Dosar CNSC 4159/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 3096/C6 / 4159 Data: 22.11.2017 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 48574/14.11.2017, formulată de către SC EUSKADI SRL, cu sediul in Timișoara, str. Câmpului nr. 83, județul Timiș, cod unic de înregistrare RO 17021083, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J35/3692/2004, reprezentată convențional prin Av. Oana Dănoiu, având sediul procesual ales în Municipiul Timișoara, str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 15, județul Timiș, împotriva documentației de atribuire elaborată de către SC COMPANIA DE UTILITĂȚI PUBLICE SA FOCȘANI, cu sediul în Focșani, str. N. Titulescu nr. 9, județul Vrancea, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, derulată online, în vederea atribuirii contractului sectorial de execuție lucrări având ca obiect „VN-CL-06 Rețele apă și canalizare în Gruparea Panciu și UAT Mărășești”, coduri CPV 45000000-7 (Rev.2) lucrări de construcții (Rev.2), 45232150-8 lucrări pentru conducte de alimentare cu apă (Rev.2), 45232400-6 lucrări de construcții de canalizare de ape reziduale (Rev.2), 4532431-2 stații de pompare a apelor reziduale (Rev.2), se solicită „obligarea autorității contractante la diminuarea, la o valoare legală și echitabilă, a procentului de 1% zi din suma menționată în Acordul de contract, la care pot ajunge penalitățile, potrivit Anexei la ofertă”. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1

Admite contestația depusă de către SC EUSKADI SRL, cu sediul in Timișoara, str. Câmpului nr. 83, județul Timiș, în contradictoriu cu entitatea contractantă SC COMPANIA DE UTILITĂȚI PUBLICE SA FOCȘANI, cu sediul în Focșani, str. N. Titulescu nr. 9, județul Vrancea. Obligă entitatea contractantă la modificarea documentației de atribuire, în 10 zile de la primirea prezentei decizii, în sensul concilierii clauzelor 8.7 „Penalităţi de Întârziere” și 14.8 „Întârzieri în Efectuarea Plăţilor” din SECTIUNEA 1 – „CONDITIILE GENERALE ALE CONTRACTULUI” a documentației de atribuire, prin impunerea penalităților de întârziere în executarea obligațiilor, în cuantum egal, pentru părțile contractante. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr........../........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de către S.C. ...........S.A. –........................, cu sediul în ........., ........., judeţul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal de ........., în calitate de director, împotriva răspunsului la notificarea prealabilă nr. 3057/23.03.........., emis de către................. –......................., cu sediul în ........., str............, nr............, judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „.........”, se solicită ......... Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul S.C.......... S.A. –......................... critică răspunsul la notificarea prealabilă nr. 3057/23.03.........., emis de către autoritatea contractantă.................... –...................... în cadrul procedurii de achiziţie publică menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că toate fişierele încărcate în S.E.A.P. de către societatea sa, în cadrul procedurii de atribuire în cauză, sunt semnate electronic cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare calificat, în conformitate cu prevederile art. 67 alin. (4) din H.G. nr. 394/2016, respectiv Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului cadru din Legea nr. 99/2016, privind achiziţiile sectoriale. În acest context, autoritatea contractantă, în mod eronat, a ajuns la concluzia că fişierul „DUAE NOVA INDUSTRIAL S.A. b” nu ar fi semnat cu semnătură electronică extinsă, în conformitate cu cerinţele legale. 1

Pe cale de consecinţă, S.C. ...............S.A. –............................ solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor admiterea contestaţiei sale, astfel cum a fost formulată şi obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere necesare. Procedând la soluţionarea contestaţiei, prin raportare la prevederile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul are în vedere dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motiv pentru care va proceda, mai întâi, la soluţionarea excepţiei tardivităţii contestaţiei, raportat la prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. În acest sens, în vederea soluţionării contestaţiei nr. ........./........., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ........./........., Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în temeiul art. 20 alin. (1) şi al art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a solicitat atât contestatorului S.C. ...........S.A. –............................., prin adresa nr. 11863/.........-........./04.04.........., cât şi autorităţii contractante ......................„............. S.A. –................, prin adresa nr. 11862/.........-........./04.04.........., să formuleze, în termen de două zile de la data primirii înştiinţărilor, puncte de vedere cu privire la excepţia tardivităţii, în conformitate cu dispoziţiile art. 8 alin. (1), lit. b) din legea menţionată anterior. Autoritatea contractantă ......................S.A. –....................... a răspuns la solicitarea Consiliului prin adresa nr. 3450/04.04.........., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 12146/........., prin care arată că, la data de 16.03.2016, prin Raportul de anulare a procedurii nr. 2821/16.03.........., a decis anularea prezentei proceduri de achiziţie publică, pe motiv că singurul operator economic care a depus ofertă, respectiv S.C. .............S.A. –..........................., nu a transmis toate documentele ofertei semnate cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii, conform art. 67 alin. (4) din H.G. nr. 394/2016, oferta acesteia fiind respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 143 alin. (1) şi alin. (2), lit. j) din acelaşi act normativ. În data de 16.03.........., autoritatea contractantă arată că i-a comunicat contestatorului adresa nr. 2822/16.03.........., privind anularea procedurii şi justificarea respingerii ofertei depuse, la data de ........., ora 11:47, fiind mențiunată în SEAP această decizie. La data de 20.03.........., autoritatea contractantă susține că S.C. .......S.A.,.................... i-a transmis notificarea prealabilă nr. 1164/20.03.........., înregistrată la................–.................... cu nr. 2939/20.03.........., la care autoritatea contractantă susține că a răspuns prin adresa nr. 3057/23.03.........., publicată în S.E.A.P. la data de 23.03.........., ora 11:04, iar S.C. ............S.A. –......................... a formulat prezenta contestaţie la data de .......... Având în vedere aspectele prezentate mai sus,....................–.......................... consideră această contestaţie ca fiind tardiv formulată, prin raportare la prevederile art. 8 alin. (1), lit. b) din Legea nr. 101/2016. S.C. ...................S.A. –........................ a răspuns la solicitarea Consiliului prin adresa nr. 1484/........., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 12278/........., precizând că documentul prin care i-a fost comunicată decizia autorităţii contractante, respectiv adresa prin care aceasta i-a adus la cunoştinţă că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere, este înregistrată cu nr. 3057/23.03...........

