Dosar CNSC 714/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.831/C10/714 Data:22.04.2021 Prin contestația datată 29.03.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 16017/30.03.2021, depusă de SC LUKOIL ROMÂNIA SRL, cu sediul social în București, str. Siriului nr. 20, corp A, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare 10547022 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/4469/1998, reprezentată convențional de SCA Zamfirescu Racoți Vasile & Partners, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Plantelor nr. 12, sector 2, împotriva documentației de atribuire, elaborată de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, cu sediul în municipiul București, bdul. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, organizată prin Bursa Română de Mărfuri SA, cu sediul în București, str. Buzești nr. 50-52, sector 1, pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect ” Furnizare benzină și motorină pe bază de card pentru carburanți auto necesari pentru autovehicule, utilaje și echipamente din dotarea CNAIR - CENTRAL, DRDP 1-7 și CESTRIN - Acord Cadru 2 ani, coduri CPV 09132000-3 – Benzină; 09134200-9 - Motorină, s-a solicitat: ■ anularea Ordinul iniţiator nr. 224/2021 publicat la 17 martie 2021 pe site-ul Bursei Române de Mărfuri SA - www.disponibil.ro, privind acordul-cadru având ca obiect „Furnizare benzină şi motorină pe bază de card pentru carburanţi auto necesari pentru autovehiculele, utilajele şi echipamentele din dotarea CNAIR - CENTRAL, DRDP 1-7 si CESTRIN - Acord Cadru 2 ani"; ■ anularea întregii Documentaţii de Atribuire întocmită în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru având ca obiect „Furnizare benzină şi motorină pe bază de card pentru carburanţi auto necesari pentru 1/2

autovehiculele, utilajele şi echipamentele din dotarea CNAIR - CENTRAL, DRDP 1-7 si CESTRIN - Acord Cadru 2 ani", Ordin iniţiator nr. 224/2021, iar, în subsidiar, obligarea Autorităţii Contractante să adopte măsuri de remediere; ■ anularea raportului final al şedinţei de tranzacţionare pe Piaţă la Disponibil nr. 1512/26.03.2021 prin care a fost desemnată oferta câştigătoare în cadrul Procedurii de atribuire; ■ obligarea Autorității Contractante la reluarea Procedurii de Atribuire de la momentul anterior emiterii actelor a căror anulare o solicită, iar, în subsidiar, obligarea Autorității Contractante la reevaluarea tuturor ofertelor depuse în cadrul Procedurii de Atribuire cu luarea în considerare a ofertei contestatorului; ■ obligarea Autorității Contractante, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii, inclusiv onorariul de avocat. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității contestației depusă de SC LUKOIL ROMÂNIA SRL, invocată de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către SC LUKOIL ROMÂNIA SRL în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr... Data:... Prin contestația datată 29.03.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., str. ........., ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată convențional de ........., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ........., împotriva documentației de atribuire, elaborată de ......... SA, cu sediul în municipiul ........., bdul.........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, organizată prin........., pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect ” ..., s-a solicitat: ■ anularea Ordinul iniţiator nr. 224/2021 publicat la 17 martie 2021 pe site-ul ..., privind acordul-cadru având ca obiect „..."; ■ anularea întregii Documentaţii de Atribuire întocmită în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru având ca obiect „...", ..., iar, în subsidiar, obligarea Autorităţii Contractante să adopte măsuri de remediere; ■ anularea raportului final al ...prin care a fost desemnată oferta câştigătoare în cadrul Procedurii de atribuire; ■ obligarea Autorității Contractante la reluarea Procedurii de Atribuire de la momentul anterior emiterii actelor a căror anulare o solicită, iar, în subsidiar, obligarea Autorității Contractante la reevaluarea tuturor ofertelor depuse în cadrul Procedurii de Atribuire cu luarea în considerare a ofertei contestatorului; ■ obligarea Autorității Contractante, în temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii, inclusiv onorariul de avocat.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă documentația de atribuire, solicitând cele de mai sus. În fapt, contestatorul susține următoarele: La data de 17 martie 2021 a fost publicat pe site-ul .... (denumit în continuare „Ordinul"), privind procedura de atribuire a acordului-cadru având ca obiect „...". De asemenea, tot la data de 17 martie 2021 a fost publicat şi Anunţul de Participare sarcini aferent procedurii de achiziţie publică. În esenţă, contestatorul arată că, astfel cum rezultă din Ordin cât şi din Caietul de Sarcini, Autoritatea Contractantă este o companie de interes strategic naţional, care desfăşoară activităţi de interes public naţional în domeniul managementului, întreţinerii şi operării reţelei naţionale de transport rutier, în conformitate cu OG nr. ... În virtutea calităţii sale de administrator al drumurilor naţionale şi autostrăzilor, ... are ca sarcină efectuarea reviziilor drumurilor şi podurilor, coordonarea campaniei de deszăpezire, constatarea la faţa locului a efectelor calamităţilor naturale cât şi urmărirea şi recepţionarea lucrărilor de reabilitatea sau construcţii drumuri naţionale, poduri şi autostrăzi. În vederea îndeplinirii activităţilor sus-menţionate, Autoritatea Contractantă dispune de un parc propriu format din autoturisme, utilaje şi echipamente pentru întreţinerea drumurilor, pentru alimentarea cărora ... utilizează .... Prin urmare, obiectul contractului de achiziţie este reprezentat de carburanţii necesari în vederea în vederea continuării activităţilor Autorităţii Contractante. În acest sens, Caietul de Sarcini prevede cantităţile minime şi maxime de combustibil pe care autoritatea intenţionează să le achiziţioneze, după cum urmează: 3.4.1. Produse solicitate 3.4.1.1. ... Cantitate U. M. Loc de livrare Data de livrare solicitată Specificaţii tehnice minime Specificaţii tehnice extinse Durata Minima i garantie 1 Minim Maxim ... 2. 3. 4 5. 6. 7. 793 830 1.991.340

