Dosar CNSC 4297/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 3434/C1/4297 Data: 21.12.2017 Prin contestația nr. 2390/23.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 50263/23.11.2017, formulată de SC BRENNTAG SRL, cu sediul în Com. Chiajna, sat Chiajna, str. Gării, nr. 1, corp. A și corp. B, jud. Ilfov, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J23/1587/2006, având CUI RO 10751277, reprezentată convențional prin avocat Vass Iulia-Erzsebet, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Alexandru Depărățeanu, nr. 10, sector 1, împotriva documentației de atribuire, elaborată de către COMPANIA DE APĂ BRAȘOV, cu sediul în Brașov, str. Vlad Țepeș, nr. 13, jud. Brașov, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având drept obiect: „Achiziție agent de floculare” cod CPV: 24958200-6, s-a solicitat: - pe cale incidentală:  suspendarea procedurii de achiziție sectorială până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. - în principal:  obligarea entității contractante la modificarea secțiunii IV.3.4) din anunțul de participare (sectorial) nr. 180304/01.11.2017, prin prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu cel puțin 20 de zile, și, pe cale de consecință, publicarea unei erate la anunțul de participare nr. 180304/01.11.2017 privind noul termen de depunere a ofertelor;  obligarea entității contractante la modificarea și completarea cerințelor nelegale din cuprinsul documentației de atribuire în ceea ce privește testările organizate în vederea stabilirii consumului de polielectrolit/tonă substanță uscată nămol (pct. 6 din caietul de sarcini), astfel încât acestea să fie puse în concordanță cu dispozițiile legale aplicabile în materia

achizițiilor sectoriale, după cum urmează: organizarea testărilor în vederea stabilirii consumului de polielectrolit/tonă substanță uscată nămol ulterior depunerii ofertelor; acordarea accesului tuturor ofertanților la toate testările organizate în vederea stabilirii consumului de polielectrolit/tonă substanță uscată nămol (fără a fi necesară existența acordului scris al celuilalt/celorlalți ofertanți) și, pe cale de consecință, comunicarea programului privind perioada în care vor fi efectuate testele tuturor ofertanților cu cel puțin 2 zile lucrătoare înainte de data efectuării testelor;  obligarea entității contractante la completarea cerințelor din cuprinsul documentației de atribuire, prin specificarea parametrilor nămolului la intrarea în instalația de îngroșare/deshidratare. - în subsidiar, în măsura în care Consiliul va respinge în tot sau în parte capetele de cerere formulate în principal:  anularea procedurii de atribuire. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Admite contestația formulată de SC BRENNTAG SRL în contradictoriu cu COMPANIA DE APĂ BRAȘOV și dispune anularea procedurii de atribuire. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 15 (cincisprezece) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 485/08.05.2017, înregistrată la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 17452/08.05.2017, depusă de către ..., cu sediul în ... și cu adresa de corespondență în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având CUI ..., împotriva adresei nr. 5066/25.04.2017 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și adresei nr. 5450/03.05.2017 de răspuns la notificarea prealabilă, emise de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de pază și protecție”, s-a solicitat anularea adresei nr. 5066/25.04.2017 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și a celorlalte acte subsecvente, ca netemeinice și nelegale, reanalizarea ofertei sale și anularea eventualelor contracte încheiate în urma desfășurării acestei proceduri de atribuire, fiind nule până la soluționarea contestației. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ... critică adresa nr. 5066/25.04.2017, privind rezultatul procedurii de atribuire, emisă în cadrul procedurii de achiziție publică menționată în partea introductivă, învederând faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă, precum și răspunsul nr. 5450/03.05.2017 la notificarea prealabilă. 1

În fapt, contestatorul arată că autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire prin adresa nr. 5066/25.04.2017, prin care i s-a transmis că oferta câștigătoare a fost desemnată cea depusă de ..., al cărei preț a fost de 8.48 lei/oră. Contestatorul susține faptul că autoritatea contractantă nu avea dreptul de a-i declara oferta drept inacceptabilă, atât timp cât există declarații pe proprie răspundere ale administratorului, prin care se arată că ... nu a avut activitate și, în consecință, nu poate prezenta certificatele cerute. Din această perspectivă, autoritatea contractantă încalcă prevederile art. 2 din Legea nr. 98/2016 și discriminează un participant care nu poate prezenta actele cerute din motive obiective. Totodată, contestatorul precizează că un tarif de 8,48 lei/oră nu poate fi justificat, indiferent de argumentele aduse de respectivul ofertant, nici măcar când salariul minim lunar era de 1.050 lei, fată de cel prezent de 1.450 lei. De fapt, valoarea reală a tarifului este 8,45 lei/oră, așa cum se observă din răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă. În continuare, contestatorul evocă practica firmelor de pază care oferă preturi de dumping, angajând șomeri pe baza unor convenții cu A.J.O.F.M., pentru care primesc bani, precum și faptul că oferta declarată câștigătoare este fundamentată pe un preț subtotal de 13,87 lei/oră, din care se scad subvențiile, conform art. 85 din Legea nr. 76/2002 și 660/2006, în cuantum de 5,42 lei/oră. Astfel, contestatorul menționează că, potrivit pct. 9.2.2. din caietul de sarcini, autoritatea contractantă solicitase justificarea amănunțită a prețului tarifar, fără a face vorbire despre Legea nr. 76/2002, care, din punct de vedere legal, nu pot fi luate în considerare pentru contracte viitoare, pentru motivul că ofertantul nu putea angaja șomeri pentru un contract care nu există. Aceste convenții funcționează pentru contracte deja încheiate și nu pentru cele viitoare. În aceste condiții, ... solicită C.N.S.C. anularea adresei nr. 5066/25.04.2017 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire și a celorlalte acte subsecvente, ca netemeinice și nelegale, reanalizarea ofertei sale și anularea eventualelor contracte încheiate în urma desfășurării acestei proceduri de atribuire, fiind nule până la soluționarea contestației. Prin

