Dosar CNSC 4258/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3259 / C6 / 4258 Data: 08.12.2017 Prin contestaţia nr. 741/21.11.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 49778 din 21.11.2017, formulată de către SC RO-MEGA TRADE SRL, cu sediul în Bucureşti, b-dul Basarabia nr. 250, Cladirea Simtex, parter, sectorul 3, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/688/2002, având Cod de înregistrare Fiscala nr. R014428873, împotriva deciziei referitoare la rezultatul procedurii de atribuire aferent lotului nr. 11 „Scanner 3D”, emisă de către MINISTERUL APARARII NATIONALE - UNITATEA MILITARA 01836, cu sediul în Otopeni, str. Zborului nr. 1, județul Ilfov, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă cu etapă finală de licitație electronică, organizată pe loturi, derulată online, prin intermediul SEAP, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Masini-unelte si accesorii mentenanta pentru dotarea structurilor din cadrul Centrului de Mentenanta Regional al Fortelor Aeriene” – lotul nr. 11 – „Scanner 3D”, se solicită: „1. Anularea adresei nr. A10647/08.11.2017 - secţiunea A, respectiv partea ce priveşte comunicarea rezultatului procedurii pentru LOT 11 Scanner 3D, anularea Raportului procedurii de atribuire nr. A10642/08.11.2017 în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor lotului 11 si a tuturor actelor subsecvente in ceea ce priveşte desemnarea ofertei castigatoare pentru LOT 11 Scanner 3D, avand in vedere incalcarea legislaţiei in materia achiziţiilor publice; 2. Reevaluarea ofertei câştigătorului SC TOP METROLOGY SRL si RESPINGEREA acesteia ca: 1

- neconforma în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publica/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv constatarea ca oferta depusa de SC TOP METROLOGY SRL nu satisface in mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; - neconforma, in conformitate cu prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, întrucat oferta depusa de SC TOP METROLOGY SRL este lipsită de relevanţă faţă de obiectul contractului, neputând în mod evident satisface, fără modificări substanţiale, necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante indicate în documentele achiziţiei, inclusiv în situaţia în care oferta nu respectă specificaţiile tehnice; 3. Continuarea procedurii de atribuire, respectiv, transmiterea solicitării de clarificari privind prezentarea documentelor justificative actualizate prin care sa demonstreze indeplinirea tuturor criteriilor de calificare si selecţie, in conformitate cu informaţiile cuprinse in DUAE, de către subscrisa SC RO-MEGA TRADE SRL și analiza acestora în conformitate cu prevederile art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, avand in vedere faptul ca subscrisa se situeaza in clasament pe locul 2 si, în urma respingerii ofertei depuse de SC TOP METROLOGY SRL conform celor mentionate anterior, subscrisa se va clasa pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire, respectiv preţul cel mai scăzut”. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de către SC RO-MEGA TRADE SRL, cu sediul în Bucureşti, b-dul Basarabia nr. 250, Cladirea Simtex, parter, sectorul 3, în contradictoriu cu MINISTERUL APARARII NATIONALE - UNITATEA MILITARA 01836, cu sediul în Otopeni, str. Zborului nr. 1, județul Ilfov. Anulează raportul procedurii nr. A10642/08.11.2017 în partea privind evaluarea ofertelor depuse pentru echipamentele din componența lotului nr. 11 și actele subsecvente părții anulate din raport. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueze ofertele depuse pentru lotul nr. 11 de echipamente cu respectarea dispozițiilor legale incidente în vigoare în materia achizițiilor publice, a regulilor documentației de atribuire și a celor reținute în motivarea prezentei decizii. Obligatorie. 2

Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, ..., cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestația nr. 16045/23.03.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10281/24.03.2017, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., spațiul comercial ..., etaj ..., supantă, ap. .., județul ..., având cod unic de înregistrare RO... și număr de înregistrare în registrul comerţului ..., reprezentată convențional de ..., cu sediul în ..., Șos. ... nr. ..., clădirea ..., intrarea ..., etaj ..., sector ..., sediu la care s-a solicitat comunicarea actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, organizată de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de concesionare având ca obiect Delegarea prin concesiune a gestiunii serviciului de operare, întreținere și administrare a Stației de sortare și a stației de tratare mecano – biologică ..., județul ..., contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire în stadiul în care se află până la soluționarea contestației, precum și anularea procedurii de atribuire, deoarece abateri grave de la legislația concesiunilor publice viciază desfășurarea acesteia și nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere. Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. 11394/30.03.2017, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., având cod unic de înregistrare RO..., reprezentată convențional prin ..., cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în ..., str. ... nr. ..., bl. ..., sc. ..., et. ..., ap. ..., sector ..., în cadrul aceleiași proceduri, organizată de ..., contestatoarea a solicitat, în principal, suspendarea procedurii de atribuire, modificarea documentației de atribuire astfel încât aceasta să corespundă legislației în materie și să nu restricționeze accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici și, implicit, decalarea termenului de depunere a ofertelor, iar în subsidiar, anularea procedurii de atribuire. 1

Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestaţiile care fac obiectele dosarelor nr. 842/2017 și 928/2017 au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cererii de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile formulate de ... și .... În cuprinsul primei contestații, ... menționează că, în data de 03.03.2017 autoritatea contractantă a publicat anunțul de concesionare nr. 2891, prin care a inițiat procedura de atribuire prin licitație deschisă aferent contractului de delegare prin concesiune a gestiunii serviciului de operare, întreținere și administrare a stației de sortare și a stației de tratare mecano-biologică ..., județul .... ... consideră că documentația de atribuire conține prevederi care nu asigură desfășurarea procedurii în condiții de deplină legalitate, acestea fiind de mai multe categorii, și anume: prevederi care demonstrează că inițierea și desfășurarea procedurii de atribuire încalcă dispozițiile legale imperative care guvernează domeniul concesiunilor publice, prevederi care nu sunt specifice unui contract de concesiune; prevederi vădit disproporționate comparativ cu proiectele similare existente în România, contrare dispozițiilor imperative, care impun anularea procedurii, prevederi care obstrucționează accesul operatorilor economici interesați din România la procedura de atribuire. Precizează că autoritatea contractantă i-a transmis adresa nr. 2493/17.03.2017, prin care a răspuns la neregulile sesizate prin notificarea prealabilă nr. 15996/13.03.2017, adoptând trei măsuri de remediere cu privire la posibilitatea ca garanția de bună execuție să fie constituită prin instrument de garantare emis de o societate de asigurări, eliminarea cerinței ca cifra de afaceri să fie raportată la domeniul obiectului contractului și raportarea la cifra de afaceri a ofertantului, în general, concesionarului nu îi este solicitat să realizeze sau să finanțeze anumite categorii de investiții din fonduri proprii sau alte fonduri. Afirmă că autoritatea contractantă ar fi trebuit să anuleze procedura criticată, iar nu să dispună continuarea ei, deoarece concesionarea serviciului de salubritate, inclusiv întreaga documentație de atribuire nu au fost aprobate prin hotărârea Consiliului Județean ..., fapt susținut și în notificarea prealabilă. În acest sens, menționează că, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a arătat că, prin Hotărârea Consiliului Județean ... nr. 34/G/29.07.2016, a fost aprobat studiul de 2

oportunitate privind delegarea serviciilor și caietul de sarcini al serviciului de salubrizare. De asemenea, precizează că autoritatea contractantă a susținut că prin aprobarea studiului de oportunitate a fost aprobată concesiunea serviciului de salubrizare modul de delegare al acestuia ca fiind gestiune delegată, însă, pe pagina de internet a autorității nu se regăsește Hotărârea Consiliului Județean ... nr. 34/G/29.07.2016 și nici nu a fost pusă la dispoziția sa cu ocazia redactării răspunsului criticat. Susține că procedura de concesionare se aprobă, pe baza studiului de oportunitate, prin hotărâre a consiliului județean, urmare studiului de fundamentare a deciziei de concesionare prin care sunt justificate necesitatea și oportunitatea concesiunii. Sunt invocate dispozițiile art. 91 alin. (1) lit. c) și d), alin. (5) lit. a) punctul 13 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001, precum și art. 8 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 și se arată că, în cazul în care autoritatea contractantă ar fi respectat dispozițiile imperative ale art. 8 alin. (3) al Legii nr. 51/2006, era obligată să adopte hotărâri privind delegarea prin concesionare a serviciului public și să aprobe documentația de atribuire (inclusiv proiectul de contract de delegare și anexele obligatorii ale acestuia), însă având în vedere că nu le-a adoptat, solicită anularea procedurii de atribuire și reluarea ei în condiții de legalitate. Totodată, contestatoarea afirmă că, prin notificarea prealabilă, a aratat că Legea nr. 100/2016 nu este aplicabilă pentru concesionarea serviciilor de salubritate, raportat la prevederile art. 5 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 100/2016, coroborat cu prevederile art. 9 lit. a) și art. 10 alin. (1) lit. a) din același act normativ și subliniază că niciuna dintre cele două condiții cumulative reglementate de articolele amintite nu este îndeplinită, respectiv faptul că, pe de o parte ... nu exercită niciuna dintre activitățile relevante reglementate exhaustiv în Anexa nr. 2 a Legii nr. 100/2016, iar pe de altă parte, contractul de concesiune nu are ca obiect niciuna dintre activitățile relevante reglementate exhaustiv în Anexa nr. 2 din același act normativ. ... solicită anularea procedurii criticate întrucât achizitoarea a impus condiții și criterii de participare reglementate de acte normative din a căror sferă de aplicare nu fac parte serviciile de salubritate. În același timp contestatoarea afirmă că procedura de atribuire este organizată și se desfășoară pe baza unei analize cost – beneficiu emisă în anul 2013, mai mult decât atât, susține că, prin notificarea prealabilă, a arătat că analiza cost-beneficiu este realizată în anul 2013 și nu a fost actualizată la momentul lansării procedurii. Prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă a susținut că analiza cost-beneficiu acoperă perioada 2011-2030 și prezintă datele de care ține seama la nivel de prognoză/estimare privind evoluția populației. 3

Contrar celor susținute de autoritatea contractantă, menționează că analiza cost-beneficiu care stă la baza organizării procedurii și face parte din documentația de atribuire a fost emisă în anul 2013, pe baza unor informații din anul 2011. Astfel, consideră că autoritatea contractantă avea obligația de a iniția întâi actualizarea analizei cost-beneficiu pentru ca aceasta să corespundă realității pentru a oferi o informare corectă și precisă potențialilor ofertanți și, ulterior, să inițieze procedura, motiv pentru care solicită anularea procedurii criticate. În referire la cantitățile estimate de deșeuri care au fost menționate în documentația de atribuire, contestatoarea apreciază că sunt supraestimate. Prin notificarea prealabilă a arătat că autoritatea contractantă a supraestimat în mod semnificativ cantitățile de deșeuri care vor constitui intrări în procesele de tratare ale instalațiilor ce constituie obiectul contractului, respectiv 33.182,00 to. input al instalației de sortare și 54.843,00 to. input al stației de tratare mecanico-biologice. Ulterior, prin răspunsul transmis, autoritatea contractantă a susținut că nu a menționat cantități supraestimate, însă nu a adus niciun argument în acest sens și nici nu a arătat modul de calcul al cantităților menționate în documentație. Contestatoarea precizează că, în realitate, cantitatea de deșeuri care se estimează că vor fi tratate în realitate este considerabil mai mică, deoarece, la momentul actual, în județul ..., mai sunt localități care nu sunt arondate la serviciul de colectare a deșeurilor, în consecință nu sunt disponibile date reale privind cantitățile de deșeuri generate nici privind compoziția acestora. Cu privire la valoarea estimată a contractului de concesiune, contestatoarea susține că nu este corect estimată, fiind semnificativ mai mare. În acest sens, arată că, prin notificarea prealabilă, a arătat concret faptul că autoritatea contractantă a redus artificial și nelegal cifra de afaceri și a subestimat valoarea estimată a contractului de concesiune. Ulterior, prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă a susținut evaziv că cifra de afaceri a concesionarului a fost calculată ținând seama de serviciile prestate descrise în caietul de sarcini, taxa de mediu, veniturile rezultate din vânzarea reciclabilelor și valoarea bunurilor de retur, de cantitățile de deșeuri tratate, eficiența ce trebuie atinsă de activitatea în cele două stații conform fluxului de deșeuri. Mai mult, achizitoarea a susținut că aceste calcule au fost prezentate și explicate în strategia de contractare, însă nu a redat calculele efectuate prin răspunsul la notificarea prealabilă. Sunt citate prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 și se afirmă că autoritatea contractantă a redus într-un mod artificial și nelegal valoarea veniturilor pe care le-ar fi putut încasa concesionarul din prelucrarea deșeurilor municipale prin obligarea concesionarului să 4

consemneze în fișele de fundamentare a tarifului activităților de sortare tratare mecano-biologică veniturile realizate de operator din vânzarea deșeurilor reciclabile, ceea ce înseamnă în realitate o diminuare a tarifelor calculate fundamentate prin compensarea unor elemente de cheltuieli cu elemente de venituri. Contestatoarea apreciază că, în mod corect, la valoarea estimată comunicată prin anunțul de concesionare trebuia adăugată valoarea rezultată din prelucrarea deșeurilor, cerința impusă de autoritatea contractantă ca deșeurile să fie procesate pe costul concesionarului, să fie vândute (valorificate) de concesionar, iar venitul obținut de concesionar să fie inclus în tarife nu este legală, prin urmare solicită anularea procedurii de atribuire. Totodată, contestatoarea arată că licitația deschisă nu este procedura adecvată pentru atribuirea contractului de concesiune, potrivit Legii nr. 100/2016, respectiv al art. 71 alin. (1) pe care îl citează. De asemenea, arată că, prin publicarea anunțului de concesionare, autoritatea contractantă a ales și inițiat o procedură de licitație deschisă, însă licitația deschisă este o procedură care se impune să fie aleasă atunci când autoritatea contractantă are la dispoziție toate informațiile necesare pentru ca operatorii economici interesați să fie capabili să redacteze oferte acceptabile. În susținerea celor mai sus afirmate citează prevederile art. 51 alin. (7) din Legea nr. 100/2016, precum și art. 77 alin. (1) din Hotărârea nr. 867/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016. În speță, apreciază că o serie de informații esențiale nu au fost puse la dispoziția operatorilor economici interesați să depună oferte acceptabile de autoritatea contractantă, printre care amintește condiții financiare privind plata produsului finit obținut ca urmare a prelucrării deșeurilor, condiții tehnice financiare referitoare la eliminarea anumitor tipuri de deșeuri, discutarea unor clauze din proiectul de contract de concesiune. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă nu poate defini cu exactitate modelul financiar, tehnic și juridic al viitorului contract de concesiune, prin urmare, procedura de atribuire care trebuia aleasă de era dialogul competitiv, nu licitația deschisă, având în vedere că proiectul în discuție este unul complex, de anvergură. Sunt citate prevederile art. 66 din Hotărârea Guvernului nr. 867/2016, referitor la dialogul competitiv. Totodată, contestatoarea arată că un alt aspect esențial contractelor de concesiune de anvergură este că discutarea și împărțirea riscurilor din matricea riscurilor se negociază între părți în cadrul unor ședințe de negociere, nefiind uzual ca matricea riscurilor să fie completată direct de autoritatea contractantă cu alocarea riscurilor. Mai mult decât atât, gradul de preluare a unor riscuri de către 5

concesionar este unul dintre criteriile obiective care stau la baza atribuirii unui contract de concesiune, astfel că autoritatea contractantă s-a substituit ofertanților și a completat pentru aceștia matricea riscurilor. De asemenea, consideră că specific contractelor de concesiune de anvergură este și posibilitatea concedentului de a prelua sau împărți riscul de cerere ca parte a riscului de operare reglementat prin prevederile art. 6 alin. (4) lit. a) din Legea nr. 100/2016, care reprezintă riscul privind cererea reală pentru serviciile ce fac obiectul concesiunii de servicii. Așadar, fiind în prezența unor date care nu sunt actualizate, cu atât mai mult autoritatea contractantă ar fi trebuit să aleagă o procedură de dialog competitiv. Contestatoarea afirmă că, prin răspunsul formulat, achizitoarea nu a oferit niciun motiv pentru care a ales procedura licitației deschise, deși a menționat una dintre diferențele unui contract de concesiune și a unui contract de achiziție publică, demonstrând încă o dată că nu a înțeles esența unui contract de concesiune de anvergură. Reiterează faptul că dorește anularea procedurii de atribuire în vederea unei eventuale reluări prin alegerea procedurii adecvate, anume dialogul competitiv. În referire la atribuirea contractului de concesiune, contestatoarea apreciază că este organizată prin nesocotirea unor dispoziții legale imperative, în condițiile în care ..., proprietar al depozitului de cenușă de la termocentrala ..., este în faliment, obiectul contractului neputând fi îndeplinit, în mod legal. De asemenea, arată că potrivit încheierii de ședință din data de 28 ianuarie 2016, au fost admise cererile depuse pentru constatarea faptului că ... este în faliment, iar deschiderea procedurii falimentului dă naștere la o serie de efecte juridice ce afectează în mod direct activitatea și patrimoniul debitoarei falite. Totodată, menționează că locul și modul de eliminare al produsului similar compostului trebuie să fie stabilit explicit prin documentația de atribuire. În aceste condiții, desemnarea unei alte locații de eliminare pentru produsul similar compostului schimbă radical condițiile tehnice, logistice financiare care stau la baza elaborării ofertelor. Susține că nici răspunsul la notificarea prealabilă nu clarifică deloc modalitatea de eliminare a produsul similar compostului, ci, din contră, creează confuzii mai mari. În continuare citează cele specificate de autoritatea contractantă referitor la produsul similar compostului. Referitor la modalitatea de reglementare a redevenței, contestatoarea apreciază că este în contradicție cu dispozițiile legislației aplicabile, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a susținut că nu este interesată să obțină o redevență mai mare decât cea stabilită de aceasta. 6

Se invocă prevederile art. 86 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, potrivit căruia contractele de concesiune se atribuie pe baza criteriului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, stabilită în baza unor criterii obiective care garantează evaluarea ofertelor în condiții de transparență și concurență reală. ... consideră că autoritatea contractantă avea obligația de a stabili redevența ca factor de evaluare trebuind să fie interesată de obținerea unui venit cât mai mare care să fie rezultatul competiției, în schimbul concesionării serviciilor pentru stația de tratare mecano-biologică, însă aceasta, nu numai că nu a stabilit redevența drept criteriu de evaluare și atribuire, dar a menționat în cadrul fișei de date doar un nivel minim al acesteia. Citează art. 96 alin. (3) din Hotărârea nr. 867/2016 și arată că autoritatea contractantă nu a solicitat ofertarea unui nivel fix al redevenței și nici într-un anumit procent din cuantumul veniturilor încasate de concesionar, ci un nivel minim care va fi menționat, de ofertanți în propunerea financiară, după criterii proprii, arbitrare. În opinia contestatoarei, procedând în această manieră, autoritatea contractantă nu poate compara obiectiv ofertele din punct de vedere al avantajelor financiare. ... afirmă că legislatia concesiunilor nu reglementează dreptul autorităților contractante de a solicita constituirea unei garanții de bună execuție și nici obligația concesionărilor de a constitui o garanție de bună execuție, însă potrivit punctului III.1.4) din fișa de date, autoritatea contractantă solicită constituirea unei garanții de bună execuție în cotă de 5% din valoarea anuală actualizată fără TVA a contractului, pe toată durata contractului. Pe de o parte, contestatoarea precizează că Legea nr. 100/2016 și HG nr. 867/2016 nu sunt aplicabile procedurii, deoarece serviciile de salubrizare nu fac parte din sfera de aplicare a acestor acte normative, iar pe de altă parte, consideră că, prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă a recunoscut faptul că actele normative citate nu reglementează dreptul entităților contractante de a solicita constituirea unei garanții de bună execuție, prin urmare, cerința privind constituirea garanției de bună execuție este încă o dată nelegală, acest instrument nefiind specific unui contract de concesiune. În referire la cerința privind deținerea unor licențe emise de Autoritatea Națională de Reglementare Servicii Comunitare, contestatoarea afirmă că excede cadrului legal aplicabil. Cerința nr. 2, pct. III.2.1.b) din fișa de date, nu poate fi îndeplinită de niciun ofertant, nici la data depunerii ofertelor, nici după semnarea contractului de concesiune, pentru că licențele în cauză nu se mai emit pentru activitățile amintite. ... consideră că cerința referitoare la experiența similară este excesivă și încalcă atât prevederile Legii nr. 100/2016, cât și pe cel ale HG nr. 867/2016. 7