litri Statiile de alimentare ale Furnizorului Permanent Conform celor prezentate la pct 3 4.1.2. ... 10 846.740 30 557.S60 llitri Sintiile de alimentare ale Furnizorului Permanent Conform celor prezentatell a pet 3.4.1.2

Totodată, Caietul de Sarcini prevede şi specificaţiile tehnice minime pentru ... care fac obiectul viitorului acord-cadru, astfel: ... ...Tabelul nr. Parametri Unitatea Limite mini m maxim Cifra octanică "research" 95 Cifra octanică "motor" 85 Presiunea vaporilor "Reid" în perioada de vară kPa - 60 Distilare: - evaporat la 100 «C - evaporai la 150 «C % v/v % v/v 46,0 75,0 Analize hidrocarburi: - olefine - aromatice - benzen % v/v - 18.0 35 1,0 Conţinut de oxigen % m/m - 3,7 Oxigenaţi: - metanol -etanol, pot fi necesari agenţi de stabilizare - alcool izopropilic - alcool tcrtbutilic - alcool izobutilic - eteri conţinând 5 sau mai mulţi atomi de carbon in moleculă % v/v % v/v % v/v % v/v % v/v % v/v - 3,0 10 12 15 15 22 Alti compuşi oxigenan|i % v/v - 15 Conţinut de sulf mg/kg - 10 Conţinut de plumb g/1 - 0,005 ...a impus şi o serie de criterii în virtutea cărora va fi ales ofertantul câştigător al procedurii de atribuire, din care petentul amintește următoarele: -în ceea ce priveşte criteriile privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, prin Anunţul de Participare, Autoritatea Contractantă a prevăzut necesitatea dovedirii capacităţii de a realiza activităţile care fac obiectul acordului-cadru, după cum urmează: Cerința nr. 1 Parametri Unitatea Limite minim maxim Cifra cetanica 51,0 - Densitate la 15°C kg/m3 - 845 Punct de distilare 95% v/v •C 360 Hidrocarburi aromatice % m/m - 8 policiclice Conţinut dc sulf mg/kg - 10 Conţinut EMAG-EN 14078 % v/v - 7,0(3x4)

Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o forma dă înregistrare în condiţiile legii din țara rezidentă, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna din situaţiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile ce fac obiectul acordului- cadru/contractului de achiziţie publică/sectorială. Cerinţa se aplică inclusiv pentru subcontractanţi și/sau terţi susţinători. Contestatorul notează că Autoritatea Contractantă a impus, prin Anunţul de Participare, ca capacitatea de exercitare a activităţii profesionale să rezulte din activitatea principală/secundară desfăşurată, după cum urmează: Modalitatea de îndeplinire: În vederea demonstrării îndeplinirii criteriului de capacitate de exercitare a activității profesionale, Ofertantul unic/Ofertantul asociat va prezenta, Certificatul Constatator emis de Oficiul Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Teritorial în integralitate, din care să rezulte că activitatea principală/secundară pe care o desfășoară conform codificării CAEN corespunde obiectului contractului. Cât priveşte criteriile de atribuire ale contractului, contestatorul susține că Anunţul de Participare prevede că acesta este cel mai bun raport calitate- preţ, sens în care documentaţia de atribuire prevede următoarele:

Cel mai bun raport calitate-pret (conform Instrucţiunilor pentru ofertanti): I. Componenta financiara - Preţul ofertat P (Preţul ofertat. fara TVA. P) Pondere 30% Descriere criteriu: Ofertantul va prezenta: - preţul unitar ofertat pentru 1 litru de benzină CO 95 Euro 5, exprimat in Lei fara TVA, pe care il are Ofertantul la cea mai apropiata statie de comercializare a produselor ofertate fata de sediul Autoritatii Contractante, situat in ........., bd. Dinicu Golescu, nr. 38, ........., in ziua anterioara publicării anunţului de participare; - preţul unitar ofertat pentru 1 litru de motorina Euro 5, exprimat in Lei fara TVA, pe care il are Ofertantul la cea mai apropiata statie de comercializare a produselor ofertate fata de sediul Autoritatii Contractante, situat in ........., bd. Dinicu Golescu, nr. 38, ........., in ziua anterioara publicării anunţului de participare; Preţul mediu la pompă se va calcula astfel: Preţul mediu la pompă = (preţul unitar ofertat pentru 1 litru de benzină CO 95 Euro 5 x cantitatea de benzină + preţul unitar ofertat pentru 1 litru de motorină Euro 5 x cantitatea de motorină) /cantitatea totală de benzina si motorina. Preţului final ofertat este preţul (lei/litru) la pompă, din care se scade discount-ul ofertat. Existând doua produse distincte - benzina CO 95 Euro 5, motorina Euro 5 - preţul câştigător va fi o medie ponderată a preţurilor la pompă ofertate pentru cele doua produse, din care se va scade discount-ul. Algoritm de calcul Punctajul se acorda astfel: a) Pentru Preţul mediu ponderat, fara TVA, cel mai scăzut, Autoritatea contractanta va acorda punctajul maxim, respectiv 30 de puncte. b) Pentru