Dosar CNSC 1607/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1712/C10/1607 Data: 06.08.2021 Prin contestaţia nr. 1161/30.06.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 33808/30.06.2021, depusă de SILVVIT SRL, cu sediul în sat Goruna, comuna Cocorăştii Mislii, judeţ Prahova, având Cod Unic de Înregistrare 15424411 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J29/789/2003, reprezentată legal prin administrator Dumitru Vasile şi convenţional prin CEPARU ȘI IRIMIA - Societate Civilă Profesională de Avocaţi, cu sediul în str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, Bucureşti, sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect ”SERVICII SILVICE PENTRU DS GIURGIU” – lotul 4, cod CPV 77200000-2, organizată de REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA RA - SUCURSALA DIRECȚIA SILVICĂ GIURGIU, cu sediul în municipiul Giurgiu, str. 1 Decembrie 1918 nr. 12, județul Giurgiu, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea deciziei autorităţii contractante de respingere a ofertei societății sale pentru lotul 4 şi anularea adresei nr. 4134/23.06.2021 privind comunicarea rezultatului procedurii pentru lotul 4; - anularea în parte a raportului procedurii, cu privire la evaluarea ofertei societății sale pentru lotul 4; - anularea actelor care au stat la baza raportului procedurii în legătură cu evaluarea ofertei societății sale pentru lotul 4; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei societății sale pentru lotul 4 şi stabilirea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire şi cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile. Pagina 1 din 2

SILV PETROPIN SRL, cu sediul în sat Poieni, comuna Piatra Şoimului, judeţul Neamţ, având Cod Unic de Înregistrare 16976880 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J27/1628/2004, reprezentată convențional prin FILIP & MIHAILA SOCIETATE CIVILĂ DE AVOCAŢI, cu sediu secundar în Piatra Neamţ, b-dul Republicii, nr. 4, etaj 1, camera 2, judeţul Neamţ, sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură, depune cererea de intervenție nr. 15/06.07.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 35192/08.07.2021, prin care solicită: - admiterea cererii de intervenţie, - respingerea contestaţiei înaintată de societatea SILVVIT SRL ca nefondată, cu consecinţa menţinerii ca temeinic şi legal a raportului procedurii nr. 4130 din 23.06.2021, a adresei de comunicare a rezultatului procedurii către societatea sa nr. 4131 din 23.06.2021, implicit a rezultatului procedurii contestat de SILVVIT SRL, nr.4134 din 23.04.2021. - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu, în temeiul art. 453 din Ncpc. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SILVVIT SRL în contradictoriu cu REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA RA - SUCURSALA DIRECȚIA SILVICĂ GIURGIU. Dispune anularea deciziei de respingere ca neconforma a ofertei depuse de SC SILVVIT SRL pentru lotul 4, anularea partiala (pentru lotul 4) a raportului procedurii nr. 4130/23.06.2021 precum si a comunicarilor subsecvente privind acest lot. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii pentru lotul 4, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei depuse de SC SILVVIT SRL pentru lotul 4, conform celor cuprinse in motivare şi stabilirea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, respinge cererea de intervenție formulată de SILV PETROPIN SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: ...... Prin contestaţia nr. ...., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ...., depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., judeţ ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator Dumitru Vasile şi convenţional prin ... - Societate Civilă Profesională de Avocaţi, cu sediul în ..., sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect ”SERVICII SILVICE PENTRU ..........” – lotul 4, cod CPV 77200000-2, organizată de . ........., cu sediul în municipiul ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - anularea deciziei autorităţii contractante de respingere a ofertei societății sale pentru lotul 4 şi anularea adresei nr. 4134/23.06.2021 privind comunicarea rezultatului procedurii pentru lotul 4; - anularea în parte a raportului procedurii, cu privire la evaluarea ofertei societății sale pentru lotul 4; - anularea actelor care au stat la baza raportului procedurii în legătură cu evaluarea ofertei societății sale pentru lotul 4; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei societății sale pentru lotul 4 şi stabilirea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire şi cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile. .... SRL, cu sediul în ..., având Cod Unic de Înregistrare .... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ..., reprezentată convențional prin ..., cu sediu secundar în ..... sediul ales în vederea Pagina 1 din 27

comunicării actelor de procedură, depune cererea de intervenție nr. 15/06.07.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ...., prin care solicită: - admiterea cererii de intervenţie, - respingerea contestaţiei înaintată de societatea ......... SRL ca nefondată, cu consecinţa menţinerii ca temeinic şi legal a raportului procedurii nr. 4130 din 23.06.2021, a adresei de comunicare a rezultatului procedurii către societatea sa nr. 4131 din 23.06.2021, implicit a rezultatului procedurii contestat de ......... SRL, nr.4134 din 23.04.2021. - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu, în temeiul art. 453 din Ncpc. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. I. Elementele procedurii de achiziţie publică: În fapt, contestatorul arată că autoritatea contractantă a organizat procedura de atribuire prin licitaţie deschisă, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 98/2016, a contractului de servicii silvice DS ......... prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. .... Valoarea totală estimată a achiziţiei este de 2.870.388 lei, fiind divizată în 4 loturi. Valoarea estimată a lotului 4 este de 695.547 lei, fără TVA, criteriul de atribuire fiind ”cel mai bun raport calitate – pret”. După evaluarea ofertelor, contestatorul arată că autoritatea contractantă i-a transmis adresa nr. 4134/23.06.2021, prin care i s-a adus la cunoştinţă faptul că oferta sa a fost respinsă ca neconformă pentru lot 4, motivat de împrejurarea că propunerea financiară nu satisface cerinţele autorităţii contractante în sensul că "pentru profit ofertantul a prevăzut un procent de 0,1% şi nu minim 1% cât ar fi fost normal pentru plata impozitului în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 227/2015". Drept urmare, oferta a fost considerată neconformă şi respinsă în temeiul art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016. Contestatorul apreciază ca fiind nelegală decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei sale, drept pentru care formulează prezenta contestaţie, motivată în cele de vor fi prezentate în continuare. II. Cu privire la interesul în formularea contestaţiei Contestatorul arată că potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, "Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim". 2

Prin persoană vătămată, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016 se înţelege: "orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire". Contestatorul arată că interesul său este legitim, întrucât o eventuală admitere a contestaţiei prin care s-ar dispune anularea deciziei autorităţii contractante de respingere a ofertei sale ar putea conduce la declararea conformităţii ofertei sale, iar în urma aplicării criteriului de atribuire, oferta sa va fi declarată câştigătoare. În concluzie, în raport de dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, contestatorul consideră că îndeplinește cerinţele cumulative pentru deţinerea calităţii de parte vătămată în scopul formulării unei contestaţii împotriva rezultatului procedurii, prin care atacă decizia nelegală a autorităţii contractante privind respingerea ofertei sale ca neconformă, urmărind obţinerea atribuirii contractului de achiziţie publică. III. Cu privire la termenul de formulare a contestaţiei Contestatorul arată că potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 114/2020 "Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: "b) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii". Întrucât societatea sa a luat la cunoştinţă de rezultatul procedurii, respectiv respingerea ofertei sale ca neconforme în data de 23.06.2021 (adresa de comunicare a rezultatului procedurii), rezultă că termenul de contestare începe să curgă de la această dată, ceea ce conduce la constatarea promovării în termenul legal a contestaţiei de faţă. IV. Nelegalitatea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei sale pentru lotul 4 Analizând oferta financiară a societății sale, contestatorul precizează că autoritatea contractantă, în mod eronat, face aplicarea prevederilor art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, care statuează că oferta este neconformă în cazul în care "conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate". Motivul pentru care oferta sa a fost încadrată în această dispoziţile legală, este, în opinia autorităţii contractante, împrejurarea că societatea Pagina 3 din 27

sa ar fi trebuit să cuprindă în oferta financiară un procent de 1% la categoria "profit" din deviz. Contestatorul consideră că decizia autorităţii este nelegală atât sub aspectul modului de analiză a ofertei financiare, cât şi din perspectiva înţelegerii şi aplicării prevederilor art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, dar şi din perspectiva încălcării principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) şi e) corelat cu art. 209 din Legea nr. 98/2016. În sumar, contestatorul arată că decizia de respingere ca neconformă a ofertei sale este nelegală, întrucât: - autoritatea contractantă a respins nelegal oferta societății sale, fără a dovedi îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de dispoziţiile art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, respectiv condiţiile de încălcare a liberei concurenţe şi de justificare a preţului; - autoritatea contractantă a respins nelegal oferta societății sale cu încălcarea cerinţelor din documentaţia de atribuire şi cu aplicarea incorectă a prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 227/2015; - autoritatea contractantă încalcă dispoziţiile art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 şi art. 127 alin. (1) lit. i) din HG nr. 395/2016, respingând oferta societății sale fără a se solicita clarificări cu privire la preţul ofertat; - autoritatea contractantă încalcă principiul egalităţii de tratament şi al proporţionalităţii prin respingerea ca neconformă a ofertei societății sale în temeiul prevederilor art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, fără a solicita clarificări cu privire la pretinsa nejustificare a preţului ofertat şi fără a aplica un tratament egal ofertanţilor, întrucât ofertantul declarat câştigător a menţionat în propunerea financiară o cotă de profit mai mică de 1%, similar cu oferta societății sale. A. Nelegalitatea respingerii ca neconformă a ofertei sale. Încălcarea prevederilor din documentaţia de atribuire, respectiv art. 207 din Legea nr. 98/2016. Cuprinsul noţiunii de "profit" din documentaţia de atribuire Contestatorul arată că motivul respingerii ofertei îl constituie, în opinia autorităţii contractante, menţionarea unui procent de 0,1% "pentru profit", apreciind că societatea contestatoare fi avut obligaţia de a oferta la acest capitol din deviz "minim 1% cât ar fi fost normal pentru plata impozitului în conformitate cu art. 51 alin. (1) lit. a) Cod fiscal". În conformitate cu documentaţia de atribuire - Formularul Devizul ofertă, contestatorul arată că operatorii economici aveau obligaţia de a include "cheltuieli indirecte şi profit" de maximum 8%, respectiv o valoare estimată maximă de 51.522 lei. Astfel cum rezultă din propunerea financiară, contestatoruul menționează că societatea sa a ofertat la categoria "cheltuieli indirecte şi profit" o cotă de 0,1%, defalcat pe "cheltuieli indirecte"-0%, iar "profit" -0,1%. În opinia eronată a autorităţii contractante, societatea sa ar fi avut obligaţia de a oferta pentru "profit" cel puţin o cotă de 1% (impozitul pe venitul microîntreprinderilor), conform prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Codul fiscal. Însă, contestatorul precizează că din Formularul Devizul ofertă rezultă că cerinţa expresă a autorităţii contractante este de a oferta valoarea cheltuielilor indirecte şi valoarea profitului din preţul total al ofertei și nu de 4

