Dosar CNSC 2042/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2195/C10/2042 Data.01.10.2021 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 41235/09.08.2021, depusă de RER SUD SA, cu sediul în Buzău, Bd. Unirii nr. 82, cartier Independenţei, jud. Buzău, având Cod Unic de Înregistrare RO7449237 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J10/572/1995, reprezentată convențional prin Cabinet de Avocat Alexandru Goşa, privind procedura de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii având ca obiect „Concesiunea serviciului de operare a Centrului de Management Integrat al Deşeurilor Haret, Comuna Movilița, inclusiv Staţie de sortare și staţie de compostare şi a Staţiilor de Transfer pentru deşeurile municipale și deşeurile similare Focşani, Adjud, Vidra, Gugeşti", cod CPV 90500000-2, organizată de JUDEŢUL VRANCEA prin CONSILIUL JUDEŢEAN VRANCEA, cu sediul în Focşani, str. Dimitrie Cantemir nr. 1, jud. Vrancea, în calitate de entitate contractantă, contestatorul a solicitat: 1. „Să oblige Autoritatea Contractantă să remedieze neregulile semnalate în cele ce urmează, cu consecinţa modificării corespunzătoare a documentaţiei de atribuire, atât în punctele specific contestate, cât şi în orice alte aspecte necesare pentru corelarea întregii documentaţii cu decizia CNSC.” 2. acces la dosarul cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit.a) și b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de RER SUD SA în contradictoriu cu JUDEŢUL VRANCEA, prin CONSILIUL JUDEŢEAN VRANCEA. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune modificarea documentatiei de atribuire, potrivit motivarii prezentei si publicarea modificarilor in SEAP, in termen de 20 zile de la comunicarea prezentei decizii. Dispune stabilirea unui nou termen pentru primirea ofertelor la un interval de minimum 20 de zile de la publicarea in SEAP a modificarilor dispuse. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data.... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ......... SA, cu sediul în .........,......, având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată convențional prin ........., privind procedura de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii având ca obiect „...", cod CPV 90500000-2, organizată de ... ........., cu sediul în ........., ........., jud. ........., în calitate de entitate contractantă, contestatorul a solicitat: 1. „Să oblige Autoritatea Contractantă să remedieze neregulile semnalate în cele ce urmează, cu consecinţa modificării corespunzătoare a documentaţiei de atribuire, atât în punctele specific contestate, cât şi în orice alte aspecte necesare pentru corelarea întregii documentaţii cu decizia CNSC.” 2. acces la dosarul cauzei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SA critică documentația de atribuire aferentă procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, respectiv (i) fişa de date, (ii) caietul de sarcini şi anexele la acesta şi (iii) modelul de contract de concesiune, apreciind-o nelegală, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. Pagina 1 din 38

Contestatorul precizează că criticile sale sunt structurate în trei părţi, referitoare la (i) fişa de date, (ii) caietul de sarcini şi anexele la acesta şi (iii) modelul de contract de concesiune, astfel: (A) FIŞA DE DATE 1. Cerinţa de calificare restrictivă referitoare la personalul- cheie - şef staţie sortare, şef staţie compostare Contestatorul arată că, fişa de date include la următoarele cerinţe minime cu privire la "personalul-cheie": Cerinţe minime pentru personalul cheie: „1.Director/Manager depozit ... - 1 persoană cu studii superioare şi cu experienţă specifică în administrarea depozitelor de deşeuri/ gestionarea deşeurilor/salubrizare. 2.Şef staţie sortare ... - 1 persoană cu studii superioare în domeniul ştiinţelor inginereşti sau în domeniul chimiei, biologiei, protecţiei mediului, ecologie sau similar, cu experienţă specifică de minimum 3 ani în domeniul sortării deşeurilor 3.Şef staţie compostare ... - 1 persoană cu experienţă specifică de minimum 3 ani în coordonarea activităţii în domeniul compostării deşeurilor. 4. Responsabil/Şef staţie de Transfer ........., ... 4 persoane cu experienţă specifică de minimum 3 ani în coordonarea activităţii în domeniul gestionării deşeurilor/salubrizării.” Astfel, contestatorul arată că contestă cerinţele de la pct. 2 şi 3, care, în opinia sa, sunt nelegale şi restrictive, având în vedere că, șefii staţiilor de sortare şi compostare nu fac parte din echipa de management a operatorului, ci reprezintă personal administrativ. Mai mult, contestatorul solicită Consiliului să analizeze organigrama de la pag. 56 din "Manualul de operare ...", parte din documentaţia de atribuire, de unde rezultă că Poziţiile "Şef echipă Staţia de sortare" şi "Şef echipă Staţia de compostare" fac parte din secţiunea "Administraţie", nu din cea "Management". Totodată, se arată că, sarcinile departamentului "Administraţie" sunt enumerate la pag. 58 din Manualul de operare ... şi se observă că este vorba despre simple îndatoriri administrative legate de operarea curentă a instalaţiilor, nu de management sau de reprezentare în relaţia cu terţii. În primul rând, cu privire la ambele cerinţe, contestatorul consideră că este nelegală impunerea de cerinţe minime de calificare referitoare la şefii de staţii de sortare şi compostare. În sensul dat, contestatorul învederează faptul că, în ceea ce priveşte concesiunile, Legea nr. 100/2016 nu include detalii cu privire la formularea cerinţelor minime privind personalul, astfel de detalii fiind prevăzute la art. 35 alin. 2 lit. h) din HG nr. 867/2016, textul fiind însă similar cu cel de la art. 179 lit. g) din Legea nr. 98/2016 şi consideră că interpretarea care trebuie dată celor două prevederi trebuie să fie aceeaşi, neexistând niciun motiv pentru a interpreta diferit texte similare din materia concesiunilor şi a achiziţiilor publice. De asemenea, se arată că, prevederile art. 179 lit. g) din Legea 98/2016 au fost interpretate de ANAP prin Instrucţiunea nr. 1/2017. Pentru identitate de raţiune, interpretarea pe care autoritatea de 2

reglementare o dă acestui text ar trebui aplicată dispoziţiei similare din materia concesiunilor. Din perpectiva Instrucţiunii 1/2017, şefii staţiilor de sortare şi compostare se încadrează în categoria "personal ce va realiza efectiv activităţile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit" în sensul art. 3 din Instrucţiune, iar nu în categoria de personal prevăzută de art. 1. Art. 11 alin. 1 din Instrucţiunea 1/2017 prevede, după cum se arată, că autoritatea contractantă nu poate utiliza calificarea şi/sau experienţa profesională a personalului-cheie care se încadrează la art. 3 drept criteriu de calificare şi selecţie. Astfel, contestatorul consideră că este nelegală includerea cerinţelor minime de calificare cu privire la studiile şi experienţa minimă a şefilor staţiilor de sortare şi compostare. În al doilea rând şi separat de cele de mai sus arătate, în situaţia în care CNSC va considera că astfel de cerinţe sunt permise cu titlu general, contestatorul solicită Consiliului să constate că formularea concretă din cazul de faţă este restrictivă, restrânge în mod nejustificat competiţia şi trebuie eliminată. Mai mult, se arată că, potrivit art. 75 alin. 3 din Legea nr. 100/2016 „Criteriile de calificare şi de selecţie trebuie să aibă legătură şi să fie proporţionale cu nevoia de a asigura capacitatea concesionarului de a executa contractul de concesiune, luând în considerare obiectul concesiunii de lucrări sau al concesiunii de servicii şi scopul de a asigura o concurenţă reală." Cu privire la şeful staţiei de sortare, contestatorul consideră restrictivă cerinţa "studiilor superioare în domeniul ştiinţelor inginereşti sau în domeniul chimiei, biologiei, protecţiei mediului, ecologie sau similar", deoarece, acest post are atribuţiile administrative enumerate la pag. 58 din Manualul de operare ..., pentru exercitarea acestor atribuţii nefiid necesare studiile superioare în domeniile menţionate şi, de fapt, nefiind necesare studii superioare în general. Mai mult, se arată că, societăţile de salubrizare din grupul RER operează cu succes mai multe staţii de sortare pe teritoriul României fără ca şefii acestora să aibă nevoie de studii superioare. Prin urmare, faţă de atribuţiile efective ale şefului staţiei de sortare, contestatorul susține că cerinţa de calificare apare ca fiind inutilă şi disproporţionată. Contestatorul arată că organigrama include oricum un post de responsabil protecţia mediului (pag. 56 din Manualul de operare ..., secţiunea "management"), astfel încât orice aspecte legate de mediu sunt acoperite deja prin acest post. În opinia contestatorului, dublarea acestei specializări prin impunerea unei cerinţe minime de calificare în persoana şefului de staţie nu face decât să restrângă artificial concurenţa, fără vreun avantaj real pentru Autoritatea Contractantă sau pentru executarea contractului. De asemenea, contestatorul menţionează că postul de şef de staţie sortare corespunde în Clasificarea Ocupaţiilor din România codului Pagina 3 din 38

131121 - şef secţie mecanizare, cod pentru care C.O.R. nu defineşte un nivel anume de studii. Așadar, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să elimine cerinţa restrictivă referitoare la studiile superioare pentru şeful staţiei de sortare. În ceea ce priveşte şeful staţiei de compostare, contestatorul consideră restrictivă cerinţa referitoare la "experienţa specifică de minimum 3 ani în coordonarea activităţii în domeniul compostării deşeurilor", motivat de faptul că, obligaţia de a asigura compostarea separată a deşeurilor biodegradabile a fost introdusă abia prin Legea nr. 181/2020 privind gestionarea deşeurilor nepericuloase compostabile, publicată în data de 20 august 2020 şi care a intrat în vigoare la 6 luni de la data publicării, respectiv în februarie 2021, lege care prevede obligaţia de a colecta separat deşeurile biodegradabile şi de a le supune apoi procesului de compostare. De vreme ce o astfel de obligaţie nu exista anterior, contestatorul arată că sistemele de management integrat al deşeurilor (SMID) implementate anterior nu au fost în general echipate cu staţii separate de compostare. Prin urmare, faţă de această evoluţie legislativă, contestatorul consideră că cerinţa unei experienţe specifice de 3 ani în domeniul compostării deşeurilor apare ca fiind disproporţionată şi restrictivă, apreciind că, chiar şi operatori cu experienţă în domeniul gestionării de ...-uri nu ar putea face o astfel de dovadă, în situaţia în care sistemele de salubrizare pe care le operează nu au inclus staţii de compostare ca atare. Contestatorul susține că, o soluţie potenţială, care ar asigura accesul ofertanţilor la procedură şi care ar asigura în acelaşi timp autoritatea contractantă de faptul că personalul implicat în executarea contractului are experienţa necesară, ar fi aceea de a considera că toate activităţile din cadrul unui ... sunt similare, altfel spus, că personalul - cheie să facă dovada experienţei anterioare în gestionarea oricăror instalaţii de tratare a deşeurilor din cadrul unui .... Mai mult, contestatorul precizează că o astfel de soluţie a fost adoptată, de exemplu, de autoritatea contractantă Consiliul Judeţean Brăila care, pentru delegarea operării staţiei de sortare şi staţiei de tratare mecano-biologică din cadrul .., a prevăzut că, în scopul dovedirii experienţei similare, sortarea şi compostarea sunt considerate activităţi similare cu tratarea mecano-biologică - a se vedea în acest sens anunţul de participare ... din data de 31.07.2020. În orice caz, având în vedere situaţia legislativă menţionată, care nu a favorizat construirea de staţii de compostare separate în cadrul ...-urilor, contestatorul consideră că cerinţa minimă referitoare la experienţa şefului staţiei de compostare este restrictivă şi solicită CNSC să oblige Autoritatea contractantă fie (i) să elimine cu totul cerinţa respectivă, fie (ii) să o modifice în sensul de a considera că activităţile din cadrul unui ... (sortare, tratare mecano-biologică) sunt similare activităţii de compostare pentru scopul îndeplinirii cerinţelor minime de calificare. 2. Cerinţa de calificare restrictivă referitoare la experienţa similară pentru staţia de sortare şi staţia de compostare 4

Se arată că, fişa de date conţine următoarea cerinţă referitoare la experienţa similară: „Ofertantul şi/sau, după caz, asociaţii (în cazul ofertelor comune), terţul susţinător (în cazul susţinerii), va/vor face dovada că au operat pentru o perioadă de ce puţin un an, o staţie de sortare cu o capacitate de cel puţin 10.000 tone/an (intrări deşeuri reciclabile în staţia de sortare), o staţie de compostare, inclusiv staţii de tratare mecano- biologica (TMB), cu o capacitate de cel puţin 5.000 tone/an (intrări deşeuri biodegradabile în staţia de compostare) şi un depozit ecologic de deşeuri în care au fost depozitate cel puţin 40.000 tone de deşeuri/an.” Contestatorul contestă modul de dovedire a experienţei similare pentru operarea staţiilor de tratare şi compostare, respectiv cantităţile solicitate sunt disproporţionat de mari, iar cerinţa referitoare la operarea unei staţii de compostare trebuie completată prin echivalarea cu alte activităţi din cadrul unui .... În cadrul prezentului contract, contestatorul învederează faptul că, Autoritatea Contractantă estimează că în staţia de sortare vor fi tratate între 9.400 şi 12.000 tone deşeuri în fiecare din cei şapte ani contractuali, iar în staţia de compostare între 4.900 şi 8.400 tone anual. Aşadar, contestatorul susține că, cantităţile solicitate la cerinţa experienţei similare sunt mai mari decât cantităţile minime estimate a fi tratate în cadrul contractului. De asemenea, contestatorul arată, spre comparaţie, că în cadrul procedurii mai sus menţionate de delegare a operării ... ... autoritatea contractantă a solicitat ca experienţă similară procesarea a aproximativ jumătate din cantităţile anuale estimate a fi tratate în cadrul .... În realitate, contestatorul susține că, solicitarea unor cantităţi mai mari este restrictivă şi totodată nejustificată, deoarece nu poate aduce o asigurare suplimentară autorităţii contractante. Contestatorul precizează faptul că, cantităţile tratate în staţiile de sortare din cadrul SMID-urilor existente nu depind de operatorul staţiei, ci de alţi factori precum activitatea operatorului de colectare şi transport, folosirea corectă de către utilizatori a recipientelor destinate colectării separate a deşeurilor reciclabile (care ajung la sortare) şi chiar numărul populaţiei din aria teritorială deservită de respectiva staţie de sortare. În mod evident, contestatorul arată că, în cazul în care utilizatorii sunt indisciplinaţi şi aruncă deşeurile reciclabile în recipientele destinate deşeurilor reziduale (care nu ajung la staţiile de sortare, ci la staţiile .. şi depozitare), sau în cazul în care pur şi simplu este vorba de o staţie de sortare municipală sau dintr-un ... dintr-un judeţ cu un număr mai mic de populaţie, cantităţile ajunse la sortare vor fi mai mici, fără ca aceasta să reprezinte o culpă sau o lipsă de experienţă a operatorului de sortare. Așadar, contestatorul susține că, se poate ajunge astfel în situaţia incorectă în care un operator care gestionează o staţie de sortare similară din punct de vedere constructiv cu cea din cadrul ... ......... să nu poată face dovada experienţei similare astfel cum a fost solicitată de Autoritatea Contractantă, ceea ce, în opinia sa, ar fi absurd, restrictiv şi nejustificat din punct de vedere concurenţial. Pagina 5 din 38

