Dosar CNSC 52/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 324/C10/52 Data: 16.02.2021 Prin contestația nr. C601/06.01.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 1183/08.01.2021, formulată de SC ENTERPRISE FOCUSED SOLUTIONS SRL, cu sediul în București, str. Baba Novac nr. 23, bl.G10, sc. 2, ap. 85, sector 3, având cod unic de înregistrare RO 24825960, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J40/20324/2008, reprezentată legal prin administrator Ungheanu Alexandru-Viorel, împotriva adresei nr. 2271/29.12.2020 (transmisă pe email în data de 30.12.2020), de comunicare a rezultatului în cadrul procedurii simplificate, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Laptopuri și sisteme de operare, software educațional cu suport internet inclus – loturi, reluare”, în referire la lotul 2, cod CPV 30213100-6, de către ȘCOALA GIMNAZIALĂ NR.1 MIRCEA VODĂ, cu sediul în Mircea Vodă, str. Primăriei nr. 45, jud. Constanța, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: -anularea adresei nr. 2271/29.12.2020, ca netemeinică și nelegală; -anularea Raportului Procedurii nr.2216/29.12.2020 și a actelor subsecvente; -anularea deciziei autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire; -obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ENTERPRISE FOCUSED 1

SOLUTIONS SRL în contradictoriu cu ȘCOALA GIMNAZIALĂ NR.1 MIRCEA VODĂ. Dispune anularea deciziei de anulare a procedurii pentru lotul 2 precum și a comunicărilor subsecvente. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii prin evaluarea ofertei financiare depusă de SC ENTERPRISE FOCUSED SOLUTIONS SRL și desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile în termen de 10 zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. Data: Prin contestația nr. , înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. , formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. , ........., având cod unic de înregistrare RO ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., reprezentată legal prin administrator , împotriva adresei nr. (transmisă pe email în data de ), de comunicare a rezultatului în cadrul procedurii simplificate, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Laptopuri și sisteme de operare, software educațional cu suport internet inclus – loturi, reluare”, în referire la lotul 2, cod CPV 30213100-6, de către ........., cu sediul în ........., ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: -anularea adresei nr. , ca netemeinică și nelegală; -anularea Raportului Procedurii nr. și a actelor subsecvente; -anularea deciziei autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire; -obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. (transmisă pe email în data de 30.12.2020), considerându-l nelegal. 1

Contestatorul arată, în primul rând că este la a 2-a contestaţie în prezenta procedură, autoritatea anulând pentru a 2-a oară procedura aferentă lotului 2 şi întârziind nejustificat procesul de evaluare a ofertelor, creând circumstanţe artificiale de anulare a procedurii în cauză, o asemenea abordare fiind, în opinia sa, o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. 2 lit. f) din Legea nr. 98/2016. Astfel, contestatorul arată că potrivit Deciziei CNSC nr. din , Consiliul a admis contestaţia sa şi a dispus continuarea procedurii după îndeplinirea dispoziţiilor din Decizie, prin reevaluarea ofertei sale la lotul 2 potrivit celor cuprinse în motivare, în termen de 10 (zece) zile lucrătoare de la comunicarea Deciziei. Așadar, contestatorul menționează faptul că „abia” la data ora 22:02, autoritatea a finalizat etapa evaluării calificării şi tehnic, situaţia evaluării ofertei sale, fiind admis DUAE, respectiv admis tehnic (vezi prinţ screen-uri ataşate). Cu toatea acestea, însă, la data 30.12.2020 ora 20:50, autoritatea a anulat procedura, invocând următoarele motive: "abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului. Motivele sunt expuse în Raportul procedurii". În cuprinsul Raportului procedurii nr. publicat în SICAP la data , deși autoritatea arată că oferta depusă de SC ......... SRL a fost declarată conformă, acesteia nefiindu-i aplicabile prevederile art. 215 alin. 5 din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 137 alin. 3 din HG nr. 395/2016 însă, odată cu finalizarea evaluării propunerii tehnice, comisia de evaluare a constatat că nedepunerea niciunei oferte pentru lotul 1 (Laptopuri) are drept consecinţă lipsa suportului pe care produsele care fac obiectul lotului 2 să fie instalate, astfel că a decis anularea lotului 2 (lotul la care contestatorul a depus ofertă). Mai arată autoritatea că, la punctul 3.2 din caietul de sarcini - Lot 2: „Sisteme de operare şi software educaţional cu suport internet inclus”, se solicită servicii de instalare, testare şi mentenanţă a produselor care fac parte din acest lot pe laptop-urile care fac obiectul lotului 1. Contestatorul arată că, potrivit art. 141 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 "Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor-cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei", iar potrivit art. 141 alin. 4 din Legea 98/2016: "în cazul prevăzut la alin. 1, autoritatea contractantă precizează în anunţul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile". Totodată, se arată că, potrivit secţiunii II.1.4) „Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor” din fişa de date: „achiziţia se desfăşoară pe loturi, lot 1: Laptopuri și lot 2: Sisteme de operare şi software educaţional cu suport internet inclus", iar potrivit secţiunii II.1.6) „ împărţire în loturi ” din Fişa de date, "Da". De asemenea, se arată că potrivit secţiunii II.1.6) „Informaţii privind loturile” din anunţul de participare simplificat nr. SCN1076166 publicat în SICAP la data 01.10.2020, ora 20:55, "Contractul este împărţit în loturi: da : Pot fi depuse oferte pentru: un singur lot". 2

Deschiderea şi evaluarea ofertei pe care contestatorul a depus-o la lotul 2 (care nu a fost respinsă ca neconformă şi/sau inacceptabilă, ci dimpotrivă a fost declarată admisă) nu poate conduce, în opinia sa, la sancţionarea sa, cu anularea întregii proceduri. Mai mult, autoritatea a fost în cunoştinţă de cauză încă din data 15.10.2020 ora 15:00 (data deschiderii ofertelor în SICAP) că la lotul 1 nu s-a depus nicio ofertă, motiv pentru care, la aceeaşi dată, lotul a fost anulat de autoritate prin intermediul operatorului SICAP în baza art. 212 alin. 1 lit. a din Legea nr. 98/2016. Cu toate acestea, contestatorul arată că autoritatea a continuat evaluarea DUAE, tehnică şi financiară aferentă lotului 2, evaluând şi stabilind DUAE-ul şi oferta tehnică a sa drept admisibile/conforme (iniţial la data 22.10.2020 – a se vedea Raportul procedurii nr. 1034 din 22.10.2020 şi ulterior la data 29.12.2020 - a se vedea Raportul procedurii nr. 2216 din 29.12.2020). În continuare, contestatorul invocă dispozițiile Legii nr. 98/2016 coroborate cu cele ale HG nr. 395/2016, potrivit cărora: În conformitate cu art. 20 alin. 10 din HG nr. 395/2016, caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, numai specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. În conformitate cu art. 75 din Legea nr. 98/2016, ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei, însoţită de documentele sau de documentul unic de achiziţie european, în conformitate cu dispoziţiile art. 193 - 197, după caz, care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare stabilite de autoritatea contractantă. În conformitate cu art. 172 alin. 3 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit.