adresele

nr.

17682/1482/C7/09.05.2017

și

nr. 17684/1482/C7/09.05.2017, cu respectarea prevederilor art. 20 alin. (1) și art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul le-a solicitat ... și ..., formularea unui punct de vedere cu privire la excepția lipsa competenței sale materiale în soluționarea contestației depuse, excepție invocată din oficiu de Consiliu, raportat la prevederile art. 7 alin. (1) lit. c) și art. 68 din Legea nr. 98/2016. Cu adresa nr. 5713/10.05.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 18050/10.05.2017, ... a răspuns solicitării Consiliului, arătând că, în temeiul art. 12 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu dispozițiile art. 7 și 68 din Legea nr. 98/2016, precum și dispozițiile art. 101 din H.G. nr. 395/2016, solicită admiterea excepției lipsei competenței materiale a 2

Consiliului, întrucât respectiva achiziție publică a fost inițiată și realizată printr-o procedură simplificată proprie. Până la data pronunțării prezentei decizii, ... nu a formulat niciun răspuns la solicitarea Consiliului. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritatea contractantă, a organizat procedura simplificată proprie de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de pază și protecție”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev.2), prin publicarea în SEAP la secțiunea „Anunț de intenție”, a anunțului nr. ..., precum și pe site-ul propriu ... și nu un anunț de participare, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate de condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită în 14.04.2017, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut/total servicii solicitate în caietul de sarcini” și valoarea estimată, fără TVA, cuprinsă între 263.068 și 368.017 lei. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2).” Potrivit art. 68 din Legea nr. 98/2016, procedurile de atribuire reglementate de această lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. În cazul în care valoarea serviciilor de pază este egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligația de a aplica prevederile art. 111 și art. 112 din Legea nr. 98/2016, așa cum se stipulează la art. 69 alin. (6) din aceeași lege, care reglementează procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și a altor servicii specifice. Contestația privind procedura 3

de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege nr. 98/2016, se soluționează potrivit dispozițiilor Legii nr. 101/2016. Din cuprinsul anunțului de intenție nr. ... rezultă că valoarea estimată a contractului de servicii în cauză este cuprins între 263.068 și 368.017, fiind mai mică decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 (3.334.050 lei, fără T.V.A.), astfel încât, pentru achiziționarea serviciilor în cauză, sunt aplicabile prevederile alin. (2) și (3) ale art. 7 respectiv: „(2) Autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziție publică/acordurile-cadru și organizează concursurile de soluții care privesc achiziții publice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la alin. (1) prin aplicarea unei proceduri simplificate, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). (3) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc condițiile și modalitățile de aplicare a procedurii simplificate prevăzute la alin. (2).” Conform prevederilor art. 101 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 395/2016 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice: „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura simplificată în condițiile prevăzute la art. 7 alin. (2) din Lege. (2) Atunci când atribuie contracte de achiziție publică/acorduri-cadru și organizează concursuri de soluții care privesc achiziții publice ce au ca obiect servicii sociale și alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autoritățile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege.” Procedând la verificarea competenței sale materiale în soluționarea contestației formulată de ..., Consiliul reține că, în speță, autoritatea contractantă a organizat o procedură simplificată proprie, căreia îi sunt aplicabile dispozițiile art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, astfel încât, pentru achiziționarea serviciilor în cauză, nu avea obligația aplicării prevederilor Legii nr. 98/2016. De asemenea, nu sunt aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 privind soluționarea contestațiilor de către Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor. Astfel, Consiliul constată că nu este competent a soluționa contestația, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în competenta sa intrând doar procedurile de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în Anexa nr. 2 din Legea nr. 98/2016, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, ceea ce nu este cazul în speță. Întrucât prevederile imperative ale Legii nr. 101/2016 stabilesc competenta materială a Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, participanții la procedură nu pot deroga, în sensul extinderii competenței 4