Pe de altă parte, în ceea ce priveşte experienţa similară în operarea unei staţii de compostare, contestatorul reamintește că Legea nr. 181/2020 a intrat în vigoare abia în 2021, iar majoritatea ...-urior aflate în operare au fost proiectate în urmă cu ani de zile, nefiind dotate cu instalaţii separate de compostare. Astfel, contestatorul consideră că operatorii tuturor acestor ...-uri sunt limitaţi în mod nejustificat de la a participa la prezenta procedură. De asemenea, contestatorul arată că, în cazul în care ar exista staţii de compostare separate, construite anterior în afara ...-urilor, acestea ar fi limitate prin pragul cantitativ menţionat, de vreme ce este greu de presupus că, de exemplu, o staţie de compostare care ar deservi un municipiu ar procesa cantităţi de deşeuri biodegradabile similare cu cele estimate a fi colectate din întregul judeţ .......... Astfel, contestatorul apreciază că soluţia posibilă este similară cu cea mai sus propusă, respectiv a trata drept similare toate activităţile de tratare a deşeurilor în cadrul unui ..., situaţie care ar asigura posibilitatea de participare la procedură în condiţii de egalitate pentru operatorii cu experienţă în gestionarea deşeurilor indiferent de caracteristicile specifice ale sistemelor de salubrizare în cadrul cărora aceştia operează în prezent. Având în vedere cele de mai sus arătate, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să remedieze fişa de date prin (i) reducerea la jumătate a cantităţilor solicitate pentru cerinţa experienţei similare, precum şi (ii) prin a prevedea în mod expres că sortarea sau tratarea mecano-biologică a deşeurilor vor fi considerate similare cu compostarea, pentru scopul îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară. 3. Cerinţa restrictivă privind cashflow-ul Se arată că, Fişa de date prevede următoarele: „Ofertantul (asociaţii în cazul ofertelor comune, subcontractanţii în cazul subcontractării), trebuie să demonstreze că are acces la sau că are disponibile resurse reale negrevate de datorii pentru realizarea cashflow- ului de susţinere a contractului de operare pentru primele 6 luni de derulare a contractului, în valoare de 4.200.000 lei. În situaţia în care este depusă o ofertă de către operatori economici care participă în comun la procedura de atribuire, Autoritatea contractantă va lua în considerare resurse reale negrevate de datorii pentru realizarea cashflow-ului de susţinere a contractului a fiecărui membru al asocierii, proporţional cu cota de implicare în executarea viitorului contract.” Astfel, contestatorul arată că contestă cerinţa ca, în cazul unei asocieri, resursele financiare să fie constituite de asociaţi proporţional cu cota de implicare în executarea contractului, întrucât, atât timp cât asociaţii răspund solidar în faţa autorităţii contractante pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor contractuale, orice regulă privind o anumită împărţire a cashflow-ului este, în opinia sa, nejustificată şi restrictivă. Mai mult, contestatorul prezintă, cu titlu de exemplu, că, unul din asociaţi ar putea să îşi asume o implicare mai mare în contract, deoarece dispune de o parte mai mare din personalul necesar pentru operare, pe 6

când celălalt asociat ar putea să îşi asume susţinerea cashflow-ului în primele luni de operare deoarece dispune la momentul ofertării de resursele necesare, iar un astfel de aranjament nu are nimic nelegal, nu prejudiciază şi nu periclitează cu nimic Autoritatea Contractantă şi totuşi este interzis de cerinţa pe care o contestă. Așadar, contestatorul susține că această cerinţă are drept efect limitarea libertăţii de asociere a operatorilor economici participanţi, fără a conduce în contrapartidă la vreun avantaj pentru Autoritatea Contractantă. Contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere şi faptul că susţinerea financiară este un aspect tranzitoriu, necesar doar în primele şase luni de contract (până când operatorul încheie contractele pentru exploatare şi realizează veniturile din activitatea concesionată). În schimb, se arată faptul că, cota de participare la asociere urmează să fie menţinută pe durata celor şapte ani contractuali şi este nejustificat ca posibilitatea de asociere pe durata întregului contract să fie limitată şi condiţionată de situaţia disponibilităţilor financiare ale asociaţilor la momentul ofertării. Astfel, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să elimine cerinţa potrivit cu care cashflow-ul trebuie susţinut de asociaţi proporţional cu cota de implicare în contract. (B) CAIETUL DE SARCINI ŞI ANEXELE LA ACESTA 4. Matricea Riscurilor - alocarea şi managementul riscurilor contractuale Contestatorul arată că, caietul de sarcini include la pag. 63 - 80 prevederi cu privire la alocarea riscurilor între părţi, iar Matricea Riscurilor include o serie de riscuri a căror alocare şi management contravin prevederilor legale aplicabile şi principiilor stabilite prin caietul de sarcini. Înainte de a le analiza, contestatorul reamintește că este de principiu că, într-un contract de concesiune, o parte semnificativă a riscului de operare de natură economică, în legătură cu exploatarea serviciilor concesionate, este preluată de concesionar, ceea ce nu înseamnă însă că autoritatea contractantă poate transfera concesionarului orice risc, în orice condiţii. Astfel, contestatorul precizează că, limitele în care concesionarului îi poate fi solicitat să preia riscurile contractului sunt delimitate în mod imperativ de lege, respectiv în art. 6 din Legea nr. 100/2016, care prevede următoarele: „ (1) Atribuirea unei concesiuni de lucrări sau de servicii implică întotdeauna transferul către concesionar a unei părţi semnificative a riscului de operare de natură economică, în legătură cu exploatarea lucrărilor şi/sau a serviciilor respective. (2) Se consideră că o parte semnificativă a riscului de operare a fost transferată atunci când pierderea potenţială estimată suportată de concesionar nu este una neglijabilă. (3) Riscul de operare este riscul care îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii: Pagina 7 din 38

a) este generat de evenimente care nu se află sub controlul părţilor la contractul de concesiune; b) implică expunerea la fluctuaţiile pieţei; c) ca efect al asumării riscului de operare, concesionarului nu i se garantează, în condiţii normale de exploatare, recuperarea costurilor investiţiilor efectuate şi a costurilor în legătură cu exploatarea lucrărilor sau a serviciilor. (4) În sensul alin. (3). riscul de operare poate consta în: a) fie riscul de cerere - riscul privind cererea reală pentru lucrările sau serviciile care fac obiectul concesiunii de lucrări sau de servicii; b) fie riscul de ofertă - riscul legat de furnizarea lucrărilor sau a serviciilor care fac obiectul concesiunii de lucrări sau a concesiunii de servicii, în special riscul că furnizarea serviciilor nu va corespunde cererii. Riscul de ofertă poate fi împărţit în riscul de construcţie şi riscul operaţional legat de disponibilitatea serviciilor atunci când construcţia şi operarea constituie cele două mari faze ale proiectului de concesiune; c) fie ambele riscuri, de cerere şi de ofertă.” Din textul anterior citat, contestatorul susține că, rezultă, totodată, care sunt riscurile care nu se transferă într-o proporţie semnificativă, ca efect al naturii contractului de concesiune: •riscurile care nu îndeplinesc una sau mai multe condiţii dintre cele de la art. 6 alin. 3 din lege, de exemplu riscurile care se află în controlul uneia dintre părţi sau riscurile care nu implică expunerea la fluctuaţiile pieţei; •riscurile care nu sunt de natură economică; •riscurile care nu au legătură cu exploatarea serviciului concesionat; •riscul de construcţie, în cazul în care concesiunea nu este de construcţie şi operare, ci numai de operare. După cum se desprinde chiar din prevederile legale citate, contestatorul precizează că aceste riscuri nu sunt ca regulă transferabile concesionarului, regula pentru astfel de cazuri fiind cea a alocării riscului către partea care îl poate atenua sau care îi poate controla consecinţele în cea mai mare măsură, regulă înscrisă la pag. 63 din caietul de sarcini: „La alocarea riscurilor a fost aplicată ca regulă generală aceea că riscul trebuie suportat de către partea care îl poate atenua în cea mai mare măsură și/sau care poate controla cel mai bine consecinţele. Astfel, fiecare parte îşi va asuma riscuri pe care va fi în măsură să le gestioneze în vederea optimizării bancabilităţii proiectului." Astfel, contestatorul menționează că va arăta că, la alocarea riscurilor şi stabilirea măsurilor de management al acestora, Autoritatea Contractantă nu a înţeles să respecte propria regulă. În plus faţă de cele de mai sus arătate, contestatorul apreciază că trebuie subliniat faptul că Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor stabileşte principiul menţinerii echilibrului contractual. În sensul dat, contestatorul arată că art. 20 prevede că operatorii au dreptul la prezervarea echilibrului contractual pe durata contractului de delegare a gestiunii. Mai mult, se arată că dispoziţii în acelaşi sens se regăsesc la art. 25 lit. b) şi art. 27 alin. 2 lit. b) din Legea 101/2006. 8

Astfel, contestatorul susține că rezultă că Autoritatea Contractantă trebuie să fie în măsură să justifice sustenabilitatea contractului în condiţiile riscurilor pe care le impune concesionarului prin Caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Decizia CNSC nr. 811/02/616,663,712 din 13 aprilie 2017). Mai mult, contestatorul subliniază faptul că, nu pot fi transferate concesionarului riscuri care afectează substanţial sau chiar distrug echilibrul contractual şi sustenabilitatea contractului. La analiza motivelor de contestaţie, contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere decizia sa anterioară nr. 855/C8/789/26.05.2020, emisă în legătură cu procedura de concesionare a ... Alba şi în care CNSC a analizat o serie de riscuri similare cu cele de mai jos, admiţând contestaţia. 4.1. Asigurarea cu utilităţi - energie electrică Contestatorul arată că, riscul 7 de la pag. 66 din caietul de sarcini "Asigurarea cu utilităţi - energie electrică", alocat exclusiv concesionarului, se referă la situaţia în care consumul de energie electrică este mai mare decât cel estimat la punerea în funcţiune a instalaţiilor. Astfel, potrivit managementului riscului, concesionarul are obligaţia ca în perioada de mobilizare (deci ulterior semnării contractului de concesiune) să certifice printr-un înscris că puterea instalată este suficientă. Mai mult, contestatorul arată că, dacă, totuşi, pe parcursul contractului va fi necesară putere suplimentară, aceasta se va realiza pe cheltuiala exclusivă a concesionarului, care nu poate solicita o modificare de tarif, iar dacă furnizorul de energie electrică nu poate îndeplini obligaţiile ce îi revin, concesionarul are obligaţia să suporte orice costuri, nefiind îndreptăţit la o ajustare de tarif în nicio situaţie. În opinia contestatorului, acest risc este inacceptabil şi solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să preia acest risc ca 100% risc al concedentului şi să suporte orice costuri şi investiţii suplimentare ar fi necesare pentru asigurarea unei puteri suficiente. În realitate, contestatorul susține că, autoritatea contractantă încearcă să transfere în mod nelegal asupra concesionarului riscurile de proiectare şi construcţie a infrastructurii de tratare a deşeurilor, riscuri cu care concesionarul nu are nicio legătură, pentru care nu poate purta nicio responsabilitate şi care se află în totalitate sub controlul Autorităţii Contractante. Așadar, contestatorul solicită CNSC să aibă în vedere următoarele: • Judeţul ......... a fost responsabil de realizarea ... ........., a fost beneficiarul proiectului şi este proprietarul infrastructurii. • Judeţul ........., direct sau prin intermediul contractorilor şi consultanţilor săi a putut deci să aleagă locaţiile pentru amplasarea instalaţiilor, să ia cunoştinţă despre utilităţile existente pe aceste amplasamente, să dimensioneze necesarul de putere pentru instalaţiile ce urmau a fi construite şi să anticipeze dezvoltarea pe viitor a acestora, să ia legătura cu furnizorul de electricitate şi să se informeze despre puterea ce poate fi pusă la dispoziţie şi să se asigure că există capacitate suficientă pentru operarea şi pentru dezvoltarea viitoare a instalaţiilor. Pagina 9 din 38