În conformitate cu art. 20 alin. 3 din HG nr. 395/2016, fişa de date trebuie să conţină cel puţin informaţii generale standard, însoţite de formalităţile ce trebuie îndeplinite în legătură cu procedura de atribuire în cauză, particularizate în funcţie de contextul în care se încadrează achiziţia, aspectele/cerinţele care pot face obiectul DUAE, criteriile de calificare şi selecţie, dacă este cazul, informaţii privind garanţia de participare, modul în care trebuie întocmite şi structurate propunerea tehnică şi cea financiară, criteriul de atribuire ce urmează a fi aplicat, precum şi căile de atac ce pot fi utilizate. În conformitate cu art. 30 alin. 4 din HG nr. 395/2016, criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în fişa de date a achiziţiei, precum şi în anunţul de participare. În conformitate cu art. 66 alin. 2 din HG nr. 395/2016, criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în fişa de date a achiziţiei, precum şi în anunţul de participare. 3

În conformitate cu art. 127 alin. 1 lit. I din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are următoarele atribuţii: aplicarea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, astfel cum a fost prevăzut în fişa de date a achiziţiei. Având în vedere textele precitate, contestatorul arată că forma şi condiţiile tuturor criteriilor de selecţie şi calificare sunt identice, atât în SICAP, cât şi în fişa de date a achiziției/caietul de sarcini şi nu există nicio neconcordanţă, eroare sau omisiune astfel cum în mod eronat susţine autoritatea. Așadar, contestatorul consideră că autoritatea a creat circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire pentru motivele expuse în continuare. De asemenea, contestatorul arată că, potrivit art. 146 alin. 2 din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. 2 lit. f) din Legea nr. 98/2016. Astfel, autoritatea a anulat procedura de atribuire în baza art. 212 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 98/2016 care prevede că autoritatea are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului. Ori, prin încălcări ale prevederilor legale, contestatorul arată că se înţelege situaţia în care pe parcursul procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, contestatorul precizează că nu înţelege ce măsuri corective ar fi trebuit să ia autoritatea, întrucât forma şi condiţiile tuturor criteriilor de selecţie şi calificare sunt identice atât în SICAP în anunţul de participare cât şi în fişa de date a achiziţiei, caietul de sarcini, strategia de contractare, astfel că, în opinia sa, nu există nicio neconcordanţă, eroare sau omisiune. Totodată, contestatorul arată faptul că documentaţia de atribuire a fost postată la data de 01.10.2020 ora 20:55 în SICAP cu nr. SCN1076166, iar deschiderea ofertelor a avut loc la data 15.10.2020 (vezi erată nr. EN1022592 transmisă prin SICAP la data 08.10.2020 ora 10:47) - IV.2.2) „Termen limită pentru primirea ofertelor/candidaturilor, a cererilor de participare sau a scrisorii de exprimare a interesului - în loc de 12.10.2020 15:00 a se citi 15.10.2020 15:00.” Mai mult, în această etapă a procedurii, contestatorul susține că nelegalitatea anulării procedurii afectează în mod exclusiv participanţii care au depus oferte, nefiind formulate contestaţii împotriva documentaţiei de atribuire de către alţi posibili ofertanţi, iar existenţa vreunei posibile neconcordanţe (deşi nu există) nu a fost contestată nici de către participanţii care au depus oferte, fiind acceptaţi toţi factorii de evaluare a ofertelor (forma şi condiţiile tuturor criteriilor de calificare şi selecţie). Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că atât ofertanţii cât şi achizitorul şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea 4

ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens fiind Decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, contestatorul susține că, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de eventualele clarificări postate în SICAP (deşi nu este cazul, aici), are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Toate cerinţele de selecţie şi calificare a ofertanţilor în procedura de achiziţie publică sunt nu doar obligatorii, dar şi cumulative, iar absenţa unei singure condiţii atrage descalificarea şi declararea ofertei ca inacceptabilă - Decizia nr. 733/R-CONT din 6 martie 2013 a Curţii de Apel Piteşti, Secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Contestatorul susține că anularea procedurii de atribuire după data finalizării evaluării tehnice a ofertelor (subscrisa fiind declarată admisă) este de natură să-i aducă prejudicii, în acest moment detaliile ofertei sale fiind cunoscute. Momentul la care a fost luată decizia de anulare creează grave suspiciuni referitoare la intenţia reală a autorităţii, astfel, contestatorul subliniind faptul că procedura a fost una transparentă şi competitivă, după cum se poate verifica prin SICAP. Totodată, contestatorul subliniază faptul că intenţia legiuitorului, astfel cum a fost transpusă în art. 187 din Legea nr. 98/2016, nu a fost aceea de a crea dificultăți în procedurile de atribuire şi de a interzice autorităţilor să ia măsuri de remediere, ajungând la anularea "pe bandă rulantă" a licitaţiilor pentru erori mai mult sau mai puţin cauzate din culpa autorităţii, art. 187 încearcând să prevină acele situaţii când o autoritate ar abuza de posibilitatea modificării factorilor de evaluare şi ar proceda în acest sens, derutând posibilii ofertanţi şi încălcând într-adevăr principiul transparenţei şi pe cel al proporţionalităţii. Deşi autoritatea susţine că documentaţia de atribuire conţine o eroare în sensul art. 212 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, contestatorul consideră că această eroare nu este de natură a avea ca efect încălcarea vreunuia dintre principiile de la art. 2 alin.2 din Legea nr. 98/2016, întrucât în această etapă a procedurii, neregularitatea afectează în mod exclusiv participanţii care au depus oferte, nefiind formulate contestaţii împotriva documentaţiei de atribuire de către alţi posibili ofertanţi pe aceleaşi temeiuri, iar existența cerinţei nu a fost contestată nici de către participanţi, fiind acceptat acest criteriu de selecţie/participare. Mai mult, se arată că, autoritatea are obligaţia de a preciza în anunţul de participare, criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică, care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire, iar factorii de evaluare după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire, iar pe de altă parte din imposibilitatea modificării documentaţiei de atribuire ulterior depunerii şi deschiderii ofertelor care au fost elaborate în conformitate cu acest document al autorităţii, astfel cum a fost pus la dispoziţie operatorilor economici interesaţi de participarea la procedură (fişa de date, caietul de sarcini, strategia de contractare, anunţul de participare extras din SICAP). 5