Consiliului la soluționarea contestațiilor ce vizează proceduri unde legea nu prevede aplicarea acestui act normativ. Stabilind că nu au relevanță în cauză prescripțiile Legii nr. 101/2016, competența de soluționare a contestațiilor se determină pe baza dreptului comun, persoanele care se consideră vătămate putând apela la instanțele judecătorești competente. În acest sens a opinat și Agenția Națională pentru Achiziții Publice, prin răspunsul dat nr. 9330/9841/24.11.2016, la solicitarea de clarificări a Consiliului nr. ..., respectiv: „Prin urmare, din cele menționate anterior se desprinde concluzia că procedura simplificată proprie nu este echivalentă procedurii simplificate și nu reprezintă o procedură de atribuire în sensul Legii nr. 98/2016, respectiv al Legii nr. 99/2016”. Totodată, având în vedere prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor (astfel cum acestea sunt definite la art. 3 alin. (1) lit. c) din legea menționată anterior), se apreciază că nu intră în competența de soluționare a Consiliului contestațiile cu privire la procedurile simplificate proprii. De altfel, chiar pe site-ul ANAP (www.anap.gov.ro), în secțiunea „Biblioteca de spețe”, privitor la speța „Căi de atac”, există această explicație. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 132 din Codul de Procedură Civilă, Consiliul urmează să admită excepția lipsei competenței de soluționare a contestației, invocată din oficiu. Totodată, ținând cont de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004 și de cele ale art. 95 pct. 1 din Noul Cod de Procedură Civilă, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul acesteia din urmă, Consiliul constată că ... are competența materială și teritorială de soluționare a prezentului litigiu. Pe cale de consecință, aplicând dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora: „Contestațiile care nu intră în competenta de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul admite excepția de necompetență materială privind soluționarea contestației, invocată din oficiu, ținând cont de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, și va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 5

Admite excepția lipsei competenței materiale a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor privind soluționarea contestației formulată de către ..., invocată din oficiu. Declină competența de soluționare a contestației formulate de către ..., cu sediul în ... și cu adresa de corespondență în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., în favoarea ... Dispune trimiterea de îndată a dosarului către ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Fără cale de atac. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 6 (şase) pagini. 6

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: ÎNCHEIERE Nr. 633/C1/4297 Data: 28.11.2017 Prin contestația nr. 2390/23.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 50263/23.11.2017, formulată de SC BRENNTAG SRL, cu sediul în Com. Chiajna, sat Chiajna, str. Gării, nr. 1, corp. A și corp. B, jud. Ilfov, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J23/1587/2006, având CUI RO 10751277, reprezentată convențional prin avocat Vass Iulia-Erzsebet, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Alexandru Depărățeanu, nr. 10, sector 1, împotriva documentației de atribuire, elaborată de către COMPANIA DE APĂ BRAȘOV, cu sediul în Brașov, str. Vlad Țepeș, nr. 13, jud. Brașov, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având drept obiect: „Achiziție agent de floculare” cod CPV: 24958200-6, s-a solicitat: - pe cale incidentală:  suspendarea procedurii de achiziție sectorială până la soluționarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. - în principal:  obligarea entității contractante la modificarea secțiunii IV.3.4) din anunțul de participare (sectorial) nr. 180304/01.11.2017, prin prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu cel puțin 20 de zile, și, pe cale de consecință, publicarea unei erate la anunțul de participare nr. 180304/01.11.2017 privind noul termen de depunere a ofertelor;  obligarea entității contractante la modificarea și completarea cerințelor nelegale din cuprinsul documentației de atribuire în ceea ce privește testările organizate în vederea stabilirii 1

consumului de polielectrolit/tonă substanță uscată nămol (pct. 6 din caietul de sarcini), astfel încât acestea să fie puse în concordanță cu dispozițiile legale aplicabile în materia achizițiilor sectoriale, după cum urmează: organizarea testărilor în vederea stabilirii consumului de polielectrolit/tonă substanță uscată nămol ulterior depunerii ofertelor; acordarea accesului tuturor ofertanților la toate testările organizate în vederea stabilirii consumului de polielectrolit/tonă substanță uscată nămol (fără a fi necesară existența acordului scris al celuilalt/celorlalți ofertanți) și, pe cale de consecință, comunicarea programului privind perioada în care vor fi efectuate testele tuturor ofertanților cu cel puțin 2 zile lucrătoare înainte de data efectuării testelor;  obligarea entității contractante la completarea cerințelor din cuprinsul documentației de atribuire, prin specificarea parametrilor nămolului la intrarea în instalația de îngroșare/deshidratare. - în subsidiar, în măsura în care Consiliul va respinge în tot sau în parte capetele de cerere formulate în principal, să dispuneți:  anularea procedurii de atribuire. În luarea deciziei CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza legii și a documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DISPUNE: Admite cererea de suspendare a procedurii, formulată de SC BRENNTAG SRL, în contradictoriu cu, COMPANIA DE APĂ BRAȘOV, și dispune suspendarea procedurii de atribuire în cauză, până la soluționarea fondului cauzei. Obligatorie. Împotriva prezentei încheieri se poate formula plângere, în termen de 5 zile de la comunicare. . 2