• Este de presupus că proiectele şi documentaţiile tehnice, inclusiv în ceea ce priveşte alimentarea cu energie electrică, au fost corect realizate şi dimensionate şi au fost verificate de verificatori de proiect atestaţi potrivit legii şi de consultanţii angajaţi de Judeţul ........., că lucrările de construcţie au fost corect executate şi supervizate, iar recepţia echipamentelor a fost realizată potrivit prevederilor legale şi s-au făcut teste de punere în funcţiune. • De asemenea, este de presupus că Judeţul ......... este garantat prin efectul legii şi prin contractele încheiate contra oricăror vicii de proiectare şi construcţie. • Cu toate că a avut la dispoziţie toate mijloacele şi timp suficient pentru a se asigura de suficienţa alimentării cu energie electrică, Autoritatea Contractantă pretinde concesionarului, care nu este specialist în proiectarea şi execuţia instalaţiilor de tratare a deşeurilor şi nici nu are competenţa de a verifica astfel de proiecte, ca de îndată după semnarea contractului să confirme că puterea instalată este suficientă. (Cum ar putea concesionarul să facă aceasta? Să auditeze instalaţiile şi proiectele?) • Mai mult, Autoritatea Contractantă pretinde concesionarului să îşi asume, fără posibilitatea de recuperare, orice costuri şi orice investiţii suplimentare ar putea fi cauzate de eventuala insuficienţă a puterii instalate. Așadar, contestatorul apreciază că Autoritatea Contractantă încearcă astfel să transfere operatorului serviciului riscurile pe care Autoritatea Contractantă le-ar putea suferi în proiectele de construcţie a........., riscuri pentru care Autoritatea Contractantă fie este ea însăşi responsabilă, fie are la îndemână mijloace de a atrage răspunderea celor responsabili. Contestatorul susține că, preluarea acestor riscuri de către concesionar echivalează cu Autoritatea Contractantă prevalându-se de propria culpă în contractele de proiectare şi execuţie a........., fiind cu totul incorect şi nejustificat de nicio prevedere legală ca aceste riscuri să fie transferate concesionarului şi chiar fără posibilitatea de recuperare a costurilor. În contextul dat, contestatorul arată cu privire la riscul în discuţie următoarele: •Nu este un risc de operare întrucât nu îndeplineşte condiţiile de la art. 6 din Legea 100/2016: o Nu este de natură economică; o Nu implică expunerea la fluctuaţiile pieţei; o Nu este independent de conduita părţilor, ci este provocat de Autoritatea Contractantă: •Nu poate fi atenuat sau controlat de către concesionar, deoarece concesionarul nu a fost parte şi/ sau nu a supervizat contractele şi lucrările de execuţie a.........: • Poate fi atenuat sau controlat de Autoritatea Contractantă, care beneficiază de garanţiile legale şi contractuale pentru vicii din contractele în baza cărora a fost proiectat şi executat .........; 10

• Riscul este imposibil de cuantificat la momentul ofertării, astfel încât ofertanţii nu pot face calcule cu privire la viabilitatea şi sustenabilitatea concesiunii şi nu pot decide în cunoştinţă de cauză dacă să participe sau nu la această procedură; • Materializarea riscului va conduce la distrugerea echilibrului contractual şi la imposibilitatea de prestare a serviciului, de vreme ce concesionarul nu este îndreptăţit la recuperarea niciunui cost, deşi nu poartă nicio culpă şi nu poate preveni în niciun fel producerea riscului; • La stabilirea duratei relativ scurte a concesiunii, de şapte ani, nu a fost luată în considerare perioada necesară pentru amortizarea unor astfel de costuri suplimentare pentru investiţii în infrastructură; • Chiar dacă s-ar accepta posibilitatea concesionarului de a recupera costurile prin intermediul tarifelor, astfel de costuri semnificative fie nu se vor încadra în plafonul tarifar aplicabil potrivit caietului de sarcini, fie, în cazul în care s-ar încadra, ar bloca acest plafon cu consecinţa imposibilităţii introducerii în tarif a oricăror alte costuri suplimentare, chiar dacă ar fi îndeplinite condiţiile legale pentru majorarea tarifelor. În acelaşi sens, contestatorul arată că Legea nr. 51/2006 prevede că autorităţile publice poartă responsabilitatea pentru infrastructură, iar punerea la dispoziţia operatorului a infrastructurii de tratare a deşeurilor face parte integrantă din contractele de delegare a gestiunii (art. 2 lit. e, art. 8 alin. 3 lit. d, art. 22 alin. 11, art. 24 alin. 2, art. 29 alin. 1 din Legea nr. 51/2006). Prin urmare, contestatorul susține că singura soluţie este ca acest risc să fie alocat în mod exclusiv concedentului, care să aibă şi răspunderea pentru orice costuri şi investiţii suplimentare ar fi necesare din cauza insuficienţei alimentării cu energie electrică. Mai mult, contestatorul consideră că această alocare a riscului este de altfel singura soluţie justă, faţă de rolul Judeţului ......... de parte responsabilă cu implementarea ........., de beneficiar al ......... şi de proprietar al instalaţiilor. 4.2. Contestarea activităţii de către populaţia rezidentă din vecinătăţi Contestatorul arată că Riscul 9 de la pag. 67 din caietul de sarcini se referă la nemulţumirea populaţiei din vecinătăţi faţă de influenţa activităţilor de tratare a deşeurilor asupra calităţii vieţii, în condiţiile în care nu este vorba de o operare neconformă a instalaţiilor. În acest caz operatorul are obligaţia de a asigura resursele pentru efectuarea studiilor şi expertizelor necesare, iar costurile suportate vor putea fi recuperate în proporţie de numai 50% prin modificarea tarifului. Astfel, Riscul în discuţie este un risc de amplasament, similar cu cel discutat la punctul anterior, care nu îndeplineşte condiţiile de la art. 6 din Legea nr. 100/2016: o Nu este un risc de natură economică; o Nu implică expunerea la fluctuaţiile pieţei; Pagina 11 din 38

o Nu este independent de conduita părţilor, ci este provocat de Autoritatea Contractantă care este cea care a ales amplasamentul pentru realizarea ... .........; o Riscul nu poate fi cuantificat la momentul ofertării, astfel încât participanţii la licitaţie nu şi-l pot asuma în cunoştinţă de cauză, fiind astfel încălcate prevederile art. 51 alin. 7 şi 71 alin. 1 din Legea nr. 100/2016 deoarece informaţiile furnizate nu sunt suficient de precise, clare şi complete pentru a permite operatorilor economici să determine natura şi obiectul concesiunii, iar pe baza acestora să stabilească nevoile de finanţare viitoare şi să decidă transmiterea unei oferte sau neparticiparea la procedura de atribuire. Așadar, contestatorul susține că nu există niciun motiv pentru care concesionarul să suporte din fonduri proprii jumătate din aceste costuri, fără a avea posibilitatea să le recupereze, întrucât, aceasta echivalează cu o penalizare a operatorului în absenţa oricărei culpe a acestuia şi în absenţa oricărei posibilităţi de a preveni producerea riscului (ipoteza fiind cea în care concesionarul operează instalaţiile în mod conform). Contestatorul susține că este totodată încălcat şi principiul prevăzut de Ordinul ANRSC nr. 109/2007 potrivit cu care tarifele trebuie stabilite astfel încât să conducă la recuperarea costurilor, plus o cotă de profit a operatorului. Astfel, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să prevadă recuperarea în întregime a costurilor prin intermediul modificării de tarif. 4.3.Cantităţi de deşeuri intrate în instalaţii mai mici decât cele planificate Contestatorul arată că, Riscul 1 de la pag. 69, 72, 75 din caietul de sarcini se referă la situaţia în care cantităţile de deşeuri intrate pe instalaţiile de sortare, compostare şi transfer sunt mai mici decât cele planificate, situaţie în care, operatorul este îndreptăţit să solicite modificarea tarifului în conformitate cu prevederile legale aplicabile la acel moment. Astfel, contestatorul contestă împărţirea riscului 30% la concedent şi 70% la operator şi solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă la o împărţire a riscului 50% - 50%, întrucât, Procentele de 30% - 70% nu au niciun sens în mod real şi, în cazul intervenţiei riscului, vor conduce la dificultăţi în interpretarea şi aplicarea măsurilor de management al riscului. În realitate, contestatorul susține că, concesionarul are obligaţia de a fundamenta modificarea de tarif în conformitate cu prevederile legale (Ordinul ANRSC 109/2007) şi îşi asumă riscul respingerii cererii de modificare în cazul în care aceasta nu răspunde cerinţelor legale, iar, în contrapartidă, concedentul are obligaţia prevăzută de acelaşi Ordin de a aproba o cerere de modificare a tarifului care îndeplineşte cerinţele legii. Așadar, contestatorul consideră că o împărţire a riscului 50% - 50% exprimă mai corect obligaţiile respective ale fiecărei parţi (fundamentarea corectă a tarifului pentru concesionar şi aprobarea unei solicitări legale pentru concedent). 12

4.4. Cantităţi de deşeuri intrate în instalaţii mai mari decât limita maximă a instalaţiilor Contestatorul arată că riscul 2 de la pag. 69, 72, 75 din caietul de sarcini se referă, la litera b) din descrierea riscului, la situaţia în care cantităţile de deşeuri intrate pe instalaţiile de sortare, compostare şi transfer sunt mai mari decât limita capacităţii maxime de operare a instalaţiilor. Într-o astfel de situaţie, Autoritatea Contractantă poate decide extinderea instalaţiilor, iar investiţia va fi suportată de concesionar, care urmează a recupera costurile, situaţia constituind un motiv de modificare tarifară. În opinia contestatorului, această soluţie este nelegală şi se impune modificarea în sensul în care concedentul este cel care va suporta investiţiile necesare, în cazul în care decide extinderea instalaţiilor. În primul rând, contestatorul arată că într-o concesiune de operare de servicii (nu una de construcţie şi operare) nu poate fi solicitat concesionarului să îşi asume riscul unor investiţii de infrastructură care nu pot fi anticipate şi cuantificate la momentul ofertării, ofertanţii fiind nevoiţi să depună oferta fără a putea cunoaşte dacă va fi necesar să efectueze investiţii în infrastructura serviciului, care va fi cuantumul acestora şi fără măcar a putea anticipa dacă vor avea capacitatea să susţină financiar respectivele investiţii. Astfel, contestatorul consideră că prevederile Matricei Riscurilor pe care le critică încalcă în primul rând art. 51 alin. 7 din Legea nr. 100/2016, deoarece informaţiile furnizate nu sunt suficient de precise, clare şi complete pentru a permite operatorilor economici să determine natura şi obiectul concesiunii, iar pe baza acestora să decidă transmiterea unei oferte sau neparticiparea la procedura de atribuire. Sunt, de asemenea încălcate prevederile art. 71 alin. 1 din aceeaşi lege care obligă Autoritatea Contractantă să pună la dispoziţia ofertanţilor toate informaţiile necesare pentru a le asigura o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele concesiunii de lucrări sau ale concesiunii de servicii, obiectul contractului, repartizarea riscurilor. În al doilea rând, contestatorul subliniază faptul că aceste riscuri nu sunt riscuri de operare potrivit definiţiei de la art. 6 din Legea nr. 100/2016, ci riscuri de proiectare şi construcţie ce se află sau s-au aflat la momentul edificării instalaţiilor sub controlul Autorităţii Contractante. Mai mult, contestatorul susține că potrivit principiului de alocare înscris în Caietul de sarcini, Autoritatea Contractantă este cea mai în măsură să atenueze consecinţele riscurilor şi să le controleze, prin efectuarea investiţiilor necesare. De altfel, contestatorul învederează faptul că, în acest caz specific, suportarea investiţiilor de către Autoritatea Contractantă nu este doar un aspect de oportunitate şi de management al riscului, ci o chestiune de legalitate, întrucât, din parcurgerea Legilor nr. 51/2006 şi nr. 101/2006 rezultă cu claritate că serviciul de salubrizare, ca şi celelalte servicii publice, implică două aspecte distincte: existenţa unei infrastructuri tehnico-edilitare specifice şi operarea acestei infrastructuri. Mai mult, contestatorul precizează că numai aspectul operării poate face obiectul Pagina 13 din 38

delegării de gestiune, iar şi în acest caz al delegării operării autoritatea contractantă păstrează responsabilităţile cu privire la infrastructurcă şi are în continuare obligaţia să pună la dispoziţia delegatarului infrastructura necesară: (art. 2 lit. e, art. 8 alin. 3 lit. d, art. 22 alin. 11, art. 24 alin. 2, art. 29 alin. 1 din Legea 51/2006. În al treilea rând, contestatorul susține că obligaţia concesionarului de a suporta aceste investiţii va conduce la distrugerea echilibrului contractual şi la nesustenabilitatea economică a concesiunii, posibilitatea de recuperare prin intermediul tarifelor fiind doar teoretică, nu şi reală, efectivă. Contestatorul arată că, concesiunea are o durată relativ scurtă, de numai şapte ani, iar pe de altă parte, arată că investiţiile în infrastructură presupun costuri semnificative, a căror amortizare ar avea un impact deosebit în tarifele practicate de operator. În cazul în care necesitatea investiţiilor va interveni pe parcursul perioadei contractuale sau chiar şi la începutul acesteia, contestatorul consideră că va fi imposibilă recuperarea prin tarif, deoarece tarifele nu pot sa varieze semnificativ şi trebuie să respecte gradul de suportabilitate al utilizatorilor, pe când necesitatea de amortizare a investiţiilor în perioada contractuală rămasă va face ca tarifele real necesare pentru recuperarea costurilor să depăşească aceste praguri şi deci să nu poată fi aprobate de Autoritatea Contractantă. Mai mult, chiar presupunând că investiţiile ar fi mai reduse şi necesarul de majorare a tarifelor s-ar putea încadra în limitele contractuale, contestatorul susține că aceasta va lăsa concesionarul expus riscului de a nu mai putea recupera orice alt cost suplimentar ulterior şi de a nu mai putea susţine operarea serviciului, deoarece majorarea maxim posibilă a tarifelor va fi fost deja "ocupată" de recuperarea costurilor cu investiţiile. În acelaşi sens, contestatorul menționează că art. 16 din Legea 100/2016 şi art. 32 alin. 3 din Legea 51/2006 impun autorităţilor contractante să stabilească durata concesiunii astfel încât aceasta să permită recuperarea costurilor cu investiţiile efectuate. Or, din analiza de la pag. 74 din Studiul de oportunitate, parte a documentaţiei de atribuire, contestatorul susține că este evident că la stabilirea duratei de şapte ani a contractului Autoritatea Contractantă nu a luat în considerare timpul de recuperare al unor investiţii de valoare necunoscută, ce pot apărea în orice moment pe parcursul contractului (durata a fost stabilită ca fiind egală cu durata de exploatare a celului 1 a depozitului de deşeuri, deci fără nicio legătură cu orice investiţie). În consecinţă, contestatorul susține că rezultă că modalitatea de management al riscului pe care o critică încalcă şi prevederile art. 16 din Legea 100/2016 şi art. 32 alin. 3 din Legea 51/2006, deoarece nu este corelată cu durata concesiunii. Prin urmare, contestatorul consideră că singura soluţie este ca aceste costuri să fie suportate de concedent, proprietarul infrastructurii, beneficiarul lucrărilor de edificare a acesteia şi singurul care poate, cu adevărat, să controleze realizarea unor investiţii în infrastructura aferentă serviciului. De vreme ce aceste riscuri nu sunt riscuri de operare, 14