De asemenea, contestatorul susţine că autoritatea contractantă şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, respectiv transmiterea unui răspuns prin care să comunice dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere, abia la data de 2

29.03.........., prin depunerea adresei nr. 3057/23.03.......... la registratura S.C............ S.A. –.............................., care a fost înregistrată cu nr. 1318/29.03........... Totodată, contestatorul consideră că autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a transmite, în mod direct, către societatea sa răspunsul la notificarea prealabilă formulată, prin orice mijloc de comunicare prevăzut de lege, asigurându-se însă că a făcut o comunicare efectivă şi că răspunsul său a fost recepţionat de către S.C. ............S.A. –............................... În opinia contestatorului, simpla publicare în S.E.A.P. a răspunsului la notificarea prealabilă nu poate fi asimilată unei comunicări, în sensul prevăzut de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, nefiind „o comunicare directă şi efectivă” care să permită autorităţii contractante să se asigure că a transmis documentul şi că acesta a ajuns la cunoştinţa destinatarului. Pe de altă parte, contestatorul afirmă că documentul publicat în S.E.A.P. de către autoritatea contractantă, respectiv răspunsul la notificarea prealabilă, reprezintă un fişier de tip pdf, care nu conţine nicio semnătură electronică, cu toate că, în denumirea fişierului, se regăseşte cuvântul „semnat”. Prin urmare, documentul în cauză, nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a fi considerat un răspuns valid şi acceptabil. În altă ordine de idei, contestatorul menţionează că S.E.A.P. nu poate fi considerat, în sine, un instrument de comunicare prin mijloace electronice, ci este, conform legii, un sistem informatic de utilitate publică, utilizat în scopul aplicării, prin mijloace electronice, a procedurilor de atribuire şi în scopul publicării anunţurilor la nivel naţional. În situaţia în care Consiliul va aprecia că momentul comunicării răspunsului nr. 3057/23.03.......... este cel al publicării acestuia în S.E.A.P., S.C. .............S.A. –........................... face următoarele precizări : Răspunsul autorităţii contractante nr. 3057/23.03.......... a fost publicat în S.E.A.P. chiar la data emiterii sale, respectiv la data de 23.03........... Conform art. 8 alin. (2), lit. a) din Legea nr. 101/2016, termenul de contestare se calculează „începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere”. Aşadar, în conformitate cu această prevedere legală, termenul de 5 zile, reglementat prin art. 8 alin. (1), lit. b) din Legea nr. 101/2016, ar începe să curgă de la data de 24.03.........., respectiv din ziua următoare luării la cunoştinţă cu privire la răspunsul autorităţii contractante. În susţinerea celor expuse anterior, contestatorul subliniază că, pentru calculul termenului pe zile, se aplică dispoziţiile art. 181 alin. (1), punctul 2 din Codul de Procedură Civilă, conform cărora „când termenul se socoteşte pe zile, nu intră în calcul ziua de la care începe să curgă termenul, nici ziua când acesta se împlineşte”. Prin urmare, prima zi a termenului ar fi 25.03.........., iar cea de a cincea zi, ziua în care termenul se împlineşte, este 29.03........... 3