Contestatoarea precizează că, în cazul în care procedura criticată nu va fi anulată, pentru motivele evidențiate mai sus în detaliu, dorește eliminarea cerințelor referitoare la capacitatea stațiilor, întrucât se încalcă Legea nr. 100/2016, care de altfel nu este aplicabilă, și care reglementează exclusiv posibilitatea de a fi solicitată o listă a contractelor de concesiune de servicii, fără a indica valori și capacități, nefiind permisă includerea unei cerințe de calificare care excede cadrului legal aplicabil. Pe de altă parte, arată că, în România, nu există niciun concesionar care să dețină experiență în concesionarea unei stații de sortare deșeuri cu o capacitate de minim 33.000 tone/an și a unei stații de tratare mecano-biologică cu o capacitate de minim 54.000 tone/an, capacitățile solicitate fiind exagerat de mari, iar accesul operatorilor economici din România este blocat prin impunerea acestei cerințe referitoare la capacitate. În același timp, contestatoarea solicită și eliminarea cerinței referitoare la stațiile indicate ca reprezentând concesiuni de servicii să fie în operare pentru o perioadă de 1 an, întrucât perioada de 1 an este aleasă arbitrar și solicită eliminarea acesteia, întrucât nu există în România nicio concesiune de servicii în domeniul obiectului contractului de concesiune criticat (respectiv, stații de sortare deșeuri cu o capacitate de minim 33.000 tone/an și a unei stații de tratare mecano-biologică), care să aibă o perioadă de operare de un an. Apreciază că, în cazul în care procedura nu se va anula, dorește reformularea cerinței aflată la punctul III.2.3.a) Cerința nr. 1 din fișa de date, respectiv Ofertantul va prezenta o listă a serviciilor prestate în ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor și a beneficiarilor publici sau privați, având ca obiect operarea unei stații de sortare deșeuri și a unei stații de tratare mecanico-biologică a deșeurilor. ... afirmă că autoritatea contractană nu este abilitată legal să solicite renunțarea la profiturile realizate din valorificarea deșeurilor, vânzarea acestora și reducerea tarifelor prin consemnarea în fișele de fundamentare a unor venituri și nu poate forma obiectul prezentei proceduri de atribuire. Consiliul Județean nu este abilitat legal să solicite concesionarului o serie de operațiuni descrise în caietul de sarcini, după cum urmează Deșeurile menajere colectate de pe întreg teritoriul județului ... sunt proprietatea județului .... Operatorul stației de sortare și al stației de tratare mecano-biologică are obligația de a vinde deșeurile reciclabile rezultate în urma proceselor tehnologice către reciclatori. Veniturile realizate de operator din vânzarea deșeurilor reciclabile nu vor constitui profit al operatorului. Aceste venituri vor fi consemnate în fișa de fundamentare a tarifului activităților de sortare și tratare mecano- biologică. Sunt citate prevederile art. 2 alin. (9) din Legea nr. 101/2006, precum și art. 7 alin. (1) - (3) din același act normativ și se afirmă că 8

vânzarea deșeurilor reciclabile nu constituie obiectul contractului de concesiune și nici nu este o activitate specifică a serviciului public de salubrizare și, în consecință, autoritatea contractantă nu are niciun drept legal de a interveni în reglementarea faptelor de comerț desfășurate de viitorul concesionar, nici să reglementeze mecanisme financiare de realizare a unor venituri/profituri al operatorului, motiv pentru care solicită eliminarea art. 8 lit. m) din proiectul contractului de concesiune. În opinia contestatoarei, solicitarea autorității contractante adresată concesionarului de a valorifica și a vinde deșeurile fără a-i achita nicio plată nu poate fi îndeplinită chiar de autoritatea contractantă care nu poate primi acte cu titlu gratuit decât în cadrul unor contracte de sponsorizare sau de donație, iar prin solicitarea adresată concesionarului de a include veniturile obținute în tarife care se vor diminua proporțional, autoritatea contractantă distorsionează grav concurența. În referire la caietul de sarcini, contestatoarea apreciază că nu este explicit cu privire la semnificația și efectele cerinței ca investițiile să fie finanțate din alte surse. Astfel, menționează că, prin notificarea prealabilă, a arătat că, în caietul de sarcini (pag. 29), la Capitolul 1.3.2. Investiții finanțate din alte surse, sunt cuprinse costurile împărțite în costuri de reinvestiție care nu implică înlocuirea investițiilor inițiale și costurile care implică înlocuirea investițiilor inițiale, iar prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă nu se referă la investiții, ci la alt aspect și anume la faptul că reparațiile capitale sau înlocuirea de echipamente, utilaje se va face de către CJ ... din fondul IID constituit din sumele plătite de concesionar ca redevență. Se face trimitere la pagina 29 din caietul de sarcini de unde reiese cu claritate faptul că anumite reinvestiții cuprinse în tabele nu fac parte din categoria reparațiilor capitale sau a celor de înlocuire, ci reprezintă construcții civile asociate stației TMB și sunt citate prevederile art. 20 alin. (1) din HG nr. 867/2016 și prevederile caietului de sarcini, Capitolul 1.3.2. - Investiții finanțate din alte surse.

Contestatoarea apreciază că cerința referitoare la programul de lucru și la programul de funcționare nu se poate oferta. În acest sens, arată că, prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă precizează că Modul de întocmire a propunerii tehnice nu se modifică, însă potrivit Anexei nr. 2 din cadrul caietului de sarcini (pag. 54 - 55) ofertantul va prezenta propunerea de program de lucru în propunerea tehnică. Astfel, subliniază că cerința impusă de autoritatea contractantă nu are niciun fundament real, având în vedere faptul că programul de lucru se stabilește potrivit prevederilor Codului Muncii, mai mult, programul de lucru al viitorilor angați trebuie să fie corelat cu programul de funcționare al stațiilor, care nu este stabilit prin documentația de atribuire, urmând să fie convenit în concret cu operatorii de colectare transport în baza obligațiilor lor contractuale, necunoscute/nepublicate la 9

data prezentei notificări prealabile, dată la care nici nu s-a inițiat procedura pentru atribuirea acestor contracte. Sunt citate prevederile Anexei nr. 2 din cadrul caietului de sarcini pag. 54, și se precizează Concesionarul va respecta legislația națională, regională și locală referitoare la programul de lucru al angajaților, fiind astfel clar definit că programul de lucru este reglementat legal, precum și prevederi din Codul Muncii referitoare la timpul de muncă. Contestatoarea solicită anularea procedurii. În referire la faptul că autoritatea contractantă a impus ofertanților să își asume obligații referitoare la predarea deșeurilor reciclabile unor companii de reciclare care în realitate nu există în județul ..., contestatoarea arată că, prin notificarea prealabilă, s-a specificat că ofertanții pot vinde reciclabile oricărui agent economic, însă nu a indicat companiile dispuse să preia toate categoriile de deșeuri reciclabile. Astfel, în fapt, concesionarul este obligat să predea aceste deșeuri rezultate din sortare către intermediarii cu sediul în Județul ..., care la rândul lor revând aceste deșeuri reciclabile la agenți reciclatori din alte județe/țări, activitate care are ca rezultat obținerea unor venituri mai mici de către viitorul concesionar al stației de sortare față de situația în care deșeurile ar fi fost vândute direct la reciclatorii finali ceea ce contravine prevederilor art. 8 lit. m) din proiectul de contract de concesiune, prin urmare solicită anularea procedurii de atribuire. Contestatoarea afirmă că proiectul de contract de concesiune nu este în concordanță cu prevederile fișei de date, întrucât acesta face referiri la personalul-cheie, iar fișa de date nu cuprinde nicio referire la personalul-cheie, astfel încât acesta nu are niciun fundament juridic pentru a fi inclus în proiectul de contract de concesiune. În același timp, contestatoarea susține că autoritatea contractantă a impus concesionarului obligații referitoare la gestiunea deșeurilor de echipamente electrice electronice, în mod nelegal, însă prin notificarea prealabilă a arătat că prevederile art. 51 din proiectul de contract fac referire la gestiunea deșeurilor de echipamente electrice. Ulterior, prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă a susținut, contrar prevederilor caietului de sarcini, că accidental în deșeurile colectate de la populație pot fi și deseuri de tip DEEE. Colectarea nu presupune verificarea prin golire a fiecarui container de 1,1 mc. În condițiile în care accidental aceste deșeuri ajung la stația de sortare sau de tratare mecano-biologice și sunt identificate, ele vor fi depozitate temporar în containerele special achiziționate existente pe amplasamentul stațiilor. La fel și deseurile voluminoase. Consideră că, potrivit prevederilor caietului de sarcini, fluxul special de deșeuri reprezentând DEEE nu reprezintă deșeuri de echipamente electrice și electronice ajunse accidental în deșeurile colectate de populație, ci sunt cele aduse la punctele de colectare de către cetățeni și producători, care urmează a fi stocate temporar în 10

punctele de colectare în containere de mare capacitate puse la dispoziție de producătorii DEEE. În acest context, solicită eliminarea sintagmei precum și a DEEE- urilor, având în vedere că gestiunea acestora nu mai face obiectul serviciilor publice de salubrizare a localităților, începând cu intrarea în vigoare a Legii nr. 99/2014 pentru modificarea Legii serviciului de salubrizare a localităților nr. 101/2006. Arată că, potrivit prevederilor documentației de atribuire, deșeurile care constituie inputul stațiilor de sortare și tratare mecano-biologică sunt transportate de operatorii de colectare transport din zonele 1 - 5 ale județului ..., care acționează în baza unor contracte de delegare încheiate cu ADI, obiectul acestor contracte fiind definit în baza Legii nr. 101/2006 și se poate concretiza doar în colectarea separată și transportul separat al deșeurilor municipale și al deșeurilor similare provenind din activități comerciale din industrie și instituții, inclusiv fracții colectate separat, fără a aduce atingere fluxului de deșeuri de echipamente electrice și electronice, baterii și acumulatori. În consecință, solicită eliminarea obligației operatorului prevăzută în Anexa 3 a caietului de sarcini privind investițiile în containere de 30 mc pentru stocarea temporară a DEEE-urilor. ... consideră că toate prevederile din proiectul de contract de concesiune referitoare la obținerea licențelor emise de ANRSC trebuie eliminate, mai mult, arată că, prin notificarea prealabilă, a susținut că în cadrul proiectului de contract de concesiune se regăsesc articole referitoare la obligația deținerii unor licențe emise de ANRSC pentru activitățile care fac obiectul acestuia, deși potrivit prevederilor legale în vigoare, pentru aceste activități nu se emit licențe de către ANRSC. Contestatoarea afirmă că durata contractului de concesiune nu este corect stabilită și restricția de a prelungi durata contractului de concesiune contravine prevederilor legale imperative și contrazice prevederile caietului de sarcini, mai mult decât atât precizează că, prin notificarea prealabilă, a arătat că, deși art. 3 alin. (3) din proiectul de contract de concesiune prevede Contractul nu se prelungește, cu toate acestea pe parcursul executării acestuia pot interveni cauze care pot justifica prelungirea acestuia. În această situație menționează că Legea nr. 100/2016 și HG nr. 768/2016 nu se aplică pentru că serviciile de salubritate nu fac parte din sfera de aplicare a acestor acte normative. Sunt citate prevederile art. 101 alin. (1) din Legea nr. 100/2016. În referire la perioada de mobilizare de 60 de zile impusă prin proiectul de contract de concesiune, contestatoarea afirmă că este vadit insuficientă, iar prin notificarea prealabilă a arătat detaliat faptul că perioada de mobilizare de numai 60 de zile este insuficientă. De asemenea, arată că, prin răspunsul transmis, autoritatea contractantă a specificat că Perioada de mobilizare nu se modifică. 11

Astfel, potrivit art. 3 alin. (5) din proiectul de contract de concesiune, perioada de mobilizare nu poate fi mai lungă de 60 zile, moment de la care concesionarul pune în funcțiune/trece la exploatarea instalațiilor, iar în interiorul perioadei de 60 zile, concesionarul va obține toate autorizațiile necesare. Totodată, contestatoarea menționează că punctul 2 Aprobări, din matricea riscurilor atașată documentației de atribuire, riscurile privind obținerea acestor autorizații fiind alocate integral direct de autoritatea contractantă în sarcina operatorului. Or, principiul de bază al contractelor de concesiune este că se alocă părții care este cea mai capabilă să îl suporte. Sunt invocate prevederile art. 4 alin. (1) și art. 10 din Legea nr. 278/2013 privind emisiile industriale și se arată că, în urma analizei etapelor procedurale din Ordinul nr. 818/2003, reiese clar că, în baza prevederilor legale, având în vedere timpul necesar întocmirii avizării documentației tehnice necesare în vederea obținerii acestei autorizații, este imposibil de a obține acest tip de autorizație în interiorul perioadei de mobilizare 60 de zile. De asemenea, consideră că, dacă la baza emiterii acestei autorizații integrate de mediu stau și alte autorizații/avize, în cazul în care autoritățile competente depășesc termenul legal prevăzut pentru emiterea unor autorizații, procedura de emitere a AIM se prelungește mai mult și exemplifică aratând că, din experiența recentă (din 2016), în autorizarea unei instalații de tratare a deșeurilor de acest tip capacitate a demonstrat că, practic, obținerea autorizației integrate de mediu, în cazul unor investiții noi, s-a prelungit până la 180 zile. Contestatoarea menționează că în cazul în care procedura criticată nu va fi anulată, dorește prelungirea perioadei de mobilizare de la 60 de zile la 180 de zile și completarea proiectului de contract de concesiune cu reglementarea ca și caz de exonerare situația în care deși concesionarul a depus documentațiile necesare emiterii oricăror acorduri, avize, permise, autorizatii ș.a., iar entitățile competente nu le emit în termenul legal, concesionarul va primi o extindere a oricărui termen aflat în legătură cu această situație și se vor achita costurile suplimentare suportate de către autoritatea contractantă. Apreciază că aspectele semnalate mai sus trebuiau discutate în cadrul etapei a doua a dialogului competitiv, dacă procedura de atribuire ar fi fost corect aleasă. În referire la prevederea referitoare la denunțarea unilaterală a contractului de concesiune, ... o consideră nelegală și arată că prin răspunsul formulat autoritatea contractantă a precizat că art. 5 alin. (1) lit. i) se completează cu expresia modificări pot fi aduse numai în limitele stabilite de lege fiind aduse numai cu acordul Delegatului pentru acele activități care îl privesc. 12

Astfel, solicită ca, în cazul în care nu va fi anulată procedura de atribuire pentru motivele descrise, să fie completate și modificate prevederile art. 5 alin. (1) din proiectul de contract de concesiune. Consideră că cerința referitoare la asigurarea salariaților este excesivă și nejustificată și citează în susținerea afirmației sale art. 22 alin. (1) lit. c) Asigurări, din proiectul de contract de concesiune. Totodată, precizează că legislația muncii nu reglementează o asemenea obligație în sarcina angajatorilor și nici nu definește această asigurare, iar în desfășurarea activității sale, viitorul concesionar este obligat să țină cont numai de prevederile relevante din Codul Muncii, autoritatea contractantă neavând un temei legal pentru impunerea acestei obligații în sarcina viitorului concesionar. Nu în ultimul rând afirmă că autoritatea contractantă a impus prin documentația de atribuire ca ofertanții să dea declarații false, care nu corespund realității, mai mult afirmă că prin notificarea prealabilă a semnalat acest fapt. Susține că prin art. 29 alin. (1) din contractul de concesiune autoritatea contractantă a specificat că Delegatul declară că a luat act și a confirmat că a analizat și verificat toate informațiile furnizate și condițiile privind prestarea adecvată a serviciului, clauză ce are ca fundament intenția autorității de a fi exonerată de orice răspundere cu privire la conținutul informațiilor transmise înainte de data depunerii ofertelor, deși chiar autoritatea contractantă a inițiat procedura. ... solicită eliminarea integrală a clauzei criticate. Totodată, apreciază că proiectul de contract trebuie revizuit în mod semnificativ și arată că, prin răspunsul formulat, autoritatea contractantă nu a răspuns neregulilor sesizate cu privire la proiectul de contract de concesiune, ci a arătat că orice operator economic are dreptul de a solicita clarificări și implicit modificări ale clauzelor contractuale pe calea adresării unor clarificări. Prin urmare, solicită ca în cazul în care nu se va anula procedura de atribuire, autoritatea contractantă să revizuiască și modifice semnificativ proiectul de contract de concesiune atașat anunțului de concesionare, deoarece conține o serie de clauze care sunt fie disproporționate, fie nu corespund obiectului contractului de concesiune, și pe care le citează și le prezintă în detaliu. ... apreciază că este necesară și extinderea datei de depunere a ofertelor și conchide afirmând că procedura de atribuire se impune a fi anulată pentru abateri grave de la dispozițiile legale imperative care reglementează domeniul concesiunilor. Prin punctul de vedere nr. 3014/29.03.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 11011/29.03.2017, referitor la contestația formulată de ..., ... menționează că, potrivit HCJ ... nr. 34/G din 29.07.2016 s-a aprobat studiul de oportunitate privind delegarea serviciilor, caietul de sarcini și regulamentul serviciului de salubrizare al județului ..., iar prin aprobarea studiului de oportunitate s-a aprobat concesiunea serviciului de 13

salubrizare al judetului ... și modul de delegare al acestuia ca fiind gestiunea delegată. Potrivit art. 9 din ”HG nr. 867”, documentația de concesiune este întocmită de o comisie desemnată prin dispoziția președintelui Consiliului Județean ... nr. 6/10.01.2017 și care a fost aprobată de către conducătorul instituției care este președintele Consiliului Județean .... Consideră că, prin aprecierile sale, ... nu a solicitat o clarificare a unui aspect conținut în documentația de atribuire și, afirmă că a explicat cadrul mai larg de întocmire a documentației de atribuire și de aprobare a contractului de concesiune și are îndoieli în legătură cu competența de solutionare a ”părerii contestatorului de către Consiliu”. Referitor la afirmația contestatoarei că Legea nr. 100/2016 privind concesiunea de lucrări și concesiune de servicii nu este aplicabilă în cadrul procedurii de atribuire pentru că se aplică exclusiv pentru concesionarea activităților relevante, autoritatea contractantă arată că în Județul ... a fost implementat începând cu data de 22.08.2013 în proiectul Sistem de Management Integrat al Deșeurilor în județul ..., în cadrul căruia s-au construit facilități și s-au achiziționat bunuri care constituie infrastructura tehnico-edilitară ce va fi folosită pentru prestarea serviciului de salubrizare la nivel județean. Consiliu Județean ... susține că are calitate de autoritate contractantă, iar contractul ce se dorește a fi atribuit este unul de concesiune de servicii, legea aplicabilă fiind Legea nr. 100/2016. Cu privire la afirmația contestatoarei că procedura de atribuire se desfășoară pe baza unei analize cost - beneficiu emisă în anul 2013, autoritatea contractantă precizează că procedura nu este organizată și nu se desfășoară pe baza analizei cost – beneficiu, ci conform Legii nr. 100/2016 și a HG nr. 867/2016, mai mult decât atât, analiza cost - beneficiu, atașată caietului de sarcini, acoperă perioada 2011 - 2040 și prezintă date la nivel de prognoză/estimare inclusiv evoluția populației. În referire la afirmația contestatoarei privitoare la cantitățile estimate de deșeuri menționate în documentația de atribuire ce au fost mult subestimate, autoritatea contractantă precizează că toate cantitățile de deșeuri ce vor fi colectate și tratate în stația de sortare și stația TMB au fost calculate corect și explicate în studiul de fezabilitate anexă la caietul de sarcini. Consideră că afirmațiile contestatoarei referitoare la aspectele mai sus prezentate nu sunt susținute. Cu privire la valoarea estimată a contractului de concesiune, respectiv la faptul că aceasta nu este corect estimată, fiind semnificativ mai mare, autoritatea contractantă precizează că prevederile art. 12 și 13 din Legea nr. 100/2016 stabilesc valoarea unei concesiuni de servicii ca fiind cifra totală de afaceri a concesionarului generată pe durata contractului, fără TVA, valoarea estimată a contractului de concesiune ce se dorește a fi atribuit se compune din valoarea încasărilor concesionarului conform tarifelor practicate egale cu 96.777.297 lei. 14

În continuare, prezintă în detaliu modul de calcul al valorii estimate pe zece ani și face trimitere la anexele stategiei de contractare. Cu privire la afirmația contestatoarei că procedura de licitație deschisă nu este adecvată pentru atribuirea contractului de concesiune, achizitoarea arată că, în conformitate cu prevederile art. 23 din Legea nr. 100/2016, și ținând seama de valoarea estimată a contractului de concesiune și de caracterul explicit și complet al documentației de atribuire, procedura legală ce trebuie aplicată pentru atribuirea contractului de concesiune este licitația deschisă. Apreciază că diferența dintre un contract de achiziție publică și unul de concesiune este că, într-un contract de concesiune, concesionarul preia toate, sau în cea mai mare parte, riscurile. Autoritatea contractantă consideră că documentația de atribuire conține toate informațiile necesare pentru a asigura ofertanților o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele concesiunii de servicii, obiectul contractului, repartizarea riscurilor și modul de desfășurare al procedurii fiind astfel îndeplinite prevederile art. 71 din Legea nr. 100/2016. În referire la critica privind faptul că atribuirea contractului de concesiune este organizată prin nesocotirea unor dispoziții legale imperative în condițiile în care ..., proprietar al depozitului de cenușă de la termocentrala ..., este în faliment, obiectul contractului neputând fi îndeplinit în mod legal, ... arată că, potrivit corespondenței purtate cu ... ..., s-a primit acceptul că PSC - produsul similar compostului, rezultat în urma procesului de tratare mecano - biologică a deșeurilor menajere (umede) să fie depus pe un teren degradat. Astfel, consideră că s-a asigurat de faptul că situația juridică a ... ... permite desfășurarea acestei activități, iar răspunsul este semnat de lichidatorul judiciar persoana cea mai în măsură să cunoască situația juridică a regiei și tipul de activități ce le poate desfășura. În referire la afirmația contestatoarei că modalitatea de reglementare a redevenței este în contradicție cu dispozitiile legislației aplicabile, autoritatea contractantă menționează că redevența trebuie plătită de concesionar concedentului, pentru tratarea unei tone de deșeuri în stația de sortare, respectiv în stația de tratare mecano biologică, și a fost stabilită la un nivel minim cu respectarea HG nr. 2139/2004 pentru aprobarea Catalogului privind clasificarea și duratele normale de funcționare a mijloacelor fixe, ținând seama că ea nu poate fi mai mică decât valoarea anuală a amortizării bunurilor de retur puse la dispoziția concesionarului. Totodată, afirmă că nu este interesată de o redevență mai mare, motiv pentru care nu a stabilit drept criteriu obiectiv și redevența, însă în condițiile în care ofertantul câștigător prin propunerea sa financiară comunică concedentului că se angajează să plătească o redevență mai mare, concedentul va accepta acestă propunere. 15