contestatorul susține că nu există nicio bază legală pentru a fi transferate operatorului. 4.5. Instalaţiile necesită echipamente suplimentare pentru creşterea randamentului Contestatorul arată că, Riscul 5 de la pag. 71, riscul 4 de la pag. 73, riscul 5 de la pag. 77 din caietul de sarcini se referă la situaţia în care, pentru creşterea randamentului staţiilor de sortare, compostare şi transfer, operatorul ar considera că sunt necesare echipamente suplimentare, iar potrivit managementului riscului, aceste situaţii şi cheltuielile necesare trebuie prezentate în ofertă, iar ulterior nu vor mai putea face obiectul unei cereri de rambursare sau de modificare a tarifului. În realitate, sub masca unei "opinii" a ofertantului că ar fi necesare echipamente suplimentare, contestatorul susține că aceste aşa-zise "riscuri" sunt menite să acopere situaţia în care echipamentele au fost edificate în mod neadecvat faţă de obiectivele concesiunii, Autoritatea Contractantă urmărind în mod nelegitim să transfere concesionarului riscul şi consecinţele unor eventuale vicii ascunse de proiectare sau execuţie a echipamentelor. Astfel, contestatorul arată că, deși potrivit legii şi documentaţiei de atribuire, procesele de tratare a deşeurilor trebuie să atingă anumite randamente, Anexa nr. 7 la Legea nr. 211/2011 prevede indicatorii minimi de performanţă pentru activităţile de salubrizare, iar în documentaţia de atribuire prezentă, astfel de indicatori sunt prevăzuţi în Regulamentul serviciului de salubrizare ce formează Anexa nr. 1 la caietul de sarcini. De asemenea, contestatorul arată că pentru activităţile delegate prin prezenta procedură, pag. 45 din Regulamentul serviciului, prevede indicatori referitori la eficienţa în sortare (minim 75%) sau eficienţa tratării biologice (mai puţin de 10%), nerespectarea acestor indicatori fiind sancţionată cu penalităţi drastice. Așadar, având în vedere faptul că infrastructura serviciului ţine de competenţa exclusivă a autorităţii publice (a se vedea prevederile Legii 51/2006 anterior citate), contestatorul consideră că este de la sine înţeles că Autoritatea Contractantă îşi asumă (sau cel puţin este obligată să îşi asume potrivit legii) faţă de ofertanţi faptul că instalaţiile concesionate sunt apte din punct de vedere constructiv să conducă la atingerea indicatorilor de performanţă, în cazul unei operări conforme de către concesionar. În cazul în care instalaţiile suferă de vicii de proiectare sau de execuţie, care le fac inapte pentru atingerea randamentului necesar, contestatorul precizează că, prevederile pe care le contestă conduc la transferul acestui risc asupra concesionarului, cu încălcarea prevederilor Legii nr. 51/2006 deja menţionate. În mod evident, contestatorul susține că nu este vorba în niciun caz de un risc de operare a concesiunii, ci de o situaţie care este imputabilă Autorităţii Contractante şi care se află sub controlul acesteia. Contestatorul solicită CNSC să aibă în vedere următoarele: Pagina 15 din 38

• Instalaţiile aferente ......... au fost realizate în baza unui proiect finanţat din fonduri europene. Judeţul ......... a dirijat şi a fost responsabil pentru implementarea acestui proiect, a fost beneficiarul proiectului şi la final a devenit proprietarul infrastructurii realizate. • Trebuie să se prezume că proiectele şi documentaţiile tehnice ale instalaţiilor de tratare au fost corect realizate şi dimensionate cu luarea în considerare a prevederilor legale şi a obiectivelor Autorităţii Contractante şi au fost verificate de verificatori de proiect atestaţi potrivit legii şi de consultanţii angajaţi de Judeţul .......... • Este de presupus că lucrările de construcţie au fost corect executate şi supervizate, iar recepţia echipamentelor a fost realizată potrivit prevederilor legale şi s-au făcut teste de punere în funcţiune. • Este, totodată, de presupus că Judeţul ......... este garantat prin efectul legii şi prin contractele încheiate contra oricăror vicii de proiectare şi construcţie. Contestatorul arată că, Autoritatea Contractantă, ca beneficiar al proiectului realizat din fonduri europene în cadrul căruia aceste instalaţii au fost edificate, avea dreptul şi totodată răspunderea de a se asigura că bunurile obţinute sunt adecvate pentru obţinerea randamentelor scontate în condiţii de operare conformă. Mai mult, contestatorul menționează că, în cazul în care instalaţiile sunt inadecvate, fiind necesare echipamente suplimentare pentru creşterea randamentului, Autoritatea Contractantă are la dispoziţie mecanisme legale şi contractuale pentru a obţine despăgubiri sau reparaţii de la contractorii care au proiectat şi edificat instalaţiile de tratare, motiv pentru care, concedentul este cel mai în măsură să atenueze şi să controleze acest risc. Astfel, contestatorul apreciază nu numai că transferul acestui risc de proiectare asupra concesionarului este nelegal, ridicându-se totodată întrebarea: cum ar putea ofertanţii să realizeze la momentul întocmirii ofertelor, înainte de a opera instalaţiile şi de a observa randamentul acestora şi chiar înainte de orice teste, că instalaţiile puse la dispoziţie au un randament inferior, fiind nevoie de echipamente suplimentare pentru creşterea acestuia? Cu toate că randamentul instalaţiilor urmează a fi constatat în urma unei perioade de operare, contestatorul arată că la momentul ofertării, participanţii sunt obligaţi să prezume că instalaţiile sunt apte să producă randamentul preconizat, fiind imposibil să întocmească ofertele pornind de la o ipoteză diferită, ceea ce, în opia sa, este cu totul nelegal. Mai mult, presupunând că inadecvarea instalaţiilor şi necesitatea unor echipamente suplimentare pentru creşterea randamentului ar fi descoperite ulterior ofertării, contestatorul își pune întrebarea care este baza legală pentru care ofertanţii să fie obligaţi să suporte consecinţele acestei situaţii, ale cărei consecinţe financiare nu pot fi anticipate la momentul ofertării? Similar cu cele arătate în secţiunea precedentă, contestatorul precizează că Autoritatea Contractantă poartă întotdeauna responsabilitatea pentru infrastructura serviciului, pe care trebuie să o edifice în acord cu propriile scopuri şi apoi să o pună la dispoziţia operatorului prin contractele de delegare a gestiunii. 16

Prin urmare, similar cu riscurile analizate anterior, contestatorul susține că indiferent de momentul la care se constată necesitatea unor echipamente suplimentare, singura soluţie este ca aceste costuri să fie suportate de concedent, proprietarul infrastructurii, beneficiarul lucrărilor de edificare a acesteia şi singurul care poate, cu adevărat, să controleze realizarea unor investiţii în infrastructura aferentă serviciului. Astfel, de vreme ce aceste riscuri nu sunt riscuri de operare, contestatorul susține că nu există nicio bază legală pentru a fi transferate operatorului. Având în vedere toate motivele prezentate, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă fie (i) să elimine riscurile contestate din Matricea Riscurilor, fie (ii) să prevadă clar şi fără echivoc că Autoritatea Contractantă va suporta costurile pentru eventuale echipamente suplimentare necesare pentru creşterea randamentului. 4.6. Deprecierea tehnică a instalaţiilor Contestatorul arată că Riscul 6 de la pag. 71, riscul 5 de la pag. 74, riscul 6 de la pag. 77 din caietul de sarcini se referă la situaţia în care procedura de delegare durează mai mult de 12 luni, astfel încât - potrivit definiţiei riscului - echipamentele se depreciază tehnic şi sunt necesare costuri de retehnologizare. Astfel, contestatorul menționează că nu se înţelege cu claritate de când se calculează termenul de 12 luni, de la data începerii procedurii de delegare sau, astfel cum ar fi normal, de la data la care instalaţiile au fost finalizate. În orice caz, contestatorul precizează faptul că......... a fost realizat în urmă cu o perioadă de timp (pag. 17 din Studiul de oportunitate menţionează că investiţia s-a derulat în perioada 2007 - 2013), astfel încât este de aşteptat ca instalaţiile să se găsească într-o stare de depreciere tehnică şi să aibă nevoie de anumite reparaţii pentru a fi aduse într-o stare corespunzătoare de funcţionare. Mai mult, contestatorul arată că, Managementul preconizat al riscului este acela că, la momentul pregătirii ofertelor, ofertanţii vor evalua gradul de depreciere tehnică de până atunci şi vor include costurile în ofertă, iar ulterior, în perioada de mobilizare şi în cazul în care au trecut mai mult de 12 luni (deşi nu este clar de la ce moment curge acest termen), orice depreciere tehnică suplimentară va fi evaluată şi inclusă într-o modificare a tarifului. Altfel spus, costurile de retehnologizare vor fi cuprinse în întregime în tarife, însă în două etape, iniţial la momentul elaborării ofertelor şi apoi în perioada de mobilizare, soluție care, în opinia contestatorului nu poate funcţiona pentru că, la momentul ofertei, ofertanţii nu au cum să cunoască starea de funcţionare a echipamentelor, eventualele defecţiuni/deprecieri tehnice şi costurile necesare pentru aducerea în stare de funcţionare. Toate acestea vor fi cunoscute abia în perioada de mobilizare, după predarea-primirea instalaţiilor, inspectarea acestora, efectuarea de teste de funcţionare etc., deoarece, un astfel de acces la echipamente nu este disponibil la momentul ofertării. Prin urmare, contestatorul consideră că Autoritatea Contractantă solicită includerea în oferte a unor costuri care nu pot fi cuantificate la Pagina 17 din 38

momentul ofertării, situaţie care încalcă prevederile art. 51 alin. 7 şi 71 alin. 1 din Legea 100/2016. Mai mult, contestatorul consideră că modul de management al riscului preconizat de Autoritatea Contractantă va permite ofertanţilor să nu cuprindă niciun cost de retehnologizare în ofertă, pentru a scădea astfel tarifele ofertate şi a îmbunătăţi punctajul ofertei, pentru ca apoi, în perioada de mobilizare, să pretindă că deprecierea tehnică a intervenit ulterior ofertării şi să solicite modificarea tarifului, profitând de faptul că nu este posibil cu adevărat să se probeze care este momentul anume când s-a produs o anumită defecţiune datorată vechimii echipamentelor. Astfel, contestatorul susține că această împrejurare ar putea conduce la distorsiuni în procesul de ofertare, de vreme ce participanţii vor întocmi ofertele plecând de la ipoteze diferite cu privire la starea echipamentelor. Așadar, contestatorul solicită obligarea Autorităţii Contractante să prevadă că toate costurile necesare retehnologizării, înlăturării deprecierii tehnice şi aducerii echipamentelor în stare de funcţionare vor fi documentate de concesionar în perioada de mobilizare şi vor constitui motiv de modificare a tarifelor, cu condiţia să nu se datoreze operării neconforme a instalaţiilor. Totodată, contestatorul susține că această soluţie conduce la aceeaşi finalitate (includerea în tarife a costurilor de retehnologizare), însă fără etapa intermediară şi imposibil de aplicat practic a includerii acestor costuri în oferte. De asemenea, contestatorul solicită ca aceste riscuri să fie alocate 50% - 50%, iar nu 30% - 70%, pentru a reflecta faptul că ofertantul are obligaţia de a verifica starea echipamentelor şi de a fundamenta în mod corespunzător costurile necesare, pe când Autoritatea Contractantă are obligaţia de a aproba o solicitare de modificare tarifară care îndeplineşte condiţiile legale şi contractuale aplicabile. 5. Costurile cu Fondul de închidere şi urmărire post- închidere Contestatorul arată că Anexa 3 la caietul de sarcini "Specificaţii tehnice şi reglementări obligatorii" conţine o serie de prevederi cu privire la fondul pentru închiderea şi urmărirea post-închidere a depozitului de deşeuri ("Fondul"): „Delegatul va constitui, conform prevederilor art. 12 din HG 349/2005 un Fond pentru închiderea şi urmărirea post închidere a depozitului, Fond care va fi alimentat cota - parte din tariful de depozitare perceput. Fondul pentru închidere şl urmărire post-închidere a depozitului este estimat la suma de 2 725 000 lei fără TVA (sursa; Studiu de fezabilitate al proiectului SMIO), care reprezintă suma estimată pentru lucrările de închidere şi suma aferenta cheltuielilor de monitorizare post închidere pentru celula 1. Acesta va fi alimentat de către operator în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile, după data de începere a contractului. Consumul fondului se va realiza pe baza situaţiilor de lucrări care se întocmesc odată cu realizarea lucrărilor de închidere a celulei depozitului. Delegatul, cu respectarea matricei de riscuri, trebuie să se asigure că 18