a oferta impozitul pe profit. Impozitul pe profit/venit rămâne în sarcina ofertantului ca obligaţie fiscală distinctă de achiziţia publică, fără a se evidenţia în oferta financiară a operatorilor economici. Sarcina fiscală a operatorilor economici ofertanţi, reprezentând impozit pe profit sau impozitul pe venitul microîntreprinderilor, este ulterioară executării contractului, nu face parte din cheltuielile cu executarea contractului de achiziţie publică, ci are în vedere fiscalizarea câştigurilor pe întreaga activitate economică a ofertantului. Astfel, profitul este reglementat de Titlul II - Impozitul pe profit din Legea nr. 227/2015, fiind definit ca rezultat fiscal potrivit art. 19 alin. (1): "Rezultatul fiscal se calculează ca diferenţa între veniturile și cheltuielile înregistrate conform reglementărilor contabile aplicabile, din care se scad veniturile neimpozabile şi deducerile fiscale şi la care se adaugă cheltuielile nedeductibile. La stabilirea rezultatului fiscal se iau în calcul şi elemente similare veniturilor şi cheltuielilor, potrivit normelor metodologice, precum şi pierderile fiscale care se recuperează în conformitate cu prevederile art. 31. Rezultatul fiscal pozitiv este profit impozabil, iar rezultatul fiscal negativ este pierdere fiscală". Contribuabilii care înregistrează profit şi au obligaţia plăţii impoziului pe profit sunt prevăzuţi la art. 13 din Legea nr. 227/2015, iar calculul, declararea şi plata acestuia este reglementată de prevederile art. 41 din Legea nr. 227/2015. În ce priveşte microîntreprinderile, acestea sunt reglementate de Titlul III - Impozitul pe veniturile microîntreprinderilor din Legea nr. 227/2015, de esenţa acestora deoarece nu înregistrează şi declară profit, ci vor achita impozit la totalul veniturilor înregistrate, în cotele prevăzute la art. 51 din acelaşi act normativ. În primul rând, contestatorul precizează că autoritatea contractantă face o confuzie între profit şi impozitul pe veniturile microîntreprinderilor, susţinând că în categoria ”cheltuieli indirecte şi profit" societatea sa avea obligaţia de a menţiona cel puţin "impozitul" pe veniturile microîntreprinderilor. Astfel cum a fost menţionat în documentaţia de atribuire, obligaţia ofertanţilor era de a preciza la această categorie "profitul" şi nu "impozitul" pe profit. Dacă s-ar fi solicitat menţionarea impozitului, atunci ar fi trebuit a se menţiona un procent fix (16%) şi nu unul maximal ca în Devizul ofertă. În situaţia ipotetică în care documentaţia de atribuire ar fi prevăzut, în mod nelegal, solicitarea ca propunerea financiară să cuprindă valoarea impozitului (pe profit sau pe venit), s-ar fi încălcat oricum principiul tratamentului egal al ofertanţilor, întrucât microîntreprinderile au impozit pe venit şi nu pe profit, în cote de 1%, respectiv 3%, faţă de 16% cât este impozitul pe profit. Aşadar, contestatorul solicită Consiliului să constate că societatea sa a elaborat propunerea financiară cu respectarea tuturor cerinţelor menţionate în documentaţia de atribuire şi cu respectarea dispoziţiilor Legii nr. 227/2015 (codul fiscal), nefiind obligaţia ofertanţilor de a include impozitul pe profit/venit în linia din Deviz "cheltuieli indirecte şi profit". Pagina 5 din 27

Pe de altă parte, astfel cum va dezvolta şi ulterior, în cerinţa din devizele de servicii şi lucrări, prin "profit" se înţelege în fapt câştigul brut (adaos comercial) pe care operatorul economic îl adaugă serviciilor/produselor/lucrărilor sale şi nu profitul net ipotetic (cu luarea în considerare a impozitului), neexistând, aşadar, o echivalenţă cu definiţia profitului în sensul dat de codul fiscal. De aceea, valoarea adaosului comercial/câştigului este la alegerea ofertanţilor, aceştia neputând fi obligaţi prin documentaţia de atribuire la aplicarea unui anumit procent minim la valoarea produselor/serviciilor ofertate. De asemenea, contestatorul menționează că trebuie avut în vedere că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului şi-a consolidat forţa obligatorie, atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, aşa cum rezultă din prevederile art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. În concordanţă cu cele afirmate anterior, contestatorul indică şi decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de Contencios administrativ şi fiscal care reţine că, aşa cum un contract constituie legea părţilor şi documentaţia de atribuire, împreună cu clarificările publicate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Totodată, contestatorul arată că jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene statuează asupra obligaţiei autorităţilor contractante de a respecta cerinţele stabilite de ea însăşi în documentaţia de atribuire: „Astfel, conform unei jurisprudente constante a Curţii, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43)" iar la punctul 42 din aceeaşi hotărâre a reiterat că „astfel cum s-a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăsi le-a stabilit" şi „această consideraţie este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură" (C- 27/15, Pippo – Pizzo, pct. 59). De asemenea, contestatorul arată că potrivit considerentelor expuse în cauza anterior menţionată, „principiul egalităţii de tratament impune ca ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea ofertelor lor şi implică, aşadar; ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii. Pe de altă parte, obligaţia de transparenţă - care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă 6

ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiere dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 şi jurisprudenţa citată)". Mai mult, CJUE a precizat că obligaţia de transparenţă „interzice autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte." (C-6/05, Medipac – Kazantzidis, pct. 54). Cu privire la respingerea unei oferte pentru cerinţe nemenţionate în documentaţia de atribuire (astfel cum autoritatea contractantă în prezenta procedură a respins nelegal oferta societății sale pentru neincluderea impozitului pe veniturile microîntreprinderilor, deşi nu exista o astfel de cerinţă în documentaţia de atribuire), contestatorul arată că și instanţele naţionale au reţinut: "A considera că cerinţa de calificare rezultă în mod implicit din fişa de date a achiziţiei, în urma coroborării cu interpretări de acte aparţinând unor autorităţi naţionale, care excedează documentaţiei de atribuire încalcă nu doar principiul transparenţei, ci şi principiul tratamentului egal al ofertanţilor în cadrul procedurii de achiziţie publică. Totodată, libertatea prestării serviciilor este afectată într-o asemenea ipoteză. Or, normele din dreptul Uniunii referitoare la atribuirea contractelor de achiziţii publice de lucrări servesc, în special, îndeplinirii liberei prestări a serviciilor, astfel cum s-a decis de către CJUE prin Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, C-44/96, Rec., p. 1-73, punctul 43, Hotărârea Michaniki, C-213/07, Rep., p. 1-9999, punctul 39 şl Hotărârea din 9 iunie 2009, Comisia/Germania, C-480/06, punctul 47. Unui ofertant de altă naţionalitate decât română, precum este revizuienta din prezenta cauză, accesul la o astfel de procedură ar fi îngreunat în atare condiţii” (Decizia nr. 1176/16.11.2020, Curtea de Apel Timișoara, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal). O altă abordare privind interpretarea documentaţiei de atribuire din perspectiva ofertei financiare a societății sale, contestatorul solicită Consiliului să observe că linia de deviz priveşte costuri cumulate "cheltuieli indirecte şi profit" şi că valoarea maximă a acestor costuri este de 8% din valoarea serviciilor ofertate. În ce priveşte "profitul" (în sensul arătat anterior), contestatorul susține că nu există nicio dispoziţile legală în materia achiziţiilor publice sau financiar-fiscală, care să oblige operatorii economici la practicarea unui anume adaos comercial minim, după cum nu există nici obligaţia de obţinere de profit. În acest sens, contestatorul amintește Decizia CNSC nr. 484/C4/2021 (definitivă), în care s-a reţinut: ”În ceea ce priveşte introducerea cheltuielilor „diverse" pe staţia de sortare/concasare, Consiliul reţine, de asemenea, că existând identitate între furnizorul de piatră spartă şi ofertant, acesta nu trebuie să justifice cheltuieli de orice fel pentru staţia respectivă. Politica comercială a ofertantului nu trebuie să fie în sensul în care să obţină profit şi din vânzarea pietrei sie însuşi, şi din lucrarea pe care ar putea să o câştige, fiind o chestiune de organizare internă modul în care urmăreşte obţinerea Pagina 7 din 27