Aceasta întrucât, pe de o parte, în discuţie nu s-a pus niciun moment criteriul de atribuire al contractului, care nu este afectat în niciun fel, iar pe de altă parte întrucât interdicţiile de modificare a documentaţiei de atribuire au scop preventiv, de a proteja participanţii la procedură de eventuale abuzuri ale autorităţilor, însă este evident din modul de redactare a dispoziţiilor art. 212 şi art. 213 din Legea nr. 98/2016 şi interpretarea acestora logico-sistematică, raţiunea interdicţiei şi prioritatea acordată de legiuitor aplicării unei măsuri corective inclusiv prin modificarea documentaţiei de atribuire, faţă de interdicţia generică de modificare a documentaţiei. Așadar, contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere şi aspectul potrivit căruia unicitatea soluţiei tehnice ofertate de fiecare participant la licitaţie, în cazul organizării unei noi proceduri de atribuire a contractului, nu va permite ofertanţilor să ofere alţi parametri decât cei deja prezentaţi prin propunerile tehnice. De asemenea, contestatorul solicită Consiliului să constate că autoritatea a încălcat prevederile legale legate de modul de lucru al comisiei de evaluare, întrucât potrivit art. 127 alin. 1 lit. l) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are atribuţia aplicării criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, astfel cum a fost prevăzut în fişa de date a achiziţiei. Art. 212 alin. 2 din Legea nr. 98/2016 menţionează imposibilitatea evitării încălcării principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2, ori, nu este clar la ce risc de încălcare a principiilor a considerat autoritatea că se expune având în vedere că a demonstrat, faţă de speţa anulării, respectarea principiilor transparenţei, nediscriminării şi a tratamentului egal, iar prin decizia de anulare a procedurii de atribuire a obţinut efectul contrar, respectiv încălcarea clară a principiului asumării răspunderii. Astfel, și din această perspectivă, contestatorul apreciază că autoritatea a utilizat în mod incorect prevederile art. 212, realizând în accepţiunea dreptului comun, un abuz de drept creator de prejudicii pentru operatorii economici ofertanţi cărora, pe de o parte, li se îngrădeşte dreptul de a le fi evaluate complet ofertele la pregătirea cărora au înregistrat costuri semnificative financiare, iar pe de altă parte, le este ameninţat dreptul de a participa la procedura de atribuire în condiţii de concurenţă loială faţă de riscul accesului neautorizat la propunerile tehnice şi financiare deja depuse şi deschise în eventualitatea reluării în viitor a procedurii de atribuire. Prin acţiunea de anulare a procedurii de atribuire, contestatorul susține că autoritatea i-a lezat interesul legitim faţă de contractul de achiziţie publică şi i-a creat un prejudiciu prin pierderea unei şanse la un câştig viitor, astfel cum acesta este reglementat în dreptul comun, respectiv art. 1532 alin. 1 şi alin. 2 din Noul Cod Civil, precum şi faptul că aceasta a încălcat în mod direct prevederile art. 212 alin. 1 şi alin. 2 din Legea nr. 98/2016, respectiv cele ale art. 49 din același act normativ. Contestatorul arată că, potrivit art. 212 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, autoritatea poate anula procedura de atribuire, pentru 5 motive expres şi limitativ prevăzute de lege, printre acestea neregăsindu-se "nedepunerea niciunei oferte pentru lotul 1 (Laptopuri), are drept 6

consecinţă lipsa suportului pe care produsele care fac obiectul lotului 2 să fie instalate, astfel că autoritatea a decis anularea lotului 2". Astfel, modalitatea în care a înţeles autoritatea să anuleze procedura de atribuire a contractului aferent lotului 2, se situează, în opinia sa, în afara prevederilor legale, urmând să se observe în principal că atunci când se hotărăşte organizarea unei proceduri de atribuire, autoritatea trebuie să aibă în vedere atât încadrarea contractului în bugetul său cât şi stabilirea unor cerinţe care să corespundă necesităţilor sale şi care să nu restrângă concurenţa. În măsura în care a decis să poată asigura achiziţia desfăşurată pe loturi şi a publicat anunţul de participare, contestatorul arată că nu mai este permis ca prin propria voinţă să realizeze alte priorităţi, chiar dacă aparent justificate, şi să revină astfel la decizia adoptată iniţial. Mai mult, se arată că, în conformitate cu art. 9 din HG nr. 395/2016, „Etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziţie publică se iniţiază prin identificarea necesităţilor şi elaborarea referatelor de necesitate şi se încheie cu aprobarea de către conducătorul autorităţii contractante/unităţii de achiziţii centralizate a documentaţiei de atribuire, inclusiv a documentelor-suport, precum şi a strategiei de contractare pentru procedura respectivă".  În speţă, ţinând cont de necesitatea achiziţii care a fost desfăşurată pe loturi, autoritatea a identificat fondurile, a elaborat strategia de contractare, înscris care a fost ulterior evaluat şi aprobat de ANAP, astfel, contestatorul apreciază maniera în care a procedat autoritatea nelegală în raport de dispoziţiile art. 212 din Legea nr. 98/2016 şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertanţilor participanţi. În opinia contestatorului, modalitatea în care a înţeles autoritatea să anuleze procedura de atribuire a contractului aferent lotului 2 se situează în afara prevederilor legale, Consiliul urmând să observe în principal că, atunci când hotărăşte organizarea unei proceduri de atribuire, autoritatea trebuie să aibă în vedere încadrarea contractului în bugetul său şi a necesităţilor sale, ceea ce implică stabilirea cerinţelor de evaluare, calificare şi selecţie. Astfel, nefiind localizată o culpă în sarcina lor, ofertanţii nu pot fi prejudiciaţi printr-o hotărâre arbitrară a autorităţii. În subsidiar, contestatorul arată că nu trebuie ignorat faptul că, în cauză, hotărârea de anulare a procedurii s-a făcut după încheierea procesului de evaluare şi verificare a ofertelor. Tergiversarea procedurii de atribuire până spre încheierea exerciţiului financiar pe anul 2020 (autoritatea a publicat Raportul procedurii nr. 2216 din 29.12.2020 în SICAP la data 30.12.2020 ora 20:35 şi a comunicat rezultatul procedurii prin email la data 30.12.2020 ora 21:04) nu poate constitui, în opinia sa, un motiv pertinent de a sancţiona cu anularea întregii proceduri, un ofertant care a depus oferta conformă (în speţă, subscrisa). Cu toate că a solicitat autorităţii să-i comunice care au fost motivele de amânare/tergiversare ale evaluării ofertelor, având în vedere că de la data limită de depunere a ofertelor (15.10.2020) şi până la data postării în SICAP a Raportului procedurii (30.12.2020), au trecut 76 zile, 7

contestatorul arată că nu a primit niciun răspuns până la data prezentei contestaţii. De asemenea, contestatorul solicită Consiliului să reţină că autoritatea nu-şi poate invoca propria culpă, potrivit principiului de drept "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire, impusă participanţilor la licitaţie după o perioadă lungă de timp, înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură, etape importante ale procedurii (depunerea ofertelor, deschiderea ofertelor, declararea ofertelor admisibile). Mai mult, se arată că, conform art. 143 alin. 1 din HG nr. 395/2016, se instituie regula conform căreia autoritatea are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă, regulă de la care, actul normativ precitat instituie mai multe excepţii, printre acestea neregăsindu-se motivele invocate de autoritate, care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în speţă. Așadar, contestatorul consideră că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii datorată unei erori de formă care nu afectează evaluarea şi stabilirea unei oferte câștigătoare conform criteriului de atribuire stabilit <preţul cel mai scăzut/lot>, iar potrivit principiului de drept "ubi lex non distinguit, nec nos distingere debemus", autoritatea nu poate adăuga la lege excepţii de anulare a procedurii de atribuire. Conţinutul documentaţiei de atribuire (astfel cum aceasta este întocmită de autoritate) este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanţi la procedură care au obligaţia de a-şi elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât şi pentru autoritate, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentaţia de atribuire este obligatorie atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă care trebuie să o respecte întocmai, în caz contrar orice altă interpretare excede propriilor reguli stabilite de aceasta şi acceptate de ofertanţi, având caracter obligatoriu. Așadar, contestatorul arată că, din interpretarea textului art. 212 alin. 1 şi alin. 2 din Legea nr. 98/2016, reiese că nu orice eroare ori omisiune din partea autorităţii poate determina anularea procedurii de atribuire, legiuitorul stabilind în mod expres că acestea trebuie să fie de o anumită gravitate respectiv să aibă ca efect încălcări ale prevederilor legale, condiţie neîndeplinită în cauza de faţă. Având în vedere toate aspectele de fapt şi de drept anterior evocate, în temeiul art. 26 alin. 2 şi alin. 5 din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită Consiliului să admită contestaţia formulată, să anuleze Raportul procedurii nr. 2216 din 29.12.2020 şi actele subsecvente acestuia inclusiv Adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2217 din 29.12.2020 şi 8