Precizează că nu se modifică criteriul de atribuire, criteriile obiective și nici modul de întocmire a propunerii financiare. În referire la afirmația contestatoarei că legislația concesiunilor nu reglementează dreptul autorităților contractante de a solicita constituirea unei garanții de bună execuție și nici obligația concesionarilor de a constitui o garanție de bună execuție, ... precizează că a solicitat constituirea garanției de bună execuție pentru a se asigura de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în termen a contractului, deși cele două acte normative nu conțin articole care să precizeze exact obligativitatea constituirii ei și nici nu interzic acest lucru. În acest sens menționează că obligația concesionarului de a constitui garanția de bună execuție se menține în ce privește cuantumul anual al acesteia, și se calculează ca fiind 5 % din valoarea contractului, fără TVA, din anul precedent, astfel cum se precizează în fișa de date a achiziției, iar la solicitarea concesionarului autoritatea contractantă a acceptat ca instrumentul de garantare să poată fi emis și de o societate de asigurări. Cu privire la afirmația contestatoarei că cerința privind deținerea unor licențe emise de Autoritatea Nationala de Reglementare și Servicii Comunitare excede cadrul legal aplicabil, autoritatea contractantă precizează că a avut în vedere prevederile legislative ambigue respectiv, art. 49 alin. (3) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilități publice, modificat prin OUG nr. 58/19.09.2016, pe care îl citează, dar și pe cele ale ordinului președintelui ANRSC nr. 745/2007 privind acordarea licențelor, dar și solicitările și argumentele unor posibili ofertanți, ... a solicitat un punct de vedere la ANRSC .... Ulterior, prin adresa nr. 3055/24.03.2017 ANRSC a informat-o că pentru activitățile de sortare a deșeurilor municipale și a deșeurilor similare în stațiile de sortare, Organizarea prelucrării, neutralizării și valorificării materiale și energetice a deșeurilor, respectiv Organizarea tratării mecano biologice a deșeurilor municipale și a deșeurilor municipale nu mai este necesară eliberarea licenței ANRSC. Astfel, prin erată, autoritatea contractantă a comunicat în SEAP că nu mai este obligatorie deținerea licenței clasa 2 pentru activitățile descrise mai sus. În referire la afirmația contestatoarei că cerința privind experiența similară este excesivă și încalcă prevederile Legii nr. 100/2016, autoritatea contractantă arată că cerința a fost formulată cu respectarea prevederilor art. 35 alin (2) lit. d) din HG nr. 867/2016. Cu privire la afirmația contestatoarei că autoritatea contractantă nu este abilitată legal să solicite renunțarea la profiturile realizate din valorificarea deșeurilor, vânzarea acestora și reducerea tarifelor prin consemnarea în fișele de fundamentare a unor venituri, nu poate forma obiectul prezentei proceduri de atribuire, ... arată că, prin sintagma sunt proprietatea județului ..., nu a spus că deșeurile reciclabile sunt în proprietatea Consiliului. 16

Conform indicatorilor de performanță, anexă a contractului de concesiune, concesionarul în urma administrării stației de sortare, are ca obiectiv obținerea unor cantități minime de deșeuri reciclabile, procentual din cantitatea de deșeuri care intră în stația de sortare. Autoritatea contractantă afirmă că ofertanții ce desfășoară activități în domeniul salubrizării cunosc foarte bine piața de desfacere a materialelor reciclabile, ce calitate trebuie să aibă materialele, care sunt prețurile, agenții economici reciclatori și unde sunt amplasați față de locația ..., în ce condiții primesc materialele reciclabile, ce facilități oferă etc. În aceste condiții, întocmirea unei oferte care să includă și veniturile obținute de concesionar din vânzarea reciclabilelor este ușoară și nu poate fi vorba de caracterul volatil de stabilire a tarifului pentru activitatea de sortare, tarifele fiind calculate în lei/tonă nu raportat la capacitatea stației de sortare. Totodată, precizează că a avut în vedere și specificul contractului de concesiune referitor la realizarea de către concesionar de venituri din vânzarea reciclabilelor care să se regăsescă în tarif și consideră că sintagma costurilor ce derivă din contractul de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare și din normele tarifare acoperă și cazul specific în ce privește întocmirea propunerii financiare luând în calcul și veniturile din vânzarea reciclabilelor. În ce privește stabilirea de către ofertanți a profitului, autoritatea contractantă precizează că nu este impusă o cotă de profit nici prin documentația de atribuire nici prin legislația în vigoare și nici o regulă privind aplicarea cotei de profit după o anumită formulă sau asupra unor anumite categorii de cheltuieli, de aici rezultând că ofertanții nu sunt obligați să aplice un anumit procent asupra diferenței dintre cheltuieli și venituri pentru stabilirea profitului. Afirmă că scopul principal al contractului este atingerea țintelor privind reciclarea deșeurilor din deșeuri menajere, și nu obținerea unor venituri cât mai mari din vânzarea reciclabilelor. Cu privire la afirmația contestatoarei că, prin caietul de sarcini, nu s-a specificat explicit semnificația și efectele cerinței ca investițiile să fie finanțate din alte surse, autoritatea contractanță menționează că documentul în discuție, respectiv caietul de sarcini al serviciului de salubrizare al județului ... descrie și situații pentru alte tipuri de activități ce se desfășoară în cadrul serviciului (activitatea de colectare), dar care nu fac obiectul procedurii. Concesionarul are obligația să întrețină, nu să învestească/ reînvestească în bunurile date în administrare pentru prestarea serviciului. În referire la afirmația contestatoarei că cerința privind programul de lucru și programul de funcționare nu se poate oferta, ... menționează că, prin modul de întocmire a propunerii tehnice, s-a solicitat ofertantului, în condițiile în care prin fișa de date a achiziției nu s-au 17

impus cerințe minime privind indicarea tehnicienilor implicați în activitatea viitoare din cele două stații, să propune și să transmită, ca parte a ofertei, detalii privind organizarea activității, cu indicarea organigramei cu posturile de lucru, a atribuțiilor fiecărui post de lucru și a instrucțiunilor de lucru (proceduri proprii ale concesionarului). Referitor la afirmația contestatoarei că autoritatea contractantă impune ofertanților să își asume obligații referitoare la predarea deșeurilor reciclabile unor companii de reciclare care în realitate nu există în județul ..., achizitoarea precizează că, prin răspunsul la notificarea prealabilă publicat în SEAP, a transmis tuturor agenților economici interesați că Ofertanții pot vinde reciclabilele oricărui agent economic (răspunsul nr. 16 din Răspuns notificare nr. 2493), modificând astfel eroarea strecurată în caietul de sarcini, textul fiind clar și oferind posibilitatea tuturor ofertanților de a-și întocmi oferta ținând seama că pot vinde reciclabilele oricărui agent economic de oriune. În referire la afirmația contestatoarei că proiectul de contract de concesiune nu este în concordanță cu prevederile fișei de date, autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu Modul de întocmire a propunerii tehnice, ofertantul are obligația de a prezenta informații privind personalul, număr, funcții ocupate, calificări, atribuții, iar propunerea tehnică este anexă/parte a contractului de concesiune, existând fundament juridic. Cu privire la afirmația că autoritatea contractană a impus concesionarului obligații referitoare la gestiunea deșeurilor de echipamente electrice și electronice, în mod nelegal, ... arată că accidental în deșeurile colectate de la populație pot fi și deșeuri de tip DEEE. Totodată, menționează că, prin colectarea deșeurilor menajere, nu se presupune verificarea prin golire de către operatorii care colectează și transportă deșeurile, în cadrul altui contract, a fiecărui container de 1,1 mc, fiecare punct de colectare fiind dotat cu 4 containere de 1,1 mc - 1 pentru deșeuri umede și 3 pentru cele trei fracții reciclabile. Afirmă că, în condițiile în care accidental aceste deșeuri ajung la stația de sortare sau de tratare mecano biologice și sunt identificate, ele vor fi depozitate temporar în containerele special achiziționate și puse la dipoziția concesionarului ca bunuri de retur existente pe amplasamentul stațiilor, la fel și deșeurile voluminoase. În referire la susținerea contestatoarei că toate prevederile din proiectul de contract de concesiune pentru obținerea licențetor emise de ANRSC trebuie eliminate, achizitoarea arată că exprimarea de la art. 8, lit. j) este - să dețină toate Autorizațiile necesare prestării Serviciului, prevăzute de legislația în vigoare, să obțină și să mențină valabile, pe cheltuiala sa proprie, toate aceste Autorizații; Delegatul va trebui să poată furniza în orice moment documente care să ateste că Autorizațiile necesare au fost eliberate pentru Instalațiile de Deșeuri și că Instalațiile de Deșeuri sunt operate în conformitate cu aceste Autorizații (în special 18

autorizațiile de mediu). De asemenea, Delegatul va informa Delegatarul în cazul în care intervin modificări la condițiile atașate Autorizatiilor, schimbări în ceea ce privește deținerea Autorizațiilor sau elemente care pot afecta prezentul Contract. Astfel, arată că menține cerința mai sus citată, deoarece concesionarul are obligații legate de obținere de autorizații de gospodărire a apelor, mediu etc., fiind evident că odată publicată erata privind renunțarea la licențierea ANRSC nu se va solicita concesionarului licența ANRSC dacă legislația nu impune acest lucru. Cu privire la afirmația contestatoarei că durata contractului de concesiune nu este corect stabilită și la restricția de a prelungi durata contractului de concesiune care contravine prevederilor legale imperative și contrazice prevederile caietului de sarcini, arată că, astfel cum a explicat mai sus, concesionarul nu are nicio obligație privind investițiile, durata concesiunii nu se modifică fiind de 10 ani, mai mult, menționează că, la stabilirea valorii estimate a contractului de concesiune, a avut în vedere că acesta nu se prelungește, precizare consemnată în proiectul de contract, la art. 3. Referitor la afirmația contestatoarei că perioada de mobilizare de 60 de zile impusă prin proiectul de contract de concesiune este vădit insuficientă, achizitoarea precizează că, având în vedere că cele două proceduri de obținere a autorizației de mediu și de gospodărire a apelor se pot desfășura în paralel, și durează maximum 45 de zile, iar eventualele întârzieri datorate redactării și transmiterii către emitenții acestor autorizații de clarificări sau de documente suplimentare se datorează viitorului concesionar, tinând seama că ordinul administrativ de începere a contractului, data de la care se calculează perioada de mobilizare, nu se emite odată cu semnarea contractului de concesiune, termenul de 60 de zile specificat în perioada de mobilizare nu se modifică. Cu privire la afirmația contestatoarei potrivit căreia denunțarea unilaterală a contractului de concesiune este nelegală, menționează că prin răspunsul la notificarea prealabilă art. 5 alin. (1) lit. i) s-a completat cu expresia modificări pot fi aduse numai în limitele stabilite de lege și numai cu acordul delegatului pentru acele activități care îl privesc. Referitor la afirmația contestatoarei că cerința privind asigurarea salariaților este excesivă și nejustificată, autoritatea contractantă precizează că, prin răspunsul la notificarea prealabilă, a transmis că art. 22 alin (1) lit. c) nu se modifică. În condițiile în care legislația în domeniul muncii nu stabilește obligativitatea asigurării pentru proprii salariați acesta nu are de ce să se teamă. Privitor la afirmația contestatoarei că autoritatea contractantă impune, prin documentația de atribuire, ca ofertanții să dea declarații false, precizează că își menține răspunsul dat la notificarea prealabilă, respectiv faptul că Este doar o declarație a Delegatului că își va respecta obligațiile contractuale și nu va întreprinde nimic care să însemne o 19

încălcare a obligațiilor art. 1517 Cod civil spune că - O parte nu poate invoca neexecutarea obligațiilor celeilalte părți în măsura în care neexecutarea este cauzată de propria sa acțiune sau omisiune. În referire la susținerea contestatoarei că proiectul de contract de concesiune trebuie revizuit în mod semnificativ, achizitoarea menționează că nu este de acord cu propunerile de modificare a clauzelor contractuale, prin urmare clauzele contractuale invocate rămân nemodificate. Referitor la extinderea datei de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă precizează că, astfel cum rezultă din anunțul de participare, perioada cuprinsă între data publicării anunțului de concesiune și data de deschidere a ofertelor, este de 47 de zile (03.03.2017 - 19.04.2017) timp suficient pentru vizitarea amplasamentului, clarificarea unor detalii ale documentației de atribuire și întocmirea ofertei, prin urmare nu va modifica data de depunere a ofertelor. În referire la solicitarea contestatoarei de anulare a procedurii pentru abateri grave de la dispozițiile legale imperative care reglementează domeniul concesiunilor, autoritatea contractantă consideră că documentația de atribuire conține toate informațiile necesare pentru a asigura ofertanților o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele concesiunii de servicii, obiectul contractului, repartizarea riscurilor și modul de desfășurare al procedurii fiind astfel îndeplinite prevederile art. 71 din Legea nr. 100/2016, iar prin răspunsurile la clarificări și prin eratele publicate s-au clarificat unele aspecte sesizate de potențiali ofertanți. În consecință, apreciază că nu există motive de anulare a procedurii inițiate prin publicarea anunțului de concesionare nr. 2891/ 03.03.2017. Prin cea de-a doua contestație formulată în cadrul procedurii, ... critica documentația de atribuire elaborată de ..., susținând că a notificat autoritatea contractantă cu privire la neregulile din documentație, însă, în urma publicării răspunsului la notificarea sa, a constatat că măsurile de remediere nu înlătură în totalitate criticile invocate și că, în continuare, se menține starea de nesustenabilitate a contractului, dezechilibrul contractual, lipsa anumitor informații necesare în întocmirea ofertei, cât și o serie de restricții. Astfel, în ceea ce privește modalitatea de calculare a tarifelor, aceasta este apreciată ca fiind una nelegală, întrucât se solicită ofertarea unor tarife cu încălcarea prevederilor imperative ale Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activitățile specifice serviciului de salubrizare a localităților aprobate prin Ordinul președintelui ANRSC nr. 109/2007. Contestatoarea invocă prevederile din documentația de atribuire referitoare la Modul de întocmire a propunerii financiare, dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, art. 2 lit. o) din Legea nr. 51/2006, art. 4 lit. b) din normele metodologice aprobate prin Ordinul 20

președintelui ANRSC nr. 109/2007, art. 6 alin. (1) și art. 11 alin. (4) din Normele de tarifare și susține că anexa 1 din Ordinul ANRSC nr. 109/2007 nu cuprinde nicio mențiune referitoare la includerea în tarifele ofertate a "veniturilor obținute din vânzarea materialelor reciclabilelor". Consideră că autoritatea contractantă a impus în documentația de atribuire un mecanism de stabilire a costurilor contractului (în fapt, diminuarea costurilor cu veniturile din valorificarea deșeurilor reciclabile) care are un efect extrem de grav în ceea ce privește asigurarea unui tratament egal și asigurarea unui mediu concurențial pentru obținerea celei mai bune oferte de la participanți fără a aminti și faptul că încalcă legislația susmenționată. Chiar mai mult decât atât, în situația în care costurile sunt diminuate cu veniturile, operatorul este prejudiciat, în sensul că se diminuează artificial baza de calcul a determinării profitului (una e să se aplice o cotă de profit asupra costurilor și alta e să se aplice aceeași cotă asupra costurilor diminuate cu veniturile, baza putând ajunge, în acest al doilea caz și aproape de zero, așadar profit foarte mic al operatorului). Apreciază că modalitatea de fundamentare a tarifelor introduce în algoritm un element extrem de volatil/vădit incert, și anume veniturile estimate a fi obținute din valorificarea reciclabilelor și compostului, cu atât mai mult cu cât nu există un studiu realist față de această estimare. Având in vedere că autoritatea contractantă nu a luat nicio măsură de remediere prin răspunsul nr. 2550/22.03.2017 își menține cele indicate în notificare. Autoritatea contractantă face o gravă confuzie între noțiunea de "cost" (suma de bani necesară pentru prestarea unui serviciu) cu notiunea de "venit" (ceea ce se obține din prestarea unui serviciu), cele doua noțiuni nefiind similare. Din dispozițiile art. 11 din Normele tarifare, care reprezintă articolul ce detaliază limitativ modul de întocmire a unui tarif, se va observa că tariful este compus din costuri/cheltuieli necesare prestării serviciului, nicidecum din venituri obținute din vânzarea reciclabilelor. Vizavi de susținerea autorității că "în ceea ce privește stabilirea de către ofertanți a profitului nu este impusă o cotă de profit nici prin documentația de atribuire nici prin legislația în vigoare, și nici o regulă privind aplicarea cotei de profit pentru o anumită formulă sau asupra unor anumite categorii de cheltuieli. De aici rezultă că ofertanții nu sunt obligați să aplice un anumit procent asupra diferenței dintre cheltuieli și venituri pentru stabilirea profitului", contestatoarea apreciază că neindicarea unui anumit nivel de profit, coroborat cu impunerea cedării tuturor veniturilor obținute din vânzarea reciclabilelor, arată, în mod clar, un dezechilibru contractual vădit, precum și intenția achizitoarei de a limita la 0 profitul operatorului. Referitor la susținerea autorității că va analiza ofertele și va solicita clarificări privind modul de formare a tarifelor, consideră că o astfel de apreciere nu este una obiectivă, care să aibă reguli clare și transparente 21

de la bun început, iar lăsarea la latitudinea comisiei de evaluare a calificării realității costurilor și, totodată, a realității veniturilor din reciclabile, fără niciun criteriu/condiție/limitare clară și obiectivă arată riscul de arbitrariu cu care se va confrunta comisia de evaluare și care se va reflecta asupra modului în care se vor realiza evaluările. Așadar, având în vedere că nu a fost modificată documentația de atribuire, își menținem criticile invocate și solicită ca măsură de remediere: - eliminarea acestui mod de calcul ce presupune includerea în tarif a "veniturilor obținute din vânzarea reciclabilelor" și stabilirea modalității de ofertare prin raportare strict la costurile fundamentate și profitul așteptat de către operator, astfel încât să se respecte legislația amintită (Ordinul ANRSC nr. 109/2007), eliminându-se orice trimitere la includerea în tarif a "veniturilor obținute din vânzarea reciclabilelor". - să se prevadă un mecanism de distribuire a veniturilor din vânzarea deșeurilor reciclabile între operator și autoritatea contractantă (în cazul acesteia din urmă prin intermediul unei redevențe suplimentare) care să motiveze operatorul în ceea ce privește atingerea unui grad de recuperare cât mai mare și vânzarea acestora la un preț cât mai bun. De asemenea, contestatoarea critică prevederea din fișa de date a achiziției: "Valoarea maximă anuală a încasărilor Concesionarului conform tarifelor practicate pentru serviciile prestate, fără taxa de mediu, este de: 9.677.729,70 lei, fără TVA”, considerând că nicăieri în legislatia achizițiilor publice sau în domeniul salubrizării nu există noțiunea de "valoare a încasărilor Concesionarului conform tarifelor", iar pe de altă parte, valoarea de 9.677.729,70 lei, fără TVA, reprezintă în realitate valoarea estimată anuală a contractului, care nu include "veniturile obținute din vânzarea reciclabilelor" și nici nu include costurile aferente taxei de depozitare. Este absurd a se susține că "valoarea încasărilor concesionarului conform tarifelor practicate" este de 9.677.729,70 lei, dacă în urma aplicării tarifului, în componența menționată în notificarea prealabilă, rezultă valoarea veniturilor facturate, și nu valoarea încasărilor efectuate. Calculele realizate în cadrul răspunsului la notificare consideră că nu schimbă cu nimic criticile sale, ba mai mult, le confirmă în sensul că se arată modul lacunar, nelegal și nerealist al modalității de formare al tarifului. Așadar, având în vedere că nu se aduce nicio modificare la documentația de atribuire își mentine criticile invocate și ca măsura de remediere solicită ca autoritatea contractantă să stabilească, în concret, ce anume reprezintă suma de 9.677.729,70 lei (de stabilit modul de calcul al acestei sume cu trimiteri la componentele cuprinse, fără a fi incluse valoarea "veniturilor obținute din vânzarea reciclabilelor"). 22