oricare alt Pret mediu ponderat ofertat, punctajul se acorda astfel: Punctaj Pret ofertat oferta „n" = (Pret mediu ponderat minim / Pret mediu ponderat oferta „n") x 30 puncte. II. Componenta financiara - Discountul ofertat D Pondere: 40% Descriere criteriu: Discountul ofertat - % (obligatoriu un discount diferit de 0%) este un procent (%), ce se va cuantifica într-o valoare cu care se va reduce factura emisa de Ofertant pentru Autoritatea Contractantă cu care aceasta cumpără motorină şi benzină pe bază de card de la operatorul economic câştigător. Algoritmul decalcul: Punctajul se acorda astfel: a) Pentru Discountul cel mai mare, Autoritatea contractanta va acorda punctajul maxim, respectiv 40 de puncte. b) Pentru oricare alt Discount ofertat, punctajul se acorda astfel: Punctaj Discount oferta „n" = (Discount oferta „n" / Discount maxim) x40 puncte. III. Componenta tehnica de calitate - „Numărul de statii de distributie" Pondere: 25% Descriere criteriu: Numărul de statii de distributie este indicat in lista cu statiile de distributie de benzina si motorina, de unde reiese distribuirea lor la nivel naţional, precum si numărul lor. Algoritmul decalcul: Punctajul se acorda astfel: a) Pentru cel mai mare număr al statiilor de distributie, Autoritatea contractanta va acorda punctajul maxim, respectiv 25 de puncte. b) Pentru orice alta valoare, punctajul se acorda astfel: Punctaj Număr de statii de distributie pentru oferta „n" - (numărul de statii de distributie al ofertei „n" / numărul maxim de statii de distributie) x 25 puncte. IV. Componenta tehnica de calitate - „Intensitatea gazelor cu efect de sera generate de furnizor (gC02ea/MJ)" Pondere: 5% Descriere criteriu: Intensitatea gazelor cu efect de seră, generate de furnizor pe durata ciclului de viaţă al emisiilor de gaze cu efect de seră, generată de tipul şi cantitatea de carburanţi ce urmează să fie furnizaţi prin prezentul contract/acord-cadru. Intensitatea gazelor cu efect de seră generate de furnizor este exprimata în grame de echivalent de dioxid de carbon pe MJ de carburant (gCO2eq/MJ), fiind calculata conform metodei de calcul prevăzută în anexa la DIRECTIVA (UE) 2015/652 A CONSILIULUI din 20 aprilie 2015 de stabilire a metodelor de calcul şi a cerinţelor de raportare în temeiul Directivei 98/70/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, privind calitatea benzinei şi a motorinei. Algoritmul de calcul: Punctajul se acorda astfel: a) Pentru cea mai mica valoare a intensitatii gazelor cu efect de sera generate de furnizor, exprimate în grame de echivalent de dioxid de carbon pe MJ de carburant (gCO2eq/MJ), Autoritatea contractanta va acorda punctajul maxim, respectiv 5 puncte. Pentru orice alta valoare, punctajul se acorda astfel: Punctaj Intensitate gaze cu efect de sera pentru oferta „n" - (valoarea minima a intensitatii gazelor cu efect de sera / valoarea intensitatii gazelor cu efect de sera „n" /) x 5 puncte.