sumele previzionate sunt suficiente atât pentru închiderea celulei cât şi pentru urmărirea post închidere pe minim 30 de ani”. Astfel, contestatorul precizează că Costul cu alimentarea fondului este inclus în tarifele de depozitare ofertate la nivelul estimat prin documentaţia de atribuire, estimare care a fost realizată prin studiul de fezabilitate, pe care operatorul nu o poate verifica şi care, pe parcursul operării depozitului, se poate dovedi insuficientă. De altfel, contestatorul arată că, art. 12 din HG 349/2005, care reprezintă temeiul legal pentru acest Fond, prevede că partea din tarife care alimentează Fondul trebuie recalculată la cel mult trei ani, pentru a se asigura că suma este suficientă. De asemenea, contestatorul subliniază faptul că, operatorul este responsabil pentru suficienţa sumelor. Pe de altă parte, contestatorul învederează faptul că, documentaţia de atribuire nu prevede ce se întâmplă în cazul în care valoarea estimată a Fondului se recalculează pe parcursul executării contractului şi se dovedeşte a fi insuficientă. (În opinia şi experienţa ..., valoarea prevăzută de documentaţia de atribuire este insuficientă.) În condiţiile date, pentru informarea clară şi completă a ofertanţilor cu privire la condiţiile de executare a contractului, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să clarifice în mod expres faptul că, în cazul recalculării valorii Fondului pe parcursul contractului, operatorul are dreptul la o modificare corespunzătoare a tarifului, în caz contrar, operatorul va fi ţinut responsabil pentru insuficienţa Fondului, deşi nu a avut nicio legătură cu estimarea iniţială a valorii acestuia şi nici nu a putut rectifica insuficienţa respectivă prin recuperarea sumelor lipsă prin intermediul tarifelor. 6. Cerinţele de calitate privind compostul Contestatorul menționează că, Caietul de sarcini prevede la pag. 84 că ofertantul trebuie să prezinte în cadrul ofertei "cerinţele minime de calitate privind compostul şi modul de urmărire a acestora, precum şi modalităţile propuse de valorificare a acestuia", iar Anexa 3 la caietul de sarcini "Specificaţii tehnice şi reglementări obligatorii" prevede la pag. 12, pct. 4 pentru staţia de compostare, că imposibilitatea valorificării compostului determinată de calitatea scăzută a acestuia conduce la emiterea de Avize de Rectificare Majoră, pentru care concesionarul va fi penalizat. Pe de o parte, contestatorul subliniază că Autoritatea Contractantă trebuie să îşi definească propriile aşteptări şi necesităţi, iar în funcţie de acestea să redacteze specificaţii tehnice clare şi complete. În sensul dat, se arată că, art. 5 lit. n) din Legea nr. 100/2016 prevede că documentaţia de atribuire va conţine specificaţiile tehnice. De asemenea, contestatorul arată că, art. 51 alin. 5 din aceeaşi lege prevede că în cuprinsul documentaţiei de atribuire Autoritatea Contractantă "defineşte obiectul concesiunii de lucrări sau al concesiunii de servicii prin descrierea necesităţilor autorităţii/entităţii contractante şi a caracteristicilor solicitate pentru lucrările sau serviciile care urmează a fi concesionate", iar art. 51 alin. 7 şi art. 71 alin. 1 prevăd obligaţia Pagina 19 din 38

autorităţii contractante de a asigura informarea corectă şi completă a ofertanţilor cu privire la cerinţele concesiunii. Faţă de aceste prevederi, contestatorul consideră că este obligaţia Autorităţii Contractante, nu a ofertanţilor, să definească cerinţele minime de calitate privind compostul pe care le solicită. așadar, contestatorul consideră că Transferul asupra ofertanţilor a sarcinii de a defini caracteristicile concesiunii sub acest aspect nu numai că încalcă prevederile legale menţionate, dar va distorsiona ofertarea deoarece participanţii vor defini criterii de calitate diferite cu costuri diferite care vor fi apoi incluse în tarife, iar ofertele nu vor putea fi comparate pe baze egale. Pe de altă parte,contestatorul solicită CNSC să aibă în vedere faptul că, deși potrivit art. 5 din Legea 181/2020, cerinţele privind compostul sunt prevăzute de Normele tehnice pe care Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale avea obligaţia să le elaboreze în termen de maximum 6 luni de la intrarea în vigoare a Legii nr. 181/2020, până la data prezentă, aceste norme tehnice nu au fost elaborate. În opinia contestatorului, este incorect şi disproporţionat ca Autoritatea Contractantă să oblige ofertanţii să elaboreze cerinţe tehnice privind compostul, în absenţa normelor prevăzute de lege. În cazul în care normele tehnice elaborate ulterior de MADR vor diferi de cerinţele de calitate elaborate de concesionar, contestatorul consideră că compostul produs va deveni automat nevandabil, ceea ce va atrage Avize de Rectificare Majoră şi impunerea de penalităţi asupra concesionarului, deşi acesta nu va avea nicio culpă pentru situaţia creată. În consecinţă, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să remedieze documentaţia de atribuire prin eliminarea obligaţiei ofertanţilor de a defini cerinţele privind compostul şi prin definirea acestor cerinţe de către Autoritatea Contractantă, potrivit necesităţilor şi obiectivelor sale.  7. Dubla penalitate pentru neîndeplinirea indicatorului de performanţă pentru sortare Contestatorul arată că Regulamentul serviciului de salubrizare, ce constituie Anexa 1 la caietul de sarcini, prevede următoarele penalităţi pentru neîndeplinirea indicatorului de performaţă de 75% privind eficienţa în sortare: Denumire Descrierea indicatorului de performanta Valoarea indicatorului Penalităţi propuse municipale se consideră a fi 33% Eficienţă în sortare 75% pentru materiale reciclabile spre reciclare 30.000 lei pentru fiecare 1% sub procentele indicate la care se adaugă suportarea plaţii costurilor cu depozitarea si a contribuţiei pentru economia circulara pentru cantităţile de deşeuri destinate a fi depozitate care depăşesc cantităţile corespunzătoarea indicatorilor de performanta prevăzuţi. care, în opinia sa, reprezintă o penalizare dublă pentru aceeaşi faptă, ceea ce nu este posibil din punct de vedere legal şi încalcă principiul non bis in idem. Mai mult, contestatorul precizează că, Indicatorul în cauză este prevăzut în anexa 7 la Legea nr. 211/2011, unde a fost introdus prin 20

OUG 74/2018. Prin urmare, contestatorul susține că pentru înţelegerea acestuia trebuie avute în vedere recomandările Ministerului Mediului pentru aplicarea modificărilor legislative introduse prin OUG nr. 74/2018, recomandări care prevăd în secţiunea 5.2 "Reflectarea costurilor cu contribuţia în tarifele activităţilor serviciului de salubrizare" includerea costurilor cu contribuţia pentru economia circulară în tarifele activităţilor de salubrizare, inclusiv tariful de sortare, corespunzător cantităţii de deşeuri preconizată a fi eliminată prin depozitare. În continuare, contestatorul arată că se prevede că în cazul în care operatorii duc la depozitare cantităţi mai mari decât cele aferente indicatorilor de performanţă, aceştia trebuie să plătească contravaloarea tarifului de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară pentru cantitatea suplimentară din surse proprii, fără a avea dreptul de o recupera prin tarife Recomandările subliniază că suportarea de către operatori a tarifului de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară pentru cantitatea suplimentară depozitată reprezintă o măsură penalizatoare. Plata de către operatori a contravalorii tarifului de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară pentru cantitatea suplimentară depozitată este o măsura penalizatoare. Astfel, potrivit interpretării oficiale pe care Ministerul Mediului o dă mecanismelor introduse prin OUG nr.74/2018, penalitatea este reprezentată de suportarea de către operatori, din fondurile proprii, fără posibilitatea de recuperare prin tarife, a tarifelor de depozitare şi a contribuţiei pentru economia circulară (care au o valoare semnificativă) pentru toate cantităţile de deşeuri depozitate suplimentar faţă de cele rezultate din aplicarea indicatorilor de performanţă. Prin urmare, contestatorul susține că aplicarea suplimentar faţă de această penalizare a unei alte penalităţi adiţionale de 30.000 lei pentru fiecare procent de neîndeplinire a indicatorului reprezintă o dublă penalizare pentru aceeaşi faptă, deși nu există nicio bază legală pentru o astfel de măsură. Contestatorul învederează faptul că, în jurisprudenţa sa, CNSC a decis deja că este nelegală impunerea de penalităţi suplimentare faţă de obligaţia de a suporta tarifele de depozitare şi contribuţia pentru economia circulară pentru cantităţile de deşeuri depozitate excedentar, sens

în

care,

se

invocă

decizia

CNSC

nr. 1911/C3/2060,2061,2068/30.10.2019 - pag. 59-60 din decizie. Așadar, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să pună în acord Regulamentul serviciului cu prevederile legale şi să elimine penalitatea de 30.000 lei pentru fiecare procent de neîndeplinire a indicatorului de eficienţă în sortare. 8.Discrepanţa cu privire la modul de împărţire a activităţilor între asociaţi Pentru cazul în care ofertanţii participă într-o asociere, caietul de sarcini prevede la pag. 82, pct. A.5 lit. b) că planul de organizare a activităţii trebuie să evidenţieze "contribuţia adusă de partenerii din asociere", respectiv o detaliere a activităţilor, contestatorul arată că Pagina 21 din 38

interpretează această prevedere în sensul că membrii asocierii trebuie să îşi împartă şi să îşi asume fiecare realizarea anumitor activităţi specifice, care trebuie prezentate în oferta tehnică. Pe de altă parte, contestatorul arată că, modelul acordului de asociere (formularul nr. 5) prevede posibilitatea asociaţilor fie de a realiza împreună ansamblul activităţilor, fără a îşi asuma fiecare în parte anumite activităţi, caz în care trebuie să menţioneze cota-procentuală din contract ce revine fiecăruia, fie de a împărţi activităţile distincte, caz în care acestea trebuie de asemenea menţionate - a se vedea notele 2 şi 3 la acordul de asociere. Astfel, contestatorul susține că este deci o aparentă contradicţie între prevederile caietului de sarcini şi cele ale acordului de asociere, în sensul că, prin caietul de sarcini nu este permisă situaţia în care asociaţii participă împreună la toate activităţile, întrucât există riscul ca această neclaritate să conducă la oferte neconforme, în cazul în care ofertanţii asociaţi vor interpreta prevederile citate în mod diferit faţă de Autoritatea Contractantă. Așadar, contestatorul solicită ca Autoritatea Contractantă să clarifice această discrepanţă, să coreleze cele două acte şi să prevadă în mod clar ce aşteptări are în cazul participării în asociere. (C) MODELUL DE CONTRACT DE CONCESIUNE 9. Articolul 3 alin. 5 şi alin. 8 din modelul de contract - perioada de mobilizare Contestatorul arată că, art. 3 alin. 5 din contract prevede durata perioadei de mobilizare de cel mult 90 de zile. În baza argumentelor mai sus prezentate, contestatorul solicită extinderea acestei perioade la cel mult 6 luni, astfel încât să permită în mod real şi efectiv obţinerea autorizaţiei de mediu şi a licenţei ANRSC. De asemenea, contestatorul precizează că, art. 3 alin. 5 prevede posibilitatea părţilor de a conveni prelungirea acestui termen, cu trimitere la alin. 8 al aceluiaşi articol. Pe de altă parte, contestatorul menționează că, art. 3 alin. 8 prevede că, dacă la finalul perioadei de mobilizare nu sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute, atunci contractul este reziliat de plin drept, fără nicio altă formalitate, precizând totodată că, concesionarul va datora despăbubiri în cuantum de 10% din valoarea estimată a prestaţiilor aferente primului an de activitate. Așadar, contestatorul consideră că aceste prevederi sunt excesive şi disproporţionate şi necorelate cu cele de la alin. 5. Astfel, contestatorul arată că, în cazul rezilierii de plin drept, contractul este direct desfiinţat, ceea ce, în opinia sa, contravine prevederilor art. 8 alin. 5 care lasă deschisă posibilitatea prelungirii perioadei de mobilizare (de exemplu, în cazul în care o condiţie încă neîndeplinită urmează să fie îndeplinită în scurt timp). mai mult, contestatorul consideră că cele două texte ar trebui corelate prin modificarea mecanismului rezilierii directe de la alin. 8, astfel încât, pentru încetarea contractului să fie necesară o manifestare de voinţă a uneia dintre părţi şi solicită, remedierea documentaţiei în acest sens. 22

Pe de altă parte, având în vedere că îndeplinirea condiţiilor nu este sub controlul complet al concesionarului, mai cu seama în privinţa obţinerii licenţei ANRSC concesionarul neavând cum să influenţeze termenele legale de răspuns pentru autoritatea de reglementare (HG nr. 745/2007 include o procedură care prevede termene de 30 de zile pentru ANRSC să solicite informaţii suplimentare şi să emită licenţa), contestatorul apreciază că, ar fi disproporţionat ca penalitatea de 10% din valoarea primului an contractual să fie aplicată în absenţa culpei acestuia. Contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să prevadă că penalitatea se va aplica numai în cazul în care neîndeplinirea condiţiilor pentru perioada de mobilizare este cauzată de culpa concesionarului. 10. Art. 10 alin. 8 lit. a) şi b) din modelul de contract - plafonarea modificărilor tarifare Contestatorul arată că, Art. 10 alin. 8 lit. a) şi b) din modelul de contract prevede că în cazul unor modificări structurale a costurilor, ale condiţiilor de prestare a activităţii sau ale cantităţilor părţile pot conveni modificarea tarifelor, dar fără depăşirea limitei de suportabilitate din partea populaţiei. Astfel, contestatorul solicită eliminarea sintagmei referitoare la nedepăşirea limitei de suportabilitate a populaţiei. În primul rând, contestatorul arată că operatorul ......... nu se va afla în raporturi contractuale cu populaţia. Operatorul......... încheie contracte cu alţi operatori din sistemul de management al deşeurilor, respectiv cu operatorii de colectare şi transport al deşeurilor, acestea fiind contracte de drept privat, încheiate între profesionişti, neputând fi vorba de o limită de suportabilitate a populaţiei. În al doilea rând, contestatorul arată că operatorul de colectare, care este cel care intră în raporturi contractuale cu populaţia, este protejat împotriva limitei de suportabilitate a populaţiei, după cum rezultă de la pag. 77 din Studiul de oportunitate: „În conformilate cu Adresa nr. 35184/15.05 2019 emisă de AM POIM cu privire la modificări ale proiectelor privind sistemele de management integrat al deşeurilor în vederea asigurării conformării sistemelor cu noile modificări legislative aplicabile, planul tarifar se poate actualiza în mod justificat cu respectarea principiilor politicii tarifare din aplicaţia de finanţare, după avizarea justificărilor de către Autoritatea de Management (AM). Potrivit Adresei menţionate, în cazul în care tariful serviciului pentru utilizatorii casnici (lei/tonă) depăşeşte valoarea limită din planul tarifar actualizat, diferenţa va fi acoperita prin creşterea tarifului serviciului pentru utilizatorii non-casnici până la limita din planul tarifar actualizat, respectiv valoarea costului prim dinamic (DPC).” Astfel, în cazul în care tariful operatorului de colectare ar depăşi limita de suportabilitate a populaţiei, contestatorul susține că diferenţa de costuri va fi acoperită prin creşterea tarifului pentru agenţii economici şi instituţii, astfel încât operatorul de colectare are asigurată întotdeauna recuperarea integrală a costurilor. Pagina 23 din 38