şi distribuirea chetuieliior şi a profitului. Din acest motiv, Consiliul reţine că deţinerea carierei şi a staţiei de sortare/concasare reprezintă un avantaj competiţional corect, care nu dă dreptul autorităţii contractante la excluderea ofertantului”. Faţă de aceste aspecte, prin raportare la documentaţia de atribuire şi legislaţia incidentă, contestatorul arată că: - ofertanţii nu aveau obligaţia includerii în propunerea financiară a impozitului pe profit sau pe venit, ci a cheltuielilor indirecte şi a profitului, cumulat, prin profit înţelegându-se câştigul sau adaosul comercial stabilit de ofertant; - societatea sa nu are obligaţia calculului, înregistrării şi plăţii de impozit pe profit, fiind înregistrată ca microîntreprindere; - ofertanţii nu au obligaţia legală de a cuprinde în ofertă o anumită marjă de profit, neexistând interdicţie de a cota un profit minim sau chiar zero. În concluzie la cele de mai sus, contestatorul consideră că în mod nelegal autoritatea contractantă a respins oferta societății sale pe motiv că nu a introdus în propunerea financiară valoarea minimă a impozitului pe veniturile microîntreprinderilor la linia de deviz "cheltuieli indirecte şi profit" (în cotă de 1%), încălcând astfel de către autoritatea contractantă, prin decizia de respingere a ofertei sale, dispoziţiile art. 71 din Legea nr. 98/2016 şi art. 123 din HG nr. 395/2016, după cum a arătat în precedentele. B. Nelegalitatea deciziei de respingere a ofertei cu privire la temeiul de drept indicat de autoritatea contractantă, fără legătură cu motivul de fapt Pentru a putea face în mod legal aplicarea prevederilor art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, contestatorul precizează că autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica şi de a dovedi care sunt mecanismele de ofertare utilizate de societatea sa care ar denatura concurenţa şi, în acelaşi timp, avea obligaţia de a demonstra că societatea sa nu ar putea justifica preţul ofertat. Logica dispoziţiei legale indicate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii este protecţia pieţei (şi a autorităţii contractante) de oferte nerealiste, care nu pot fi justificate şi care au ca efect distorsionarea liberei competiţii în domeniul achiziţiilor publice. Obligaţia autorităţii contractante este de a verifica propunerea financiară a ofertantului sub aspectul preţurilor unitare ale produselor/serviciilor, acestea trebuind să respecte regulile concurenţiale. Contestatorul menționează că motivul de fapt pentru care autoritatea contractantă a respins ca neconformă oferta societății sale (neincluderea impozitului pe venit în propunerea financiară) nu are nicio legătură cu situaţiile care sunt vizate de prevederile art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016; acestea din urmă au ca obiect de reglementare modalităţi de ofertare care aduc atingere reglementărilor stabilite prin acte normative cu privire la respectarea concurenţei libere şi loiale între operatorii economici şi care nu formează convigerea autorităţii contractante că preţurile unitare ofertate au baze reale. Spre exemplu, contestatorul arată că prevederile art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016 privesc situaţiile de înţelegeri între operatorii 8

economici ofertanţi sau ofertare prin abuz de poziţie dominantă, sancţionate de Legea nr. 21/1996 (legea concurenţei), ori ofertarea pe baza unui ajutor de stat nelegal (după consultarea cu Consiliul Concurenţei conform procedurii prevăzute de art. 210 alin. (6) din Legea nr. 98/2016) sau situaţiile de utilizare a unor mecanisme de concurenţă neloială care creează avantaje necuvenite ofertantului într-o procedură competitivă. De asemenea, contestatorul reamintește că potrivit dispoziţiilor art. 11 lit. a) din legea nr. 11/1991, concurenţa loială este definită ca "situaţia de rivalitate de piaţă, în care fiecare întreprindere încearcă să obţină simultan vânzări, profit şi/sau cotă de piaţă, oferind cea mai bună combinaţie practică de preţuri, calitate şi servicii conexe, cu respectarea uzanţelor cinstite şi a principiului generai al bunei-credinţe". Pentru a putea fi aplicabile art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, cu o verificare prealabilă prin solicitări de clarificări în temeiul dispoziţiilor art. 209 şi, eventual, art. 210 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă ar fi trebuit, prelabil respingerii ofertei, să dovedească încălcări în domeniul concurenţial săvârşite de ofertantul respins. Contestatorul menţionează că, deşi ar putea exista, în anumite cazuri, o legătură între dispoziţiile art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016 şi ale art. 210 din Legea nr. 98/2016 corelate cu art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, cele două situaţii reglementate - preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe, respectiv propunere financiară aparent neobişnuit de scăzută - nu sunt identice şi comportă evaluări şi analize diferite din partea autorităţii contractante. Cât timp autoritatea contractantă nu asigură ofertantului, în temeiul art. 209 sau art. 210 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, oportunitatea de a explica logica şi structura costurilor care îi guvernează oferta, nu se poate exclude eventualitatea ca oferta în cauză să îndeplinească toate cerinţele documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei naţionale şi unionale. O respingere nu se poate întemeia pur şi simplu pe faptul că o ofertă, în orice valoare nominală, nu îndeplineşte condiţia privind caracterul conform al acesteia (astfel cum procedează autoritatea contractantă, prin respingerea ofertei întrucât societatea sa nu a menţionat un "profit" de minimum 1%). Contestatorul arată că din jurisprudenţa CJUE reiese că aceasta se opune stabilirii unui criteriu de excludere matematic. Curtea tinde să favorizeze o concurenţă efectivă în conformitate cu obiectivele normelor privind atribuirea contractelor de achiziţii publice. Curtea a statuat (Hotărârea în cauza C-103/88, Fratelli Costanzo, pct. 18) că un criteriu de excludere matematic privează ofertanţii care au prezentat oferte deosebit de scăzute de posibilitatea de a dovedi că aceste oferte sunt serioase şi, prin urmare, contravine obiectivului Directivei 71/305/CEE (în vigoare la data pronunţării hotărârii), care urmăreşte favorizarea dezvoltării unei concurenţe efective în domeniul contractelor de achiziţii publice. În concluzie la cele de mai sus, contestatorul precizează că autoritatea contractantă îşi întemeiază respingerea pe dispoziţiile art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, însă nu dovedeşte încălcarea de către societatea sa a regulilor de liberă concurenţă. Simpla ofertare a unui "profit" în limitele maximale impuse de autoriatea contractantă, fără a fi Pagina 9 din 27

interzisă de aceasta stabilirea "profitului" sub un anumit prag, reprezintă respectarea de către societatea sa concomitent a cerinţelor documentaţiei de atribuire, dar şi a legislaţiei incidente în materia concurenţei. C. Nelegalitatea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei sale prin încălcarea dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016 şi art. 136 din HG nr. 395/2016. Lipsa solicitărilor de clarificări. Contestatorul arată că potrivit prevederilor art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligaţia de a efectua verificarea ofertelor financiare inclusiv în ce priveşte verificarea preţului aparent scăzut, iar această verificare trebuie să fie reală şi pertinentă, urmată de o decizie justificată în raport cu situaţia de fapt. "Art. 136 (1) În situaţia în care comisia de evaiuare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute; prin raportare la preţurile pieţei utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire”. Astfel, contestatorul precizează că chiar şi în situaţia în care autoritatea contractantă ar fi constatat că preţurile ofertate de societatea sa sunt aparent scăzute (ca urmare a ofertării unui "profit" minimal), aceasta avea obligaţia de a-i solicita clarificări, prealabil respingerii ofertei sale, obligaţie de la care nu se poate deroga întrucât este imperativ impusă de dispoziţiile art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: "(1) În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractanta are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă". Contestatorul arată că jurisprudenţa CNSC a statuat că: "se remarcă faptul că, la procedura de achiziţie, comisia evaluatorie nu a cerut nicio explicaţie celor două ofertante prin prisma prețurilor ofertate, context faptic din care se desprinde concluzia că respectiva comisie nu a verificat dacă prețurile din ofertele depuse sunt sau nu rezultatul liberei concurențe și pot fi justificate. Văzând dispoziţiile art. 36 alin. (2) lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 72 alin. (2) lit. h) și i) din acelaşi act normativ (care impun comisiei de evaluare atribuția de a stabili care sunt ofertele inacceptabile sau neconforme, precum și a celor admisibile), autoritatea contractantă avea obligaţia de a clarifica legalitatea oricărui preț suspect ofertat anterior luării unei decizii în privinţa ofertei. Preţul propus nu este un element pur formal al ofertei, prezumat a fi valabil și admis indiferent de cuantumul sau, ci reprezintă un element esenţial al propunerii financiare a cărui realitate și legalitate trebuie să fie verificată de comisia de evaluare și confirmată de ofertant prin documentele înaintate autorității" (BO 2013_1930). De asemenea, contestatorul arată că relevantă în cauză, asupra modului în care autorităţile publice au obligaţia de a gestiona problemele 10

ofertelor financiare atunci când se confruntă cu o ofertă aflată fie sub incidenţa art. 137 alin. (3) lit. c), fie sub cea a art. 210 din Legea nr. 98/2016 este Hotărârea pronunţată de CJUE în cauza T-392/15 European Dynamics LuxembourgSA: "85 Tribunalul a statuat că obligaţia autorităţii contractante de verificare a caracterului serios al unei oferte rezultă din existenţa prealabilă a îndoielilor referitoare la fiabilitatea acesteia, obiectivul principal al acestui articol fiind de a nu permite respingerea unui ofertant din cadrul procedurii fără să i se fi acordat posibilitatea să justifice conţinutul ofertei sale care ar părea anormal de mică. Prin urmare, numai atunci când există asemenea îndoieli, comitetul de evaluare este obligat să solicite informaţii pertinente privind compoziţia ofertei înainte să o respingă, dacă este cazul. În schimb, în ipoteza în care o ofertă nu pare anormal de mică potrivit articolului 158 alineatul (4) din Regulamentul de punere în aplicare7, articolul menţionat nu se aplică [a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 iulie 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comisia, T- 148/04, EU:T:2005:274, punctele 49 şi 50, Hotărârea din 11 mai 2010, PC-Ware Information Technologies/Comisia, T-121/08, EU:T:2010:183, punctul 72, Hotărârea din 5 noiembrie 2014, Computer Resources International (Luxembourg)/Comisia, T-422/11, EU:T:2014:927, punctul 57, şi Hotărârea din 15 septembrie 2016, European Dynamics Luxembourg şi Evropaiki Dynamiki/Comisia, T-698/14, nepublicată, EU:T:2016:476, punctul 59). 86 Astfel de îndoieli pot exista printre altele atunci când pare incert, pe de o parte, că o ofertă respectă legislaţia ţării în care serviciile ar trebui să fie prestate, în materie de remunerare a personalului, de contribuţie la sistemul de securitate socială, de respectare a normelor de securitate şi de sănătate la locul de muncă, de vânzare în pierdere, şi, pe de altă parte, că preţul propus include toate costurile pe care le presupun aspectele tehnice ale ofertei (Hotărârea din 8 octombrie 2015, Secolux/Comisia, T-90/14, nepublicată, EU:T:2015:772, punctul 62). 87 Din cele ce precedă reiese că aprecierea de către autoritatea contractantă a existenţei unor oferte anormal de mici are loc în două etape. 88 Într-o primă etapă, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă ofertele depuse „par" anormal de mici [a se vedea articolul 151 alineatul (1) din Regulamentul de punere în aplicare]. Folosirea verbului „a părea" în Regulamentul de punere în aplicare presupune că autoritatea contractantă face o apreciere prima facie a caracterului anormal de mic al unei oferte. Prin urmare, Regulamentul de punere în aplicare nu impune autorităţii contractante să procedeze din oficiu la o analiză detaliată a compoziţiei fiecărei oferte pentru a stabili că aceasta nu constituie o ofertă anormal de mică. Astfel, într-o primă etapă, autoritatea contractantă trebuie doar să stabilească dacă ofertele depuse conţin vreun indiciu de natură să trezească suspiciunea că ar putea fi anormal de mici. Aceasta este, de exemplu, situaţia atunci când preţul propus într-o ofertă depusă este considerabil inferior celui din alte oferte depuse sau preţului obişnuit al pieţei. Dacă ofertele depuse nu conţin un asemenea indiciu şi, prin Pagina 11 din 27