să dispună continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor depuse. Cu adresa nr. 2350/21.01.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 3368/ 21.01.2021, ......... a transmis punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia, ca nefondată. În fapt, autoritatea contractantă arată că, procedura în cauză având ca obiect: „Laptopuri si sisteme de operare, software educaţional cu suport internet inclus - loturi, reluare", Lot 1: Laptop-uri şi Lot 2: Sisteme de operare, software educaţional cu suport internet inclus, face parte din Planul de achiziţii al proiectului finanţat din fonduri europene „Fortin pentru Satu Nou, ......... - transformarea unei comunităţi marginalizate într-o comunitate prosperă", nr. contract ", în care Şcoala Gimnazială nr. ........., din com. ........., jud. ........., este beneficiară. Astfel, datorită faptului că laptopurile şi sistemele de operare cu suport internet inclus se finanţează din categorii diferite de cheltuieli ale bugetului proiectului, achiziţiile acestora au fost introduce în Planul de achiziţii al proiectului, ca două proceduri de achiziţii distincte. Mai mult, întrucât în piaţă există numeroşi operatori economici care pot furniza produsele care fac obiectul procedurii de achiziţie de faţă, în vederea încadrării în categoriile de cheltuieli ale bugetului proiectului, pentru a economisi resursele proiectului, precum şi pentru a oferi posibilitatea participării la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici, în baza Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, autoritatea precizează că a decis organizarea unei singure proceduri de achiziţie, împărţite pe două loturi, astfel: Lot 1: Laptopuri şi Lot 2: Sisteme de operare, software educaţional cu suport internet inclus, procedură vce a fost lansată în SEAP, prin publicarea anunţului de participare simplificat nr. SCN din data de 01.10.2020, unde se regăseşte şi caietul de sarcini, ca document al achiziţiei, în care, la punctul 3.2 - Alte cerinţe, având în vedere că produsele care fac obiectul loturilor prezentei proceduri nu pot funcţiona decât împreună, între acestea existând relaţie de intercondiţionalitate, s-au solicitat "servicii de instalare, testare şi mentenanţă a produselor care fac parte din acest lot pe laptop-urille care fac obiectul lotului 1", neluându-se în calcul, în mod eronat, la momentul lansării procedurii de atribuire, ipoteza neatribuirii unuia dintre cele două loturi. De asemenea, autoritatea menționează faptul că, de la data deschiderii ofertelor - 15.10.2020, au fost constatate următoarele: - Pentru Lotul 1: Laptopuri nu a fost depusă nici o ofertă şi, în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, procedura s-a anulat; - Pentru Lotul 2: Sisteme de operare, software educaţional cu suport internet inclus ofertantul SRL a depus ofertă care, în urma evaluării inţiale relatate în procesul verbal de evaluare tehnica 1 având nr. de înregistrare 1028 din data de 20.10.2020, în conformitate cu art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 a fost declarată inacceptabilă. - în urma comunicării nr. 1039/22.10.2020, transmisă pe e-mail în data de 23.10.2020 şi care a avut la bază decizia autorităţii 9

contractante din cadrul Raportului procedurii nr. 1034/22.10.2020, SRL a depus contestaţia cu nr. C2910 din data de 29.10.2020, pe baza căreia, CNSC a emis Decizia nr. 2203/C10/2432 din data de 26.11.2020, dispunând reevaluarea ofertei şi în urma căreia, comisia de evaluare a declarat oferta SRL pentru lot 2, ca fiind conformă. - Pe de altă parte, autoritatea contractantă arată însă că, în timpul evaluării propunerii tehnice, comisia de evaluare a constatat că neatribuirea contractului pentru lotul 1, respectiv neachiziţionarea de laptopuri care au făcut obiectul lotului 1, are drept consecinţă lipsa obiectului contractului lotului 2 prin lipsa suporturilor pe care produsele, respectiv sistemele de operare, software-ului educaţional cu suport internet inclus şi a serviciilor aferente acestora (instalare, testare şi mentenanţă), să fie instalate, astfel cum se solicită în caietul de sarcini, document adus la cunoştinţa publicului încă de la lansarea procedurii de atribuire. - Totuşi, având în vedere că unul din obiectivele specifice ale proiectului îl reprezintă creşterea accesului şi participării la educaţie, autoritatea contractantă susține că a depus toate eforturile pentru remedierea acestei situaţii, drept dovadă, după anularea procedurii pentru Lot 1 şi, în paralel cu procesul de reevaluare a ofertei depuse de pentru Lot 2, dispus prin Decizia nr. 2203/C10/2432 a CNSC, coroborat cu faptul că, termenul de ducere la îndeplinire a deciziei este de 20 de zile lucrătoare, conform art. 214 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, autoritatea a hotărât reluarea procedurii de atribuire a lotului 1, respectiv a laptopurilor. - Ca atare, autoritatea contractantă precizează că a fost publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. SCN1079994/10.12.2020, la care a participat ofertantul Expert IT a cărui ofertă, însă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, a fost declarată inacceptabilă şi, pe cale de consecinţă, în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, procedura de atribuire a Lotului 1, reluată, a fost anulată, - Situaţia de fapt existentă, respectiv neatribuirea contractului pentru lotul 1, al cărui obiect au fost laptopurile care are drept consecinţă lipsa obiectului contractului pentru lotul 2, al cărui obiect îl reprezintă achiziţionarea sistemelor de operare, software educaţional cu suport internet inclus şi a serviciilor de instalare, testare şi mentenanţă a acestora solicitate ca cerinţe suplimentare în caietul de sarcini, precum şi imposibilitatea adoptării de către autoritatea contractantă a unor măsuri corective, fără ca acest lucru să conducă la încălcarea principiului transparenţei prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, reprezintă circumstanţe reale şi obiective de anulare a procedurii şi nu una creată artificial, astfel cum afirmă SC Entreprise Focused Solutions SRL în cadrul contestaţiei în cauză. - Mai mult, autoritatea contractantă arată, astfel cum reiese din comunicarea nr. 2217/29.12.2020 transmisă contestatorului prin e-mail în data de 30.12.2020, contrar celor declarate de acesta în cadrul contestaţiei nr. C601 din 06.01.2021, că i-a adus la cunoștință acestuia 10