Mai mult, se arată că, tarifele operatorului ... reprezintă pentru operatorul de colectare un cost, pe care acesta din urmă îl va recupera în întregime dupa cum rezultă din mecanismul de mai sus. În condiţiile date, contestatorul își pune întrebarea cum şi de ce ar putea fi plafonate tarifele operatorului .... Mai mult, contestatorul consideră că această limitare a tarifelor operatorului .. nu poate fi justificată, după cum se vede, de gradul de suportabilitate al populaţiei. Mai mult, contestatorul precizează că legislaţia în vigoare prevede principiul acoperii prin tarife a tuturor costurilor de operare a serviciului. Astfel, legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor cuprinde, după cum se arată, următoarele prevederi relevante: • Stabilirea tarifelor, modificarea şi ajustarea acestora trebuie să respecte normele metodologice elaborate de autoritatea de reglementare ANRSC (art. 6 alin. 1 lit. k şi l, art. 26 alin. 7); • Dreptul operatorilor la modificarea tarifului, în cazul schimbării semnificative a echilibrului contractual (art. 20 alin. 2); • Structura şi nivelul tarifelor trebuie să acopere costul efectiv al prestării serviciului, să acopere cel puţin sumele investite şi cheltuielile curente de întreţinere şi exploatare a serviciului de salubrizare, precum şi să respecte şi să asigure autonomia financiară a operatorului (art. 26 alin. 8); Prin urmare, legea prevede expres că, în orice moment, tarifele trebuie să acopere costurile de operare. • Tarifele aprobate trebuie să conducă la asigurarea unui echilibru între riscurile şi beneficiile asumate de părţile contractante (art. 27 alin. 2). De asemenea, contestatorul menționează că, Metodologia de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile de salubrizare a fost aprobată prin Ordinul ANRSC 109/2007, upreciind relevante Următoarele prevederi: • Tarifele se fundamentează pe baza cheltuielilor operatorului, precum şi pe baza costurilor de protecţie a mediului şi trebuie să includă o cotă de profit (art. 6 alin. 1); • Tarifele se stabilesc, se ajustează şi se modifică în conformitate cu prevederile elaborate şi aprobate de ANRSC, adică în conformitate cu Ordinul 109/2007 (art. 8 alin. 1); • Profitabilitatea activităţii este un aspect esenţial al metodologiei de tarifare: art. 6 alin. 1, art. 11 alin. 4 lit. k, art. 15 alin. 3 lit. h. Prin urmare, contestatorul susține că metodologia stabilită prin Ordinul ANRSC 109/2007 nu prevede în nici un fel posibilitatea de plafonare a ajustărilor şi modificărilor tarifare. Dimpotrivă, contestatorul apreciază că, din art. 6 şi art. 15 din Ordinul 109/2007, precum şi din art. 20 alin. 2 şi art. 26 alin. 8 din Legea 101/2006 rezultă cu claritate că tariful trebuie să acopere în orice moment toate costurile de operare a serviciului, precum şi o cotă de profit a operatorului, întrucât, acoperirea prin tarif a cheltuielilor de operare reprezintă un drept al operatorului serviciului şi o obligaţie corelativă a autorităţilor contractante. 24

Contestatorul apreciază că, prevederile pe care le critică vor conduce la situaţia în care, la un moment dat în derularea contractului, deşi vor exista temeiurile legale pentru a cere modificarea tarifului, operatorului i se va refuza cererea. Drept consecinţă, operatorul va fi nevoit să internalizeze costul şi potenţial să opereze în pierdere, ceea ce va afecta calitatea serviciului public prestat, consecinţe care, susține contestatorul, nu sunt permise de Ordinul ANRSC nr. 109/2007 şi Legea nr. 101/2006. Având în vedere durata de derulare a contractului (şapte ani), contestatorul arată că riscul unor schimbări semnificative în premisele avute în vedere de operatori la ofertarea unui anumit tarif sunt unele semnificative. De exemplu, contestatorul arată că în cazul apariţiei unei noi taxe care potrivit prevederilor metodologiei ANRSC ar trebui introdusă în tarif, operatorul de colectare va putea să includă cuantumul acesteia în tarifele pentru utilizatorii non-casnici, pe când operatorul ... va fi expus în mod nelegal riscului de a nu putea recupera acest cost. Totodată, contestatorul consideeră că prevederile pe care le critică încalcă şi principiul echilibrului contractual al delegării de gestiune, principiu prevăzut de art. 29 alin. (11) lit. s) din Legea nr. 51/2006. Întrucât o modificare a costurilor care intră în componenţa tarifului ofertat nu ar putea fi reflectată pe deplin în tarif din cauza prevederii nelegale introduse de Autoritatea Contractantă în contractul de concesiune, contestatorul susține că aceasta va putea conduce la operarea în pierdere cu consecinţa insolvenţei operatorului şi afectarea gravă a calităţii serviciului public. Într-o atare situaţie, contestorul apreciază că ar fi încălcate şi prevederile art. 20 alin. (2) lit. b) şi d) din Legea nr. 101/2016, „Operatorii, în conformitate cu prevederile legale, au dreptul la: b) prezervarea echilibrului contractual pe durata contractului de delegare a gestiunii; d) modificarea tarifului în situaţiile de schimbare semnificativă a echilibrului contractual". Așadar, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să elimine prevederile criticate din modelul contractului de concesiune. 11. Art. 14.1.8 din modelul de contract - interdicţia de a constitui garanţii asupra bunurilor concesionarului Contestatorul arată că, Art. 14.1.8 prevede că delegatului (concesionarului) îi este interzis să constituie garanţii reale asupra oricărui element aferent bunurilor delegatului, adică asupra bunurilor sale proprii. În opinia contestatorului, o astfel de clauză limitează dreptul de proprietate şi libertatea economică a concesionarului, este abuzivă şi disproporţionată. Astfel, având în vedere că prevederea respectivă este inclusă în art. 14.1 care se referă la bunurile de retur, contestatorul arată că este probabil să fie vorba de o eroare materială, iar intenţia autorităţii să fi fost de a interzice delegatului constituirea de garanţii asupra bunurilor delegatarului (concedentului), eroare care, în opinia sa, poate fi Pagina 25 din 38

îndreptată de Autoritatea Contractantă, însă în caz contrar, în care intenţia a fost de a interzice concesionarului posibilitatea de a constitui garanţii asupra propriilor bunuri, clauza trebuie eliminată, fiind lipsită de orice justificare legală. 12. Art. 18 din modelul de contract - Garanţia de bună execuţie Contestatorul arată că, Art. 18 prevede obligaţia concesionarului de a constitui garanţia de bună execuţie în cuantum de 10% din valoarea contractului, ceea ce corespunde unei valori de aproximativ 8,5 milioane lei. În primul rând, contestatorul învederează faptul că, fişa de date nu conţine nicio informaţie cu privire la obligaţia de constituire a garanţiei de bună execuţie, astfel că, menţionarea acesteia numai în cadrul modelului de contract este, în opinia sa, nelegală, deoarece aceasta constituie un element financiar important al concesiunii, iar rolul fişei de date este tocmai de a pune la dispoziţia ofertanţilor toate elementele esenţiale pentru executarea viitorului contract. În al doilea rând,contestatorul consideră că cuantumul garanţiei este excesiv, disproporţionat şi limitează nejustificat posibilitatea de participare la procedură. Contestatorul arată că, deși legislaţia concesiunilor nu include prevederi cu privire la cuantumul garanţiei de bună execuţie, iar în stabilirea cuantumului acesteia autoritatea contractantă probabil s-a orientat după legislaţia achiziţiilor publice, unde este prevăzut cuantumul de 10% din valoarea contractului, se observă însă că, în cazul unei achiziţii publice, valoarea contractului este dată de preţul efectiv plătit de autoritate pentru bunurile, serviciile sau lucrările achiziţionate, pe când în cazul unei concesiuni valoarea contractului este reprezentată de totalitatea veniturilor obţinute de concesionar din operarea concesiunii, pe întreaga perioadă. Astfel, contestatorul consideră că această modalitate de calcul a valorii contractului de concesiune face ca o garanţie stabilită procentual din valoarea întregului contract să devină excesiv de împovărătoare. De asemenea, contestatorul precizează că, cuantumul garanţiei de bună execuţie trebuie stabilit cu respectarea principiului proporţionalităţii, respectiv acest cuantum trebuie corelat cu riscul pe care se presupune că îl acoperă, fără a deveni un obstacol nejustificat în calea participării la licitaţie a operatorilor interesaţi, perspectivă din care, riscurile de operare sunt preluate de concesionar, astfel încât nu se pune problema de garantare a concedentului pentru aceste riscuri. De asemenea, riscurile privind eventuale daune aduse infrastructurii publice şi riscurile de poluare sunt acoperite prin obligaţia concesionarului de a încheia contracte de asigurare. Contestatorul apreciază însă că din analiza Regulamentului serviciului (anexa 1 la caietul de sarcini), se constată că eventualele penalităţi au valori mult inferioare sumei de 8,5 milioane lei, de exemplu există penalităţi de 1% din valoarea anuală a garanţiei de bună execuţie, sau în situaţia rezilierii contractului la finalul perioadei de mobilizare 26

despăgubirile în sarcina concesionarului sunt de 10% din valoarea primului an contractual. Prin urmare, contestatorul susține că, constituirea unei garanţii în valoare de 10% din valoarea totală a contractului apare ca fiind cu totul disproporţionată faţă de sumele pe care este destinată să le acopere. Pe de altă parte, contestatorul consideră că un cuantum de 8,5 milioane lei este excesiv şi împovărător şi va conduce la inhibarea concurenţei, deoarece operatori care altfel ar îndeplini toate condiţiile de participare nu vor putea să îşi asume imobilizarea sau finanţarea unei asemenea sume. Din estimarea fluxului financiar pentru anul 2021 care se regăseşte la pag. 85 din Studiul de oportunitate, contestatorul apreciază că se observă că profitul estimat al operatorului pentru anul 2021 este de aproximativ 700.000 lei, ceea ce înseamnă că garanţia de bună execuţie este mai mare decât profitul ce va fi obţinut de operator din întregul contract. În condiţiile în care valoarea garanţiei depăşeşte cu mult profitul estimat, contestatorul arată că potenţialii ofertanţi ar putea să considere că participarea la procedură nu se justifică din punct de vedere economic. Așadar, contestatorul solicită CNSC să oblige Autoritatea Contractantă să reducă valoarea garanţiei de bună execuţie la 10% din valoarea primului an contractual. 13. Art. 23 din modelul de contract - contractele cu afiliaţii Contestatorul arată că, Art. 23 prevede „Toate contractele sau înţelegerile de orice fel ce vor fi încheiate între Delegat şi un Afiliat trebuie, indiferent de valoarea sau durata lor, vor fi încheiate, cu aprobarea Delegatarului o bază strictă şi în termeni comerciali (această aprobare nefiind reţinută sau întârziată în mod nejustificat) şi în condiţiile prevăzute de legislaţia din domeniul achiziţiilor publice. Orice nerespectare de către Delegat a prevederilor prezentului alineat va constitui o încălcare a prezentului Contract de către Delegat, iar Delegatarul va fi îndreptăţit să rezilieze Contractul conform Articolului 35." Așadar, contestatorul solicită obligarea Autorităţii Contractante să modifice textul prin (i) limitarea aplicabilităţii sale la contractele care au legătură cu concesiune de faţă şi care impactează tarifele concesionarului, (ii) eliminarea menţiunii referitoare la aplicabilitatea legislaţiei achiziţiilor publice şi (iii) precizarea faptului că aprobarea Delegatarului nu este necesară în cazul în care Delegatul a constituit dosarul preţurilor de transfer potrivit legii. Astfel cum este prevăzută în prezent, contestatorul consideră că obligaţia este restrictivă, abuzivă, disproporţionată şi încalcă libertatea economică a operatorului, întrucât nu există nicio prevedere legală care să îi dea dreptul autorităţii contractante să impună o astfel de clauză. Mai mult, contestatorul învederează faptul că, aprobarea prealabilă a oricărui act, de orice fel, încheiat între operator şi afiliaţi, indiferent dacă acesta are sau nu legătură cu concesiunea de faţă, este extrem de intruzivă şi depăşeşte cu mult graniţele a ceea ce este necesar şi suficient pentru protejarea intereselor legitime ale autorităţii contractante, Pagina 27 din 38

Autoritatea Contractantă neputându-se erija în organ fiscal sau organ de cercetare penală, astfel încât să aibă acces nelimitat la orice acte încheiate între societăţile din grupul concesionarului. Contestatorul consideră că în măsura în care concesionarul şi-a întocmit dosarul preţurilor de transfer potrivit legislaţiei fiscale, acesta face dovada respectării principiului valorii de piaţă la încheierea contractelor intra-grup, astfel încât obligaţia prevăzută de textul contestat nu mai poate subzista nici măcar pentru contractele care ar avea legătură cu concesiunea. De asemenea, contestatorul consideră că obligaţia de aplicare a legislaţiei achiziţiilor publice este nelegală şi imposibilă, atât timp cât operatorul nu are, potrivit legii, calitatea de autoritate sau entitate contractantă. Mai mult, contestatorul precizează că cazurile şi condiţiile în care această legislaţie se aplică sunt determinate în mod imperativ chiar prin lege, nefiind posibil a fi extinse (sau restrânse) după bunul plac al autorităţilor contractante. 14. Art. 25 alin. 5 din modelul de contract - penalităţile pentru întârzierea în realizarea investiţiilor Contestatorul arată că, art. 25 alin. 5 din modelul de contract prevede următoarele: „Nerespectarea de către Delegat a obligaţiilor sale de realizare a Investiţiilor la care s-a angajat prin prezentul Contract, astfel cum sunt detaliate în Anexa nr. 7 la prezentul Contract („Programul de investiţii") şi anexa 14 , inclusiv întârzierile înregistrate faţă de termenele de realizare a investiţiilor, prevăzute în Programul de Investiţii, va atrage, pe lângă dreptul Delegatarului de a rezilia prezentul Contract conform Articolului 35 (Rezilierea Contractului"), şi obligaţia Delegatului de a plăti Delegatarului penalităţi după cum urmează: a) penalităţi de 10% din valoarea investiţiei nerealizate pentru întârzieri la finalizarea acesteia mai mici de 1 an faţă de termenul prevăzut în Programul de Investiţii; b) penalităţi de 25 % din valoarea investiţiei nerealizate pentru fiecare an calendaristic de întârziere începând cu anul următor primului an (calculat prin raportare la termenul prevăzut în Programul de Investiţii) în care investiţia nu a fost realizată.” Astfel, contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante să diminueze cuantumul penalităţilor, acestea fiind stabilite cu încălcarea principiului proporţionalităţii. Mai mult, se arată că, penalităţile contractuale trebuie stabilite astfel încât să acopere prejudiciul suferit de partea lezată, însă nu pot conduce la o îmbogăţire fără justă cauză a acesteia. Spre exemplu, contestatorul arată că o întîrziere chiar şi numai de o zi faţă de termenul de realizare a unei investiţii, întârziere care ar putea chiar să nu fie cauzată de o culpă a concesionarului, va conduce la aplicarea unei penalităţi de 10% din valoarea acesteia, ceea ce este în mod clar disproporţionat şi va avea drept consecinţă un avantaj patrimonial nejustificat pentru Delegatar. 15. Art. 25 alin. 6 din modelul de contract - despăgubirea pentru pretenţii ale terţilor 28

