai sus menţionate. Întrucât la stabilirea pragului valoric aferent cerinţei de experienţă similară, ofertantul va prezenta lista principalelor servicii 4

prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mai mult ultimii 3 ani, din care să rezulte că a prestat servicii similare a căror valoare cumulată a fost de minim 1.246.157,08 lei, însoţită de certificate / documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar), autoritatea contractantă raportându-se la valoarea aferentă a celui mai mare contract subsecvent (1.246.157,08 lei), acest motiv aduce modificări substanţiale la întreaga documentaţie. Autoritatea mai arată că rectificarea documentaţiei de atribuire, a strategiei de Contractare, fişei de date, caietului de sarcini, Modelul de acord cadru, cât şi contractul subsecvent, vizează o modificare substanţială care nu mai poate fi efectuată în timpul derulării procedurii deoarece acesta vizează toate cerinţele impuse: de la obiectul acordului – cadru la valoarea estimată a acesuia, cerinţele legate de experienţa similară, necesarul de personal şi materiale consumabile, accesoriile şi echipamentele necesare, mai ales că ponderea aferentă serviciilor ce privesc Piaţa Agroalimentară Amzei din totalul serviciilor ce fac obiectul acordului – cadru este una importantă. Potrivit dispozițiilor art. 55 alin. (2) din HG nr. 395/20016 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice din 02.06.2016, ,,În condiţiile art. 153 din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia de a prelungi termenul-limită de depunere a ofertelor în cazul în care modificările prevăzute la alin. (1) conduc la ajustări/completări ale specificaţiilor tehnice care presupun timp suplimentar pentru reacţia potenţialilor ofertanţi, cu excepţia modificărilor substanţiale care conduc la anularea procedurii de atribuire deoarece: a) afectează atât de mult elementele ce descriu contextul achiziţiei publice încât au ca efect schimbarea indicatorilor principali ce caracterizează rezultatul contractului ce urmează a fi atribuit, fapt ce afectează nivelul de competiţie sau schimbă piaţa de profil la care se adresează; b) conduc la modificări substanţiale a criteriilor de calificare şi selecţie, în sensul extinderii nivelului acestora sau introducerii unora noi, fapt ce determină restrângerea competiţiei sau favorizarea unor anumiţi operatori economici’’. Consiliul consideră relevant în cauză faptul că potrivit fișei de date a achiziției, serviciile de curățenie aferente contractului se desfășoară în următoarele spații: Piața Matache+sediu APS 1, Piața Dorobanți, Piața 1 Mai, Piața Domenii, Piața A. Vlaicu, Piața 16 Februarie, Piața Aviației, Piața Pajura, Piața Amzei. Deci, din obiectul contractului face parte Piața Amzei, în legătură cu care autoritatea susține că urma să facă obiectul unui contract de concesiune. Văzând că la dosarul cauzei nu se regăsește vreo hotărâre a Consiliului Local al ..., Consiliul a solicitat autorității contractante depunerea documentului respectiv. Cu adresa nr. 554/11.05.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 18409/12.05.2017, transmisă prin e-mail, autoritatea contractantă a comunicat Hotărârea Consiliului Local al ... nr. 180/27.10.2016, privind mandatarea ... să întocmească documentația de atribuire și să organizeze 5

licitația publică cu privire la concesiunea de servicii pentru operare și mentenanța Pieței Agroalimentare Amzei și contractul de prestări servicii nr. 44/06.03.2017, încheiat între autoritatea contractantă și SC ... SRL, pentru Servicii de evaluare imobil Piața Amzei pentru determinarea redevenței minime în vederea concesionării și servicii de îndrumare li asistență operațională fundamentare și pregătire a unui proces de concesionare. Prin urmare, Consiliul reține că autoritatea contractantă a demarat procedura aflată în analiza Consiliului cu ignorarea împuternicirii Consiliului Local al ..., deși primise de la această instituție, încă din data de 16.11.2016 hotărârea respectivă, fiind înregistrată cu nr. 1594. Deși avea informația respectivă, autoritatea nu i-a informat pe ofertanți în mod corespunzător, astfel cum se prevede la art. 154 din Legea nr. 98/2016, care stabilește următoarele: ,, Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire’’. În același timp, lipsa unei întregi locații din obiectul achiziției astfel cum a fost publicat, reprezintă o abatere încadrabilă în dispozițiilor art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ,,(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)’’. Întrucât obiectul procedurii de atribuire sau valoarea estimată nu pot fi modificate, acestea având influență asupra întregii documentații de atribuire, Consiliul reține că singura măsură este anularea procedurii, nefiind posibilă continuarea ei. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC .. SRL în contradictoriu cu .... 6

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 7 (șapte) pagini.

7