Referitor la lipsa cuantificării în termeni economici și financiari a riscurilor, precum și a unei analize a încadrării contractului în categoria celor de concesiune, bazate pe o evaluare și alocare corectă și legală a riscurilor arată că, pentru a înlătura orice dubii cu privire la elementele pe care trebuie să le conțină studiul de fundamentare la care face trimitere art. 7 și 8 din Legea nr. 100/2016, apreciază că importanța cuantificării economice și financiare a riscurilor este incontestabilă, din moment ce este prevăzută în mod imperativ ca element al studiului de fundamentare. O astfel de cuantificare trebuie să atribuie valori financiare fiecărui risc și să precizeze gradul în care producerea unui risc va afecta echilibrul economic al contractului, astfel încât operatorii economici să poată evalua, în mod corect și complet, riscurile pe care și le asumă sau nu, în funcție de impactul pe care aceste riscuri le pot avea asupra veniturilor și cheltuielilor contractului. Soluția impusă nu numai ca este împotriva legislatiei, dar dovedește ca matricea riscurilor este lacunară/incompletă. Solicită să fie efectuată o analiză a tuturor riscurilor identificate pentru derularea contractului care să includa cuantificarea în termeni economici și financiari a riscurilor și să fie demonstrată încadrarea contractului în categoria contractelor de concesiune în conformitate cu prevederile art. 6 și ale art. 8 alin (1) și (2) din Legea 100/2016 și ale art. 13 alin. (1) din H.G. nr. 867/2016, prin prezentarea analizelor necesare. De asemenea, solicită ca măsură de remediere modificarea matricei riscurilor prin adaptarea acesteia la realitățile economice/ financiare/contractuale ale serviciului ce urmează a fi atribuit în baza studiului obligatoriu impus autorității contractante de legislația amintită. În privința modului concret de repartizare a riscurilor între concedent și concesionar astfel cum a fost prevăzut consideră că încalcă legislația în vigoare, întrucât în studiul de oportunitate la pag. 94 autoritatea contractantă prezintă o matrice care se referă la colectare și transport deșeuri, iar nu la serviciul ce urmează a fi delegat. Ca măsură de remediere solicită: a) realizarea analizei menționate și respectarea tuturor prevederilor legale incidente menționate și b) modificarea și/sau eliminarea, după caz a unora dintre riscurile menționate (sunt specificate riscurile 7, 8, 9, 12, 20, 21 și 25). Solicită modificarea/eliminarea riscurilor, cum a solicitat. Vizavi de cerința de la cap. 1.3.1.4.1. (pag. 23) din Caietul de sarcini conform căreia "Fracțiile generate în stația de sortare vor fi relativ pure, deoarece colectarea primară se realizează separat de fracția biodegradabilă a deșeurilor. Acestea vor fi transportate la companiile de reciclare existente în judetul ... și la companiile noi realizate imediat după implementarea sistemulu” arată că aceasta este restrictivă, având în vedere că, prin cerința amintită, achizitoarea limitează dreptul operatorului economic de a administra și a gestiona stațiile de sortare și 23

tratare prin implicarea acesteia în manifestarea de voință a ofertantului asupra propriului plan de derulare a contractului ce urmează a fi prevăzut în cadrul ofertei, impunând chiar terții cu care acesta urmează a încheia contractul. Achizitoarea nu are dreptul de a interveni în activitatea agenților economici prin impunerea unor restricții și limitări care ar putea avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței în vreun fel, astfel cum este prevăzut la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 și art. 1 alin. (3) din HG nr. 867/2016 conform cărora autoritatea trebuie să promoveze concurența între operatorii economici. Solicită ca măsură de remediere modificarea/eliminarea cerinței amintite astfel încât să fie respectată legislația. Totodată, societatea contestatoarea aduce critici modelului de contract, apreciind că acesta cuprinde clauze abuzive, respectiv: - art. 3 (5) prevede o perioadă de mobilizare de 60 zile, insuficient pentru obținerea tuturor avizelor și autorizațiilor de funcționare; - art. 10 (1) lit. b) prevede un termen de plată de 30 de zile de la data emiterii către operatorii de salubrizare care colectează și transportă deșeurile de pe tot teritoriul județului ... la cele două stații, deși art. 42 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 stabilește alt termen de plată; - art. 51 alin. (1) lit. g) prevede ca "Delegatul declară și garantează Delegatarului ca cele stipulate în prezentul Articol sunt declarații corecte și complete la Data Semnării și că vor fi corecte și complete la Data Începerii Contractului, precum și pe toată Durata Contractului și vor rămâne astfel după Data Încetării: (...) g) Nu s-a produs și nu se va produce nici un eveniment care ar putea constitui o încălcare a obligațiilor Delegatului și care ar putea duce la încetarea prezentului Contract (...), or, delegatul nu poate garanta că se va produce sau nu se va produce un eveniment viitor incert care să constituie o încălcare a obligațiilor contractuale și care ar putea duce la încetarea Contractului, neavând posibilitatea de a prevedea evenimente viitoare. - art. 8 lit. m prevede că "Delegatul are următoarele obligații generate: (...) m) să vândă Deșeurile Reciclabile, rezultate din sortare sau alte activități de tratare, la cel mai bun preț și sumele primite să se reflecte în tariful Delegatului, nu să devina profit al acestuia;". Această clauză este considerată abuzivă. Societatea contestatoare consideră că există o neclaritate în ceea ce privește investițiile care urmează să fie realizate pe perioada de derulare a concesiunii, iar autoritatea contractantă trebuie să lămurească acest aspect. În studiul de oportunitate la Cap. D.2. Investiții care urmează să fie realizate din alte surse se menționează în Tabelul 17 (pag. 64) și Tabelul 18 (pagina 65) faptul că, în 2018, 2023, 2028 și 2033, se vor realiza investiții la stațiile de compostare/TMB/sortare, dar nu se mentionează nici în cadrul acestui capitol și nici în cadrul documentației 24

de atribuire cine realizează aceste investitii și dacă acestea au fost avute în vedere la stabilirea valorii estimate a contractului. Autoritatea contractantă nu a răspuns față de aceasta critică, astfel că își menține cele invocate în notificare. De asemenea, contestatoarea invocă lipsa analizei în termeni financiari a oportunității delegării serviciilor supuse procedurii, conform obligațiilor legale - fundamentarea deciziei de concesionare (conform Secțiunii 2 din HG 867/2016 și art. 7 și 8 din Legea nr. 100/2016). Așadar, legislația în domeniu obligă achizitoarea să analizeze, în mod temeinic și serios termenii financiari și economici ai oportunității delegării serviciilor supuse delegării, astfel încât să se dovedească în primul rând sustenabilitatea proiectului raportat la natura juridică a contractului și a procedurii de atribuire ce a fost aleasă (fie contract de concesiune, fie contract de servicii) cu respectarea legislației în domeniu. În cazul de față, nu există un astfel de studiu care să fie conform cu legislația amintită și care să cuprindă toate elementele impuse de lege pentru a se ajunge la scopul și rezultatul preconizat de legiuitor prevăzut în Secțiunea 2 din HG nr. 867/2016. Studiile (de oportunitate și de fezabilitate) publicate în documentația de atribuire au avut ca obiect întreg sistemul de colectare a deșeurilor, și nu activitatea supusă procedurii de atribuire, sunt întocmite cu mult înainte de inițierea procedurii de atribuire, se bazează pe o legislație care nu mai este aplicabilă și nu cuprind informațiile relevante care sunt solicitate în Secțiunea 2 din HG nr. 867/2016. Societatea contestatoare arată că își menține cele invocate în cadrul notificării, având în vedere că autoritatea contractantă nu a luat nicio măsură de remediere, astfel încât solicită ca măsuri de remediere: - în principal, publicarea în documentația de atribuire a studiului dedicat/individualizat doar procedurii în derulare (activitatea de sortare și TMB), în conformitate cu legislația la care a făcut trimitere anterior, precum și cea în domeniu, concomitent cu prelungirea termenelor procedurale (inclusiv termenul de depunere a ofertelor)/suspendarea procedurii cu perioada dintre data publicării inițiale a documentației de atribuire și data în care aceasta a fost completată cu acest studiu. - în subsidiar, anularea procedurii de atribuire și/sau inițierea unei alte proceduri prin întocmirea anterior a unui studiu individualizat specific procedurii în derulare și serviciului ce urmează a fi atribuit. Prin punctul de vedere nr. 3315/09.04.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 12085/04.04.2017, ... arată, referitor la susținerea potrivit căreia ”Modalitatea de calculare a Tarifelor impusă de Autoritatea contractantă este una nelegală, întrucât se solicită ofertarea unor tarife cu încălcarea prevederilor imperative ale Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activitățile specifice serviciului de salubrizare a localităților aprobate prin Ordinul ANRSC nr. 109/2007”, că obiectul contractului de concesiune este administrarea stației de sortare și a stației TMB .... Capacitățile acestora s-au stabilit 25

conform calculelor prezentate concret în studiul de fezabilitate ce a stat la baza întocmirii aplicației de finanțare SMIDS .... Capacitatea stației de sortare este de 33182 tone/an, iar a stației de tratare mecano biologice este de 54832 tone/an. Conform indicatorilor de performanță, anexă la contractul de concesiune, concesionarul în urma administrării stației de sortare are ca obiectiv obținerea unor cantități minime de deșeuri reciclabile, procentual din cantitatea de deșeuri care intră în stația de sortare. Se observă că, pentru fiecare tonă de deșeu, se poate stabili, conform datelor din studiul de fezabilitate, din analiza cost beneficiu, dar și din experiența proprie a ofertanților ce desfășoară activități în domeniul salubrizării, în condițiile colectării selective, ce cantitate de reciclabile și cât reprezintă cantitativ fiecare fracție. Autoritatea contractantă consideră că ofertanții ce desfășoară activități în domeniul salubrizării cunosc foarte bine piața de desfacere a materialelor reciclabile, ce calitate trebuie să aibă materialele, care sunt prețurile, care sunt agenții economici reciclatori și unde sunt amplasați față de locația ..., în ce condiții primesc materialele reciclabile, ce facilități oferă etc. În aceste condiții întocmirea unei oferte care să includă și veniturile obținute de concesionar din vânzarea reciclabilelor este foarte ușor de stabilit. Tarifele se calculează în lei/tonă, nu raportat la capacitatea stației de sortare. În ce privește stabilirea de către ofertanți a profitului precizează că nu este impusă o cotă de profit nici prin documentația de atribuire nici prin legislația în vigoare și nici o regulă privind aplicarea cotei de profit după o anumită formulă sau asupra unor anumite categorii de cheltuieli. De aici rezultă că ofertanții nu sunt obligați să aplice un anumit procent asupra diferenței dintre cheltuieli și venituri pentru stabilirea profitului. În ce privește temerea privind diminuarea nejustificată a tarifelor trebuie precizat că se vor analiza ofertele depuse și vor adresa ofertanților solicitări de clarificări privind modul de formare al acestora și nu vor accepta pur și simplu tarifele propuse. Referitor la punctul II.2.1) din fișa de date a achiziției unde se precizează că "Valoarea maximă anuală a încasărilor concesionarului conform tarifelor practicate pentru serviciile prestate, fără taxa de mediu, este de: 9.677.729,70 lei, fără TVA", conform prevederilor art. 12 și 13 din Legea nr. 100/2016, în care se stabilește valoarea unei concesiuni de servicii ca fiind cifra totală de afaceri a concesionarului generată pe durata contractului, fără TVA, valoarea estimată a contractului de concesiune ce se dorește a fi atribuit se compune din: - valoarea încasărilor concesionarului conform tarifelor practicate = 96.777.297 lei. Prin "Valoarea încasărilor concesionarului conform tarifelor practicate" se înțelege valoarea încasărilor (ca produs dintre tarife și cantitățile prelucrate în cele două stații și transportate la depozitul ecologic și depozitul de cenușa în timpul unui an) de la operatorii de colectare și transport în condițiile în care veniturile din 26

vânzarea reciclabilelor ar fi zero. În stabilirea tarifelor pentru activitățile din stația de sortare și stația TMB s-a ținut seama de tariful comunicat de antreprenorul care a proiectat și executat stațiile de sortare și tratare mecano biologice, redevența ce trebuie plătită concedentului, costul pentru transportul deșeurilor la depozitul ecologic sau la depozitul de cenuță și plata depozitării deșeurilor. De asemenea, s-a ținut seama și de taxa sau tariful ce pot fi plătite de populație sau agenți economici conform planului de evoluție a tarifelor. - plata taxei de mediu de 80/120 lei/tonă (ținând seama de cantitatea de deșeuri din cele două procese tehnologice care ajung la depozit și de taxa anuală/tonă) = 49.433.840 lei - veniturile prognozate a se realiza din vânzarea reciclabilelor (ținând seama de cantitățile prognozate a se colecta și de prețul mediu al reciclabilelor pe piață) = 87.320.747 lei - valoarea bunurilor puse la dispoziția concesionarului conform Listei bunurilor de retur = 40.637.988,21. Având în vedere limitările de taxă sau tarif impuse prin planul anual de evoluție a tarifelor, a precizat în fișa de date achiziției că valoarea încasărilor anuale ale concesionarului conform tarifelor practicate pentru serviciile prestate fără Taxa de mediu este de: 9.677.729,70 lei fara TVA". Referitor la lipsa cuantificării în termeni economici și financiari a riscurilor, precum și a unei analize a contractului în categoria celor de concesiune, bazate pe evaluare și alocare corectă și legală a riscurilor, arată că matricea riscurilor parte a caietului de sarcini nu se modifică. Așteaptă ca ofertanții participanți la această procedură să aibă experiența necesară astfel încât să completeze planul de gestionare a riscurilor conform Modului de întocmire a propunerii tehnice. Referitor la susținerea potrivit căreia ”modul concret de repartizare a riscurilor între concedent și concesionar așa cum a fost prevăzut de autoritatea contractantă, încalcă legislația în vigoare”, arată că matricea riscurilor nu se modifică. În ce privește Cerința de la cap. 1.3.1.4.1 (pag. 23) din Caietul de sarcini conform căreia "Fracțiile generate în stația de sortare vor fi relativ pure, deoarece colectarea primară se realizează separat de fracția biodegradabilă a deșeurilor. Acestea vor fi transportate la companiile de reciclare existente în județul ... și la companiile noi realizate imediat după implementarea sistemului" apreciată restrictivă, arată că, prin răspunsul la notificarea prealabilă, a transmis că fracțiile reciclabile vor putea fi duse la orice companie reciclatoare. Acest răspuns nu se modifică. Referitor la susținerea că modelul de contract cuprinde clauze abuzive, precizeză următoarele: A Prelungirea termenului privind perioada de mobilizare Având în vedere că cele două proceduri de obținere a autorizației de mediu și de gospodărire a apelor se pot desfășura în paralel, iar 27

eventualele întârzieri datorate redactării și transmiterii către emitenți a acestor autorizații de clarificări sau de documente suplimentare se datorează viitorului concesionar, ținând seama că ordinul administrativ al contractului (data de la care se calculează perioada de mobilizare) nu se emite odată cu semnarea contractului de concesiune, precizează că termenul de "60 de zile” precizat în perioada de mobilizare nu se modifică. B. Modificarea termenului de plată a facturilor de la 30 de zile la 15 zile de la emiterea facturii Textul articolului nu se modifică. C. Eliminarea art. 51 alin. (1) lit. g) din modelul de contract, întrucât oricum situația la care face trimitere autoritatea contractantă este acoperită prin stabilirea de sancțiuni pentru nerespectarea obligațiilor contractuale, arată că este doar o declarație a Delegatului că își va respecta obligațiile contractuale și nu va întreprinde nimic care să însemne o încălcare a obligațiilor. Art. 1517 Cod civil prevede că "O parte nu poate invoca neexecutarea obligațiilor celeilalte părți în măsura în care neexecutarea este cauzată de propria sa acțiune sau omisiune." D. art. 8 lit m din modelul de contract prevede faptul că "Delegatul are următoarele obligații generale: (. ..) m) să vândă Deșeurile Reciclabile, rezultate din sortare sau alte activități de tratare, la cel mai bun preț și sumele primite să se reflecte în tariful Delegatului, nu să devină profit al acestuia”. Această clauză este una abuzivă având în vedere următoarele: E. neclarități cu privire la investițiile care urmează să fie realizate pe perioada de derulare a concesiunii Caietul de sarcini al serviciului de salubrizare descrie și situații pentru alte tipuri de activități ce se desfășoară în cadrul serviciului, vezi activitatea de colectare. Autoritatea contractantă consideră că nu se impune extinderea infrastructurii tehnico edilitare folosită pentru prestarea seviciilor, așadar nu se impune realizarea de investiții/reinvestiții de către concesionar. Cum s-a explicat în "Modul de întocmire a propunerii financiare", reparațiile capitale sau înlocuirea de echipamente, utilaje se va face, pe perioada derulării contractului de concesiune, de către CJ ... din fondul IID constituit din sumele plătite de concesionar ca redevență. Concesionarul poate veni, dacă consideră că este cazul, în contract cu bunuri proprii, astfel încât folosindu-se de acestea să-și îmbunătățească calitatea și eficiența serviciilor. Consideră că documentația de atribuire conține toate informațiile necesare pentru a asigura ofertanților o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele concesiunii de servicii, obiectul contractului, repartizarea riscurilor și modul de desfășurare a procedurii, fiind astfel îndeplinite prevederile art. 71 din Legea 100/2016, iar prin răspunsurile la clarificări și prin eratele publicate s-au clarificat unele aspecte sesizate de potențiali ofertanți. 28

Apreciază că nu există motive de anulare a procedurii. Dosarul achiziției publice și documentele necesare soluționării contestației au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 11992/04.04.2017 și 13349/11.04.2017. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 13883/13.04.2017, contestatoarea ... a transmis Note scrise, în cuprinsul cărora răspunde susținerilor autorității contractante din punctul de vedere. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 13896/13.04.2017, contestatoarea ... a transmis Concluzii scrise, după studiul dosarului achiziției la sediul Consiliului. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 14078/14.04.2017, ... a precizat că, în dosarul nr. 633/54/ 2017, aflat pe rolul Curții de Apel Craiova, care a avut ca obiect pângerea formulată împotriva încheierii nr. 128/C9/842/27.03.2017, instanța a admis plângerea prin care a fost respinsă cererea de suspendare a procedurii. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, pentru atribuirea contractului de concesionare având ca obiect Delegarea prin concesiune a gestiunii serviciului de operare, întreținere și administrare a Stației de sortare și a stației de tratare mecano – biologică ..., județul ..., prin publicarea în SEAP a anunțului de concesionare nr. 2891/03.03.2017. Din informaţiile anunțului de concesionare rezultă că valoarea estimată a contractului este de 274.179.872,21 lei, fără TVA, data limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilită inițial pentru 19.04.2017, ora 11:00. Nemulțumite de modul de derulare a procedurii și de conținutul documentației de atribuire, ... și ... au depus la Consiliu contestațiile în analiză. În data de 13.04.2017, ora 09:35, procedura a fost suspendată, informație publicată în SEAP, în cadrul anunțului de concesionare. În data de 14.04.2017, prin Hotărârea nr. 1330/2017 din 14.04.2017, Curtea de Apel Craiova, Secția Contencios Administrativ și Fiscal, a admis plângerea formulată de ... împotriva încheierii nr. 128/C9/842 din 27.03.2017, dispunând suspendarea procedurii de licitaţie deschisă, organizată de ..., până la soluţionarea contestaţiei înregistrată la Consiliu sub nr. 10281/24.03.2017, fomulată de petentă. Trecând la soluționarea contestației fromulate de ..., Consiliul constată că un prim aspect criticat vizează faptul că nu au fost aprobate prin hotărâre a Consiliului Județean ... concesionarea serviciului de salubritate și întreaga documentație de atribuire. Prin răspunsul nr. 1 din răspunsul la notificarea prealabilă nr. 2493/17.03.2017, autoritatea contractantă a precizat că, prin HCJ ... nr. 34/G din 29.07.2016, s-au aprobat Studiul de oportunitate privind delegarea serviciilor, caietul de sarcini al serviciului de salubrizare al judeţului .... Prin aprobarea studiului de oportunitate s-a aprobat concesiunea serviciului de salubrizare al judeţului ... si modul de delegare al acestuia ca fiind gestiunea delegata. Conform art. 29