Contestatorul arată că Art. 25 alin. 6 din modelul de contract prevede următoarele: „În plus faţă de orice alte despăgubiri, penalităţi sau sancţiuni prevăzute în acest Contract (în prezentul articol sau orice alte prevederi), Delegatul va despăgubi Delegatarul şi pe mandatarii sau prepuşii acestuia în legătură cu orice pretenţii sau prejudicii invocate de orice altă persoană decât Delegatarul, care pot fi generate de, sau în cursul, sau în legătură cu neîndeplinirea de către Delegat a oricăror obligaţii în baza prezentului Contract." Astfel, contestatorul susține că, ipoteza acestui text este cea în care există o pretenţie invocată de un terţ împotriva Autorităţii Contractante, pentru motive imputabile concesionarului. Așadar, contestatorul solicită modificarea prevederii în sensul că (i) Delegatarul să aibă obligaţia de a înştiinţa Delegatul de îndată ce ia cunoştinţă despre pretenţiile terţului, astfel încât Delegatul să poată interveni în procesul dintre terţ şi Delegatar pentru a face apărări şi (ii) obligaţia de despăgubire a Delegatului să se nască numai în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive prin care Delegatarul să fi fost obligat la plata de despăgubiri faţă de terţ. Contestatorul susține că modificările sunt absolut necesare pentru a asigura echilibrul contractual şi dreptul la apărare al concesionarului (Delegatul). Astfel, contestatorul precizează, cu privire la prima modificare pe care o solicită, că în cazul în care aceasta nu ar exista Autoritatea Contractantă ar putea să nu ridice nicio apărare faţă de pretenţiile terţului, să adopte o atitudine de indiferenţă, ştiind că va putea recupera orice sumă ulterior de la Delegat, care va fi pus în faţa faptului împlinit. Mai mult, contestatorul arată că, chiar dacă pretenţiile terţului ar fi fost neîntemeiate, iar Delegatul ar fi putut dovedi aceasta, acesta va fi lipsit de dreptul la apărare în cazul în care Delegatarul nu îl va informa în timp util cu privire la litigiul cu terţul. Prin urmare, pentru asigurarea echilibrului contractual, contestatorul consideră că trebuie introdusă obligaţia Delegatarului de a îl informa pe Delegat cu privire la existenţa acestor pretenţii şi de a îi crea posibilitatea să se apere. Cu privire la a doua modificare, contestatorul consideră că este necesar ca răspunderea Delegatului să fie angajată numai în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive care să fi tranşat cu putere de lucru judecat asupra pretenţiilor terţului. În caz contrar, Delegatul este expus abuzului Delegatarului, care potrivit textului pe care contestatorul îl contestă ar putea ca şi numai în baza unei simple notificări din partea terţului să se îndrepte direct împotriva Delegatului, eventual să execute şi garanţia de bună execuţie, situaţie care ar distruge echilibrul contractual între părţi şi ar încălca dreptul la apărare al Delegatului . 16. Articolul 31 alin. 3 şi 4 din modelul de contract - încetarea unilaterală în caz de dezechilibru Contestatorul arată că Articolul 31 se intitulează "Menţinerea echilibrului contractual" şi la alin. 3 prevede faptul că, în cazul în care echilibrul contractului este afectat de evenimente neprevăzute care nu Pagina 29 din 38

reprezintă cazuri de forţă majoră, datorate sau nu Delegatarului, iar dezechilibrul nu poate fi remediat prin intermediul tarifului, atunci părţile se obligă să renegocieze contractul în scopul restabilirii echilibrului. În continuarea acestei prevederi, contestatorul menționează că, alin. 4 stabileşte că dacă la expirarea unei perioade de 60 de zile de la începerea negocierilor, acestea eşuează, atunci oricare dintre părţi va avea dreptul să îi notifice celeilalte încetarea contractului, fără ca vreuna dintre ele să poată pretinde daune interese. Astfel, contestatorul solicită eliminarea alin. 4, care practic anihilează soluţia de reechilibrare de la alin. 3 şi care poate conduce la prejudicierea foarte gravă a operatorului, în cazul în care Delegatarul decide încetarea contractului. De asemenea, contestatorul subliniază că, în ipoteza de la alin. 3 contractul nu devine imposibil de executat, precum în cazul forţei majore, ci poate fi executat în continuare, doar că în condiţii dezechilibrate. Totuşi, contestatorul precizează că nu există niciun motiv pentru încetarea acestuia. Mai mult, contestatorul consideră că eşecul negocierilor înseamnă pur şi simplu că executarea contractului va continua în aceleaşi condiţii, iar partea nemulţumită de această situaţie are întotdeauna soluţia de a apela la instanţa de judecată. Contestatorul susține că menţinerea alin. 4 va face ca practic operatorul să nu apeleze niciodată la prevederile alin. 3, de vreme ce nu îşi va asuma riscul ca autoritatea contractantă să înceteze contractul, sens în care, reamintește că investiţiile efectuate de operator se amortizează pe durata contractului, motiv pentru care încetarea anticipată şi fără daune-interese va conduce la pierderea investiţiilor neamortizate. În opinia contestatorului, prevederea este cu atât mai nedreaptă cu cât evenimentul care a provocat dezechilibrul contractual şi care deschide calea încetării contractului se poate datora chiar culpei Delegatarului, după cum rezultă din alin. 3. În concluzie, contestatorului susține că alin. 4 nu reprezintă un instrument de reechilibrare a contractului, ci va conduce fie la inhibarea operatorului de a recurge la prevederile alin. 3, fie la asumarea de către acesta în mod incorect a riscului încetării contractului şi pierderii investiţiilor efectuate şi costurilor angajate până la acel moment. Contestatorul apreciază că textul pe care îl critică încalcă principiul echilibrului contractual, deoarece odată declanşat mecanismul de la art. 3, operatorul, care se poate să nu aibă nicio culpă pentru situaţia creată, situaţie care ar putea chiar să îi fie imputabilă Delegatarului, se vede expus riscului încetării contractului, deoarece prin simpla pasivitate sau prin blocarea negocierilor autoritatea contractantă poate să ia această decizie sau poate să impună operatorului un rezultat al negocierii pe care acesta din urmă nu l-ar accepta în condiţii normale. Pentru comparaţie, contestatorul arată că art. 1271 din Codul civil, care se referă la impreviziune, acordă instanţei prerogativa de a decide încetarea contractului, iar nu uneia dintre părţi în mod discreţionar. Astfel, contestatorul aopreciază că soluţia pe care o solicită, respectiv eliminarea art. 34 alin. 4 din contract, va deschide calea aplicării, în caz de eşec al negocierilor, a art. 1271 C. civ., ceea ce 30

reprezintă o soluţie echitabilă şi echilibrată în cazul unui impas al negocierilor contractuale. Totodată, se solicită acces la dosar, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016. În lumina tuturor argumentelor prezentate, contestatorul solicită CNSC să admită prezenta contestaţie şi să dispună obligarea Autorităţii Contractante la remedierea neregularităţilor sesizate şi modificarea în mod corespunzător a documentaţiei de atribuire. În drept: prevederile indicate în cuprinsul contestaţiei. Probe: documentaţia de atribuire. Cu adresa nr. 16639/24.08.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 44393/ 24.08.2021, entitatea contractantă a comunicat faptul că nu comunică punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SA. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 45461/30.08.2021, ......... SA a comunicat faptul că renunță la solicitarea de consultare a dosarului. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii având ca obiect „...", cod CPV 90500000-2. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de concesionare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”, data deschiderii ofertelor fiind stabilită pentru 22.09.2021, ora 10:00. Împotriva documentația de atribuire, respectiv (i) fişa de date, (ii) caietul de sarcini şi anexele la acesta şi (iii) modelul de contract de concesiune, contestatorul ......... SA a depus contestația în cauză ce formează obiectul dosarului nr. ... Pe fondul contestației formulate de ......... SA, Consiliul retine urmatoarele: Consiliul retine in primul rand faptul ca ......... SA a formulat criticile privind documentatia de atribuire structurate în trei părţi, referitoare la (A) fişa de date, (B) caietul de sarcini şi anexele la acesta şi (C) modelul de contract de concesiune. A. Punctual, referitor la criticile vizand cuprinsul fisei de date a achizitiei: 1. In ceea ce priveste cerinţa de calificare referitoare la personalul- cheie pentru pozitiile şef staţie sortare, respectiv şef staţie compostare, Consiliul apreciaza ca justificate criticile formulate de contestator. Argumentele acestuia sunt pertinente in sensul in care pozitia de sef statie sortare este o pozitie administrativa si nu de management iar cerinta ca persoana care va ocupa aceasta functie sa aibă studii superioare în domeniul ştiinţelor inginereşti sau în domeniul chimiei, biologiei, protecţiei mediului, ecologie sau similar, este excesiva. Pagina 31 din 38

De asemenea pentru motivul ca obligaţia de a asigura compostarea separată a deşeurilor biodegradabile a fost introdusă abia prin Legea nr. 181/2020 şi a intrat în vigoare la în februarie 2021, cerinţa unei experienţe specifice de 3 ani în domeniul compostării deşeurilor apare ca fiind disproporţionată şi restrictivă. Astfel, Consiliul va dispune modificarea celor doua cerinte astfel: Şef staţie sortare ... - experienţă specifică de minimum 3 ani în domeniul sortării deşeurilor Şef staţie compostare ...- 1 persoană cu experienţă specifică de minimum 3 ani în coordonarea activităţii în domeniul compostării sau tratarii mecano-biologice a deşeurilor. 2. In ceea ce priveste cerinţa de calificare referitoare la experienţa similară pentru staţia de sortare şi staţia de compostare, atat din punct de vedere valoric cat si din punct de vedere al echivalarii experientei similare in operatiunea de compostare cu experienta similara in sortarea sau tratarea mecano-biologică a deşeurilor Consiliul apreciaza ca argumentele contestatorului sunt intemeiate. Pentru a se putea asigura o concurenta reala, Consiliul va dispune modificarea in fişa de date prin reducerea la jumătate a cantităţilor solicitate pentru cerinţa experienţei similare, precum şi prin prevederea în mod expres că sortarea sau tratarea mecano-biologică a deşeurilor vor fi considerate similare cu compostarea, pentru scopul îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară. 3. In ceea ce priveste solicitarea ca realizarea cashflow-ului de susţinere a contractului a fiecărui membru al asocierii sa fie proporţional cu cota de implicare în executarea viitorului contract, aceasta este o cerinta complet lipsita de orice justificare acceptabila, deoarece autoritatea contractanta poate fi interesata doar de disponibilitatea de resurse reale negrevate de datorii pentru realizarea cashflow-ului de susţinere a contractului de operare pentru primele 6 luni de derulare a contractului, în valoare de 4.200.000 lei, nu si de impartirea acestei obligatii intre membrii unei asocieri care depune oferta. Critica este vadit intemeiata iar Consiliul va dispune eliminarea din cerinţa privind cashflow-ul a paragrafului: „În situaţia în care este depusă o ofertă de către operatori economici care participă în comun la procedura de atribuire, Autoritatea contractantă va lua în considerare resurse reale negrevate de datorii pentru realizarea cashflow-ului de susţinere a contractului a fiecărui membru al asocierii, proporţional cu cota de implicare în executarea viitorului contract.” B. Referitor la criticile vizand cuprinsul caietului de sarcini: 4.MANAGEMENTUL RISCURILOR 4.1. "Asigurarea cu utilităţi - energie electrică" Referitor la solicitarea contestatorului ca riscul sa fie preluat 100% de catre autoritatea contractanta, Consiliul o considera nejustificata deoarece riscul decurge exclusiv din exploatarea instalațiilor de către concesionar si se poate produce numai după ce concesionarul certifică printr-un înscris că puterea de furnizare este suficientă operării corespunzătoare a tuturor instalațiilor. 32

Pe de alta parte, se impune ca documentatia de atribuire sa fie completata la acest punct cu precizarea ca raspunderea concesionarului decurge exclusiv din exploatarea instalațiilor de către acesta. 4.2. „Contestarea activităţii de către populaţia rezidentă din vecinătăţi” Referitor la solicitarea contestatorului ca riscul sa fie preluat 100% de catre autoritatea contractanta, Consiliul o considera de asemenea nejustificata, raspunderea impartita 50%-50% fiind o solutie pertinenta. În condiţiile în care ar fi fost vorba de o operare neconformă a instalaţiilor care sa conduca la contestarea activităţii de către populaţia rezidentă din vecinătăţi, atunci raspunderea concesionarului ar fi trebuit sa fie 100%. 4.3 „Cantităţi de deşeuri intrate în instalaţii mai mici decât cele planificate” Solicitarea contestatorului este justificata intrucat o împărţire a riscului 50% - 50% exprimă mai corect obligaţiile respective ale fiecărei parţi (fundamentarea corectă a tarifului pentru concesionar şi aprobarea unei solicitări legale pentru concedent). Consiliul va dispune modificarea procentelor de împărţire a riscului prin inlocuirea variantei actuale (30% la concedent şi 70% la operator) cu împărţirea riscului 50% - 50%. 4.4 „Cantităţi de deşeuri intrate în instalaţii mai mari decât limita maximă a instalaţiilor” Solicitarea contestatorului este, in aprecierea Consiliului, nejustificata. Optiunea autoritatii contractante ca investitia eventuala pentru extinderea instalaţiilor sa fie realizata pe cheltuiala concesionarului este o optiune corecta in conditiile in care este prevazut explicit ca intreaga investitie se recupereaza prin ajustarea tarifului. Critica este respinsa. 4.5 „Instalaţiile necesită echipamente suplimentare pentru creşterea randamentului” Solicitarea contestatorului este, in aprecierea Consiliului, nejustificata, deoarece daca, dupa depunerea ofertei, operatorul ar considera că sunt necesare echipamente suplimentare pentru creşterea randamentului staţiilor de sortare, compostare şi transfer, costurile necesare pentru aceste echipamente suplimentare trebuie sa ramana in sarcina concesionarului. Critica este respinsa. 4.6 „Deprecierea tehnică a instalaţiilor” In acest caz solicitarea contestatorului este absolut inacceptabila. Contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante să prevadă că toate costurile necesare retehnologizării, înlăturării deprecierii tehnice şi aducerii echipamentelor în stare de funcţionare vor fi documentate de concesionar în perioada de mobilizare şi vor constitui motiv de modificare a tarifelor, practic solicita ca dupa atribuirea contractului de concesiune dar inainte de a incepe operarea instalatiilor (in perioada de mobilizare) sa poata solicita modificarea tarifelor prezentate in oferta. Pagina 33 din 38