motivele care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii pentru lotul 2. 2) În drept, autoritatea contractantă arată că a lansat procedura în cauză ţinând cont de prevederile contractului de finanţare nr. POCU/138/ 4/1/112863/15.02.2018 şi în baza Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice; - Lansarea procedurii de atribuire prin publicarea în SEAP a tuturor documentelor achiziţiei în care se regăseşte şi informaţia referitoare la faptul că, pentru produsele care fac obiectul lotului 2 se solicită şi "servicii de instalare, testare şi mentenanţă a produselor care fac parte din acest lot pe laptop-urile care fac obiectul lotului 1", s-a realizat cu respectarea principiului transparenţei prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice; - Afirmaţia contestatorului potrivit căreia acesta a respectat prevederile din cadrul Secţiunii 11.1.6) „Informaţii privind loturile”: „Contractul este împărţit în loturi: da . Pot fi depuse oferte pentru: un singur lot", care, dacă nu s-ar referi la modul de completare a DUAE, susține autoritatea, ar reprezenta, o încălcare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, prin restrângerea concurenţei. - Neluarea în calcul, de către autoritatea contractantă la momentul lansării procedurii de atribuire, a ipotezei privind neatribuirea unuia dintre cele două loturi, care, astfel cum i-a fost demonstrat abia în timpul evaluării ofertei depuse de Entreprise Focused Solutions SRL pentru lotul 2, pe baza informaţiilor cuprinse în caietul de sarcini, face imposibilă încheierea contractului, acesta fiind practic, lipsit de obiect, reprezintă o eroare care nu poate fi remediată de către autoritatea contractantă fără a încălca principiul transparenţei prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. - În baza celor de mai sus, autoritatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire, în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: (...) c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului". În încheiere, autoritatea contractantă arată că, termenul efectiv de evaluare a ofertei, de la data depunerii ofertelor (15.10.2020) şi până la data comunicării rezultatului procedurii (30.12.2020), a fost în total de 24 zile lucrătoare, din care: - 6 zile lucrătoare - evaluare iniţială ofertă (depunere oferte: 15.10.2020 - comunicare rezultat procedură: 23.10.2020); - 18 zile lucrătoare - reevaluarea ofertei prin punerea în aplicarea Deciziei CNSC nr. 2203/C10/2432 (data primirii deciziei: 03.12.2020 - Comunicarea rezultatului procedurii: 30.12.2020). Pe cale de consecință, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depusă de SRL ca fiind netemeinică şi „să fiţi de acord cu decizia ...menţionată în Raportul procedurii nr. 2216/29.12.2020, de anulare, în baza art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice a procedurii simplificate de atribuire a contractului de 11

achiziţie publică: Laptopuri si sisteme de operare, software educaţional cu suport internet inclus - loturi, reluare", Lot 2: Sisteme de operare, software educaţional cu suport internet inclus - anunţ de participare simplificat nr. .” Prin adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , contestatorul a depus concluzii scrise prin care, fără a relua argumentele prezentate în contestaţie, prezintă apărări cu privire la considerentele aduse de autoritate prin punctul său de vedere. Cu toate că autoritatea se disculpă arătând că nu a luat în calcul, în mod eronat, la momentul lansării procedurii de atribuire (15.10.2020), ipoteza neatribuirii unuia dintre cele 2 loturi, astfel că, a repetat licitaţia pentru lotul 1 (Laptop - 144 bucăţi) în baza anunţului de participare simplificat nr. SCN1079994 din 10.12.2020 (având dată limită de depunere a ofertelor 18.12.2020), contestatorul precizează că, la această nouă procedură, după cum a arătat autoritatea, a participat un singur operator economic, respectiv SRL identificat cu număr înmatriculare J26/1285/2007 și cod fiscal 22129422, care, la o simplă căutare în mediul online, se constată că SRL comercializează doar echipamente IT second hand și refurbished, posibil, acesta fiind și motivul pentru care autoritatea a luat hotărârea de a respinge oferta acestuia.  Contestatorul subliniază faptul că, valoarea totală estimată a lotului 1 din prezenta procedură (Laptop - 144 bucăţi) este de 123.321,60 lei fără TVA, identică cu valoarea estimată a lotului 1 din noua procedură nr. , la care autoritatea face referire în punctul de vedere. Aşadar, deși autoritatea se întreabă retoric cum de nu a fost depusă nicio ofertă în cadrul lotului 1, contestatorul consideră că, este limpede şi evident că bugetul acestui lot a fost subdimensionat în ambele proceduri, Consiliul constatând printr-un calcul simplu, că reiese un cost pentru 1 bucată laptop nou şi nu second hand (în opinia autorităţii, nu se ştie după ce criterii de selecţie oferte) de 856,40 lei fără TVA. În condiţiile cumulative ale caietului de sarcini, studiind cu atenţie şi mediul online, contestatorul precizează faptul că un profesionist IT cunoaşte că valoarea de piaţă a unui astfel de laptop este de minim 2.500,00 lei fără TVA. În cuprinsul documentaţiei de atribuire [vezi fişierul *.pdf Secţiunea I - Instrucţiuni pentru candidaţi/ofertanţi (12 pagini)], autoritatea a descris în mod clar criteriul de atribuire (preţul cel mai scăzut pe lot), precizând următoarele: - având în vedere că achiziţia se desfăşoară pe loturi, trebuie completat un DUAE pentru fiecare lot în parte atât de ofertanţi, asociaţi, subcontractanţi, terţi susţinători, după caz; - INSTRUCŢIUNI PRIVIND CRITERIUL DE ATRIBUIRE (criteriul de atribuire pentru lot 1: preţul cel mai scăzut, criteriul de atribuire pentru lot 2: preţul cel mai scăzut); - INSTRUCŢIUNI PRIVIND EVALUAREA OFERTELOR (A. Evaluarea Propunerilor Tehnice - pe parcursul evaluării, comisia de evaluare va verifica dacă propunerea tehnică 1) se referă la întregul obiect al lotului respectiv. Nu se acceptă Propuneri Tehnice parţiale; 2) demonstrează îndeplinirea tuturor cerinţelor minime din Caietul de sarcini pentru lotul 12