9 din HG 867 documentaţia de concesiune este intocmita de către o comisie desemnata prin dispoziţia Preşedintelui Consiliului Judeţean ... nr. 6 din 10.01.2017 si aprobata de către conducătorul institutiei care este preşedintele CJ .... Înainte de semnarea contractului de concesiune, acesta va fi supus spre aprobare CJ .... La dosarul cauzei a fost depusă de către achizitoare Hotărârea nr. 34/G/2016 din 29.07.2016, prin care se aprobă modalitatea de organizare, funcționare și realizare a serviciului de salubrizare deșeuri municipale la nivelul județului ... sub forma gestiunii delegate, inclusiv Studiul de oportunitate pentru delegarea gestiunii serviciului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare deșeuri municipale. La art. 5 și 6 din hotărâre se aprobă numirea membrilor comisiei de licitație pentru derularea procedurii de licitație publică în vederea atribuirii contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare deșeuri municipale în județul ... aferent Zonelor 1, 2, 3, 4 și 5 și se acordă mandat Asociației de Dezvoltare Intercomunitară pentru Salubritate ... pentru derularea procedurii. Astfel cum a arătat și contestatoarea în notele scrise, hotărârea invocată de achizitoare nu privește procedura actuală și, mai mult, autoritatea contractantă nu este aceeași, în hotărâre, autoritate contractantă fiind Asociația de Dezvoltare Intercomunitară pentru Salubritate ..., și nu .... Potrivit art. 8 alin. (3) din Legea nr. 51/2006, invocat și de contestatoare, În exercitarea competenţelor şi atribuţiilor ce le revin în sfera serviciilor de utilităţi publice, autorităţile deliberative ale administraţiei publice locale asigură cadrul necesar pentru furnizarea serviciilor de utilităţi publice şi adoptă hotărâri în legătură cu: (...) d) alegerea modalităţii de gestiune a serviciilor de utilităţi publice şi darea în administrare sau, după caz, punerea la dispoziţie a sistemelor de utilităţi publice destinate furnizării/prestării acestora; d1) aprobarea documentaţiei de atribuire, care va include obligatoriu proiectul contractului de delegare a gestiunii ce urmează a fi atribuit şi anexele obligatorii la acestea - în cazul gestiunii delegate. Potrivit art. 91 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale, Consiliul judeţean îndeplineşte următoarele categorii principale de atribuţii: c) atribuţii privind gestionarea patrimoniului judeţului; d) atribuţii privind gestionarea serviciilor publice din subordine. Conform art. 91 alin. (5) lit. a) pct. 13 din același act normativ, În exercitarea atribuţiilor prevăzute la alin. (1) lit. d), consiliul judeţean: a) asigură, potrivit competenţelor sale şi în condiţiile legii, cadrul necesar pentru furnizarea serviciilor publice de interes judeţean privind serviciile comunitare de utilitate publică de interes judeţean. Obiectul procedurii fiind diferit, autoritatea contractantă nu se poate prevala de hotărârea Consiliului Județean ... acordată anterior, fiind necesară aprobarea documentației de atribuire, inclusiv a proiectului de contract pentru procedura în cauză. Contrar susținerilor autorității contractante, faptul că sunt solicitate clarificări la documentația de atribuire și vor fi efectuate modificări ale acesteia sau ale proiectului de contract nu înseamnă că putea fi 30

demarată procedura fără obținerea aprobărilor stabilite de legislația în domeniu. Achizitoarea a susținut că, înainte de semnarea contractului de concesiune, acesta va fi supus spre aprobare Consiliului Județean ..., or o astfel de aprobare nu înlătură obligația sa de a demara procedura cu respectarea dispozițiilor legale. Mai mult decât atât, faptul că au fost întocmite studiul de oportunitate și celelalte documente pentru proiectul „Sistem de management integrat al deșeurilor solide în județul ...” nu înseamnă că nu trebuiau obținute aprobările legale pentru demararea procedurii având ca obiect Delegarea prin concesiune a gestiunii serviciului de operare, întreținere și administrare a Stației de sortare și a stației de tratare mecano – biologică ..., județul .... Vizavi de îndoielile autorității contractante în privința competenței de soluționare a Consiliului a acestor critici, se reține că acestea privesc modul de derulare a procedurii, care implică și aprobările aferente pentru inițierea ei în mod legal, astfel că nu pot fi apreciate ca fiind excluse din sfera de competență a organului administrativ-jurisdicțional. Se constată astfel a fi întemeiate criticile contestatoarei mai sus analizate. În ce privește legislația aplicabilă procedurii derulate, Consiliul reține că, prin art. 1 alin. (2) din Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 867/2016, s-a stabilit că În sensul paragrafului 2 al secţiunii a 3-a a cap. I din Lege, sintagma "entitate contractantă" include atât autorităţile contractante, prevăzute la art. 9 din Lege, cât şi entităţile contractante, prevăzute la art. 10 alin. (1) din Lege. Potrivit art. 9 din Legea nr. 100/2016 ”Au calitatea de autorităţi contractante, în sensul prezentei legi: a) autorităţile şi instituţiile publice centrale sau locale; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puţin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b)”. Prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 58/2016 s-a modificat art. 30 alin. (1) din Legea nr. 51/2006, în forma actuală acesta stabilind că ”(1) Organizarea şi desfăşurarea procedurilor de atribuire a contractului de delegare a gestiunii pentru serviciile de utilităţi publice prevăzute la art. 1 alin. (2) se fac în baza unei documentaţii de atribuire elaborate de delegatar, după caz, în conformitate cu Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale şi cu Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii." De altfel, la nivelul Consiliului, au fost soluționate contestații împotriva procedurilor derulate în baza noii legislații (Legea nr. 100/2016) de către autorități contractante, astfel cum sunt acestea definite la art. 9 din Legea nr. 100/2016. Pot fi exemplificate în acest sens deciziile nr. 210/C11/92 din 30.01.2017, 311/C7/2988/81 din 31

09.02.2017, 545/C1/343 din 14.03.2017, 811/C2/616, 663, 712 din 13.04.2017, 1788/C9/2000/2010 din 19.10.2016 și 1800/C1/2023 din 20.10.2016. Sub aspectul criticilor vizând desfășurarea procedurii în baza unei analize cost-beneficiu emisă în anul 2013, pe baza unor informații și date din 2011, Consiliul constată că, prin răspunsul la notificarea prealabilă (răspuns nr. 3), s-a precizat că Analiza cost Beneficiu, ataşată în caietul de sarcini acoperă perioada 2011 — 2030 și prezintă datele, de care ține seama, la nivel de prognoză/estimare inclusiv evoluţia populaţiei. Prin contestație s-a susținut că datele cuprinse fac referiri la demografia din anul 2011 și pornesc de la estimări pentru anul 2017, și nu certitudini, însă societatea contestatoare nu a prezentat în concret datele și informațiile care ar fi trebuit să fie avute în vedere și cum anume ar influența acestea modul de elaborare a ofertei. În condițiile în care procedura este derulată în baza unei analize efectuată într-adevăr în anul 2013, dar care a cuprins estimări pe perioade mai mari, Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă să actualizeze analiza cost-beneficiu, câtă vreme petenta nu a explicat în concret care sunt datele eronate, cum influențează ele modul de derulare a contractului, care sunt datele concrete și pe baza căror informații certe ar trebui refăcute calculele, mijloace de probă în susținerea calculelor. În lipsa prezentării unor date certe și concrete, asupra erorilor din documentația de atribuire, pe baza unor invocări generale, Consiliul nu poate dispune obligarea achizitoarei la modificarea analizei cost-beneficiu. În ce privește supraestimarea cantităților de deșeuri, de asemenea, informațiile contestatoarei sunt generale, nefiind prezentat vreun calcul concret pe baza cărora să se determine că sunt greșite calculele autorității contractante. În răspunsul la notificarea prealabilă (răspunsul nr. 4), autoritatea contractantă a specificat următoarele: Cantitatile de deşeuri ce vor fi colectate si tratate in statia de sortare si statia TMB sunt calculate corect si explicate in studiul de fezabilitate anexa la caietul de sarcini. Conform documentelor institutionale aprobate toate localitatile de judeţul ... vor respecta regulile de funcţionare a Sistemului integrat de deşeuri solide al judeţului .... Acesta a fost conceput si realizat sa funcţioneze unitar facilitatile construite asigura condiţiile necesare pentru funcţionarea unitara a acestuia. Toate UAT-urile din judeţul ... vor fi deservite de acest sistem integrat de gestionare a deşeurilor solide. Chiar si operatorul privat care presteaza servicii in municipiul Orşova are obligaţia de a respecta regulile sistemului, municipiul Orşova fiind membru ADIS .... Referitor la aceste 4 puncte autoritatea contractanta se aştepta sa fie întrebata inainte de a primi din partea unui posibil ofertant a unor concluzii greşite. La ora actuala exista judeţe in Romania care au atribuit sau sunt in curs de atribuire a aceluiaşi tip de contract de concesiune ca si CJ ..., autoritatile contractante fiind tot consiliile judeţene. În contestație s-a susținut că autoritatea contractantă nu a adus niciun argument în sensul că nu sunt supraestimate cantitățile estimate de deșeuri și că nu se arată modul de calcul al cantităților, or, pe de o 32

parte, nici prin notificarea prealabilă, nici prin contestație, societatea contestatoare nu a prezentat date concrete pe baza cărora să se determine caracterul eronat al estimării, iar pe de altă parte, prin notificarea prealabilă nu s-a cerut modul de calcul al cantităților estimate. Sarcina probei revine celui care susține (art. 249 Codul de procedură civilă), așadar, supraestimarea cantităților trebuia să o dovedească petenta în baza unor calcule concrete. Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantă la modificarea cantităților estimate în lipsa unor calcule și date certe. Nu a fost prezentat vreun mijloc de probă sau vreo informație legată de localitățile care nu sunt arondate la serviciul de colectare a deșeurilor, cu consecința unor date nereale privind cantitățile generate și compoziția acestora. Societatea contestatoare aduce în discuție efectele colectării unei cantități mai mici de deșeuri, fără însă a prezenta calcule sau date concrete din care să rezulte că, în realitate, vor fi colectate cantități mai mici. Vizavi de criticile aduse valorii estimate a procedurii, Consiliul reține că, în răspunsul nr. 5, autoritatea contractantă a precizat: Valoarea estimata a contractului a fost corect estimata. Cifra de afaceri a fost calculata tinand seama de serviciile prestate (descrise in caietul de sarcini), taxa de mediu, veniturile rezultate din vanzarea reciclabilelor si valoarea bunurilor de retur si de cantitatile de deşeuri tratate, eficienta ce trebuie atinsa de activitatea in cele doua statii conform fluxului de deşeuri. Aceste calcule au fost prezentate si explicate in Strategia de contractare, document in baza caruia ANAP a aprobat documentaţia de atribuire si publicarea acesteia in SEAP. Aceste date se regăsesc in caietul de sarcini si in Modul de întocmire a propunerii financiare. În punctul său de vedere și în răspunsul nr. 3 din răspunsul nr. 2550/22.03.2017 la notificarea prealabilă înaintată de ..., autoritatea contractantă a adus la cunoștința operatorilor economici următoarele: Conform prevederilor art. 12-13 din Legea nr. 100/2016 în care se stabilește valoarea unei concesiuni de servicii ca fiind cifra totala de afaceri a concesionarului generată pe durata contractului, fara TVA, valoarea estimata a contractului de concesiune ce se doreşte a fi atribuit se compune din: Valoarea incasarilor concesionarului conform tarifelor practicate = 96.777.297 lei. Prin "Valoarea incasarilor concesionarului conform tarifelor practicate" se intelege valoarea incasarilor (ca produs dintre tarife si cantitatile prelucrate in cele doua statii si transportate la depozitul ecologic si depozitul de cenuşa in timpul unui an) de la operatorii de colectare si transport in condiţiile in care veniturile din vinzarea reciclabilelor ar fi zero. In stabilirea tarifelor pentru activitatile din statia de sortare si statia TMB s-a tinut seama de tariful comunicat de antreprenorul care a proiectat si executat statiile de sortare si tratare mecano biologice, redeventa ce trebuie plătită concedentului, costul pentru transportul deşeurilor la depozitul ecologic sau la depozitul de cenuşa si plata depozitarii deşeurilor. De asemenea s-a tinut seama si de taxa sau tariful ce pot fi plătite de populaţie sau agenţi economici conform planului de evoluţie a tarifelor. Plata taxei de mediu de 80/120 lei/tona (tinand seama de cantitatea de deşeuri din cele doua procese tehnologice care ajung la depozit si de taxa anuala/ tona) = 49.433.840 lei 33

Veniturile prognozate a se realiza din vanzarea reciclabilelor (tinand seama de cantitatile prognozate a se colecta si de preţul mediu al reciclabilelor pe piaţa) =87.320.747 lei Valoarea bunurilor puse la dispoziţia concesionarului conform Listei bunurilor de retur =40.637.988,21 Valoarea estimată a contractului de concesiune pe 10 ani este: 96.777.297+49.433.840+87.320.747+40.637.988,21=274.169.872,21 lei. Având în vedere că modul de calcul a fost pus la dispoziția operatorilor economici, prin răspunsul la notificarea prealabilă a unui operator economic, Consiliul consideră că nu mai este necesară o nouă publicare a acestor informații în SEAP. În ce privește criticile aduse faptului că licitația deschisă nu este procedură adecvată pentru atribuirea contractului de concesiune, într- adevăr, astfel cum a susținut și societatea contestatoare procedura care se derulează este un proiect complex și de anvergură. Pe de altă parte, însă, este de observat că, la baza inițierii procedurii, autoritatea contractantă a avut în vedere studiu de fezabilitate, studiu de oportunitate, analiza cost-beneficiu și celelalte documente întocmite, astfel că nu se poate susține că nu a fost în posesia unor informații suficiente pentru demararea unei proceduri de licitație deschisă. Pe baza informațiilor deținute, puse și la dispoziția operatorilor economici, autoritatea contractantă este cea care trebuie să stabilească matricea riscurilor, nefiind posibilă, în cadrul unei proceduri de licitație deschisă, negocierea modului de împărțire a riscurilor. În acest sens, se regăsesc reglementări în normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 867/2016 (art. 8-16). De altfel, Consiliul s-a mai pronunțat anterior asupra modului de împărțire a riscurilor în cadrul unor proceduri de licitație deschisă (ex: deciziile nr. 1788/C9/2000/2010 din 19.10.2016, 1800/C1/2023 din 20.10.2016 și 811/C2/616, 663, 712 din 13.04.2017). Vizavi de criticile aduse faptului că atribuirea contractului de concesiune este organizată prin nesocotirea unor dispoziții legale imperative, în condițiile în care ..., proprietar al depozitului de cenușă de la termocentrala ..., este în faliment, obiectul contractului neputând fi îndeplinit în mod legal, în răspunsul nr. 7, autoritatea contractantă a arătat: ”Conform corespondentei purtate cu ... ... s-a primit acceptul ca PSC - ul sa fie depusa pe un teren degradat. Ofertantul trebuie sa retina ca trebuie sa-si intocmeasca oferta tinand seama de precizările din caietul de sarcini. Ne aşteptam la o acţiune responsabila a ofertantului castigator, tinand seama si de posibilităţile tehnologice puse la dispoziţie de statia de tratare mecano biologica Malovat sa se obtina un PSC cu calitati ce il recomanda sa fie folosit in agricultura sau pentru redarea circuitului forestier a unor suprafeţe de teren degradate”. Astfel cum a susținut și societatea contestatoare, autoritatea contractantă nu clarifică incertitudinile cu privire la efectele falimentului ..., neasigurând ofertanții asupra modului de derulare a contractului pe o durată de 10 ani. Achizitoarea aduce în discuție acceptul pentru depunerea produsului similar compost (PSC) pe un teren degradat, în condițiile în 34

care, în documentul ”Modul de întocmire a propunerii financiare”, se menționează, între altele: compostul rezultat în urma tratarii deseurilor menajere in statia de tratare mecano biologica, daca nu are calitatile necesare pentru a fi folosit in agricultura sau pentru acoperirea de terenuri degradate, poate fi transportat, depozitat si folosit pentru acoperirea depozitului de cenusa de la termocentrala Halanga. Așadar, față de cele prevăzute în documentația de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să pună la dispoziția operatorilor economici informații clare și concrete vizavi de situația depozitului de cenușă de la termocentrala ..., acestea având implicații asupra modului de întocmire a ofertei de către operatorii economici. Vizavi de modul de reglementare a redevenței, apreciată ca fiind în contradicție cu dispozițiile legale, Consiliul reține că, prin răspunsul nr. 8 din răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a precizat: Redeventa a fost stabilita la un nivel minim cu respectarea HG 2139/2004 pentru aprobarea Catalogului privind clasificarea si duratele normale de funcţionare a mijloacelor fixe tinand seama ca ea nu poate fi mai mica decât valoarea anuala a amortizarii bunurilor de retur puse la dispoziţia concesionarului. Autoritatea contractanta nu este interesata de o redeventa mai mare, motiv pentru care nu a stabilit drept criteriu obiectiv si redeventa. In condiţiile in care ofertantul castigator prin propunerea sa financiara comunica concedentului ca se angajeaza sa plateasca o redeventa mai mare, concedentul va accepta acesta propunere. Referitor la criteriul de atribuire al contratului de concesiune si la criteriile obiective alese de autoritatea contractanta, se observa ca in textul articolului invocat de dumneavoastra exista sintagma "pot fi folosite". Astfel, autoritatea contractanta are dreptul de a alege dintre criteriile enumerate nefiind obligata sa le aleaga pe toate sau pe cele invocate de dumneavoatra. Criteriul de atribuire si criteriile obiective nu se modifica. Modul de intocmire a propunerii financiare nu se modifica. Prin contestație, s-a susținut că, deși este dreptul autorității contractante să stabilească redevența ca și criteriu obiectiv de atribuire, în temeiul bunei administrări a domeniului public și a gestionării serviciilor publice, nici nu ar avea cum să nu stabilească redevența ca și factor de evaluare. În acest sens relevante sunt dispozițiile art. 86 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, potrivit cărora ”Contractele de concesiune se atribuie pe baza criteriului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, stabilită în baza unor criterii obiective care garantează evaluarea ofertelor în condiţii de concurenţă reală. (2) În sensul alin. (1), criteriile obiective trebuie să aibă legătură directă cu obiectul concesiunii de lucrări sau al concesiunii de servicii şi se pot referi la oricare dintre următoarele: a) gradul de preluare a unor riscuri de către concesionar; b) nivelul plăţilor actualizate efectuate de către entitatea contractantă; c) nivelul tarifelor de utilizare; d) modalitatea de execuţie a lucrărilor/prestare a serviciilor bazată pe indicatori de performanţă de ordin calitativ, tehnic, funcţional, financiar etc.; e) modul de asigurare a protecţiei mediului; f) modul de rezolvare a unor probleme sociale; g) nivelul redevenţei; h) durata concesiunii; i) inovarea”. 35

Așadar, în stabilirea criteriilor obiective, autoritatea contractantă se poate referiri la oricare dintre criteriile enumerate, nefiind obligatorie alegerea criteriului ”nivelul redevenței”. Consiliul nu poate obliga achizitoarea să aleagă un anumit criteriu, cum ar fi cel privind ”nivelul redevenței”, câtă vreme legislația nu o obligă în acest sens. De altfel, Consiliul s-a pronunțat în mod similar și prin deciziile nr. 1788/C9/2000/2010 din 19.10.2016 și 1800/C1/2023 din 20.10.2016. Referitor la susținerea societății contestatoare că legislația concesiunilor nu reglementează dreptul autorității contractante de a solicita constituirea unei garanții de bună execuție și nici obligația concesionarilor de a constitui o garanție de bună execuție, Consiliul reține că, astfel cum a susținut și autoritatea contractantă, acest drept al autorității nu este reglementat prin Legea nr. 100/2016 și nici prin normele metodologice emise în aplicare. Astfel fiind, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă trebuie să elimine cerința referitoare la constituirea garanției de bună execuție. Principiul invocat de achizitoare, în sensul că, dacă nu îi este interzis să solicite constituirea garanției de bună execuție, înseamnă că îi este permis, nu poate fi aplicat în materia concesiunilor, unde regulile au reglementări exprese, imperative, fiind stabilite de legiuitor cazurile în care pot fi cerute anumite garanții. De altfel, se poate observa că legiutorul a reglementat, prin normele metodologice, modul de contituire a garanției de participare, nu însă și al celei de bună execuție. Vizavi de cerința referitoare la deținerea unei licențe emise de Autoritatea Națională de Reglementare și Servicii Comunitare, Consiliul constată că, prin punctul de vedere, autoritatea contractantă a precizat că a publicat în SEAP clarificarea potrivit căreia nu mai este obligatorie deținerea licenței clasa 2 pentru activitățile descrise, astfel că este rămasă fără obiect critica formulată. Modificarea a fost efectuată prin anunțul de tip erată nr. 102879/31.03.2017. Referitor la experiența similară cerută, apreciată ca fiind excesivă și stabilită cu încălcarea Legii nr. 100/2016, Consiliul constată că, în răspunsul nr. 7 din răspunsul la notificarea prealabilă, s-a precizat: Aceasta cerinţa a fost formulata cu respectarea prevederilor art. 35 alin (2) lit. d din HG 867/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări si concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări si concesiunile de servicii. Cerinţa nu se modifica. Potrivit dispozițiilor invocate ”(1) Criteriile privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de entitatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. (2) Operatorul economic face dovada îndeplinirii criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: d) o listă a concesiunilor de servicii din care să rezulte că a fost realizată operarea contractului de concesiune de servicii 36

pentru o perioadă prestabilită de entitatea contractantă prin documentaţia de atribuire”. Prin fișa de date a achiziției, s-a solicitat ca ofertantul să prezinte o lista a concesiunilor de servicii din care să rezulte operarea, pentru o perioadă de minim 1 an de zile, a unei stații de sortare deșeuri cu o capacitate de minim 33.000 tone/an și a unei stații de tratare mecano- biologică cu o capacitate de minim 54.000 tone/an. Vizavi de perioada de minimum 1 an, ținând seama că, prin impunerea acestei cerințe, sunt înlăturați de la participare operatorii economici care au desfășurat astfel de servicii pe perioade mai mici de decât cea impusă, având în vedere și lipsa justificării unei astfel de perioade, precum și numărul redus de contracte cu acest obiect încheiate de operatorii din România, autoritatea contractantă trebuie să modifice perioada impusă, astfel încât să asigure o concurență cât mai largă la procedură. În ce privește capacitatea stațiilor de sortare, Consiliul reține că, într-adevăr, impunerea unei experiențe prin raportare la capacitatea stațiilor de sortare deșeuri/tratare mecano biologică conduce la restricționarea participării la procedură a operatorilor economici care, deși nu au operat în stații de sortare cu o astfel de capacitate, pot îndeplini contractul în mod corespunzător. Potrivit art. 30 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 867/2016 ”Entitatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de concesiune prin introducerea unor criterii minime de calificare, ce: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de concesiune ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu valoarea şi obiectivele contractului de concesiune ce urmează a fi atribuit”. Relevanță pentru autoritatea contractantă prezintă contractele executate anterior de operatorii economici având ca obiect operarea unor stații de sortare deșeuri/tratare mecano-biologică, nu capacitatea stației. De altfel, textul legal face referire la solicitarea unei liste a concesiunilor de servicii din care să rezulte că a fost realizată operarea contractului de concesiune de servicii pentru o perioadă prestabilită de entitatea contractantă prin documentaţia de atribuire. Astfel fiind, autoritatea contractantă trebuie să modifice cerința privind experiența similară, astfel încât să fie posibilă participarea cât mai multor operatori economici la procedură. În ce privește solicitarea ca Ofertantul să prezinte pentru dovedirea experienței similare, în copie cu mențiunea ”conform cu originalul”, certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate sau de către clientul privat beneficiar, se reține că, atât timp cât ofertantul trebuie să dovedească operarea într-o stație de sortare/tratare, trebuie prezentate documente, emise de beneficiari, care să dovedească prestarea serviciilor. 37