urmare, nu par anormal de mici, autoritatea contractantă poate continua evaluarea acestei oferte şi procedura de atribuire a contractului. În schimb, dacă există indicii de natură să trezească suspiciunea că o ofertă ar putea fi anormal de mică, autoritatea contractantă trebuie să procedeze, într-o a doua etapă, la verificarea conţinutului ofertei pentru a se asigura că aceasta nu este anormal de mică. Atunci când procedează la această verificare, autoritatea contractantă are obligaţia de a-i da ofertantului care a prezentat oferta menţionată posibilitatea să arate motivele pentru care apreciază că oferta sa nu este anormal de mică. În continuare, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze explicaţiile furnizate şi să stabilească dacă oferta în discuţie prezintă un caracter anormal de mic, caz în care este obligată să o respingă". Contestatorul menționează că în decizia adoptată autoritatea contractantă nu face dovada verificării prealabile a preţurilor propuse de subscrisa, astfel cum impun prevederile art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016 şi art. 210 din Legea nr. 98/2016. Astfel cum s-a exprimat relevant în jurisprudenţă (Decizia nr ..., Curtea de Apel Bacău, în ..., Jurisprudenţă comentată în materia achiziţiilor publice, vol. V, pag. 31), "asupra unei oferte cu preţ neobişnuit de scăzut planează o prezumţie că nu reprezintă garanţiile corespunzătoare unei executări a lucrărilor în deplin acord cu prevederile caietului de sarcini. Ofertarea unor preţuri neobişnuit de scăzute ascunde capcane periculoase atât pentru operatorii economici care sunt excluşi din procedură dacă nu justifică corespunzător preţul, cât şi pentru autoritatea contractantă care, prin acceptarea unei astfel de oferte, riscă consecinţele gestionării şi utilizării defectuoase a fondurilor publice (...) Criteriul de atribuire pentru care a optat autoritatea contractantă, "preţul cel mai scăzut" impune acceptarea unor propuneri realiste şi acordarea punctelor corespunzătoare numai în cazul în care în preţul ofertei se regăsesc, chiar şi la preţuri minime, cheltuielile absolut necesare pentru executarea contractului". Fiind, aşadar, în prezenţa unei prezumţii relative, aceasta poate fi răsturnată prin dovada pe care operatorul economic o face, respectiv prin fundamentarea economică a preţului prin explicaţii şi/sau documente puse la dispoziţia autorităţii contractante. D. Încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal al ofertanţilor, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 Contestatorul arată că din adresa nr. 4134/23.06.2021 de comunicare a rezultatului procedurii rezultă că ofertantul câştigător, ... SRL, are o propunere financiară de 610.348,20 lei. Analizând acest preţ prin raportare la formularul Deviz ofertă, rezultă că şi .......... SRL a menţionat în categoria "profit" o valoare sub 1% (valoarea impozitului pe veniturile microîntreprinderilor, astfel cum a pretins autoritatea contractantă). De asemenea, contestatorul precizează că oferta financiară a societății sale, de 605.926 lei, a fost elaborată având în vedere costurile minime pentru servicii, raportate la salariul minim pe economie (13.583 lei/oră) şi operaţiunile de executat conform caietului de sarcini. În cazul în care şi ofertantul câştigător, .......... SRL, a elaborat oferta având în vedere salariul minim pe economie, atunci rezultă din calcul 12

matematic simplu că în categoria "cheltuieli indirecte şi profit" cota menţionată este sub 1%: - valoare deviz cu salariu minim pe economie: 592.001 lei - cote salarii: 13.320 lei (2,25%) - Total 605.321 lei Dacă s-ar aplica o cotă de 1% pentru "cheltuieli indirecte şi profit", astfel cum pretinde autoritatea contractantă, ar însemna o valoare totală a ofertei de 611.374,21 lei, adică o ofertă mai mare decât cea declarată câştigătoare (care este de 610.348,20 lei). Rezultă aşadar, că, dacă ofertantul câştigător a respectat dispoziţiile legale privind salariului minim pe economie, atunci a propus, la fel ca societatea sa, un profit sub 1% (ofertantul câştigător este de asemenea înregistrat fiscal în categoria microîntreprinderilor). Drept pentru care, contestatorul consideră că autoritatea contractantă încalcă în evaluare principiul tratamentului egal al ofertanților, întrucât permite ofertantului câştigător stabilirea unui "profit" într-o cotă sub 1%, în timp ce oferta sa este respinsă pentru acest motiv. Contestatorul arată că principiul egalităţii de tratament al ofertanţilor, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 obligă autorităţile contractante de a aplica aceleaşi reguli şi a dispune aceleaşi măsuri în raport de oferte similare, astfel cum a citat în precedentele din jurisprudenţa CJUE din cauza C-42/13 Cartiere dell'Adda. De asemenea, obligaţia respectării de către autorităţile contractante a principiului tratamentului egal este stabilită de CJUE prin următoarele: "Autoritatea contractantă este obligată să asigure, în fiecare fază a unei proceduri de cerere de ofertă, respectarea principiului egalităţii de tratament şi, în consecinţă, egalitatea de şanse a tuturor ofertanţilor. Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziţii publice, impune ca toţi ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii". În rezumatul celor de mai sus, contestatorul solicită CNSC a reţine că autoritatea contractantă a respins în mod nelegal oferta societății sale pentru motivul de fapt că nu ar inclus în oferta financiară impozitul pe veniturile microîntreprinderilor de 1%, deşi documentaţia de atribuire nu impunea o astfel de obligaţie în Devizul ofertă, fiind încălcate dispoziţiile legale relevante mai sus precizate, precum şi principiul egalităţii de tratament în evaluarea ofertei societății sale şi a celei declarate câştigătoare. De asemenea, în mod incorect autoritatea contractantă a respins oferta societății sale fără a clarifica propunerea financiară, în temeiul dispoziţiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016. În concluzie, pentru toate considerentele anterior expuse, contestatorul solicită admiterea contestaţiei cu consecinţa anulării actelor nelegale emise de autoritatea contractantă şi a dispunerii măsurilor de remediere solicitate. Pagina 13 din 27

În temeiul dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită să i se permită accesul la dosarul achiziţiei publice, în vederea studierii şi efectuării de copii xerox.

Prin adresa nr. ..... înregistrată la Consiliu sub nr. ...., .... ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca nefondată, deoarece în conformitate cu prevederile art. 133 alin. (3) din HG nr. 395/2016: ”Propunerea financiară trebuie să se încadreze în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, respectiv să fie corelată cu elementele propunerii tehnice pentru a evita executarea defectuoasă a contractului, să nu se afle în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege sau să nu reprezinte o abatere de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice”. Drept pentru care, autoritatea contractantă arată că a prevăzut în devizul ofertă o cotă de maxim 8% cheltuieli indirecte și profit, respectiv 51.522 lei, tocmai pentru ca ofertanții să poată face plata unor cheltuieli generate de legislația incidentă, alta decât cea în domeniul achizițiilor publice, respectiv impozitul pe venit în cazul microîntreprinderilor care este reglementat de Legea nr. 227/2015, art. 51 alin. (1) lit. a) ”1% pentru microîntreprinderile care au unul sau mai mulți salariați”. Autoritatea contractantă arată că din interogarea bazei de date a Ministerului Finanțelor Publice secțiunea Agenți economici și instituții publice – date de identificare, informații fiscale, bilanțuri (pe care o anexează) a rezultat că SC ......... SRL are o cifra de afaceri netă aferentă anului 2020 de 1.010.197 lei și se încadrează în categoria microîntreprinderilor în conformitate cu prevederile art. 47 lit. c) din Legea nr. 227/2015. Prin acceptarea unei astfel de oferte, autoritatea contractantă menționează că ar fi încălcat art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 în defavoarea .......... SRL. Prin adresa nr. .... înregistrată la CNSC sub nr. ..., .......... SRL a formulat cerere de intervenție, prin care a solicitat: - admiterea cererii de intervenţie, - respingerea contestaţiei înaintată de societatea ......... SRL ca nefondată, cu consecinţa menţinerii ca temeinic şi legal a raportului procedurii nr. 4130 din 23.06.2021, a adresei de comunicare a rezultatului procedurii către societatea sa nr. 4131 din 23.06.2021, implicit a rezultatului procedurii contestat de ......... SRL, nr.4134 din 23.04.2021. - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu, în temeiul art. 453 din Ncpc. Intervenientul arată că prin raportul procedurii şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr.4134 din 23.04.2021, oferta contestatorului a fost respinsă ca neconformă de autoritatea contractantă, în temeiul art. 137 alin.(3) lit. c) din HG nr.395/2016, motivat de împrejurarea că propunerea financiară nu satisface cerinţele autorităţii contractante, respectiv că pentru profit ofertantul a prevăzut un procent de 0,1% şi nu minimum de 1% cât ar fi fost normal pentru plata impozitului în conformitate cu prevederile art. 51 alin.(1) lit. a) din Legea nr.227/2015". 14