respectiv). Ofertanţii vor primi notificări transmise automat de SEAP cu privire la rezultatul evaluării Propunerilor Tehnice; - INSTRUCŢIUNI PRIVIND EVALUAREA OFERTELOR (B. Evaluarea Propunerilor Financiare - Pe parcursul evaluării, Comisia de evaluare va verifica dacă Propunerea Financiară: 1) se referă la întregul obiect al lotului respectiv. Nu se acceptă Propuneri Financiare parţiale; 2) este corelată cu informaţiile incluse în Propunerea Tehnică. Toate cerinţele descrise în Propunerea Tehnică trebuie acoperite prin preţuri în Propunerea Financiară). De asemenea, se arată că, în cuprinsul documentaţiei de atribuire [vezi fişierul *.pdf Secţiunea IV. Model de contract (8 pagini)], autoritatea prevede la art. 10.2: Achizitorul se obligă să recepţioneze, potrivit art. 13, produsele livrate, iar potrivit art. 9 din HG nr. 395/2016: „(1) Etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziţie publică se iniţiază prin identificarea necesităţilor şi elaborarea referatelor de necesitate şi se încheie cu aprobarea de către conducătorul autorităţii contractante/unităţii de achiziţii centralizate a documentaţiei de atribuire, inclusiv a documentelor-suport, precum şi a strategiei de contractare pentru procedura respectivă. (2) Strategia de contractare este un document al fiecărei proceduri de achiziţie publică cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice stabilite la art. 7 alin. (5) din Lege, iniţiată de autoritatea contractantă. (3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei în legătură cu: a) relaţia dintre obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului, pe de o parte, şi resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă pentru derularea activităţilor din etapele procesului de achiziţie publică, pe de altă parte; b) procedura de atribuire aleasă, precum şi modalităţile speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică asociate, dacă este cazul; c) tipul de contract propus şi modalitatea de implementare a acestuia; d) mecanismele de plată în cadrul contractului, alocarea riscurilor în cadrul acestuia, măsuri de gestionare a acestora, stabilirea penalităţilor pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale; e) justificările privind determinarea valorii estimate a contractului/acordului-cadru, precum şi orice alte elemente legate de obţinerea de beneficii pentru autoritatea contractantă şi/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administraţiei publice în care activează autoritatea contractantă; f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege şi, după caz, decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi; g) obiectivul din strategia locală/regională/naţională de dezvoltare la a cărui realizare contribuie contractul/acordul- cadru respectiv, dacă este cazul; h) orice alte elemente relevante pentru îndeplinirea necesităţilor autorităţii contractante". Așadar, raportat la dispoziţiile legale anterior invocate, contestatorul consideră că modalitatea în care a înţeles autoritatea să anuleze procedura de atribuire a contractului se situează în afara prevederilor legale, urmând 13

să se observe, în principal, că atunci când se hotărăşte organizarea unei proceduri de atribuire, autoritatea trebuie să aibă în vedere, atât încadrarea contractului în bugetul său, cât şi stabilirea unor cerinţe care să corespundă necesităţilor sale şi care să nu restrângă concurenţa, iar, în măsura în care a decis că poate asigura lucrările şi a publicat anunţul de participare simplificat, nu mai este permis ca, prin propria voinţă, să realizeze alte priorităţi, chiar dacă sunt justificate, şi să revină astfel la decizia adoptată iniţial privind realizarea lucrărilor ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Contestatorul apreciază că relevante în speţă sunt și următoarele considerente ale deciziei nr. 3081/17.05.2018, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, într-o speţă similară: „(...) din economia dispoziţiilor art. 212 alin. 1 lit. c) teza a II- a din Legea nr. 98/2016 rezultă foarte clar că anularea procedurii este posibilă doar dacă există împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante care justifică prin ele însele anularea procedurii întrucât norma are în vedere imposibilitatea obiectivă de a încheia contractul. Curtea conchide statuând faptul că în aplicarea art. art. 212 alin. 1 lit. c) teza a II-a din Legea nr. 98/2016, anularea procedurii de atribuire trebuie să aibă în vedere situaţia în care încheierea contractului este imposibilă, nu doar neconvenabilă, dificilă, împovărătoare sau excesiv de oneroasă pentru autoritatea contractantă. De asemenea, Curtea reţine că trecerea într-un nou an bugetar nu poate paraliza finanţarea derulării contractului nici nu poate constitui astfel o imposibilitate de încheiere a contractului. Textul de lege analizat (....) are în vedere cu titlu excepţional ipoteza anulării procedurii, de aceea trebuie interpretat şi aplicat strict în limitele prevăzute de lege şi doar la ipoteza ori ipotezele avute în vedere de legiuitor. De aceea, imposibilitatea încheierii contractului ca premisă a anulării procedurii procedurii trebuie să fie obiectivă , delimitată clar de o posibilă imputabilitate în sarcina autorităţii contractante". Așadar, contestatorul susține că anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii (datorită unui buget cu mult subdimensionat al lotului 1) care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea întregii proceduri. Mai mult, contestatorul subliniază faptul că numai existenţa unor împrejurări total independente de voinţa autorităţii pot justifica anularea procedurii de atribuire potrivit art. 212 din Legea nr. 98/2016, deoarece actul normativ vorbeşte despre o imposibilitate, iar potrivit regulii de interpretare "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", autoritatea nu poate adăuga la lege, excepţii de anulare a procedurii de atribuire. Totodată, contestatorul apreciază că prezenta situaţia nu este un exemplu de "bună guvernare" și că autoritatea încalcă, în acest fel, unul dintre principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, prevăzut la art. 2 alin. 2 lit. f) din Legea 98/2016 (asumarea răspunderii). 14

Astfel, luând în considerare și prezentele concluzii scrise, contestatorul solicită Consiliului pronunţarea unei decizii prin care să dispună: 1.anularea Adresei nr. 2217 din 29.12.2020 ca netemeinică şi nelegală; 2.anularea Raportului procedurii nr. 2216 din 29.12.2020 şi a actelor subsecvente; 3.anularea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire; 4.obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor. Cu adresa nr. 2431/27.01.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 4338/27.01.2021, ......... a depus concluzii scrise, prin care a învederat următoarele: -Astfel cum a menţionat în punctul de vedere nr. 2348/20.01.2021, procedura de achiziţie a fost încrisă în Planul de achiziţii al proiectului „Fortin pentru Satu Nou, ......... - transformarea unei comunităţi marginalizate într-o comunitate prosperă", nr. contract POCU/138/ 4/1/112863, cod SMIS 2014+:112863", unde autoritatea este beneficiar, iar pandemia apărută în luna martie a anului trecut, care a determinat schimbări în sistemul de învăţământ, a avut un impact şi asupra implementării proiectului, astfel că, echipa de proiect a luat decizia de a solicita o modificare a cererii de finanţare iniţiale, care a avut ca obiect introducerea în Planul de achiziţii a celor două proceduri pentru achiziţia laptopurilor şi sistemelor de operare cu suport internet incluse pentru elevii care fac parte din grupul ţintă al proiectului. Lansarea procedurii de achiziţii a avut la bază un studiu de piaţă efectuat pentru produse noi, nefolosite, cu încadrarea în bugetul avut la dispozitie – cerinţă, de altfel impusă în caietul de sarcini (punctul 2.4) şi care a arătat că achiziţiile de laptopuri și sisteme de operare cu suport internet inclus, sunt realiste. Afirmaţia contestatorului prin care arată ca bugetul pentru achiziţia produselor menţionate anterior a fost subdimensionat este, în opinia sa, de neînţeles, mai ales că acesta a depus ofertă la procedura iniţială. - În cadrul adresei sale nr.CS2601/26.01.2021, SRL, făcând referire la Secţiunea IV. Model de contract, arată că: "autoritatea prevede la art. 10.2 - Achizitorul se obligă să recepţioneze, potrivit art. 13, produsele livrate”, omiţând însă să menţioneze şi prevederea art.7.3 din cadrul aceluiaşi document, unde se arată că: "Livrarea produselor se va realiza conform prevederilor caietului de sarcini."; în caietul de sarcini se specifică la pct. 3.2. Lot 2: Sisteme de operare, software educaţional cu suport internet inclus, Alte cerinţe: "se solicită servicii de instalare, testare şi mentenanţă a produselor care fac parte din acest lot pe laptop-urile care fac obiectul lotului 1", reieşind în mod clar şi fără echivoc pentru orice furnizor de produse IT interesat să participe la procedură faptul că sistemele de operare şi suporturile de internet incluse pot fi instalate, testate şi întreţinute pe laptopurile care fac obiectul lotului 1. Pe de altă parte, autoritatea contractantă susține că problema privind imposibilitatea derulării contractului având în vedere că produsele care fac obiectul 15