Referitor la criticile aduse de societatea contestatoare faptului că autoritatea contractantă a solicitat renunțarea la profiturile realizate din valorificarea deșeurilor, vânzarea acestora și reducerea tarifelor prin consemnarea în fișele de fundamentare a unor venituri, se reține că, în cadrul documentului ”Modul de întocmire a propunerii financiare”, din documentația de atribuire, s-a prevăzut că ”Deșeurile menajere colectate de pe întreg teritoriul județului ... sunt proprietatea județului .... Operatorul stației de sortare și al stației de tratare mecano biologică are obligația de a vinde deșeurile reciclabile rezultate în urma proceselor tehnologice către reciclatori. Veniturile realizate de operator din vânzarea deșeurilor reciclabile nu vor constitui profit al operatorului. Aceste venituri vor fi consemnate în fișa de fundamentare a tarifului activităților de sortare și tratare mecano biologică”. Relevanță prezintă următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 100/2016 ”Valoarea unei concesiuni de lucrări sau a unei concesiuni de servicii este cifra totală de afaceri a concesionarului generată pe durata contractului, fără TVA, în schimbul lucrărilor şi serviciilor care fac obiectul concesiunii, precum şi pentru bunurile accesorii acestor lucrări şi servicii”; - art. 2 lit. o) din Legea nr. 51/2006 ”stabilirea preţurilor şi tarifelor - operaţiunea de stabilire a structurii şi nivelurilor preţurilor şi tarifelor iniţiale, după caz, pentru serviciile de utilităţi publice, pe baza metodologiei de calcul al preţurilor şi tarifelor, elaborată şi aprobată de autoritatea de reglementare competentă”; - art. 4 lit. b) din normele metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activitățile specifice serviciului de salubrizare a localităților aprobate prin Ordinul președintelui ANRSC nr. 109/2007 ”stabilirea de tarife - operaţiunea de analiză a nivelului tarifelor şi a structurii acestora, conform normelor metodologice elaborate de autoritatea de reglementare competentă, pentru operatorii nou-intraţi pe piaţă sau pentru operatorii care încheie contracte de delegare a gestiunii pentru aceste servicii cu autorităţile administraţiei publice locale”; - art. 6 alin. (1) din norme ”Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se fundamentează pe baza cheltuielilor de producţie, exploatare, a cheltuielilor de întreţinere şi reparaţii, a amortismentelor aferente capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale, a costurilor de protecţie a mediului, a costurilor de securitate şi sănătate în muncă, a costurilor care derivă din contractul de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare, a cheltuielilor financiare şi includ o cotă pentru crearea surselor de dezvoltare şi modernizare a sistemelor de utilităţi publice, precum şi o cotă de profit”. - art. 11 alin. (4) din norme ”La stabilirea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare se au în vedere următoarele criterii: a) cheltuielile pentru combustibilul utilizat se stabilesc în funcţie de tipul maşinii folosite, de consumul de combustibil, de cantitatea de deşeuri colectată, transportată şi depozitată şi de distanţa de transport; b) cheltuielile cu energia electrică tehnologică programată anual se stabilesc în funcţie de energia consumată de motoarele puse în funcţiune la nivelul unei zile, înmulţit cu cantitatea programată anual şi cu preţul de achiziţie al energiei electrice în vigoare; c) cheltuielile cu amortizarea se iau în calcul, respectându-se reglementările legale în vigoare; d) cheltuielile cu redevenţa determinate potrivit prevederilor legale; 38

e) cheltuielile cu materiile prime şi materialele consumabile şi cu piesele de schimb se stabilesc în funcţie de consumurile normate şi de preţul de achiziţie al acestora; f) cheltuielile pentru protecţia mediului se vor lua în calcul la nivelul prevăzut de legislaţia în vigoare; g) cheltuielile cu munca vie se fundamentează în funcţie de cheltuielile cu personalul, potrivit normelor de muncă, în raport cu legislaţia în vigoare şi corelat cu principiul eficienţei economice; h) cheltuielile de depozitare a deşeurilor vor fi luate în calcul în funcţie de modul de prestare a acestei activităţi. În situaţia în care prestaţia este efectuată de un alt operator, la tariful de precolectare, colectare şi transport al deşeurilor municipale se vor adăuga cheltuielile de depozitare aferente; i) cheltuielile cu reparaţiile se vor lua în calcul la nivelul programat anual, potrivit planului de reparaţii; j) fondul pentru închiderea depozitului de deşeuri şi urmărirea acestuia postînchidere, unde este cazul, în conformitate cu prevederile legale şi potrivit aprobării autorităţii administraţiei publice locale; k) o cotă de profit”. Analizând criticile contestatoarei, în raport de dispozițiile legale citate, se observă că aceasta apreciază ca fiind nelegală decizia autorității contractante de a stabili că veniturile obținute din vânzarea deșeurilor reciclabile sunt cuprinse în fișa de fundamentare a tarifului, vânzarea deșeurilor neconstituind obiectul contractului, nefiind o activitate specifică serviciului public de salubrizare și nefiind respectate prevederile anexei nr. 1 a Ordinului președintelui ANRSC nr. 109/2007. Într-adevăr, astfel cum a susținut petenta, în anexa amintită nu sunt evidențiate astfel de venituri. Cu toate acestea, având în vedere obligația operatorilor economici de a vinde deșeurile reciclabile rezultate în urma proceselor tehnologice către reciclatori, obligație prevăzută expres, nu există motive pentru a decide că este nelegală cerința impusă de autoritatea contractantă. Cum a arătat și achizitoarea în punctul său de vedere, informațiile existente în documentele puse la dispoziție permit determinarea cantității de deșeuri, iar atâta vreme cât s-a impus valorificarea deșeurilor reciclabile, nu se poate susține că venitul obținut nu trebuie inclus în fișa de fundamentare. Tarifele ofertate trebuie să reflecte întocmai veniturile și cheltuielile operatorilor, iar obținerea de către aceștia a unor venituri din valorificarea deșeurilor nu putea fi eliminată din fundamentare doar pe motiv că nu sunt cuprinse în fișa de fundamentare din normele metodologice. Acceptarea unei astfel de interpretări ar conduce la imposibilitatea cuprinderii în justificarea tarifului a unui venit care poate fi obținut și determinat. După cum stabilesc prevederile mai sus citate, tarifele trebuie să cuprindă toate costurile care intervin, iar pentru cazul analizat, întrucât deșeurile reciclabile pot fi vândute, sumele rezulatte trebuie să se regăsească în valoarea tarifelor, neputând fi acceptată soluția obținerii acestor venituri și neincluderea lor în determinarea tarifelor. 39

În acest sens s-a pronunțat Consiliul prin decizia nr. 1850/C9/2101, 2136, 2137 din 27.10.2016, menținută de Curtea de Apel Brașov, Secția Contencios administrativ şi fiscal (decizia nr. 953/2016 din 09.12.2016), dar și în decizia nr. 311/C7/2988/81 din 09.02.2017. Referitor la critica vizând faptul că nu este explicit caietul de sarcini cu privire la semnificația și efectele cerinței ca investițiile să fie finanțate din alte surse, Consiliul reține că, prin răspunsul nr. 14, autoritatea contractantă a precizat următoarele: Caietul de sarcini al serviciului de salubrizare descrie si situatii pentru alte tipuri de activitati ce se desfasoara in cadrul serviciului vezi activitatea de colectare. Sistemul de management integrat al deşeurilor solide in judeţul ... are in ce priveşte activitatea de sortare si de tratare mecano biologica a deseurilor( inclusiv transportul deşeurilor rezultate din cele doua procese tehnologice) construita sau achizitionata toata infrastructura necesara. Asa cum s-a explicat in "Modul de întocmire a propunerii financiare" reparaţiile capitale sau înlocuirea de echipamente, utilaje se va face de către CJ ... din fondul IID constituit din sumele plătite de concesionar ca redeventa. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a adăugat: ”concesionarul are obligația să întrețină, nu să investească/ reinvestească în bunurile date în administrare pentru prestarea serviciului”. În răspunsul nr. 20 din adresa nr. 2493/17.03.2017, s-a precizat: concesionarul nu are nici o obligaţie privind investiţiile. Se observă astfel că autoritatea contractantă a lămurit aspectele legate de necesitatea efectuării unor investiții, însă nu au fost aduse modificări ale caietului de sarcini în consecință. Astfel fiind, autoritatea contractantă trebuie să clarifice aspectele legate de investiții, conform celor din răspunsul la notificarea prealabilă și din punctul de vedere și să modifice informațiile din caietul de sarcini în sensul celor precizate. În privința cerinței referitoare la programul de lucru și programul de funcționare, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a precizat că modul de întocmire a propunerii tehnice nu se modifică. În anexa 2 a caietului de sarcini (pag. 54 și 55), autoritatea contractantă a solicitat ca Ofertantul să prezinte propunerea de program de lucru în propunerea tehnică. În punctul său de vedere, achizitoare a explicat că solicită acest lucru pentru a vedea modul de organizare a concesionarului și a activităților pe care le va desfășura în cadrul viitorului contract. Într-adevăr, astfel cum a arătat și societatea contestatoare, prezentarea programului de lucru presupune dimensionarea ofertei în funcție de acesta, programul de lucru influențând direct și semnificativ costurile și salarizarea personalului, consumurile cu combustibil, energie etc, însă prezentarea diferită a programului de lucru, după cum stabilește fiecare operator economic, nu înseamnă că va există un mod neuniform de abordare a ofertelor față de caietul de sarcini. Autoritatea contractantă a permis operatorilor economici să facă propria propunere a 40

programului de lucru și astfel să-și dimensioneze oferta în funcție de propriile considerente, ceea ce nu înseamnă că au fost încălcate dispozițiile legale vizavi de punerea la dispoziție a tuturor informațiilor pentru întocmirea în mod corespunzător a ofertei. Mai mult, prezentarea programului de lucru face dovada faptului că ofertanta a estimat corect costurile implicate și relevă modul său de orgnizare în prestarea serviciului. Referitor la faptul că autoritatea contractantă impune ofertanților să își asume obligații referitoare la predarea deșeurilor reciclabile unor companii de reciclare care în realitate nu există în județul ..., Consiliul reține că, prin răspunsul nr. 16 din răspunsul la notificarea prealabilă, s- a precizat că ofertanţii pot vinde reciclabilelor oricărui agent economic. Față de modificarea adusă de achizitoare, nu se poate susține concluzia contestatoarei că ”în fapt, concesionarul este obligat să predea aceste deșeuri rezultate din sortare către intermediari cu sediul în județul ..., care la rândul lor revând aceste deșeuri reciclabile la agenți reciclatori din alte județe/țări”. Autoritatea contractantă nu a limitat vânzarea deșeurilor la agenții economici din județul ..., astfel că susținerile contestatorei, legate de neclaritatea documentației sub aspectul neprecizării operatorilor economici din județ care sunt dispuși să preia toate categoriile de deșuri; câți dintre aceștia ar fi dispuși să le preia; dacă operatorii economici din județ, dispuși să preia reciclabilele, vor oferi aceleași condiții financiare ca și companiile de reciclare pentru că, la rândul lor, primii le vor revinde la reciclatori din alte județe/țări și vor diminua prețul oferit nu se justifică, în contextul modificării propuse de autoritate. Este adevărat că vânzarea deșeurilor nu se poate face decât către agenți economici autorizați, însă limitarea pentru județul ... nu a fost păstrată. Trecând la analiza clauzelor contractuale criticate, Consiliul observă că societatea contestatoare susține că, în proiectul de contract, se fac referiri la ”personalul cheie”, deși fișa de date nu cuprinde astfel de referiri. În răspunsul nr. 17 din adresa nr. 2493/17.03.2017, autoritatea contractantă a specificat umătoarele: Conform "Modului de întocmire a propunerii tehnice" ofertantul are obigatia de a prezenta informaţii privind personalul, număr, funcţii ocupate, calificari, atributii. Propunerea tehnica este anexa (parte) a contractului de concesiune. Aşadar exista fundament juridic. Se observă că, nici prin răspunsul la notificare, autoritatea contractantă nu a asigurat o corelație a proiectului de contract care face referire la ”personalul cheie” cu ”modul de întocmire a propunerii tehnice” invocat în răspunsul la notificare și care nu cuprinde vreo referire la personalul cheie. Astfel fiind, autoritatea contractantă trebuie că coreleze informațiile din cele două documente. Vizavi de critica adusă faptului că autoritatea contractantă a impus concesionarului obligații referitoare la gestiunea deșeurilor de echipamente electrice și electronice, în mod nelegal, se reține că, în răspunsul nr. 18 din adresa nr. 2493/17.03.2017, autoritatea 41

contractantă a precizat că Accidental in deseurile colectate de la populaţie pot fi si deşeuri de tip DEEE. Colectare nu presupune verificarea prin golire a fiecărui container de 1,1 mc. In condiţiile in care accidental aceste deşeuri ajung la statia de sortare sau de tratare mecano biologice si sunt identificate, ele vor fi depozitate temporar in containerele special achiziţionate existente pe amplasamentul statiilor. La fel si deseurile voluminoase. În caietul de sarcini, la pag. 19, s-au prevăzut următoarele: Fluxurile speciale de deșeuri cuprinse în SMID sunt: Deșeurile din echipamente electrice și electronice (DEEE), deșeurile voluminoase și cele menajere periculoase. Pentru colectarea acestor fluxuri speciale, în cadrul stațiilor de transfer și al depozitului ... se vor amenaja puncte de colectare dotate cu containere pentru colectarea fiecărui tip de deșeu mai sus-menționat. DEEE-urile vor fi aduse la punctele de colectare de către cetățeni și producători (containerele pentru DEEE vor fi furnizate de importatori/de producători; necesarul de containere de colectare pentru DEEE este de 7 containere de câte 30 m3 (3 în Zona 5 și câte un container pentru Zonele 1-4). Deșeurile periculoase din deșeurile menajere necesită 9 containere de 6 m3 (5 în zona 5 și câte unul în zonele 1-4, amplasate, așa cum se menționa mai sus, în stațiile de transfer, respectiv pe amplasamentul depozitului. Deșeurile voluminoase necesită 8 containere de câte 15 m3 și cele menajere periculoase se vor colecta în funcție de cerințe (campanii de colectare sau la cerere), 4 pentru Zona 5 și câte unul pentru zonele 1-4. Pentru zona 1 in statia de transfer sunt amplasate containere pentru deseuri voluminoase, DEEE, si periculoase. În caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat în lista investițiilor care cad în sarcina operatorului (anexa 3) Containere de 30 mc pentru stocarea temporară a DEEE-urilor – 2 buc. Cum se arată și în contestație, autoritatea contractantă, în răspunsul la notificarea prealabilă, vorbește despre existența accidentală a deșeurilor de tip DEE, însă, în caietul de sarcini, se menționează că aceste tipuri de deșeuri vor fi aduse la punctele de colectare de cetățeni și producători (containerele pentru DEEE vor fi furnizate de importatori/ de producători). În acest context, autoritatea contractantă trebuie să pună în corelație informațiile din proiectul de contract cu cele din caietul de sarcini în ce privește containerele care vor fi utilizate pentru acest tip de deșeuri. Vizavi de solicitarea de eliminare din proiectul de contract a prevederilor referitoare la obținerea licențelor emise de ANRSC, având în vedere măsura de remediere luată de autoritatea contractantă de a nu mai solicita respectiva licență, proiectul trebuie modificat în consecință. În punctul său de vedere, achizitoarea face referire la art. 8 lit. j) din proiect care, într-adevăr, se referă la autorizații, și nu la licența ANRSC, însă art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (5) lit. c) fac referire la obținerea licenței de operare, astfel că acestea trebuie corelate cu modificările aduse. Potrivit art. 9 – OBLIGAŢIILE DE INVESTIŢII ALE DELEGATULUI (1) Delegatul se obligă să efectueze investiții conform Anexei nr. 7 la prezentul Contract, şi ţinând seama de prevederile de mai jos ale prezentului articol. (3) Orice modificare la Programul de Investiţii, în măsura în care o astfel de modificare este permisă conform Legii aplicabile, nu va fi operată decât după 42

aprobarea propunerilor Delegatului de către Delegatar şi va fi inclusă în Programul de Investiţii prin act adiţional la prezentul Contract, semnat de toate Părţile. Articolul nu face referiri la licența de operare. În ce privește critica vizând durata contractului de concesiune apreciată ca nefiind corect stabilită și restricția de a prelungi durata contractului de concesiune, prin răspunsul nr. 20 din adresa nr. 2493/17.03.2017, s-a specificat: ”(...) concesionarul nu are nici o obligaţie privind investiţiile. Durata concesiunii nu se modifică, ea este de 10 ani”. Având în vedere răspunsul autorității contractante, aceasta trebuie să modifice caietul de sarcini în privința informațiilor referitoare la investiții pentru a fi corelate cu cele furnizate în răspunsurile la notificarea prealabilă. Prin urmare, extinderea duratei concesiunii în funcție de perioada necesară investițiilor nu se impune. Referitor la perioada de mobilizare de 60 zile, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă nu a acceptat modificarea acesteia. Potrivit art. 3 alin. (5) din proiectul de contract În Perioada de Mobilizare, care nu poate fi mai lungă de 60 Zile de la Data Emiterii ordinului administrativ de începere a contractului (dacă Părţile nu convin prelungirea acestui termen), Delegatul va prezenta Delegatarului dovezile care confirmă: a) constituirea Garanţiei de Bună Execuţie prevăzută la Articolul 21 („Garanţia de Bună Execuţie”) din prezentul Contract; b) încheierea tuturor poliţelor de asigurare solicitate la Articolul 22 (“Asigurări”) din prezentul Contract; c) licenţa eliberată de Autoritatea de Reglementare prin care Delegatului i se acordă permisiunea furnizării/prestării Serviciului în Aria Delegării; d) obținerea celorlalte Autorizaţii necesare conform Legii pentru începerea prestării Serviciului. Societatea contestatoare a invocat necesitatea obținerii autorizației de mediu conform Legii nr. 278/2013 și Ordinului nr. 818/2003. Cum a arătat și petenta, chiar și pentru obținerea acestei autorizații nu este suficientă perioada de 60 zile impusă, astfel că este necesară modificarea ei. Autoritatea contractantă trebuie să ia în considerare perioadele necesare obținerii tuturor avizelor/autorizațiilor prevăzute în actele normative și să stabilească o perioadă de mobilizare rezonabilă, care să asigure obținerea lor de către concesionar. Mai mult, în proiectul de contract trebuie reglementată situația în care, deși concesionarul a depus toate documentațiile și acordurile/ avizele necesare, autoritățile competente nu emit în termenele legale autorizațiile, precum și în privința eventualelor costuri suplimentare care pot interveni. În Matricea riscurilor, la pct. 2 Aprobări, s-a propus ca măsură de eliminare a riscului: Managementul riscului: Autoritatea contractantă va acorda Operatorului, prin Contract, un termen de mobilizare de maxim 60 de zile pentru obținerea tuturor autorizațiilor necesare conform legislației în vigoare. Operatorul este responsabil de obținerea acestor autorizații, astfel încât operarea stațiilor să înceapă în termenul contractual. 43