De asemenea, intervenientul precizează că prin contestaţia formulată, ofertantul cu oferta neconformă reclamă nelegalitatea şi netemeinicia evaluării efectuată de autoritatea contractantă. Se invocă faptul că s-au încălcat de către autoritatea publică dispoziţiile art. 207 din Legea nr.98/2016 în sensul în care în Documentaţia de atribuire - Formularul Devizul ofertă, operatorii economici aveau obligaţia de a include "cheltuieli indirecte şi profit" de maximum 8% din valoarea estimată, fără ca documentaţia să specifice menţionarea unui profit minim, care profit ar ţine de aspectele fiscale, externe procedurii de achiziţie publică. În consideraţia celor de mai sus, arată contestatoarea că nu există nicio dispoziţie legală în materia achiziţiilor publice care să oblige operatorii economici la practicarea unui adaos comercial minim, după cum nu există nici obligaţia obţineri de profit. Se citează cu titlu de practica judiciară Decizia CNSC nr. ..... Intervenientul arată că o altă critică vizează pretinsa incompatibilitate dintre temeiul de respingere al ofertei - art.137 alin. (3) lit. c) din HG nr.395/2016 şi invocarea de către autoritatea contractantă a prevederilor Codului fiscal. În acest conspect, se critică şi lipsa de reacţie a autorităţii, care nu a cerut clarificări asupra modalității de compunere a preţului, conform art.210 alin.(1) din Legea nr.98/2016, despre care se consideră că ar fi o obligație. Se citează Hotărârea pronunţată de CJUE în cauza T- 392/15 European Dynamics Luxemburg SA. Nu în ultimul rând, se invocă de către contestatoare încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanţilor, prevăzut de art.2 alin.(2) lit.b) din Legea nr.98/2016, cu sublinierea faptului că din calculele proprii, oferta câștigătoare are cheltuielile indirecte şi profit sub cota de 1%. În continuare, intervenientul prezintă considerentele de respingere a contestaţiei: A. Prin contestaţia formulată se certifică un aspect care rezultă şi din oferta financiară a operatorului economic, respectiv că acesta a ofertat "zero" cheltuieli indirecte şi 0.1% profit. B. În acest conspect, nu este necesară nicio clarificare întrucât orice clarificare nu poate altera cele două valori, lipsind de interes un atare demers. C. Din perspectiva Legii nr.98/2016, autoritatea contractantă reţine ca şi temei de respingere ca neconformă a ofertei prevederile art.137 alin. (3) lit. a din HG nr. 395/2016, (oferta) "c) conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate".  D. Este adevărat că autoritatea a reţinut prevederile Codului fiscal, art. 51 alin. (1) lit. a, toate acestea în contextul în care preţul nu este rezultatul liberei concurenţe. E. În esenţă, autoritatea contractantă constată caracterul neconform al ofertei ......... SRL prin aceea că procentul de 1% reprezentând impozitul pe venitul microîntreprinderilor nu mai are o bază de impozitare, din moment ce, conform propriei declaraţii, cheltuiala indirectă ofertată este de "zero" lei. Rezultă că din profitul de 0,1% declarat, în realitate se acoperă toate cheltuielile, fără a mai exista un Pagina 15 din 27

venit efectiv al societăţii, aspect ce încalcă libera concurentă, pentru că se denaturează scopul contractului de achiziţie publică. F. Într-o decizie de speţă, se reţine de către organul cu activitate administrativ-jurisdicţională: "Consiliul consideră relevantă definiţia legală a contractului de achiziţie publică de la art. 3 alin. (1) lit. 1) din Legea nr. 98/2016: contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, ori definiţia şi distincţia existenta la art. 1172 din Codul civil: (1) Contractul prin care fiecare parte urmăreşte să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate este cu titlu oneros. (2) Contractul prin care una dintre părţi urmăreşte să procure celeilalte părţi un beneficiu, fără a obţine în schimb vreun avantaj, este cu titlu gratuit. Acestea reglementează contractul oneros şi stabilesc caracterele juridice ale acestuia, între care şi acela de contract patrimonial (conţinutul său este evaluabil în bani) cu titlu oneros, respectiv fiecare dintre părţi urmăreşte un folos, o contraprestaţie. Cu titlu general, Consiliul are în vedere că un contract în care furnizorul, prestatorul sau executantul oferă anumite servicii în mod gratuit nu este de achiziţie publică, ci are altă natură (donaţie, comodat, sponsorizare, mecenat, voluntariat etc.). Ofertele depuse reprezintă angajamente asumate de către ofertanţi în scopul realizării obiectului contractului. Preţul ofertat (calculat în baza unor tarife orare care respectă prevederile legale, dar fară a lua în considerare costurile indirecte ori profitul), trebuie verificat de comisia de evaluare, în baza respectării principiilor asumării răspunderii, tratamentului egal şi nediscriminării şi confirmate de ofertanţi prin documentele înaintate autorităţii contractante. Referitor la caracterul oneros al contractului de achiziţie publică este Hotărârea din data de 28 mai 2020 CJUE, pronunţată în cauza C-796/18 astfel: „39 În sensul dispoziţiei menţionate, „contractele de achiziţii publice" sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una sau mai multe autorităţi contractante şi care au ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii. 40 În consecinţă, pentru a fi calificat drept „contract de achiziţii publice", în sensul dispoziţiei menţionate, un contract trebuie să fi fost încheiat cu titlu oneros şi, prin urmare, să implice ca autoritatea contractantă care încheie un contract de achiziţii publice să primească în temeiul acestui contract, în schimbul unei contraprestaţii, o prestaţie care trebuie să prezinte un interes economic direct pentru autoritatea contractantă menţionată. În plus, acest contract trebuie să prezinte un caracter sinalagmatic, această trăsătură constituind o caracteristică esenţială a unui contract de achiziţii publice (a se vedea prin analogie Hotărârea din 21 decembrie 2016, Remondis, C- 51/15, EU:C:2016:985, punctul 43)". De asemenea, Consiliul are în vedere cea din urmă condiţie prevăzută la art. 133 alin. (3) din HG nr. 395/2016, respectiv aceea că propunerea financiară nu trebuie să reprezinte o abatere de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice. Ori, trebuie avută 16

în vedere modalitatea de calculare a costurilor potrivit Ordinului ministrului finanţelor publice nr. 1826/2003, care stabileşte la pct. 2.3 care sunt cheltuielile aferente unui contract, iar printre acestea se numără şi cheltuielile indirecte. Astfel, cheltuielile indirecte sunt acele cheltuieli care nu se pot identifica şi atribui direct pe un anumit obiect de calculaţie, ci privesc întreaga producţie a persoanei juridice în ansamblul ei şi cuprind: - regia fixă de producţie, formată din cheltuielile indirecte de producţie care rămân relativ constante indiferent de volumul producţiei, cum ar fi: amortizarea utilajelor şi echipamentelor, întreţinerea secţiilor şi utilajelor, precum şi cheltuielile cu conducerea şi administrare a secţiilor; - regia variabilă de producţie, care constă în cheltuielile indirecte de producţie, care variază în raport cu volumul producţiei, cum ar fi: cheltuielile indirecte cu consumul de materiale şi forţa de muncă. Din definiţia costului de producţie redată la art. 8.7 din Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1802/2014 pentru aprobarea Reglementărilor contabile privind situaţiile financiare anuale individuale şi situaţiile financiare anuale consolidate, rezultă că acesta include şi cota cheltuielilor indirecte de producţie alocată în mod raţional ca fiind legată de fabricaţia acestora. Astfel, chiar dacă în mod uzual sunt prevăzute anumite cote ale cheltuielilor indirecte, general valabile, definiţiile amintite nu stabilesc şi un cuantum al lor. Însă faptul că nu este stabilit un cuantum al lor nu înseamnă ca acestea nu trebuie să existe şi că pot fi colate "0". Chiar dacă s-ar putea aprecia o anumită dificultate în a stabili aceste costuri indirecte, cunoscându-se aceste cheltuieli la nivelul operatorului economic fiecare din contractele derulate trebuie să contribuie la acoperirea lor şi ele nu pot fi nule, în discuţie fiind acoperirea cheltuielilor cu impozite, protecţia muncii, amortizări etc. Nulitatea acestora pune la îndoială însăşi caracterul oneros al contractului. Scopul derulării unui contract de achiziţie precum cel de faţă nu este asigurarea forţei de muncă necalificate necesare autorităţii contractante (plătită la valoarea minimă permisă stabilită pentru anul 2021), ci este derularea unui acord-cadru în urma căruia parte din costurile de funcţionare ale operatorului economic să fie acoperite, respectiv asigurarea obţinerii de profit. (..) Chiar dacă autoritatea contractantă a cuprins în caietul de sarcini prevederi legate de cuantumul cheltuielilor indirecte cu privire la faptul că acestea nu ar trebui repartizate obligatoriu uniform, ci pot fi distribuite inegal între contractele concomitente sau succesive, aceasta nu înseamnă că ele pot lipsi cu desăvârşire. Prin urmare, se impune verificarea de către autoritatea contractantă a motivelor pentru care a fost ofertată o cotă de cheltuieli indirecte nulă, în condiţiile în care costurile indirecte ar fi trebuit să fie cotate la rândul lor astfel cum a fost stabilit anterior. (..) Nu poate fi acceptată ideea indusă de autoritatea contractantă că elemente constitutive ale preţului ofertei alături de cheltuielile directe într-o procedură concurenţială pot să nu fie cotate sau pot fi cotate derizoriu pentru a mima respectarea prevederilor legale, urmând ca ofertanţii să îşi atingă scopul pentru care au fost înfiinţate sau acoperi obligaţiile legale şi costurile de funcţionare din alte contracte. Încurajând şi determinând Pagina 17 din 27