În acelaşi sens, S.C. ....... S.A. –.......... ........ invocă şi prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile (...) Legii nr. 134/2010, republicată cu modificările ulterioare (...).” În finalul punctului de vedere, S.C. ...........S.A. –............. ......... mai arată că, această contestaţie a fost trimisă, prin e-mail, către C.N.S.C. la data de ........., ora 16:51, dar şi expediată prin poştă, cu confirmare de primire, la aceeaşi dată, şi anume ........., conform facturii nr. DIV00012965/.......... Având în vedere aspectele prezentate mai sus, S.C. .............. S.A. –............. ......... concluzionează că a depus prezenta contestaţie în cadrul termenului legal de 5 zile, calculat potrivit prevederilor legale în materie şi, pe cale de consecinţă, solicită respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei, ca fiind neîntemeiată. Raportat la cele expuse anterior, Consiliul are în vedere faptul că, în prezenta speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 8 din legea nr. 101/2016, conform cărora: „(1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...) b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz.” Din probele administrate la dosarul cauzei, rezultă faptul că S.C. ...........S.A. –................. ......... contestă răspunsul la notificarea prealabilă nr. 3057/23.03.........., publicat în S.E.A.P. de autoritatea contractantă în data de 23.03.........., ora 11:04. Consiliul

constată

că

autoritatea contractantă .................–.................... a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă online, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect „.........”, prin publicarea în S.E.A.P. a anunţului de participare nr. ........./.......... Conform anunţului de participare şi documentaţiei de atribuire, valoarea estimată a contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit este de 320.000 lei, fără T.V.A., valoare care se situează sunt sub pragul valoric, în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, respectiv de 23.227.215 lei, cât se prevede la art. 12 alin. (1), lit. b) din Legea nr. 99/2016. Astfel, luând în considerare valoarea estimată a contractului de achiziţie publică în cauză, aflată sub pragul de 23.227.215 lei, prevăzut la art. 12 alin. (1), lit. b) din Legea nr. 99/2016 şi tipul acestuia 4

(contract de lucrări), Consiliul constată că termenul pe care îl avea la dispoziţie S.C. ..............S.A. –....................... pentru a ataca actul menţionat anterior era de 5 zile de la data luării la cunoştinţă despre conţinutul acestuia, fiind aplicabile în acest caz dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Din probele administrate la dosarul cauzei, rezultă faptul că autoritatea contractantă ........................ a publicat în S.E.A.P., conform art. 78 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, actul contestat, respectiv răspunsul la notificarea prealabilă formulată de către S.C. .............S.A. –......................, la data de 23.03.........., ora 11:04, termenul legal de 5 zile, avut la dispoziţie pentru depunerea contestaţiei, împlinindu-se la data de 28.03.........., marţi zi lucrătoare. Consiliul nu reţine, în soluţionare, alegaţia contestatorului, potrivit căreia autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a transmite, „în mod direct”, către societatea sa răspunsul la notificarea prealabilă, întrucât acesta trebuia să manifeste o minimă diligenţă, în calitate de operator economic interesat de procedura de achiziţie publică în cauză (prin verificarea postărilor efectuate de autoritatea contractantă în S.E.A.P., legate de această procedură). Astfel, având în vedere că actul atacat de către contestator a fost publicat în S.E.A.P. în data de 23.03.........., S.C. ............S.A. –..................... era obligată, potrivit dispoziţiilor legale citate anterior, să atace în termenul legal, de 5 zile, conţinutul acestuia. Din verificarea documentelor aflate la dosar, se reţine că S.C. .....S.A. –..................... a transmis, la data de ........., prin mail, contestaţia nr. ........./......... la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fiind înregistrată la acesta în data de ........., cu nr. .......... De asemenea, se reţine că în aceeaşi dată, respectiv ........., S.C. ........S.A. –....................... a transmis contestaţia în cauză şi autorităţii

contractante,

fiind

înregistrată

la sediul ..............–...................... cu nr. 3308/..........

Din cele de mai sus, rezultă că S.C. .............S.A. –....................... a transmis contestaţia nr. ........./........., atât la C.N.S.C., cât şi la autoritatea contractantă, cu depăşirea termenului legal de 5 zile prevăzut de dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, întrucât ultima zi când aceasta putea fi transmisă era 28.03........... În ceea ce privește invocarea de către contestator a dispozițiilor Codului de procedură civilă referitoare la modul de calcul a termenelor procedurale, Consiliul are în vedere faptul că legislația în materia achizițiilor publice prevede, în mod expres, modalitatea în care se calculează termenele, în speță nefiind vorba despre vreo situație de excepție care să conducă la aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun, ci de incidența în cauză a prevederilor art. 5 din Legea nr. 101/2016, 5

privind remediile și căile de atac în materia achizițiilor publice, conform cărora „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost formulat un act procedural nu este luată în calculul termenului. (...)”. În aceste condiţii, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite excepţia tardivităţii, invocată, din oficiu, de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi respinge, ca tardivă, contestaţia formulată de către S.C. .......S.A. –......................., în contradictoriu cu................. –.......................... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată, din oficiu, de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Respinge, ca tardivă, contestaţia formulată de către S.C. ...........S.A. –......................., cu sediul în ........., ........., judeţul ........., în contradictoriu cu .............– ......................, cu sediul în ........., str........, nr......., judeţul .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 6

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 8 (opt) pagini. 7