Este cu desavarsire exclus ca o astfel de prevedere sa fie inclusa in documentatie si prin urmare critica la acest punct va fi respinsa. 5. Intrucat Fondul pentru închiderea şi urmărirea post închidere a depozitului, va fi alimentat cu o cota - parte din tariful de depozitare perceput, este justificata solicitarea contestatorului ca, in situatia in care estimarea care a fost realizată prin studiul de fezabilitate, pe parcursul operării depozitului, se va dovedi insuficientă, operatorul are dreptul la o modificare corespunzătoare a tarifului de depozitare perceput. Consiliul va dispune includerea in documentatie a unei precizari explicite in acest sens. 6. Cerinţele de calitate privind compostul Consiliul apreciaza sustinerile contestatorului ca fiind intemeiate intrucat transferul asupra ofertanţilor a sarcinii de a defini caracteristicile concesiunii sub aspectul cerinţele minime de calitate privind compostul va distorsiona ofertarea deoarece participanţii vor defini criterii de calitate diferite cu costuri diferite care vor fi apoi incluse în tarife, iar ofertele nu vor putea fi comparate pe baze egale. Consiliul va dispune, in consecinta, eliminarea acestei prevederi din Caietul de sarcini pag. 84 si va obliga autoritatea contractanta sa stabileasca, ea insasi, cerintele minime de calitate privind compostul, impuse prin documentatie, care sa fie obligatoriu de asumat de fiecare dintre ofertanti. 7. Dubla penalitate pentru neîndeplinirea indicatorului de performanţă pentru sortare Lipsa unui punct de vedere transmis de autoritatea contractanta face ca anumite prevederi ale documentatiei sa fie neexplicate si nesustinute. Consiliul apreciaza ca „penalitatea de 30.000 lei pentru fiecare procent de neîndeplinire a indicatorului de eficienţă în sortare” este neexplicata, in conditiile in care, evident, concesionarul este obligat la suportarea plaţii costurilor cu depozitarea si a contribuţiei pentru economia circulara pentru cantităţile de deşeuri destinate a fi depozitate care depăşesc cantităţile corespunzătoare indicatorilor de performanta prevăzuţi. Consiliul va dispune eliminarea din documentatie a mentiunii privind „penalitatea de 30.000 lei pentru fiecare procent de neîndeplinire a indicatorului de eficienţă în sortare”. 8. Discrepanţa cu privire la modul de împărţire a activităţilor între asociaţi In aprecierea Consiliului, prevederea din caietul de sarcini pag. 82, pct. A.5 lit. b) potrivit căreia planul de organizare a activităţii trebuie să evidenţieze "contribuţia adusă de partenerii din asociere" nu se interpretează în sensul că membrii asocierii trebuie să îşi împartă şi să îşi asume fiecare realizarea anumitor activităţi specifice, prin oferta putandu-se mentiona si situaţia în care asociaţii participă împreună la toate activităţile, fara ca aceasta sa conduca la o neconformitate a ofertei. Pentru acest motiv, Consiliul apreciaza ca nu este necesara vreo precizare suplimentara. 34

C. Referitor la criticile vizand MODELUL DE CONTRACT DE CONCESIUNE 9. Articolul 3 alin. 5 şi alin. 8 din modelul de contract - perioada de mobilizare Contestatorul solicită extinderea acestei perioade de la cel mult 90 zile la cel mult 6 luni, astfel încât să permită în mod real şi efectiv obţinerea autorizaţiei de mediu şi a licenţei ANRSC. In lipsa unui punct de vedere al autoritatii contractante, Consiliul apreciaza ca fiind justificata modificarea sustinuta si argumentata de contestator. Prin urmare, Consiliul va dispune modificarea in articolul 3 alin. 5 şi alin. 8 din modelul de contract a perioadei de mobilizare de la la cel mult 90 zile la cel mult 6 luni. 10. Art. 10 alin. 8 lit. a) şi b) din modelul de contract - plafonarea modificărilor tarifare Contestatorul solicită eliminarea sintagmei referitoare la nedepăşirea limitei de suportabilitate a populaţiei, solicitare pe care Consiliul o apreciaza ca fiind pertinenta, situatia unei depăşiri a limitei de suportabilitate a populaţiei fiind o chestiune absolut subiectiva care nu isi are locul in continutul riguros al unui contract de concesiune. Diversele situatii concrete si obiective pentru care este prevazuta ajustarea tarifelor sunt cuprinse explicit in documentatie, situatia mentionata neavand un astfel de caracter. Consiliul admite critica si dispune eliminarea din art. 10 din modelul de contract a sintagmei referitoare la nedepăşirea limitei de suportabilitate a populaţiei. 11. Art. 14.1.8 din modelul de contract - interdicţia de a constitui garanţii asupra bunurilor concesionarului Consiliul apreciaza ca, probabil, interdictia viza bunurile concedentului si s-a produs o eroare de redactare. Oricare ar fi situatia, Consiliul retine ca nu poate fi stabilita concesionarului o interdictie privind constituirea de garanţii asupra propriilor bunuri si va dispune modificarea in consecinta a textului din art. 14.1.8 din modelul de contract. 12. Art. 18 din modelul de contract - Garanţia de bună execuţie Consiliul constata ca, pe de o parte, legislaţia concesiunilor nu include prevederi cu privire la cuantumul garanţiei de bună execuţie si ca nu se justifica (situatiile fiind cu totul diferite) o similitudine cu legislaţia achiziţiilor publice, unde este prevăzut cuantumul de 10% din valoarea contractului, iar pe de alta parte ca orice prevedere tinand de garantii, fie de participare, fie de executie, trebuia sa se regaseasca in fisa de date a achizitiei, ceea ce in speta nu este cazul. De asemenea, Consiliul apreciaza ca obligatia depunerii unei garantii de buna executie de 8,5 milioane lei apare ca fiind cu totul disproporţionată faţă de sumele pe care este destinată să le acopere, este excesiva şi va conduce la inhibarea concurenţei, deoarece operatori care altfel ar îndeplini toate condiţiile de participare nu vor putea să îşi asume imobilizarea sau finanţarea unei asemenea sume. Pagina 35 din 38

Consiliul apreciaza ca o garantie de buna executie poate fi stabilita in mod legal, cu respectarea principiului proportionalitatii, o varianta fiind si cuantumul de 10% din valoarea pe primul an a contractului de concesiune, dar nu are competenta de a stabili o suma anume, suma care, in mod obligatoriu, trebuie mentionata si in fisa de date. In lipsa unui punct de vedere al autoritatii contractante, Consiliul va admite critica formulata si va dispune eliminarea art. 18 din modelul de contract - Garanţia de bună execuţie. 13. Art. 23 din modelul de contract - contractele cu afiliaţii Referitor la textul acestui articol: Art. 23 „Toate contractele sau înţelegerile de orice fel ce vor fi încheiate între Delegat şi un Afiliat trebuie, indiferent de valoarea sau durata lor, vor fi încheiate, cu aprobarea Delegatarului o bază strictă şi în termeni comerciali (această aprobare nefiind reţinută sau întârziată în mod nejustificat) şi în condiţiile prevăzute de legislaţia din domeniul achiziţiilor publice. Orice nerespectare de către Delegat a prevederilor prezentului alineat va constitui o încălcare a prezentului Contract de către Delegat, iar Delegatarul va fi îndreptăţit să rezilieze Contractul conform Articolului 35." Consiliul apreciaza ca se impune limitarea aplicabilităţii sale la contractele care au legătură cu concesiunea de faţă şi care impactează tarifele concesionarului si dispune completarea articolului cu o precizare in acest sens. 14. Art. 25 alin. 5 din modelul de contract - penalităţile pentru întârzierea în realizarea investiţiilor In ceea ce priveste penalizarea pentru nerealizarea la timp a investitiilor, Consiliul apreciaza ca nu se impune diminuarea acesteia, optiunea autoritatii contractante de a penaliza drastic nerealizarea investitiilor convenite prin contract fiind legala si oportuna. Critica va fi respinsa. 15. Art. 25 alin. 6 din modelul de contract - despăgubirea pentru pretenţii ale terţilor Fata de aceasta prevedere contractuala, Consiliul apreciaza ca propunerile de modificare mentionate de contestator sunt justificate, pentru a se evita orice nelegalitate/abuz in aplicarea acestui articol. Pentru ca, intr-adevar, ipoteza acestui text este cea în care există o pretenţie invocată de un terţ împotriva autorităţii contractante, pentru motive imputabile concesionarului, Consiliul dispune modificarea/ completarea prevederii în sensul că (a) Delegatarul să aibă obligaţia de a înştiinţa Delegatul de îndată ce ia cunoştinţă despre pretenţiile terţului, astfel încât Delegatul să poată interveni în procesul dintre terţ şi Delegatar pentru a face apărări şi (b) obligaţia de despăgubire a Delegatului să se nască numai în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive prin care Delegatarul să fi fost obligat la plata de despăgubiri faţă de terţ. 16. Articolul 31 alin. 3 şi 4 din modelul de contract - încetarea unilaterală în caz de dezechilibru Analizand riguros intregul text al articolului 31 alin. 3 şi 4 din modelul de contract, Consiliul constata ca toate criticile sau scenariile 36

invocate de contestator sunt simple speculatii, prevederile acestui articol fiind echilibrate si utile. Prin urmare critica vizand acest articol va fi respinsa. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit.a) și b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... SA în contradictoriu cu ........ În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune modificarea documentatiei de atribuire, potrivit motivarii prezentei si publicarea modificarilor in SEAP, in termen de 20 zile de la comunicarea prezentei decizii. Consiliul va dispune totodata stabilirea unui nou termen pentru primirea ofertelor la un interval de minimum 20 de zile de la publicarea in SEAP a modificarilor dispuse. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit.a) și b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ......... SA în contradictoriu cu .......... În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune modificarea documentatiei de atribuire, potrivit motivarii prezentei si publicarea modificarilor in SEAP, in termen de 20 zile de la comunicarea prezentei decizii. Dispune stabilirea unui nou termen pentru primirea ofertelor la un interval de minimum 20 de zile de la publicarea in SEAP a modificarilor dispuse. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Pagina 37 din 38

... 38

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 147/C10/2042 Data: 20.01.2022 Prin cererea nr. 475/10.01.2022 înregistrată la CNSC cu nr. 1540/11.01.2022, depusă de RER SUD SA, cu sediul în Buzău, Bd. Unirii nr. 82, cartier Independenţei, jud. Buzău, având Cod Unic de Înregistrare RO7449237 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J10/572/1995, reprezentată legal prin director general Liviu-Mihai Mocanu, a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 2042/2021, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii având ca obiect „Concesiunea serviciului de operare a Centrului de Management Integrat al Deşeurilor Haret, Comuna Movilița, inclusiv Staţie de sortare și staţie de compostare şi a Staţiilor de Transfer pentru deşeurile municipale și deşeurile similare Focşani, Adjud, Vidra, Gugeşti", cod CPV 90500000-2, organizată de JUDEŢUL VRANCEA prin CONSILIUL JUDEŢEAN VRANCEA, cu sediul în Focşani, str. Dimitrie Cantemir nr. 1, județul Vrancea, în calitate de entitate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către RER SUD SA și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în sumă de 220.000,00 lei, consemnată prin recipisa nr. 207407881/1 din 06.08.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala Buzău. Pagina 1 din 2

Prezenta încheiere poate fi atacată cu plângere în termen de 5 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 2721/C10/2042 Data: 21.10.2021

În conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu dispozițiile art. 442-444 din Codul de procedură civilă, Consiliul a fost sesizat de către RER SUD SA, prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 54723/19.10.2021, cu o cerere de îndreptare a

erorii

materiale

din

cuprinsul

deciziei

CNSC

nr. 2195/C10/2042/01.10.2021, pronunțată în dosarul nr. 2042/2021, constituit în urma contestației înregistrată la CNSC cu nr. 41235/09.08.2021, depusă de RER SUD SA cu sediul în Buzău, Bd. Unirii nr. 82, cartier Independenţei, jud. Buzău, reprezentată prin Cabinet de Avocat Alexandru Goșa, cu sediul în București, Splaiul Independenței nr. 193, ap. 16, sector 6, unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de concesiune de servicii având ca obiect „Concesiunea serviciului de operare a Centrului de Management Integrat al Deşeurilor Haret, Comuna Movilița, inclusiv Staţie de sortare și staţie de compostare şi a Staţiilor de Transfer pentru deşeurile municipale și deşeurile similare Focşani, Adjud, Vidra, Gugeşti", cod CPV 90500000-2, organizată de JUDEŢUL VRANCEA prin CONSILIUL JUDEŢEAN VRANCEA, cu sediul în Focşani, str. Dimitrie Cantemir nr. 1, jud. Vrancea, în calitate de entitate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Respinge ca nefondată solicitarea formulată de RER SUD SA referitoare la îndreptarea erorii materiale din cuprinsul deciziei CNSC nr. 2195/C10/2042/01.10.2021. Împotriva prezentei încheieri se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

2