astfel de practici însăşi autoritatea contractantă viciază rezultatul procedurii de atribuire şi caracterul concurenţial al unei astfel de proceduri. Costurile legate de derularea unui contract/acord-cadru trebuie a fi acoperite în baza veniturilor asigurate de realizarea lui şi, chiar dacă operatorii economici au posibilitatea de a acoperi cheltuielile indirecte din alte contracte, aceasta nu înseamnă că acestea pot lipsi dintr-o ofertă depusă într-o procedură de achiziţie publică. Similar, această posibilitate nu înseamnă că scopul existenţei unui operator economic este de a presta servicii fără a obţine beneficii. Ori, atunci când nu sunt acoperite prin ofertă toate costurile precum cele invocate de contestatoare ori nu aste asigurat beneficiul pentru care a fost constituită respectiva societate, caracterul oneros/sinalagmatic al contractului este afectat. Într-adevăr nu sunt prevăzute de legiuitor expres cote pentru cheltuielile indirecte ori profit, stabilirea acestora fiind la latitudinea ofertanților, însă acestea nu pot avea valori derizorii sau nule mai ales într-o procedură de achiziţie publică." (decizia CNSC nr.... din 14.04.2021, definitivă prin respingerea plângerii de către Curtea de Apel Iaşi, Dosar nr.....). G. Decizia anterior citată exclude orice altă aserţiune şi practică judiciară înfăţişată de contestator, fiind cea mai apropiată de particularităţile speţei pendinte, în opoziţie, de exemplu cu Decizia CNSC nr…. H. Nu în ultimul rând, intervenientul subliniază faptul că acel calcul efectuat de contestator (din capitolul contestaţiei privitor la diferenţa de tratament) este greşit, valorile de referinţă fiind diferite (eronate) în raport cu oferta sa financiară. Intervenientul opinează, raportat la practica judiciară în materie, că o contestaţie a ofertantului descalificat poate viza doar măsura autorităţii faţă de propria ofertă, fiind inadmisibilă contestarea altor aspecte ale procedurii. I.În lumina celor anterior expuse, intervenientul apreciază că măsura autorităţii contractante de descalificare a ofertei contestatorului este temeinică şi legală, astfel încât solicit Consiliului să o menţină, prin respingerea ca nefondată a contestaţiei, cu obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată. Prin adresa nr. ..., Consiliul a invitat societatea contestatoare la studierea dosarului achiziției publice, însă aceasta nu a dat curs solicitării CNSC. Prin adresa nr. ..., înregistrată sub nr. ..., contestatorul formulează concluzii scrise, solicitând: - admiterea contestaţiei, respingerea cererii de intervenţie formulată de .......... SRL şi pe cale de consecinţă anularea deciziei autorităţii contractante de respingere a ofertei sale depusă în procedura de atribuire a contractului de servicii silvice pentru DS ......... - Lot 4, anunţ de participare nr. … Lot 4 şi anularea adresei nr. 4134/23.06.2021 privind comunicarea rezultatului procedurii pentru lotul 4; - anularea în parte a raportului procedurii, cu privire la evaluarea ofertei sale pentru lotul 4; - anularea actelor care au stat la baza raportului procedurii în legătură cu evaluarea ofertei sale pentru Lotul 4; 18

- obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale pentru lotul 4 şi stabilirea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire şi cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile. Contestatorul precizează că prin contestaţia formulată a arătat că decizia de respingere a ofertei sale pentru motivul că societatea sa ar fi ofertat un profit de 0,1% din valoarea ofertei în loc de minimum 1% cât este valoarea impozitului în conformitate cu art. 51 alin. (1) lit. a) Cod fiscal, este nelegală, fiind emisă cu încălcarea dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. a), (b) şi e) corelat cu art. 209 din Legea nr. 98/2016, întrucât: - autoritatea contractantă a respins nelegal oferta societății sale fără a dovedi îndeplinirea cumulativă a condiţiilor de încălcare a liberei concurenţe şi a justificării preţului, astfel cum impun prevederile art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016; - autoritatea contractantă a respins nelegal oferta societății sale prin încălcarea cerinţelor din documentaţia de atribuire şi aplicarea incorectă a prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 227/2015; - autoritatea contractantă încalcă principiul proporţionalităţii prin respingerea ca neconformă a ofertei societății sale în temeiul prevederilor art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016 fără a solicita clarificări cu privire la pretinsa nejustificare a preţului ofertat; - autoritatea contractantă încalcă principiul tratamentului egal al ofertanţilor prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016. În fapt, contestatorul arată că în conformitate cu documentaţia de atribuire - Devizul ofertă, operatorii economici aveau obligaţia de a include "cheltuieli indirecte şi profit" de maximum 8%, respectiv o valoare estimată maximă de 51.522 lei. Societatea sa, astfel cum rezultă din propunerea financiară a ofertat la categoria "cheltuieli indirecte şi profit" o cotă de 0,1%. Contestatorul menționează că autoritatea contractantă, atât prin decizia de respingere a ofertei, cât şi în punctul de vedere nr. ..., face o confuzie între profit şi impozitul pe veniturile microîntreprinderilor, susţinând că în categoria "cheltuieli indirecte şi profit" societatea sa avea obligaţia de a menţiona cel puţin "impozitul" pe veniturile microîntreprinderilor. Pe de altă parte, contestatorul arată că, în punctul de vedere, autoritatea contractantă motivează respingerea ofertei prin alt temei de drept decât cel menţionat în adresa de comunicare a rezultatului procedurii şi în raportul procedurii: astfel, în punctul de vedere se menţionează dispoziţiile art. 133 alin (3) ca motiv al respingerii ofertei, în timp ce în documentele privind evaluarea ofertelor temeiul de drept al respingerii îl constituie art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016. Drept urmare, contestatorul solicită Consiliului să constate că prin punctul de vedere depus la CNSC autoritatea contractantă nu mai recunoaşte şi nu mai susţine ca motiv al respingerii ofertei împrejurarea că societatea sa ar fi depus o propunere financiară care nu ar fi rezultatul liberei concurenţe, ci că nu ar fi respectat alte dispoziţii legale incidente, astfel cum dispun prevederile art. 133 din HG nr. 395/2016 ("Propunerea financiară trebuie să se încadreze în fondurile care pot fi disponibilizate Pagina 19 din 27

pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, respectiv să fie corelată cu elementele propunerii tehnice pentru a evita executarea defectuoasa a contractului să nu se afle în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege sau să nu reprezinte o abatere de la legislaţia incidentă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice"). "Dispoziţia legală incidentă la care face referire autoritatea contractantă este art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 227/2015 - Codul fiscal cu privire la impozitul pe venitul microîntreprinderilor. După cum a arătat în contestaţie, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a respins oferta societății sale pentru pretinsa neîndeplinire a unei cerinţe care nu este menţionată în documentaţia de atribuire, respectiv includerea în propunerea financiară a impozitului datorat de ofertant pentru sumele ce se vor încasa din contractul de achiziţie publică, fiind încălcate prevederile art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din HG nr. 395/2016. Ceea ce a solicitat autoritatea contractantă a fi cuprins în propunerea financiară sunt cheltuielile indirecte şi profitul, cu o limită superioară de 8% din valoarea ofertei. Societatea sa a ofertat 0,1% pentru această categorie de deviz, neexistând prevăzut în documentaţia de atribuire un prag minim pentru cheltuieli indirecte şi profit. Raportat la cererea de intervenţie formulată de ofertantul declarat câştigător, .......... SRL, contestatorul solicită Consiliului a înlătura ca nefondate apărările formulate de acesta. Ceea ce susţine intervenientul este, în esenţă, că ofertarea unui procent de 0,1% cheltuieli indirecte şi profit ar contraveni caracterului oneros al contractului de achiziţie publică. Mai mult, se arată în mod neîntemeiat că modalitatea de ofertare a costurilor ar încălca prevederile Ordinului nr. 1.826/2003 pentru aprobarea Precizărilor privind unele măsuri referitoare la organizarea şi conducerea contabilităţii de gestiune şi că lipsa unui prag minim în documentaţia de atribuire nu înseamnă că ofertanţii pot oferta, pentru cheltuieli indirecte, valoarea 0 (zero), conform unei Decizii CNSC pe care se întemeiază, de fapt, întreaga cerere de intervenţie. Contestatorul arată că susţinerile intervenientului sunt eronate sub următoarele aspecte: 1. Propunerea financiară depusă de societatea sa reprezintă un angajament pentru un contract de achiziţie publică cu titlu oneros, astfel cum acesta este definit la art. 3 alin. (1) pct. 12 l) din Legea nr. 98/2016. Împrejurarea că o categorie de deviz este mai mică în puncte procentuale decât celelalte oferte nu înlătură caracterul oneros al contractului de achiziţie care se va încheia pe baza acestei oferte, rezultând din documentele ofertei că preţul ofertat de societatea sa este de 605.926,00 lei la care se adaugă TVA. Fiecare linie de deviz a fost ofertată distinct, raportat la costul manoperei şi norma de timp. Faţă de valoarea de 605.926,00 lei (fără TVA) propusă de societatea sa, în care este cuprinsă o cotă de 0,1% cheltuieli indirecte şi profit, se încadrează în dispoziţiile prevăzute de art. 1.172 alin. (1) cod civil care defineşte contractual cu titlu oneros ca fiind contractul prin care fiecare parte urmăreşte să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate. Dimpotrivă, a afirma, astfel cum susţine intervenientul, că propunerea financiară conduce la un contract cu titlu gratuit este contrar prevederilor art. 1.172 alin. (2) cod 20