Distinct de criteriile privind capacitatea, respectiv de criteriile de atribuire, detaliate mai sus, prin pct. 3.5.5 Caietul de Sarcini se prevede că reţeaua de distribuţie a ofertanţilor trebuie să acopere întreg teritoriul naţional, după cum urmează: 3.5.5. Constrângeri privind locația unde se va efectua livrarea/instalarea întrucât ... S.A., în calitate de administrator al drumurilor naţionale are ca sarcină efectuarea reviziilor drumurilor şi podurilor, coordonarea campaniei de deszăpezire, constatarea la faţa locului a efectelor calamităţilor naturale cât şi urmărirea şi recepţionarca lucrărilor de reabilitare sau construcţii drumuri naţionale, poduri şi autostrăzi, reţeaua de distribuţie a carburanţilor a ofertantului va trebui să acopere întreg teritoriul naţional. În acest scop, ofertantul va prezenta în oferta tehnică reţeaua și adresele staţiilor de distribuire a carburanţilor. Prin acoperirea întregului teritoriu național se înţelege existența a cel puțiin unei stații de distribuție de carburanţi pe teritoriul administrativ al fiecărui județ și municipiul ......... (care se va păstra pe întreaga durată de derulare a contractului). Petentul afirmă că, prin cerința „acoperirea întregului teritoriu naţional" se înţelege existenţa a cel puţin unei staţii de distribuţie de carburanţi pe teritoriul administrativ al fiecărui judeţ şi în municipiul .......... Totodată, este necesar ca operatorul economic să permită achiziţia de carburant prin intermediul unor carduri (cu posibilitatea de suplimentare/înlocuire a acestora), care să permită verificarea în orice moment a consumului pe fiecare card (pct. 3.5.3.5 din Caietul de Sarcini) Aşa cum se poate observa din documentaţia de atribuire, contestatorul subliniază că nu rezultă în mod clar o departajare între criteriile de calificare şi selecţie respectiv criteriile de atribuire, astfel cum sunt acestea reglementate în cuprinsul legislaţiei speciale (i.e. Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice), ... făcând un amalgam între aceste noţiuni juridice, ceea ce se adaugă celorlalte neregularităţi specifice Documentaţiei de Atribuire. Faţă de neclarităţile şi încălcările ce decurg din modalitatea în care sunt stabilite criteriile de calificare şi selecţie, de atribuire şi respectiv privind luarea deciziei de atribuire a acordului-cadru, petentul susține că a formulat prezenta contestaţie. 2. Nelegalitatea actelor emise în desfăşurarea Procedurii de Atribuire. 2.1 Contestatorul învederează că atribuirea Acordului-Cadru este dependentă de criterii ce nu au legătură cu obiectul şi scopul achiziţiei publice. Susține astfel, lipsa unui avantaj pentru Autoritatea Contractantă rezultat din aplicarea criteriilor de atribuire și încălcarea principiului proporţionalităţii şi nediscriminării. 2.1.1 Precizări prealabile Contestatorul afirmă că, aparent, achiziţia publică se desfăşoară în vederea asigurării necesarului de combustibil pentru parcul auto al Autorităţii Contractante. 6

Mai mult, aşa cum indică chiar Autoritatea Contractantă în cuprinsul Ordinului, respectiv al Caietului de Sarcini, aceasta reprezintă o companie de interes naţional, care îşi exercită atribuţiile prevăzute de lege pe întreg teritoriul României. Prin urmare, este evident (şi logic) pentru petent că asigurarea necesarului de combustibil pentru parcul auto al Autorităţii Contractante, respectiv alimentarea cu combustibil al autoturismelor, utilajelor şi echipamentelor ... se va face pe întreg teritoriul naţional. De altfel Autoritatea Contractantă nu poate nega acest aspect din moment ce, aşa cum a indicat în prezentarea situaţiei de fapt, prin pct. 3.5.5 Caietul de Sarcini se prevede că reţeaua de distribuţie a ofertanţilor trebuie să acopere întreg teritoriul naţional, iar prin „acoperirea întregului teritoriu naţional" se înţelege existenţa a cel puţin unei staţii de distribuţie de carburanţi pe teritoriul administrativ al fiecărui judeţ şi în municipiul .......... Aspectul locurilor în care autoturismele, utilajele si echipamentele ... urmează să realizeze alimentarea cu combustibil (pe teritoriul întregii ţări) este aşadar unul esenţial, iar Autoritatea trebuia să țină cont de acest aspect atunci când a întocmit Documentaţia aferentă Procedurii de Atribuire. 2.1.2 Se menționează de către contestator că modalitatea de apreciere a componentei financiare nu are legătură cu scopul Contractului, indicând lipsa unui avantaj real pentru Autoritatea Contractantă. În ceea ce priveşte criteriile de atribuire, contestatorul punctează faptul că un rol important este jucat de componenta financiară, respectiv de preţul oferit pentru combustibil de către participanţii la Procedura de Atribuire, care are o pondere de 30% la calcularea punctajului obţinut de către ofertanţi. În acest sens, atât Ordinul cât şi Anunţul de Participare (pct. 2.5) precizează că se va lua în calcul un aşa-numit preţ mediu la pompă care se va calcula după cum urmează: Preţul mediu la pompă se va calcula astfel Preţul mediu la pompă = (preţul unitar ofertat pentru 1 litru de benzină CO 95 Euro 5 x cantitatea de benzină + prețul unitar ofertat pentru 1 litru de motorină Euro 5 x cantitatea de motonită)/cantitatea totală de benzină și motorină. Preţului final ofertat este prețul (lei/litru) la pompă, din care se scade discount-ul ofertat. Existând două produse distincte - benzină CO 95 Euro 5, motorină Euro 5 - preţul câştigător va fi o medie ponderală a prețurilor la pompă ofertate pentru cele două produse, din care se va scade discount- ul. Deşi, la o primă vedere s-ar părea că componenta financiară va ține cont de preţurile practicate, în general, de către distribuitorii de carburanţi, astfel încât punctajul maxim să fie obţinut de către ofertantul care practică cele mai avantajoase preţuri din piaţă (la care se adaugă discount-ul 7/45