prezentei achiziţii nu pot funcţiona decât împreună, ar fi trebuit semnalată chiar de aceşti funizori, în speţă chiar de ofertanţii participanţi la procedurile anterioare anulate, existând astfel posibilitatea remedierii acestei erori de către autoritatea contractantă. - De asemenea, faţă de afirmaţia contestatorului referitoare la faptul că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nici o măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire", autoritatea contractantă învederează faptul că, din data de 15.10.2020 până la data de 29.12.2020, perioadă în care Entreprise Focused Solutions SRL a depus de două ori contestaţie la prezenta procedură, timpul total efectiv de evaluare a ofertelor a fost de 24 de zile lucrătoare, iar circumstanţele apărute datorită neatribuirii lotului 1 sunt reale, ferme, obiective şi fac imposibilă încheierea contractului cu SRL pentru lotul 2, - Se reiterează astfel ideea că autoritatea contractantă, la momentul modificării Planului de achiziţii, a ţinut cont doar de încadrarea cheltuielilor în liniile bugetare ale proiectului şi, având în vedere că laptopurile şi sistemele de operare cu suport internet inclus sunt produse care nu pot funcţiona decât împreună, la momentul lansării procedurii de achiziţie, pe loturi, ipoteza neatribuirii lotului 1 nu a fost luată în calcul, ceea ce face imposibilă încheierea contractului cu ofertantul SRL pentru lotul 2, situaţie reglementată de art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: (....) c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului". Faţă de cele anterior arătate, precum şi în Punctul de vedere nr. 2348/20.01.2021, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depusă de SRL ca fiind netemeinică şi „să fiţi de acord cu decizia ... menţionată în Raportul procedurii nr. 2216/ 29.12.2020, de anulare, în baza art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice a procedurii simplificate de atribuire a contractului de achiziţie publică: Laptopuri și sisteme de operare, software educaţional cu suport internet inclus - loturi, reluare", Lot 2: Sisteme de operare, software educaţional cu suport internet inclus - anunţ de participare simplificat nr. SCN1076166/01.10.2020.” Prin adresa nr. NS2701/27.01.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 4412/27.01.2021, contestatorul a depus note scrise, prin care, ținând cont de concluziile scrise (adresa nr. 2431 din 27.01.2021, transmisă prin email la data 27.01.2021, ora 09:49 şi înregistrată de Consiliu cu nr. 4338 din 27.01.2021) formulată de autoritatea contractantă ŞCOALA GIMNAZIALĂ NR. 1 ........., a învederat următoarele: Cu privire la susţinerea autorităţii: „afirmaţia contestatorului prin care arată că bugetul pentru achiziţia produselor menţionate anterior a fost subdimensionat este de neînţeles, mai ales că acesta a depus ofertă la procedura iniţială", contestatorul arată că a participat şi depus ofertă la 16

procedura nr. SCN1076166 din 01.10.2020 doar pentru lotul 2 şi nu pentru lotul 1. Mai mult, astfel cum rezultă din print screen-urile depuse împreună cu contestaţia, oferta contestatorului pentru lotul 2 a fost declarată admisibilă şi conformă, iar valoarea propunerii financiare se încadrează în bugetul estimat de autoritate în cuprinsul fişei de date (vezi secţiunea II.2.6 „Valoarea totală estimată”). Astfel, contestatorul arată că, ceea ce a arătat prin concluziile scrise nr. CS2601 din 26.01.2021, este că valoarea totală estimată pentru lotul 1 (Laptop - 144 bucăţi) din aceeaşi procedură SICAP nr. SCN1076166 din 01.10.2020 (care face obiectul prezentei contestaţii), este de 123.321,60 lei fără TVA, de unde reiese o valoare unitară de 856,40 lei fără TVA/bucată, aceiaşi valoare totală estimată regăsindu-se şi în cadrul procedurii SICAP nr. SCN1079994 din 10.12.2020, având dată limită de depunere a ofertelor 18.12.2020 (procedura repetată de autoritate), unde a depus oferta de produse second hand ofertantul SRL. Așadar, contestatorul menționează faptul că, raportat la aceste considerente, a susţinut că bugetul pentru laptopurile necontractate din culpa autorităţii, este subdimensionat. Ori, operatorii economici nu au nicio obligaţie de a se înscrie în toate loturile unei licitaţii publice şi nici de a aduce la cunoştinţa autorităţii faptul că bugetul pentru un lot la care nu participă este subdimensionat, din contră, contestatorul susține că, autoritatea are obligaţia de a emite strategia de contractare pe baza unor oferte corespondente, reale, dintr-un studiu de piaţă documentat. Mai mult decât atât, contestatorul arată că în comisia de evaluare a fost cooptat un expert achiziţii publice, dna. Crăcea Luminiţa Carmen, care se presupune că ar fi trebuit să deţină cunoştinţe temeinice în domeniul achiziţiilor publice şi să-şi exercite atribuţiile cu maxim profesionalism. Prin urmare, contestatorul solicită să se constate că autoritatea a încălcat prevederile legale legate de modul de lucru al comisiei de evaluare, întrucât potrivit art. 127 alin. 1 lit. l) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are atribuţia aplicării criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, astfel cum a fost prevăzut în fişa de date a achiziţiei, anunţul de participare din SICAP şi instrucţiunile pentru ofertanţi, respectiv adjudecarea pe loturi. Cu privire la susţinerea autorităţii: „se solicită servicii de instalare, testare şi mentenanţă a produselor care fac parte din acest lot 2 pe laptop-urile care fac obiectul lotului 1, reieşind în mod clar și fără echivoc pentru orice furnizor de produse IT interesat să participe la procedură, faptul că sistemele de operare şi suporturile de internet incluse pot fi instalate, testate şi întreţinute pe laptopurile care fac obiectul lotului 1", contestatorul arată că produsele ofertate, aferente lotului 2, sunt: sistem de operare şi software educaţional cu suport internet inclus (144 bucăţi). Prin propunerea tehnică depusă, contestatorul arată că produsele sunt însoţite de instrucţiuni tehnice de utilizare, exploatare în limba română şi sunt ambalate în mod corespunzător, în cutii de carton/ambalaje de plastic, astfel încât să fie predate în stare impecabilă. De asemenea, astfel cum arată şi autoritatea, contestatorul menționează că acestea pot fi instalate pe laptop-urile lotului 1 şi ulterior 17

achiziţiei acestora, produsele aferente lotului 2 fiind livrate de societatea sa împreună cu certificate de licenţă nominale pentru autoritatea ŞCOALA