Autoritatea contractantă trebuie să modifice în consecință și matricea riscului în privința perioadei satbilite, însă, având în vedere că obținerea autorizațiilor cade în sarcina operatorului, în mod corect a fost stabilită preluarea riscului în totalitate de acesta. În ce privește prevederea referitoare la denunțarea unilaterală a contractului de concesiune, în răspunsul nr. 22, autoritatea contractantă a precizat că art. 5 alin. (1) lit. i) se completează cu expresia „modificări pot fi aduse numai în limitele stabilite de lege si numai cu acordul Delegatului pentru acele activități care îl privesc". Potrivit art. 5 alin. (1) lit. i) din contract, delegatarul are dreptul să modifice unilateral partea reglementară a Contractului (respectiv Regulamentul Serviciului şi Caietul de Sarcini al Serviciului, Anexele nr. 1 şi nr. 2 la Contract) pentru motive ce ţin de interesul naţional sau local şi/sau în caz de Modificare Legislativă, cu posibilitatea pentru Delegat de a primi o compensaţie în cazul în care echilibrul contractual este afectat în mod semnificativ ca urmare a acestor modificări. Se observă că autoritatea contractantă a completat cerința, însă nu a modificat conținutul acesteia, deși, astfel cum a susținut și societatea contestatoare, modificările legislative nu atrag modificarea unilaterală a contractului, iar afectarea echilibrului contractual în mod semnificativ nu a fost definită. De asemenea, nu rezultă ce anume va cuprinde compensația. Astfel fiind, Consiliul constată că este necesară modificarea clauzei amintite, completarea adusă de autoritate nefiind suficientă. Referitor la cerința privind asigurarea salariaților, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a acceptat modificare acesteia. Potrivit art. 22 alin. (1) lit. c) din proiectul de contract de concesiune Fără a aduce atingere altor sarcini, obligaţii şi/sau răspunderi ale Delegatului asumate în baza acestui Contract, în Perioada de Mobilizare, Delegatul, pe proprie răspundere şi cheltuială, va obţine şi va menţine pe întreaga durata a Contractului poliţele de asigurare cu acoperirea prevăzută de Lege şi Bunele Practici Comerciale şi în special următoarele asigurări, după cum sunt detaliate în Anexa nr. 9 la prezentul Contract: c) Asigurări pentru salariaţi, conform Legii în domeniul muncii. Autoritatea contractantă nu a indicat, nici în răspunsul la notificarea prealabilă și nici în punctul de vedere asupra contestației, legislația avută în vedere la stabilirea cerinței. Nefiind adusă nicio justificare pentru impunerea acesteia, în condițiile neindicării în concret a legislației aplicabile și a necesității obiective a achizitoarei pentru alegerea cerinței, Consiliul constată că este necesară eliminarea ei. În ce privește critica adusă faptului că autoritatea contractantă impune prin documentația de atribuire ca ofertanții să dea declarații false, Consiliul constată că, la art. 29 alin. (1) din proiectul de contract, s-a prevăzut: Delegatarul declară că înainte de atribuirea prezentului Contract a depus toate eforturile pentru a se asigura că informaţiile 44

furnizate conţin toate datele cunoscute lui şi pe care le consideră relevante sau importante în prestarea Serviciului, iar Delegatul declară că a luat act şi a confirmat că a analizat şi verificat toate informaţiile furnizate şi condiţiile privind prestarea adecvată a Serviciului. În răspunsul nr. 24 din adresa nr. 2493/17.03.2017, achizitoarea a menționat că Este doar o declaraţie a Delegatului că îşi va respecta obligaţiile contractuale şi nu va întreprinde nimic care să însemne o încălcare a obligaţiilor. Art. 1517 Cod civil spune că "O parte nu poate invoca neexecutarea obligaţiilor celeilalte părţi în măsura în care neexecutarea este cauzată de propria sa acţiune sau omisiune." Față de răspunsul emis, Consiliul stabilește că, atâta vreme cât în contract sunt prevăzute obligațiile delegatului, o declarație suplimentară care să confirme respectarea obligațiilor contractuale nu se justifică. Mai mult decât atât, prestarea adecvată a serviciilor nu poate fi condiționată sau acoperită printr-o declarație a delegatului, fiind o obligație contractuală. Astfel fiind, Consiliul constată că este necesară eliminarea clauzei privind declarația delegatului. Vizavi de solicitarea de revizuire a proiectului de contract, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a fost de acord cu modificarea clauzelor contractuale propuse de societatea contestatoare, în răspunsul la notificarea prealabilă, solicitând formularea unor propuneri concrete de modificare a clauzelor. Având în vedere modificările/clarificările documentației dispuse de Consiliu sub aspectul garanției de bună execuție, investițiilor, termenii utilizați („în mod substanțial”, ”modificare substanțială”), ținând cont și de lipsa unui răspuns din partea autorității contractante sub aspectul clauzelor contractuale propuse, Consiliul constată că este necesară analiza propunerilor contestatoarei, reviziuirea proiectului de contract în consecință, astfel încât să fie respectate dispozițiile legale și să se asigure echilibrul contractual. În considerarea celor prezentate, având în vedere inițierea procedurii fără obținerea aprobărilor legal stabilite, multitudinea modificărilor/clarificărilor ce s-ar impune pentru remedierea documentației de atribuire, imposibilitatea luării unor măsuri de remediere sub aspectul obținerii aprobării documentației de atribuire, inclusiv a proiectului de contract prin hotărâre a Consiliului Județean ..., fără încălcarea principiului transparenței, acestea fiind necesare anterior demarării procedurii, Consiliul va admite contestația formulată de ... și va anula procedura de atribuire organizată de .... Fiind anulată procedura, solicitarea de extindere a datei de depunere a ofertelor este rămasă fără obiect. În ce privește solicitarea de plată a cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației, Consiliul reține că, la dosarul cauzei, au fost depuse, cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 14569/19.04.2017, următoarele documente: factura fiscală nr. TZA-01406-2017 din 45

19.04.2017, pentru suma de 9.870,28 lei; factura fiscală nr. TZA-01378- 2017 din 19.04.2017, pentru suma de 32.264,23 lei; ordinele de plată din 19.04.2017, privind plata de către ... către ..., a sumelor aferente celor două facturi. Ținând seama de documentele întocmite și depuse la dosarul cauzei de către contestatoare și de faptul că doar o parte a criticilor au fost considerate întemeiate, Consiliul va diminua corespunzător onorariul cerut până la suma de 15.000 lei. Astfel fiind, Consiliul va obliga Consiliului Județean ... la plata către ... a sumei de 15.000 lei, reprezentând onorariu avocat. Trecând la soluționarea celei de-a doua contestații formulate în cadrul procedurii de ..., Consiliul constată că prima critică privește modalitatea de calculare a tarifelor, apreciată ca fiind una nelegală, întrucât se solicită ofertarea unor tarife cu încălcarea prevederilor imperative ale Normelor metodologice de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activitățile specifice serviciului de salubrizare a localităților aprobate prin Ordinul președintelui ANRSC nr. 109/2007. Analizând criticile contestatoarei, în raport de dispozițiile legale invocate în soluționarea aceleiași critici cuprinsă în contestația formulată de ..., se observă că aceasta apreciază ca fiind nelegală decizia autorității contractante de a stabili că veniturile obținute din vânzarea deșeurilor reciclabile se regăsesc în fișa de fundamentare a tarifelor, acestea neregăsindu-se în anexa nr. 1 a Ordinului președintelui ANRSC nr. 109/2007. Într-adevăr, astfel cum a susținut petenta, în anexa amintită nu sunt evidențiate astfel de venituri. Cu toate acestea, având în vedere obligația operatorilor economici de a vinde deșeurile reciclabile rezultate în urma proceselor tehnologice către reciclatori, obligație prevăzută expres, nu există motive pentru a decide că este nelegală cerința impusă de autoritatea contractantă. Vizavi de faptul că această situație va determina ofertarea unor tarife nejustificate, este de reținut că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, trebuie să verifice realitatea datelor din ofertă, inclusiv cele legate de veniturile obținute din valorificarea deșeurilor reciclabile. Operatorii economici obținând venituri din valorificarea deșeurilor nu există motive pentru eliminarea lor din fundamentarea tarifelor ofertate, deși fișa de fundamentare nu prevede o astfel de rubrică. Tarifele ofertate trebuie să reflecte întocmai veniturile și cheltuielile operatorilor, iar obținerea de către aceștia a unor venituri din valorificarea deșeurilor nu putea fi eliminată din fundamentare doar pe motiv că nu sunt cuprinse în fișa de fundamentare din normele metodologice. Acceptarea unei astfel de interpretări ar conduce la imposibilitatea cuprinderii în justificarea tarifului a unui venit care poate fi obținut și determinat. 46

În motivarea sa, contestatoarea aduce în discuție diminuarea nejustificată a tarifelor, întrucât ofertanții vor formula oferte extrem de mici pornind de la calcule extrem/nejustificat de optimiste privind veniturile din reciclare, cu consecințe negative ulterioare în derularea contractului, or, sub acest aspect, trebuie reținut că orice calcule vor fi prezentate acestea trebuie să fie justificate și să aibă la bază informații clare și concludente, care vor trebui verificate de comisia de evaluare. În concluziile scrise, societatea contestatoare a prezentat două variante de calcul a tarifelor și motive detaliate pentru care s-a apreciat că sunt descurajați operatorii economici prin impunerea veniturilor obținute din vânzarea reciclabilelor în tariful serviciului, iar pe de altă parte, prin utilizarea acestor venituri exclusiv pentru diminuarea tarifelor, însă atâta vreme cât sunt obținute venituri din vânzarea reciclabilelor, autoritatea contractantă nu poate fi obligată să elimine din modul de calcul al tarifului respectivele sume. Contestatoarea a susținut că autoritatea contractantă nu a oferit informații suficiente pentru întocmirea ofertei într-un mod cât mai realist și pentru a nu lăsa loc interpretărilor subiective în evaluarea ofertelor, însă nu a indicat în concret ce informații îi sunt necesare pentru a fi acoperite lipsurile invocate. De asemenea, faptul că baza de calcul a determinării profitului este diferită, în sensul că una este să aplice o cotă de profit asupra costurilor și alta e să se aplice aceeași cotă asupra costurilor diminuate cu veniturile, nu poate conduce la înlăturarea, din modul de calcul al tarifului, a unor venituri, atâta vreme cât ele vor fi obținute de operator din valorificarea reciclabilelor. Luarea măsurilor propuse de contestatoare de eliminare a modului de calcul impus și prevederea unui mecanism de distribuire a veniturilor din vânzarea deșeurilor reciclabile între operator și autoritatea contractantă nu poate fi admisă. Analizând crtiticile contestatoarei referitoare la pct. II.2.1) din fișa de date a achiziției potrivit căruia ”Valoarea maximă anuală a încasărilor Concesionarului conform tarifelor practicate pentru serviciile prestate, fără taxa de mediu, este de 9.677.729,70 lei, fără TVA”, Consiliul constată că, prin răspunsul la notificare nr. 2550/22.03.2017, autoritatea contractantă a precizat următoarele: Conform prevederilor art. 12 - 13 din Legea 100/2016 in care se stabileste valoarea unei concesiuni de servicii ca fiind cifra totala de afaceri a concesionarului generată pe durata contractului, fara TVA, valoarea estimata a contractului de concesiune ce se doreşte a fi atribuit se compune din: Valoarea incasarilor concesionarului conform tarifelor practicate = 96.777.297 lei. Prin "Valoarea incasarilor concesionarului conform tarifelor practicate " se intelege valoarea incasarilor (ca produs dintre tarife si cantitatile prelucrate in cele doua statii si transportate la depozitul ecologic si depozitul de cenuşa in timpul unui an) de la operatorii de colectare si transport in condiţiile in care veniturile din vanzarea reciclabilelor ar fi zero. In stabilirea tarifelor pentru activitatilor din statia de sortare si statia TMB s-a tinut seama de tariful comunicat de antreprenorul care a proiectat si executat statiile 47

de sortare si tratare mecano biologice, redeventa ce trebuie plătită concedentului, costul pentru transportul deşeurilor la depozitul ecologic sau la depozitul de cenuşa si plata depozitarii deşeurilor. De asemenea s-a tinut seama si de taxa sau tariful ce pot fi plătite de populaţie sau agenţi economici conform planului de evoluţie a tarifelor. Plata taxei de mediu de 80/120 lei/tona ( tinand seama de cantitatea de deşeuri din cele doua procese tehnologice care ajung la depozit si de taxa anuala/ tona) = 49.433.840 lei Veniturile prognozate a se realiza din vanzarea reciclabilelor (tinand seama de cantitatile prognozate a se colecta si de preţul mediu al reciclabilelor pe piaţa) =87.320.747 lei Valoarea bunurilor puse la dispoziţia concesionarului conform Listei bunurilor de retur =40.637.988,21 Având in vedere limitările de taxa sau tarif impuse prin planul anual de evoluţie a tarifelor autoritatea contractanta a precizat in fisa de date achiziţiei ca incasarile anuale ale concesionarului conform tarifelor practicate pentru serviciile prestate fara Taxa de mediu, este de : 9.677.729,70 lei fara TVA". Având în vedere că au fost considerate neîntemeiate criticile legate de modul de calcul al tarifului, explicațiile autorității contractante din răspunsul la notificarea prealabilă sunt suficiente, astfel încât operatorii economici să cunoască ce s-a avut în vedere la stabilirea sumei de 9.677.729,70 lei. Astfel fiind se constată a fi nefondate criticile legate de prevederea de la pct. II.2.1) din fișa de date. În ce privește criticile aduse lipsei cuantificării în termeni economici și financiari a riscurilor, precum și a unei analize a încadrării contractului în categoria celor de concesiune, bazate pe o evaluare și alocare corectă a riscurilor, Consiliul constată că, prin răspunsul la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a specificat că ”Matricea riscurilor parte a caietului de sarcini nu se modifică. Ne aşteptam ca ofertanţii participanţi la aceasta procedură să aibă experienţa necesară astfel încât să completeze planul de gestionare a riscurilor conform Modului de întocmire a propunerii tehnice”. În documentul ”Modul de întocmire a propunerii tehnice”, la pct. E, s-au prevăzut următoarele: ”Autoritatea contractantă a întocmit și atașat în caiet de sarcini matricea riscurilor. Ofertantul are obligația de a propune pentru fiecare risc (care îl privește) în parte, un Program de gestionare a riscului (PGR) care să cuprindă detalii privind modul de gestionare a riscurilor identificate și asumate, inclusiv prevenirea producerii acestora. De asemenea ofertantul poate completa această matrice cu alte riscuri identificate pentru care, de asemenea, va propune un PGR”. Potrivit art. 51 alin. (5) și (6) din Legea nr. 100/2016 În cuprinsul documentaţiei de atribuire entitatea contractantă defineşte obiectul concesiunii de lucrări sau al concesiunii de servicii prin descrierea necesităţilor autorităţii contractante şi a caracteristicilor solicitate pentru lucrările sau serviciile care urmează a fi concesionate şi stabileşte criteriile de atribuire, precum şi modul de repartizare a riscurilor. (6) În cadrul descrierii elementelor prevăzute la alin. (5) entitatea contractantă stabileşte care sunt cerinţele minime pe care ofertele trebuie să le îndeplinească. Față de prevederile legale citate, lăsarea la dispoziția ofertanților a completării matricei cu alte riscuri pe care le vor identifica și prezentarea de către aceștia a unui program de gestionare a riscurilor este contrară acestor dispoziții. 48

Autoritatea contractantă este cea care trebuie să stabilească toate riscurile și programul de gestionare a lor, cerințe minime în baza cărora se va stabili conformitatea ofertei. Astfel cum a arătat și contestatoarea, operatorii economici trebuie să își asume o matrice a riscurilor unitară și obligatorie pentru a putea fi analizate toate ofertele în mod unitar. Mai mult, documentația de atribuire trebuie să fie clară și completă, cunoscută de toți operatorii economici, astfel încât să poată fi primite oferte corespunzătoare. Așadar, achizitoarea trebuie să efectueze o analiză detaliată a riscurilor pentru identificarea tuturor riscurilor și cuprinderea lor în matricea riscurilor. Relevanță în acest sens prezintă și următoarele dispoziții: - art. 6 din Legea nr. 100/2016 ”(1) Atribuirea unei concesiuni de lucrări sau de servicii implică întotdeauna transferul către concesionar a unei părţi semnificative a riscului de operare de natură economică, în legătură cu exploatarea lucrărilor şi/sau a serviciilor respective. (2) Se consideră că o parte semnificativă a riscului de operare a fost transferată atunci când pierderea potenţială estimată suportată de concesionar nu este una neglijabilă. (3) Riscul de operare este riscul care îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii: a) este generat de evenimente care nu se află sub controlul părţilor la contractul de concesiune; b) implică expunerea la fluctuaţiile pieţei; c) ca efect al asumării riscului de operare, concesionarului nu i se garantează, în condiţii normale de exploatare, recuperarea costurilor investiţiilor efectuate şi a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor. (4) În sensul alin. (3), riscul de operare poate consta în: a) fie riscul de cerere - riscul privind cererea reală pentru lucrările sau serviciile care fac obiectul concesiunii de lucrări sau de servicii; b) fie riscul de ofertă - riscul legat de furnizarea lucrărilor sau a serviciilor care fac obiectul concesiunii de lucrări sau a concesiunii de servicii, în special riscul că furnizarea serviciilor nu va corespunde cererii. Riscul de ofertă poate fi împărţit în riscul de construcţie şi riscul operaţional legat de disponibilitatea serviciilor atunci când construcţia şi operarea constituie cele două mari faze ale proiectului de concesiune; c) fie ambele riscuri, de cerere şi de ofertă. - art. 8 din Legea nr. 100/2016 ”(1) Prin studiul de fundamentare prevăzut la art. 7 alin. (1) entitatea contractantă are obligaţia să analizeze dacă atribuirea contractului implică transferul unei părţi semnificative a riscului de operare către operatorul economic. (2) În cazul în care, ca urmare a analizei prevăzute la alin. (1), entitatea contractantă constată că o parte semnificativă a riscului de operare, astfel cum este definit la art. 6, va fi transferată operatorului economic, contractul va fi considerat contract de concesiune, urmând a se aplica prevederile prezentei legi. (3) În cazul în care, ca urmare a analizei prevăzute la alin. (1), entitatea contractantă constată că o parte semnificativă a riscului de operare, astfel cum este definit la art. 6, nu va fi transferată operatorului economic, contractul respectiv va fi considerat contract de achiziţie publică sau contract sectorial, după caz; - art. 13 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 867/2016 ”(1) Studiul de fundamentare a deciziei de 49

concesionare trebuie să cuprindă o analiză care să permită definirea şi cuantificarea în termeni economici şi financiari a riscurilor de proiect, luând în considerare, totodată, şi variantele identificate de repartiţie a riscurilor între părţile viitorului contract de concesiune, precum şi analiza privind încadrarea contractului în categoria celor de concesiune”. Se constată din dispozițiile legale citate că, inclusiv tipul contractului, respectiv de achiziție publică sau de concesiune, se stabilește în funcție de parte semnificativă a riscului de operare care va fi transferată operatorului economic. Referitor la Modul concret de repartizare a riscurilor între concedent și concesionar, riscul 7 – Modificări de taxe, în Matricea riscurilor, ca măsură de eliminare a riscului s-a prevăzut: Managementul riscului: În cazul în care taxele și/ sau impozitele vor suferi modificări, se va încerca contracararea acestor costuri suplimentare prin modificarea costurilor de operare. Potrivit art. 4 lit. d) din Normele metodologice aprobate prin Ordinul 109/2007, prin modificare a tarifelor se înțelege operaţiunea de analiză a nivelului tarifelor existente şi a structurii acestora, conform normelor metodologice elaborate de autoritatea de reglementare competentă, în situaţiile când intervin schimbări majore în structura costurilor care conduc la recalcularea tarifelor existente. Conform art. 15 alin. (1) din aceleași norme Tarifele pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare pot fi modificate în următoarele situaţii: a) la modificarea majoră a costurilor, determinată de punerea în funcţiune a unor utilaje pentru îmbunătăţirea calitativă a serviciilor publice de salubrizare şi numai după intrarea în exploatare a acestora; b) pentru cazurile care conduc la modificarea structurală a costurilor sau a cantităţilor ori la modificarea condiţiilor de prestare a activităţii, care determină modificarea costurilor cu o influenţă mai mare de 5%, pe o perioadă de 3 luni consecutiv; c) la modificările determinate de prevederile legislative care conduc la creşterea cheltuielilor de protecţie a mediului şi de securitate şi sănătate în muncă. Pe de o parte, se poate observa că, în matricea riscurilor, s-a precizat că ”se va încerca contracararea acestor costuri suplimentare”, ceea ce nu înseamnă un angajament din partea autorității, iar pe de altă parte, nu au fost avute în vedere prevederile legale citate. Așadar, achizitoarea trebuie să prevadă o măsură de eliminare a riscului care să respecte dispozițiile amintite. În privința preluării riscului, într-adevăr, achizitoarea este cea care urmează să ia măsurile în consecință, însă ținând seama că și operatorul trebuie să-și dimensioneze corect oferta, preluarea în proporție de 50% de către ambele părți este corectă. Vizavi de riscul 8 – Resurse la intrare, s-a prevăzut: Managementul riscului: Operatorul trebuie să facă o estimare a costurilor cât mai aproape de costurile reale, astfel încât să se evite eventuale pierderi. Contrar susținerilor contestatoarei măsura se referă la operatorul economic și la estimarea costurilor de către aceasta, și nu la o eventuală eroare de estimare din partea achizitoarei. 50