ofertat), în realitate petentul menționează că autoritatea nu procedează în acest sens. Astfel, conform Ordinului cât şi Anunţului de Participare, preţul unitar al combustibilului urmează a fi raportat la preţul benzinei şi motorinei, pe care Ofertantul îl practică: - la cea mai apropiată staţie de comercializare a produselor ofertate faţă de sediul Autorităţii Contractante, situat în ........., bd. Dinicu Golescu, nr. 38, ........., şi - în ziua anterioară publicării anunţului de participare. Prin urmare, deşi chiar Autoritatea Contractantă menţionează că îşi desfăşoară

activitatea

pe

întreg

teritoriul

naţional,

iar autoturismele/utilajele sale urmează să se alimenteze cu combustibil pe întreg teritoriul naţional, la calculul componentei financiare Autoritatea Contractantă se raportează doar la o SINGURĂ staţie de comercializare a carburanţilor deţinută sau operată de ofertanţi, respectiv cea mai apropiată de sediul central al ... din .......... În acest context, petentul face trimitere la prevederile relevante din Legea nr. 98/2016 care impun o corelare a acestor criterii cu obiectul contractului: Art. 187 din Legea nr. 98/2016 (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă stabileşte oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic pe baza criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare prevăzuţi în documentele achiziţiei. (3) Pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic în conformitate cu dispoziţiile alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire: (...) c) cel mai bun raport calitate-preţ; (....) (4) În sensul alin. (3) litt. c) şi d), cel mai bun raport calitate- preţ/calitate-cost se determină pe baza unor factori de evaluare care includ aspecte calitative, de mediu şi/sau sociale, în legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. (5) Factorii de evaluare prevăzuţi la alin. (4) pot viza, printre altele: a) calitatea, inclusiv avantajele tehnice, caracteristicile estetice şi funcţionale, accesibilitatea, conceptul de proiectare pentru toţi utilizatorii, caracteristicile sociale, de mediu şi inovatoare şi comercializarea şi condiţiile acesteia; b) organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru executarea contractului, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului; c) serviciile post vânzare, asistenţa tehnică şi condiţiile de livrare, cum ar fi data livrării, procesul de livrare şi termenul de livrare sau de finalizare. 8