civil, care dispune că suntem în prezenţa unui astfel de contract doar atunci când una dintre părţi urmăreşte să procure celeilalte părţi un beneficiu, fără a obţine în schimb un avantaj. Contestatorul precizează că mărimea avantajului care rezultă din oferta societății sale, prin raportare la dispoziţiile codului civil, nu determină natura contractului, respectiv dacă este cu titlu oneros sau gratuit, astfel încât împrejurarea că linia de deviz "cheltuieli indirecte şi profit" este de 0,1%, faţă de maximul stabilit de autoritatea contractantă de 8%, nu schimbă natura contractului de achiziţie publică din contract cu titlu oneros în contract cu titlu gratuit. Cel mult, astfel cum a arătat în contestaţie, dacă autoritatea contractantă ar fi apreciat oferta ca fiind scăzută, s-ar fi născut obligaţia în sarcina autorităţii de a face aplicarea prevederilor art. 209-210 din Legea nr. 98/2016, respectiv aceea de a solicita clarificări cu privire la modalitatea de elaborare a ofertei şi justificarea preţului. 2. Contestatorul susține că prevederile punctului 2.3. din Ordinul nr. 1.826/2003 privind contabilitatea de gestiune nu sunt aplicabile în situaţia ofertei financiare depusă de societatea sa, în care cheltuielile indirecte au fost cotate cu 0 (zero). În plus, contestatorul precizează că autoritatea contractantă nu a respins oferta societății sale pentru valoarea zero a cheltuielilor indirecte, ci pentru valoarea de 0,1% la categoria "profit", astfel că intervenientul nu poate solicita, pe calea procedurală a intervenţiei în interesul autorităţii contractante, stabilirea de către CNSC a altor motive de respingere a ofertei societății sale decât cele stabilite de autoritate în etapa evaluării ofertelor. Ar fi încălcate, în acest caz, prevederile art. 26 alin. (2) şi art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum şi ale art. 63 cod de procedură civilă. Revenind la aplicarea prevederilor Ordinului nr. 1826/2003, contestatorul precizează că obligaţia operatorilor economici, astfel cum se menţionează chiar la pct. 1 din Ordin, este de a ţine contabilitatea "adaptată la specificul activităţii". Se poate constata, chiar din analiza dispoziţiilor pct. 2.3. lit. b) din Ordinul nr. 1.826/2003 invocate de intervenient, că respectivele cheltuieli indirecte se evidenţiază pentru activitatea de producţie şi nu cea de servicii: "(b) Cheltuielile indirecte cuprind: - regia fixă de producţie, formată din cheltuielile indirecte de producţie care rămân relativ constante indiferent de volumul producţiei, cum ar fi: amortizarea utilajelor şi echipamentelor, întreţinerea secţiilor şi utilajelor, precum şi cheltuielile cu conducerea şi administrarea secţiilor; - regia variabilă de producţie, care constă în cheltuielile indirecte de producţie, care variază în raport cu volumul producţiei, cum ar fi: cheltuielile indirecte cu consumul de materiale şi forţa de muncă". Contestatorul arată că obiectul contractului de achiziţie publică îl reprezintă prestarea de servicii silvice, în devizul prezentat în propunerea sa financiară fiind evidenţiate cheltuieli cu manopera (cheltuieli cu forţa de muncă), precum şi cotele de contribuţii asupra salariilor. Din Devizul aferent lotului 4, ce face parte din documentaţia de atribuire publicată în SEAP de către autoritatea contractantă, rezultă că operatorii economici vor Pagina 21 din 27

prezenta ofertă exclusiv pentru manoperă, nefiind necesare costuri cu materiale, utilaje sau transport. Din această perspectivă, propunerea financiară a societății sale îndeplineşte integral cerinţele documentaţiei de atribuire, cu respectarea prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din HG nr. 395/2016. Contrar susţinerilor intervenientului, contestatorul precizează că cheltuielile indirecte nu cuprind impozitele. Se arată eronat în cererea de intervenţie că "chiar dacă s-ar putea aprecia o anumită dificultate în a stabili aceste costuri indirecte, cunoscându-se aceste cheltuieli la nivelul operatorului economic fiecare din contractele derulate trebuie să contribuie la acoperirea lor şi ele nu pot fi nule, în discuţie fiind acoperirea cheltuielilor cu impozite, protecţia muncii, amortizări etc." Astfel, contestatorul revene şi arată că, pe de o parte, cheltuielile indirecte nu cuprind impozitele datorate de societate asupra profitului obţinut, iar pe de altă parte, potrivit punctului 1 din Ordinul nr. 1.826/2003 "Contabilitatea de gestiune furnizează informaţii necesare elaborării de rapoarte și analize interne utilizate de managementul unităţii în luarea deciziilor". Contabilitatea de gestiune nu se confundă cu contabilitatea financiară, ce face obiectul dispoziţiilor Legii contabilităţii nr. 82/1991 şi care se poate reflecta în contabilitatea financiară. Autoritatea contractantă, prin documentaţia de atribuire, nu a solicitat ofertanţilor ca în propunerea financiară să evidenţieze elemente ale contabilităţii de gestiune, drept pentru care a solicitat o singură categorie "cheltuieli indirecte şi profit", în care sunt cumulate cele două elemente. Contestatorul subliniază că autoritatea contractantă nu a respins oferta societății sale în legătură cu cota de cheltuieli indirecte, ci strict legat de "profit". Cu privire la decizia CNSC nr. ... citată pe larg de intervenient, contestatorul solicită Consiliului să observe că în analiza contestaţiilor formulate în cauza respectivă, s-a reţinut că, prin raportare la dispoziţiilor Codului fiscal şi la documentaţia de atribuire, cotele de impozitare /sumele aferente impozitului nu trebuiau incluse în cota de profit luată în considerare de fiecare participant, baza de impozitare nefiind reprezentată doar de veniturile obţinute din derularea unui singur contract de achiziţie publică. Situaţia din cauza invocată de intervenient vizează ofertarea de către operatorii economici a unui profit de 1 ban, respectiv 8 lei, la valori totale ale ofertei similare cu cele din prezenta procedură, CNSC apreciind că acestea sunt derizorii. Aşadar, contestatorul menționează că obiectul contestaţiilor la care se referă intervenientul priveşte analiza caracterului derizoriu al cotei de profit, situaţie în care nu se regăseşte oferta societății sale. Cu privire la cotarea cheltuielilor indirecte, CNSC în decizia invocată nu reţine încălcarea vreunei dispoziţii legale în situaţia cotării unei valori zero, ci doar că autoritatea contractantă ar fi putut solicita clarificări. De asemenea, contestatorul precizează că ceea ce mai constată CNSC în decizia amintită, este similară motivului contestaţiei sale, respectiv că oferta financiară a intervenientei este identică cu a societății sale. 22

Pornind de la motivul respingerii ofertei societății sale de către autoritatea contractantă, respectiv că ar fi ofertat o cotă de profit insuficientă pentru acoperirea impozitului de 1%, contestatorul solicită Consiliului să constate că nici oferta intervenientului nu este structurată în alt mod, din valoarea acestuia rezultând că în linia de deviz "cheltuieli indirecte şi profit" valoarea este sub 1%. Contestatorul precizează că a arătat şi în contestaţie că în cazul în care şi intervenientul .......... SRL, a elaborat oferta având în vedere salariul minim pe economie, atunci rezultă din calcul matematic simplu că în categoria "cheltuieli indirecte şi profit" cota menţionată este sub 1%: - valoare deviz cu salariu minim pe economie: 592.001 lei - cote salarii: 13.320 lei (2,25%) - Total 605.321 lei. Dacă s-ar aplica o cotă de 1% pentru "cheltuieli indirecte şi profit", astfel cum pretinde autoritatea contractantă, ar însemna o valoare totală a ofertei de 611.374,21 lei, adică o ofertă mai mare decât cea declarată câştigătoare (care este de 610.348,20 lei). Cu atât mai mult s-ar reduce cota de profit a intervenientului, dacă oferta propune preţuri pe baza unui salariu mai mare decât cel minim pe economie. Rezultă aşadar, că, dacă ofertantul câştigător a respectat dispoziţiile legale privind salariului minim pe economie, atunci a propus, la fel ca societatea sa, un profit sub 1% (ofertantul câştigător este de asemenea înregistrat fiscal în categoria microîntreprinderilor). Aşadar, contestatorul consideră că decizia autorităţii contractante de a respinge oferta societății sale încalcă principiul egalităţii de tratament prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, având în vedere că intervenientul a elaborat propunerea financiară într-un mod similar cu cea a societății sale, menţionând o cotă de profit sub 1%. Contestatorul solicită CNSC a reţine că autoritatea contractantă a respins în mod nelegal oferta societății sale pentru motivul de fapt că nu ar fi inclus în oferta financiară impozitul pe veniturile microîntreprinderilor de 1%, deşi documentaţia de atribuire nu impunea o astfel de obligaţie în formularul de Deviz, fiind încălcate dispoziţiile legale relevante anterior precizate, precum şi principiul egalităţii de tratament în evaluarea ofertei sale, comparativ cu oferta intervenientului. În concluzie la cele de mai sus, contestatorul solicită Consiliului a lua act de aspectele menţionate în prezentele concluzii, dezvoltate pe larg în contestaţie, de a admite astfel contestaţia formulată de societatea sa şi de a respinge cererea de intervenţie ca nefondată, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la reevaluarea ofertei societății sale. Prin adresa nr. .... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., intervenientul formulează concluzii scrise. Intervenientul precizează că apărările contestatorului, astfel cum au fost dezvoltate prin "Concluziile scrise", nu se susțin. Este de remarcat faptul că autoritatea nu a încălcat niciunul dintre principiile achizițiilor publice. Dimpotrivă, a analizat ofertele şi a apărat principiul concurenței loiale. Pagina 23 din 27