O modificare a riscului în sensul de a se menționa că operatorul este responsabil doar pentru erorile de ofertare nu se impune, fiind clară referirea la operator și la estimarea de către el a costurilor. În ceea ce privește riscul 9 – Întreținerea și repararea echipamentelor, s-a prevăzut: Managementul riscului: Operatorul are dreptul de a încheia contracte cu terții pentru întreținerea și repararea instalațiilor, utilajelor și echipamentelor utilizate pentru prestarea serviciilor. În descrierea riscului s-a prevăzut: Calitatea proiectării și/sau a lucrărilor este necorespunzătoare având ca rezultat creșterea peste anticipări a costurilor de întreținere și reparații. Având în vedere că o anumită creștere a costurilor este determinată și de calitatea lucrărilor și a proiectării care nu sunt în sarcina operatorului economic, cum a arătat și societatea contestatoare, acest risc nu poate intra în sarcina operatorului. Referitor la riscul 12 – Cantitatea de deșeuri colectată este mai mare decât cea planificată, ca măsură de eliminare s-a prevăzut: Managementul riscului: Operatorul are obligația de a informa în scris autoritatea contractantă pentru a stabili împreună măsurile care se impun. Se observă că sunt întemeiate criticile contestatoarei, în sensul că nu se face o limitare a acestui risc, indicându-se că vor fi stabilite ulterior măsurile ce se impun, contrar prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea 100/2016 și art. 13 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 867/2016. Referitor la riscul 20 – Inflația, s-a stabilit ca măsură de eliminare: Diminuarea riscului: Operatorul va ajusta anual tarifele practicate cu indicele de creștere a prețurilor comunicat de Institutul Național de Statistică și va supune aprobării autorității contractante această ajustare. Având în vedere definiția dată ajustării tarifelor, respectiv operaţiunea de analiză a nivelului tarifelor existente şi a structurii acestora, conform normelor metodologice elaborate de autoritatea de reglementare competentă, prin care se asigură corelarea nivelului tarifelor stabilite anterior cu evoluţia generală a preţurilor şi tarifelor din economie, și măsurile prevăzute de autoritatea contractantă, eliminarea sau modificarea riscului nu se impune, însă trebuie suportat în proporții egale de ambele părți (50%). În ceea ce privește riscul 21 – Schimbări legislative/de politică, s-a prevăzut: Managementul riscului: Autoritatea contractantă poate să reducă răspunderea pentru astfel de schimbări prin monitorizarea și limitarea schimbărilor care ar avea astfel de consecințe asupra proiectului. În cazul în care acest lucru nu este posibil, Operatorul poate proceda la ajustarea tarifelor. Având în vedere că s-a prevăzut posibilitatea intervenirii autorității contractante în astfel de cazuri și doar în situația în care nu este posibil 51

acest lucru să se accepte ajustarea tarifelor ținând seama și de definiția dată ajustării tarifelor, o eliminare sau modificare a riscului nu se impune, însă trebuie suportat în proporții egale de ambele părți (50%). În ce privește riscul 25 - Forța majoră, s-a prevăzut: Managementul Riscului: Bunurile mobile și imobile vor fi asigurate în baza viitorului contract. Dacă una dintre părți este afectată de un eveniment de forță majoră, aceasta va depune toate eforturile pentru dezvoltarea și/sau retehnologizare pentru a asigura continuitatea operării. Având în vedere că și forța majoră, astfel cum este definită de legislație, poate reprezenta un risc, Consiliul apreciază că nu se impune eliminarea lui, iar proporția egală de 50% între cele două părți a fost corect stabilită. În concluziile scrise, societatea contestatoare a susținut că riscurile 7, 20, 21 și 25 nu reprezintă în realitate riscuri aferente contractului, ci sunt situații reglementate, astfel că ar trebui eliminate, urmând a fi aplicabile prevederile Ordinului nr. 509/2007. Sub acest aspect este de reținut că măsurile de eliminare a riscurilor prevăzute de autoritatea contractantă nu sunt contrare dispozițiilor invocate. Faptul că sunt reglementate nu înseamnă că nu reprezintă riscuri în desfășurarea contractului. Analizând cerința de la cap. 1.3.1.4.1 din caietul de sarcini (pag. 23), potrivit căreia ”Fracțiile generate în stația de sortare vor fi relativ pure, deoarece colectarea primară se realizează separat de fracția biodegradabilă a deșeurilor. Acestea vor fi transportate la companiile de reciclare existente în județul ... și la companiile noi realizate imediat după implementarea sistemului”. În răspunsul la notificarea prelabilă, răspunsul nr. 9, autoritatea contractantă a specificat că ”Fracţiile reciclabile vor putea fi duse la orice companie reciclatoare”. Societatea contestatoare nu a fost mulțumită de măsura de remediere luată, apreciind că este restrictivă, întrucât există societăți autorizate să cumpere deșeuri reciclabile, acestea oferind uneori prețuri mai mari decât companiile reciclatoare. În răspunsul nr. 16 din adresa nr. 2493/17.03.2017 (răspuns la notificarea prelabilă formulată de ...), autoritatea contractantă a precizat că ofertanţii pot vinde reciclabilelor oricărui agent economic. Având în vedere răspunsurile diferite ale achizitoarei și necesitatea precizării că pot fi vândute reciclabilele oricărui agent economic autorizat, Consiliul constată că autoritatea contractantă trebuia să publice o clarificare în care să precizeze că ofertanţii pot vinde reciclabilele oricărui agent economic autorizat. Vizavi de clauzele abuzive din contract, Consiliul constată următoarele: - potrivit art. 3 alin. (5) din modelul de contract În Perioada de Mobilizare, care nu poate fi mai lungă de 60 Zile de la Data Emiterii ordinului 52

administrativ de începere a contractului (dacă Părţile nu convin prelungirea acestui termen), Delegatul va prezenta Delegatarului dovezile care confirmă: a) constituirea Garanţiei de Bună Execuţie prevăzută la Articolul 21 („Garanţia de Bună Execuţie”) din prezentul Contract; b) încheierea tuturor poliţelor de asigurare solicitate la Articolul 22 (“Asigurări”) din prezentul Contract; c) licenţa eliberată de Autoritatea de Reglementare prin care Delegatului i se acordă permisiunea furnizării/prestării Serviciului în Aria Delegării; d) obținerea celorlalte Autorizaţii necesare conform Legii pentru începerea prestării Serviciului. Relevante raportat la criticile contestatoarei sunt următoarele dispoziții legale: - art. 56 din Procedura şi competenţele de emitere a avizelor şi autorizaţiilor de gospodărire a apelor din 28.06.2006, aprobată prin Ordinul nr. 662/2006 potrivit cărora Autorizaţia de gospodărire a apelor se eliberează în termen de 45 de zile de la data depunerii cererii de autorizare, respectiv în termen de 20 de zile de la data recepţiei preliminare, dar nu mai târziu de data recepţiei finale. Odată cu autorizaţia se restituie titularului un exemplar din documentaţia depusă - vizată spre neschimbare - care face parte integrantă din autorizaţie; - art. 10 alin. (1) din Procedura de emitere a autorizației de mediu din 19.11.2017, aprobată prin Ordinul nr. 1798/2007 Termenul de eliberare a autorizaţiei de mediu este de maximum 90 de zile lucrătoare de la data depunerii documentaţiei complete; - art. 53 alin. (2) și (3) din Regulamentul privind acordarea licenţelor în domeniul serviciilor comunitare de utilităţi publice din 11.07.2007, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 745/2007 ”(2) Cererea de modificare a condiţiilor asociate licenţei, conform modelului din anexa nr. 3, va fi însoţită de copia de pe hotărârea de dare în administrare/contractul de delegare a gestiunii serviciului/activităţii şi de copiile de pe toate avizele/acordurile/autorizaţiile necesare prestării serviciului/activităţii sau de pe solicitările efectuate în vederea obţinerii acestora. (3) În termen de 30 de zile de la înregistrarea cererii, A.N.R.S.C. decide: a) emiterea unor amendamente la condiţiile asociate licenţei, dacă documentaţia de licenţiere este completă; b) solicitarea de completări şi clarificări, dacă documentaţia de licenţiere este incompletă. ”. Față de dispozițiile legale citate, ținând seama și de argumentele contestatoarei, cum s-a arătat și în motivarea primei contestații, autoritatea contractantă trebuie să analizeze perioadele necesare obținerii autorizațiilor, să o modifice pe cea indicată și să stabilească o perioadă rezonabilă, care să asigure obținerea de către concesionar a tuturor autorizațiilor. - art. 10 alin. (1) lit. b) din modelul de contract (...) Contra-valoarea Serviciului furnizat/prestat în Aria Delegării este facturată de Delegat direct către Operatorii de Salubrizare care colectează și transporta deșeurile de pe tot teritoriul județului ... la cele două stații, iar facturile vor fi plătite in maxim 30 Zile de la data facturii în contul ……………. În caz de neplată a facturilor de către Operatorii mai sus descriși, aceștia vor plăti penalităţi de întârziere de 0,1 % din suma datorată, pe Zi de întârziere. Tarifele pentru activităţile desfăşurate de Delegat includ costurile aferente tarifelor la Depozitul Izvorul Bîrzii 53

Potrivit art. 42 alin. (9) din Legea nr. 51/2006 Factura pentru serviciile furnizate/prestate se emite cel mai târziu până la data de 15 a lunii următoare celei în care prestaţia a fost efectuată. Utilizatorii serviciilor de utilităţi publice, persoane fizice sau juridice, sunt obligaţi să achite facturile reprezentând contravaloarea serviciilor furnizate/prestate în termenul de scadenţă de 15 zile de la data emiterii facturilor; data emiterii se înscrie pe factură. Termenul de scadenţă privind plata facturii se ia în calcul începând cu data emiterii facturii. Astfel fiind, autoritatea contractantă trebuie să modifice modelul de contract, astfel încât să fie respectate prevederile legale. - art. 51 alin. (1) lit. g) din modelul de contract Fără a aduce atingere oricăror garanţii sau condiţii prevăzute de Lege și în plus faţă de orice alte declaraţii și garanţii acordate prin clauzele prezentului Contract, Delegatul declară şi garantează Delegatarului că cele stipulate în prezentul Articol sunt declaraţii corecte şi complete la Data Semnării şi că vor fi corecte şi complete la Data Începerii Contractului, precum şi pe toată Durata Contractului şi vor rămâne astfel după Data Încetării: (...) g) Nu s-a produs şi nu se va produce nici un eveniment care ar putea constitui o încălcare a obligaţiilor Delegatului şi care ar putea duce la încetarea prezentului Contract. În răspunsul la notificarea prealabilă, s-a menționat că Este doar o declaraţie a Delegatului că îşi va respecta obligaţiile contractuale şi nu va întreprinde nimic care să însemne o încălcare a obligaţiilor. Art. 1517 Cod civil spune că "O parte nu poate invoca neexecutarea obligaţiilor celeilalte părţi în măsura în care neexecutarea este cauzată de propria sa acţiune sau omisiune." Or, cum a arătat și societatea contestatoare, delegatul nu poate garanta că se va produce sau nu se va produce un eveniment viitor incert care să constituie o încălcare a obligațiilor contractuale și care ar putea conduce la încetarea contractului. Pe de altă parte, este de reținut că există sancțiuni pentru neexecutarea contractului, iar dublarea unei cerințe nu se justifică. Astfel fiind, se constată că este necesară eliminarea art. 51 alin. (1) lit. g) din proiectul de contract. - art. 8 lit. m) din modelul de contract stabilește ca obligație a Delegatului să vândă Deșeurile Reciclabile, rezultate din sortare sau alte activităţi de tratare, la cel mai bun preţ şi sumele primite să se reflecte în tariful Delegatului, nu să devină profit al acestuia; Răspuns nr. 16 din răspunsul la notificarea prealabilă Clauza nu se modifica. Prin profitul operatorului se intelege ca veniturile obtinute din vanzarea reciclabilelor nu raman ale Concesionarului ci vor fi consemnate in fisa de fundamentare a tarifului. Concesionarul trebuie si are voie sa obtina profit din prestarea serviciilor in cadrul contractului. Față de cele reținute în motivarea criticilor legate de modul de stabilire a tarifelor, măsura eliminării clauzei nu se impune. În ce privește criticile aduse Tabelelor 17 și 18 din studiul de oportunitate, considerându-se că există o neclaritate în ceea ce privește investițiile care urmează să fie realizate pe perioada de derulare a concesiunii, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă a arătat că, în caietul de sarcini al serviciului de salubrizare au fost descrise și situații pentru alte tipuri de activități ce se desfășoară în cadrul serviciului, respectiv activitatea de colectare. Consideră că nu se impune extinderea infrastructurii tehnico edilitare folosită pentru prestarea 54

seviciilor, așadar nu se impune realizarea de investiții/reinvestiții de către concesionar. Cum s-a explicat în "Modul de întocmire a propunerii financiare", reparațiile capitale sau înlocuirea de echipamente, utilaje se va face, pe perioada derulării contractului de concesiune, de către CJ ... din fondul IID constituit din sumele plătite de concesionar ca redevență. Concesionarul poate veni, dacă consideră că este cazul, în contract cu bunuri proprii, astfel încât folosindu-se de acestea să-și îmbunătățească calitatea și eficiența serviciilor. Explicațiile aduse prin punctul de vedere nu au fost aduse la cunoștința opeatorilor economici, astfel că, pentru înlăturarea neclarităților determinate de necesitatea efectuării unor investiții/ reinvestiții, acestea trebuie publicate în SEAP, în cadrul clarificărilor la documentația de atribuire. Mai mult decât atât, cum s-a arătat în soluționarea primei contestații, autoritatea contractantă trebuie să clarifice aspectele legate de investiții, conform celor din răspunsul la notificarea prealabilă și din punctul de vedere, și să modifice informațiile din caietul de sarcini în sensul celor precizate. Analizând criticile referitoare la lipsa analizei în termeni financiari a oportunității delegării serviciilor supuse procedurii, conform obligațiiilor legale – fundamentarea deciziei de concesionare, Consiliul constată că, prin răspunsul la notificarea prealabilă, achizitoarea a precizat următoarele: Atribuirea contractului de concesiune este parte a unei aplicaţii de finanţare numită "Sistem de Management Integrat al Deşeurilor Solide in judeţul ...". Aceasta aplicaţie de finanţare a cuprins și o analiză instituțională ce prevede ca licitația pentru concesiunea serviciului de operare a stației de sortare și a stației TMB se va face de către CJ ..., iar delegarea activităților de colectare și operare a stațiilor de transfer se face de către ADIS .... Alte părți ale aplicaţiei de finanţare mai sus mentionată sunt studiul de fezabilitate și analiza cost beneficiu. Aceste două documente descriu din punct de vedere tehnic și financiar ce se va construi în cadrul proiectului cât și evoluţia costurilor de operare, întreținere/ reinvestiții. De asemenea în planul de evoluţie a tarifelor se prezintă valorile maxime ale tarifului pe care cetațenii pot să-l plătească. Această aplicaţiei de finanţare și toate documentele suport, inclusiv cele mai sus menționate au fost aprobate de guvernul României, care a încheiat cu CJ ... contractul de finanţare nr. 3835 din 22.08.2013. Studiul de oportunitate privind concesionarea serviciului de salubrizare al judeţului ... conţine toate informaţiile esenţiale precizate la art. 15 din HG 867/2016. Datorită caracterului integrat al serviciului de salubrizare al judeţului ... și a proiectului prin care au fost costruite toate facilitățile necesare prestării serviciului, studiul de oportunitate privind concesionarea serviciului de salubrizare a fost întocmit pentru întreg serviciul nu doar pentru părți ale acestuia. Toate aceste documente sunt publicate în SEAP ca părți ale documentaţiei de concesiune. În plus autoritatea contractanta a intocmit si transmis către ANAP, odata cu documentaţia de concesiune, in vederea publicării in SEAP, strategia de contractare care descrie pe scurt, conform prevederilor legale, fundamentarea costurilor, tarifelor, veniturilor, riscurilor, modalitatii de executare a contractului, alegerea procedurii de atribuire si a duratei contractului care apar in documentaţia de atribuire. Ofertanţii au acees astfel la toate datele necesare pentru intocmirea ofertei. 55

Raportat la criticile formulate sunt relevante următoarele dispoziții legale, invocate și de contestatoare: - din Legea nr. 100/2016: - art. 7 alin. (1) În orice situaţie în care o entitate contractantă intenţionează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung, care să cuprindă fie executarea de lucrări şi operarea rezultatului lucrărilor, fie prestarea, gestionarea şi operarea de servicii, entitatea contractantă are obligaţia de a elabora un studiu de fundamentare prin care se vor demonstra necesitatea şi oportunitatea realizării proiectului în acest mod. (2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care proiectul pe termen lung presupune crearea unei societăţi având ca acţionari operatorul economic, pe de o parte, şi entitatea contractantă, pe de altă parte. (3) Studiul de fundamentare prevăzut la alin. (1) se bazează pe un studiu de fezabilitate în cazul proiectelor implicând executarea de lucrări. (4) Prin hotărâre, Guvernul poate stabili, după caz, ca studiul de fundamentare prevăzut la alin. (1) să fie analizat şi aprobat de către o autoritate competentă, în considerarea interesului public al proiectului. - art. 8 alin. (1) Prin studiul de fundamentare prevăzut la art. 7 alin. (1) entitatea contractantă are obligaţia să analizeze dacă atribuirea contractului implică transferul unei părţi semnificative a riscului de operare către operatorul economic. (2) În cazul în care, ca urmare a analizei prevăzute la alin. (1), entitatea contractantă constată că o parte semnificativă a riscului de operare, astfel cum este definit la art. 6, va fi transferată operatorului economic, contractul va fi considerat contract de concesiune, urmând a se aplica prevederile prezentei legi. (3) În cazul în care, ca urmare a analizei prevăzute la alin. (1), entitatea contractantă constată că o parte semnificativă a riscului de operare, astfel cum este definit la art. 6, nu va fi transferată operatorului economic, contractul respectiv va fi considerat contract de achiziţie publică sau contract sectorial, după caz. - din Normele metodologice Hotărârea Guvernului nr. 867/2016: - art. 15 alin. (1) Rezultatele studiului de fundamentare a deciziei de concesionare trebuie să justifice necesitatea şi oportunitatea concesiunii şi să demonstreze că: a) proiectul este realizabil; b) proiectul răspunde cerinţelor şi politicilor entităţii contractante; c) au fost luate în considerare diverse alternative de realizare a proiectului; d)varianta de realizare a proiectului prin atribuirea unui contract de concesiune este mai avantajoasă în raport cu varianta prin care proiectul este prevăzut a fi realizat prin atribuirea unui contract de achiziţie publică; e) proiectul beneficiază de susţinere financiară, menţionând, dacă este cazul, care este contribuţia entităţii contractante. - art. 16 alin. (1) La realizarea studiului de fundamentare trebuie ţinut seama de estimarea cheltuielilor şi veniturilor pe întreaga durată a unui proiect, la care trebuie luate în calcul nu numai costurile legate de construcţie, ci şi totalul cheltuielilor şi veniturilor aferente operării şi întreţinerii de-a lungul perioadei proiectului. (2) Estimarea prevăzută la alin. (1) are un dublu scop: a) de a furniza o perspectivă atentă asupra tuturor costurilor, veniturilor şi riscurilor care pot apărea pe parcursul duratei de viaţă a proiectului; b) de a furniza un reper pentru perioada de derulare a contractului de concesiune. (3) Estimarea costurilor proiectului trebuie începută la o dată de referinţă care este, de regulă, data demarării procedurii de atribuire a contractului de 56

concesiune, în acest caz această estimare neincluzând şi costurile deja suportate de entitatea contractantă, legate de pregătirea proiectului. Într-adevăr, astfel cum a susținut și autoritatea contractantă, studiile de oportunitate și cel de fezabilitate, precum și analiza cost- beneficiu au fost elaborate pentru proiectul integrat, studiul de oportunitate privind concesionarea serviciului de salubrizare care a fost întocmit pentru întreg serviciul, nu doar pentru părți ale acestuia. Așadar, documentele întocmite nu au fost individualizate pentru serviciile supuse procedurii analizate, respectiv serviciile de operare, întreținere și administrare a Stației de sortare și a stației de tratare mecano-biologică ..., județul .... De altfel, după cum s-a constatat la analiza anumitor critici, cum ar fi cele legate de investițiile care urmau a fi realizate, operatorii economici nu au avut la dispoziție informații clare și suficiente pentru elaborarea în mod corespunzător a ofertei, însăși autoritatea contractantă arătând că, în caietul de sarcini al serviciului de salubrizare, au fost descrise și situații pentru alte tipuri de activități ce se desfășoară în cadrul serviciului, respectiv activitatea de colectare, ceea ce determină concluzia contestatoarei vizând neadaptare documentelor la procedura derulată. Autoritatea contractantă a depus la dosarul cauzei strategia de contractare, nu însă și studiul de fundamentare la care fac referire prevederile mai sus citate. În contextul celor constatate, având în vedere multitudinea modificărilor necesar a fi efectuate pentru derularea în mod corespunzător a procedurii, lipsa întocmirii unor documente în raport de dispozițiile legislației în vigoare, precum și neadaptarea unor documente esențiale la serviciile care vor fi prestate în cadrul contractului, situație care a creat confuzie în rândul operatorilor economici sub aspectul modului de întocmire a ofertei, apreciind că nu pot fi dispuse măsuri de remediere fără încălcarea principiului transparenței, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de ... și va anula procedura organizată de .... Capătul de cerere privind modificarea documentației de atribuire va fi respins ca rămas fără obiect, urmare deciziei de anulare a procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite în totalitate contestația formulată de ... și, în parte, pe cea formulată de ..., în 57

contradictoriu cu ..., și anulează procedura de licitație deschisă organizată de ... pentru atribuirea contractului având ca obiect Delegarea prin concesiune a gestiunii serviciului de operare, întreținere și administrare a Stației de sortare și a stației de tratare mecano – biologică ..., județul .... În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge ca rămas fără obiect capătul de cerere privind modificarea documentației de atribuire, din contestația .... În temeiul art. 26 alin. (9) din lege, admite cererea contestatoarei ... privind plata cheltuieilor efectuate în cursul soluționării contestației și obligă ... la plata către această societate a sumei de ... lei, reprezentând onorariu avocat. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, ... MEMBRU, ... MEMBRU, ... 58