GIMNAZIALĂ NR. ........., licenţe eligibile pe care autoritatea le poate verifica în cadrul recepţiei, furnizorul (distribuitor autorizat Microsoft) eliberând şi o declaraţie de certificat EULA Microsoft, în acest sens. Așadar, luând în considerare şi prezentele note scrise, contestatorul solicită pronunţarea unei decizii prin care să se dispună: 1.anularea Adresei nr. 2217 din 29.12.2020 ca netemeinică şi nelegală; 2.anularea Raportului procedurii nr. 2216 din 29.12.2020 și a actelor subsecvente; 3.anularea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire; 4.obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, divizată pe loturi, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Laptopuri și sisteme de operare, software educațional cu suport internet inclus – loturi, reluare” elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SICAP, anunțul de participare simplificat nr. , criteriul de atribuire fiind „prețul cel mai scăzut”. Prin raportul procedurii nr. , autoritatea contractantă a respins oferta contestatorului SC ......... SRL pentru lotul 2 ca inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. 6 din HG nr. 395/2016, iar procedura a fost anulată pentru ambele loturi, 1 și 2. Împotriva rezultatului procedurii la lotul 2, comunicat prin adresa nr. , SC ......... SRL a depus contestația ce a fost soluționată prin Decizia CNSC nr. , prin care Consiliul a dispus: „...anularea deciziei de respingere a ofertei depusă de SC ......... SRL pentru lotul 2, anularea raportului privind anularea procedurii nr. 1034/22.10.2020, cu privire la lotul 2, precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestora. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii după îndeplinirea dispozitiilor de mai sus prin reevaluarea ofertei depusă de SC ......... SRL la lotul 2 potrivit celor cuprinse în motivare, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei decizii”. Ulterior, prin raportul procedurii nr. 2216/29.12.2020, autoritatea contractantă a declarat admisibilă și conformă oferta depusă de SC ......... SRL , dar a decis să anuleze procedura la lotul 2 în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 (anulând totodată și procedura pentru lotul 1, prin același raport al procedurii). Împotriva deciziei de anulare a procedurii, comunicată prin adresa nr. , SC ......... SRL a depus contestația în cauză ce formează obiectul dosarului nr. 52/2021. 18

Prin adresa de comunicare sus menționată, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință ofertantului contestator pe de o parte, faptul că oferta sa depusă la lotul 2 a fost declarată conformă, iar pe de altă parte, faptul că s-a decis anularea procedurii pentru ambele loturi din următorul motiv: deoarece pentru lotul 1 –„Laptopuri” nu a fost depusă nicio ofertă valabilă, s-a constatat că lipsește suportul pe care să fie instalate produsele ce fac obiectul lotului 2 – „Sisteme de operare şi software educaţional cu suport internet inclus.” Temeiul de drept invocat de autoritatea contractantă pentru anularea procedurii la lotul 2 a fost art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: (….) c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului”. În opinia Consiliului, măsura anularii procedurii la lotul 2 este nejustificată, din următoarele considerente: Potrivit secţiunii II.1.4) „Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor” din fişa de date, „achiziţia se desfăşoară pe loturi, lot 1: Laptopuri și lot 2: Sisteme de operare şi software educaţional cu suport internet inclus", iar la secţiunea II.1.6) „împărţire în loturi ” din fişa de date, se precizează: „Da". De asemenea, se arată că potrivit secţiunii II.1.6) „Informaţii privind loturile” din anunţul de participare simplificat nr. SCN1076166 publicat în SICAP la data 01.10.2020, ora 20:55, „Contractul este împărţit în loturi: da : Pot fi depuse oferte pentru: un singur lot". SC ......... SRL a depus ofertă în cadrul procedurii la lotul 2 - „Sisteme de operare şi software educaţional cu suport internet inclus", ofertă care a fost declarată conformă (a se vedea raportul procedurii nr. 2216/29.12.2020). Deschiderea şi evaluarea ofertei pe care ofertantul contestator a depus-o la lotul 2 (care, după cum se vede, nu a fost respinsă ca neconformă şi/sau inacceptabilă ci dimpotrivă a fost declarată conformă) nu poate conduce la sancţionarea sa, prin anularea întregii proceduri. Potrivit art. 146 alin. (2) din HG nr. 395/2016, autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, se apreciază că autoritatea contractantă a utilizat în mod neîntemeiat prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 cu privire la lotul 2, creând un prejudiciu ofertantului SC ......... SRL prin neîncheierea contractului de achiziție publică aferent acestui lot. De asemenea, autoritatea nu-şi poate invoca propria culpă impunând participanţilor la licitaţie anularea procedurii după o perioadă lungă de timp, înăuntrul căreia s-au consumat etape importante ale procedurii (depunerea ofertelor – 15.10.2020, deschiderea ofertelor, declararea ofertelor admisibile). 19

Mai mult, conform art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016, autoritatea are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă, regulă de la care actul normativ precitat instituie mai multe excepţii, printre acestea neregăsindu- se însă motivele invocate de autoritate. În concluzie, anularea procedurii s-a făcut fără un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei autorităţii care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii din pricina unei erori care nu afectează evaluarea şi stabilirea unei oferte câștigătoare. Anularea procedurii este posibilă doar dacă există împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante care justifică prin ele însele anularea procedurii, dar nu și în situația de față. Totodată, produsele aferente lotului 2 pot fi instalate pe laptop-urile lotului 1 ulterior achiziţionării acestora, produsele aferente lotului 2 fiind livrate de SC ......... SRL împreună cu certificate de licenţă nominale pentru autoritatea contractantă. Nimic nu o oprește pe aceasta să organizeze în condițiile legii, din nou, procedura pentru lotul 1 și să atribuie contractul de achiziție publică pentru laptopuri. Față de cele expuse anterior, Consiliul apreciază că în mod nejustificat autoritatea contractantă a adoptat măsura anulării procedurii de atribuire la lotul 2, criticile contestatorului fiind întemeiate. În consecință, pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ........., va dispune anularea deciziei de anulare a procedurii pentru lotul 2 precum și a comunicărilor subsecvente; va obliga autoritatea contractantă la continuarea procedurii prin evaluarea ofertei financiare depusă de SC ......... SRL și desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune anularea deciziei de anulare a procedurii pentru lotul precum și a comunicărilor subsecvente. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii prin evaluarea ofertei financiare depusă de SC ......... SRL și desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile în termen de 10 zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 20

......... ......... .........

21

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 806/C10/52 Data: 25.03.2021 Prin cererea nr. CRCA-1903/19.03.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 13815/19.03.2021, formulată de SC ENTERPRISE FOCUSED SOLUTIONS SRL, cu sediul în București, str. Baba Novac nr. 23, bl.G10, sc. 2, ap. 85, sector 3, având cod unic de înregistrare RO 24825960, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J40/20324/2008, reprezentată legal prin administrator Ungheanu Alexandru-Viorel, a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 52/2021, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii simplificată organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Laptopuri și sisteme de operare, software educațional cu suport internet inclus – loturi, reluare”, în referire la lotul 2, cod CPV 30213100-6, de către ȘCOALA GIMNAZIALĂ NR.1 MIRCEA VODĂ, cu sediul în Mircea Vodă, str. Primăriei nr. 45, jud. Constanța, în calitate de autoritate contractantă.

CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către SC ENTERPRISE FOCUSED SOLUTIONS și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în cuantum de 1.904,28 lei, consemnată prin recipisa nr. 206747362/1 din 05.01.2021, emisă de CEC Bank Unitatea Liviu Rebreanu. Prezenta încheiere poate fi atacată cu plângere în termen de 5 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016.

1