Cu referire la '"Punctul de vedere al autorităţii" exprimat în condiţiile Legii nr. 101/2016, intervenientul menționează că prin acesta nu se modifică temeiul juridic al declarării ofertei ca neconformă (aşa cum se speculează), ci se explicitează, prin raportare la prevederile Legii nr.98/2016, coroborat cu normele de aplicare, HG nr. 365/2016, de ce autoritatea a luat o asemenea măsură, respectiv protejarea altor principii, prevăzute de alte norme, îndeobște obligatorii, respectiv încălcarea concurenței. Prin raportare la "Cererea de intervenţie", intervenientul precizează că societatea contestatoare încearcă a afirma că Ordinul nr. 1826/2003 nu are legătură cu cauza, întrucât vizează contabilitatea de gestiune, fără legătură cu oferta financiară a ......... SRL. Aceasta afirmație este profund greșită, subliniind deficiența ofertei contestatorului (zero cheltuieli indirecte după cum însăși precizează). În continuare, intervenientul citează din actul normativ: "Principiile calculației costurilor. Pentru asigurarea unui conţinut real şi exact al structurii costurilor se vor avea în vedere următoarele principii: 1. Principiul separării cheltuielilor care privesc obţinerea bunurilor, lucrărilor, serviciilor de cheltuielile care nu sunt legate de achiziţia, producţia sau prelucrarea etc. acestora. Acesta presupune ca la nivelul obiectelor de calculaţie stabilite de fiecare persoană juridică să se separe cheltuielile atribuibile obiectelor respective de cheltuielile ocazionate de restul activităţii. Cheltuielile care nu participă la obţinerea obiectelor de calculaţie menţionate, cum ar fi: cheltuielile de administraţie, cheltuielile de desfacere, regia fixă nealocată costului, cheltuielile financiare, cheltuielile extraordinare etc., nu se includ în costul acestora. 2. Principiul delimitării cheltuielilor în timp. Acesta presupune ca includerea cheltuielilor în costuri să se efectueze în perioada de gestiune căreia îi aparţin cheltuielile în cauză. 3. Principiul delimitării cheltuielilor în spaţiu. Acesta presupune delimitarea cheltuielilor efectuate într-o anumită perioadă de gestiune pe principalele procese sau alte locuri de cheltuieli care le-a ocazionat, cum ar fi: aprovizionare, producţie, administraţie, desfacere, iar în cadrul sectorului producţie, pe secţii, ateliere, linii de fabricaţie etc. (...)." Intervenientul menționează că inexistenţa costului indirect este exclusă de lege, dar şi de documentaţia de achiziţie publică, încălcarea caietului de sarcini şi a modalităţii de compunere a preţului solicitată de autoritatea contractantă este caz de declarare a ofertei ca neconformă, în subsidiar, inacceptabilă (art.215 alin. 4 şi 5 din Legea nr.98/2016, cu trimitere la art. 134 alin. (6) din anexa la H.G. nr. 395/2016 stipulează "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă"). Cu referire la caracterul patrimonial al contractului de achiziţie publică, indicarea unui profit derizoriu coroborat cu valoarea "zero" a cheltuielii indirecte, arată, în cel mai bun caz, un contract de donaţie. Faptul că în procedură, contestatorul a preţuit listele de cantităţi, nu prezintă relevanţă. A îmbrăţişa teza contestatorului, ar rezulta că aceasta îşi acoperă cheltuielile directe, indirecte şi obţine profit exclusiv din c/val materialelor/manoperei din listele de cantităţi, ceea ce duce cu gândul la o 24

subalocare de resurse pentru achiziţia în cauză. Or, tocmai acest fapt constituie aspectul determinant al respingerii contestației. Intervenientul mai precizează că susţine poziţia autorităţii contractante, care, deşi a făcut trimitere la dispoziţiile Codului fiscal, şi-a întemeiat decizia pe dispoziţiile Legii nr.98/2016, coroborate cu normele de aplicare, reţinând că 1% nu se poate colecta din nimic. Potrivit art. 53 din Codul fiscal, "(1) Baza impozabilă a impozitului pe veniturile microîntreprinderilor o constituie veniturile din orice sursă, (..)". Iar autoritatea a solicitat clarificări ale preţului şi ale cheltuielii indirecte. Intervenientul solicită Consiliului să respingă calculaţia matematică efectuată de contestator cu referire la oferta sa. Aşa cum a arătat prin "Cererea de intervenţie", intervenientul precizează că valorile de referinţă ale contestatorului sunt greşite, rezultatul fiind, la rându-i greşit. Intervenientul susține că societatea sa are o ofertă conformă condiţiilor caietului de sarcini, fapt ce a determinat nemulţumirea contestatorului, însă, obiect al contestaţiei nu este oferta societății sale. (Curtea de Apel Bucureşti, Ofertanta a cărei ofertă a fost legal respinsă de autoritate nu are interes în a formula critici la adresa ofertei concurente - D.D. Şerban, Jurisprundenţă comentată în materia achiziţiilor publice, Ed.Hamangiu). Prin urmare, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenţie, respingerea contestaţiei înaintată de societatea ......... SRL, ca nefondată, cu consecinţa menţinerii ca temeinic şi legal a raportului procedurii nr. 4130 din 23.06.2021, a adresei de comunicare a rezultatului procedurii către societatea sa nr. 4131 din 23.06.2021, implicit a rezultatului procedurii contestat de societatea sus citată, nr.4134 din 23.04.2021. De asemenea, intervenientul solicită a fi obligat contestatorul la plata cheltuielilor de judecată generate de prezentul litigiu, în temeiul art.453 din Ncpc. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: .. ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect ”SERVICII SILVICE PENTRU DS .........”, organizată pe loturi. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ...., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În raportul procedurii nr. 4130/23.06.2021 Lot nr. 4 ..., s-a consemnat depunerea a 3 oferte, respingerea a 2 oferte, printre care și a contestatorului, admisibilitatea ofertei depusă de .......... SRL, precum și desemnarea acesteia ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 610.348,20 lei fără TVA. Împotriva deciziei autorității contractante de respingere ca neconformă a ofertei sale, comunicată prin adresa nr. 4134/23.06.2021, ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ... Pagina 25 din 27

Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de .......... SRL; aceasta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnată câștigătoarea procedurii, potrivit raportului procedurii nr. 4130/23.06.2021 Lot nr. 4 ..., fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. Pe fondul contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: Potrivit adresei nr. 4134/23.06.2021 de comunicare a rezultatului procedurii, motivul invocat de autoritatea contractanta pentru decizia de respingere a ofertei depuse de SC ......... SRL pentru lotul 4 a fost faptul că "pentru profit ofertantul a prevăzut un procent de 0,1% şi nu minim 1% cât ar fi fost normal pentru plata impozitului în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 227/2015", autoritatea sustinand faptul ca este intrunita situatia prevazuta la art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, care statuează că oferta este neconformă în cazul în care "conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate". Consiliul constata ca motivul invocat de autoritatea contractanta pentru respingerea ca neconforma a ofertei SC ......... SRL nu are niciun fundament legal, prevederea in deviz a unui anumit procent de profit nefiind impusa nici de lege, nici prin documentatia de atribuire iar plata impozitului în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 227/2015 nu are nicio legatura cu vreun contract de achizitie publica incheiat de un anumit operator economic. În Documentaţia de atribuire - Formularul Devizul ofertă, operatorii economici aveau obligaţia de a include "cheltuieli indirecte şi profit" de maximum 8% din valoarea estimată, fără ca documentaţia să specifice menţionarea unui profit minim sau a unei cote minime de cheltuieli indirecte. Prin raportare la dispoziţiile Codului fiscal şi ale documentaţiei de atribuire, cotele de impozitare /sumele aferente impozitului nu trebuie incluse în cota de profit luată în considerare de fiecare participant, baza de impozitare nefiind reprezentată doar de veniturile obţinute din derularea unui singur contract de achiziţie publică, astfel incat, in aprecierea Consiliului, nu era o obligatie a ofertantului sa includa o cota de profit de minim 1% in devizul pentru participarea la aceasta procedura. Consiliul constata, în consecință, ca nu se justifica, in raport cu legislatia aplicabila, aprecierea asupra ofertei depuse de SC ......... SRL in sensul in care ar "conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate", deci nu se justifica aplicarea prevederilor art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu .... ......... și va dispune anularea deciziei de respingere ca neconforma a ofertei depuse de SC ......... SRL pentru lotul 4, anularea partiala (pentru lotul 4) a raportului procedurii nr. 4130/23.06.2021 precum si a comunicarilor subsecvente privind acest lot. 26

În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune continuarea procedurii pentru lotul 4, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei depuse de SC ......... SRL pentru lotul 4, conform celor cuprinse in motivare şi stabilirea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va respinge cererea de intervenție formulată de .......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu ..... Dispune anularea deciziei de respingere ca neconforma a ofertei depuse de SC ......... SRL pentru lotul 4, anularea partiala (pentru lotul 4) a raportului procedurii nr. 4130/23.06.2021 precum si a comunicarilor subsecvente privind acest lot. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii pentru lotul 4, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei depuse de SC ......... SRL pentru lotul 4, conform celor cuprinse in motivare şi stabilirea ofertei câştigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire, in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, respinge cererea de intervenție formulată de .......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 27 din 27

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 2440/C10/1607 Data: 24.09.2021 Prin cererea nr. 1786/20.09.2021 înregistrată la CNSC cu nr. 49403/21.09.2021, depusă de SILVVIT SRL, cu sediul în comuna Cocorăştii Mislii, judeţ Prahova, având Cod Unic de Înregistrare 15424411 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J29/789/2003, reprezentată legal prin administrator Dumitru Vasile şi convenţional prin CEPARU ȘI IRIMIA - Societate Civilă Profesională de Avocaţi, cu sediul în str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, Bucureşti, sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură, a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 1607/2021, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect ”SERVICII SILVICE PENTRU DS GIURGIU” – lotul 4, cod CPV 77200000-2, organizată de REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA RA - SUCURSALA DIRECȚIA SILVICĂ GIURGIU, cu sediul în municipiul Giurgiu, str. 1 Decembrie 1918 nr. 12, județul Giurgiu, în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către SILVVIT SRL și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în sumă de 13.911,00 lei, consemnată prin recipisa nr. 207319372/1 din 07.07.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala Ploiești. Prezenta încheiere poate fi atacată cu plângere în termen de 5 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 2

Pagina 2 din 2