Prin urmare, câtă vreme nu există nicio legătură între obiectul contractului de achiziţie publică, care vizează asigurarea necesarului de carburant pe întreg teritoriul naţional şi componenta financiară care se raportează exclusiv la preţul practicat la staţia de distribuţie de carburanţi cea mai apropiată de sediul central al Autorităţii Contractante din ........., este evident pentru contestator că prevederile sus-citate sunt flagrant încălcate. Se menționează de către petent că aceleaşi concluzii se desprind şi din analiza Normelor Metodologice la Legea nr. 98/2016 („Normele Metodologice") care prevăd următoarele: Ar. 32 (8) Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) nu reflectă un avantaj pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv. (9) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanţa caracteristicii tehnice/ funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu şi/ sau social ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini sau documentul descriptiv. Or, contestatorul susține că, în contextul în care distribuitorii de carburanţi practică prețuri diferite la staţiile de carburanţi din tară, raportarea la preţul practicat într-o SINGURĂ staţie de distribuţie, nu reflectă niciun avantaj pentru Autoritatea Contractantă. Distinct, reiterează petentul că unul din scopurile pentru încheierea acordului-cadru respectiv pentru licitarea necesarului de carburant pentru toate punctele de lucru ale Autorităţii Contractante de pe teritoriul României este acela de a realiza economii, prin obţinerea unor prețuri mai avantajoase decât cele care ar fi fost obţinute în mod normal dacă s-ar fi procedat în mod individual la achiziţia de carburant de pe piaţă, de la staţiile de carburant existente. Or, în realitate, contestatorul precizează că modalitatea de calcul a componentei financiare este departe de a atinge acest deziderat declarat de Autoritatea Contractantă, câtă vreme aşa-zisul preţ mediu al carburanţilor este calculat prin raportare la un preţ de vânzare afişat într-o anume zi, aspect ce exclude ab initio analiza comportamentului în piaţă al distribuitorilor de carburanţi. 9/45

Altfel spus, deşi prin luarea în considerare a preţului mediu al carburanţilor de către operatorii economici din piaţă ar trebui să se ajungă la selectarea acelor ofertanţi care, în general, practică preţuri mai mici ale carburanţilor, prin modalitatea de calcul a acestui preţ mediu se ajunge la selectarea aleatorie a anumitor ofertanţi care (în mod întâmplător sau nu) au practicat într-o anume zi prestabilită de Autoritatea Contractantă un preţ mai mic al carburanţilor decât ceilalţi competitori din piaţă. Prin urmare, contestatorul opinează că, dacă Autoritatea Contractantă dorea cu adevărat selectarea ofertanţilor care pot oferi cel mai bun preţ al carburanţilor, ar fi trebui să impună calcularea preţului mediu al carburanţilor prin raportare la preţul practicat pe o perioadă mai mare timp (de exemplu preţul practicat pe o perioadă de 30 de zile înaintea depunerii ofertei). În acest sens sunt şi prevederile art. 32 alin. 8 pct. b) din Normele Metodologice citate mai sus care sugerează în mod clar că, în măsura în care criteriul de atribuire este criteriul „cel mai bun raport calitate-preţ", autoritatea contractantă trebuie să stabilească un sistem de algoritmi de calcul care să reflecte avantajul adus autorităţii contractante prin utilizarea sistemului de punctare a ofertelor. În contextul în care asa-numitul preţ mediu al combustibilului luat în considerare pentru calculul componentei financiare a criteriului de atribuire este (a) cel practicat într-o anume staţie de distribuţie a carburanţilor; și (b) cel practicat într-o anume zi, este evident pentru petent că ofertantul câştigător ca urmare a aplicării prevederilor Caietului de Sarcini nu este neapărat acela care practică prețurile cele mai avantajoase pe piaţa carburanţilor. 2.1.3 Contestatorul susține că componenta tehnică de calitate - „Numărul de staţii de distribuţie" nu se traduce într-un avantaj (distinct) pentru Autoritatea Contractantă, încălcând astfel principiului proporţionalităţii şi nediscriminării. Astfel cum a menţionat în partea introductivă a acestei contestaţii, petentul afirmă că Autoritatea Contractantă a făcut un amalgam între condiţiile privind capacitatea şi criteriile de atribuire a acordului-cadru, nefiind clar dacă unele prevederi din Documentaţia de Atribuire se încadrează într-una sau în alta dintre cele două noţiuni juridice. În acest sens, contestatorul indică criteriul/condiţia prevăzută de pct. 3.5.5 din Caietul de Sarcini, în sensul că reţeaua de distribuţie a ofertanţilor trebuie să acopere întreg teritoriul naţional, după cum urmează: 3.5.5. Constrângeri privind locaţia unde se va efectua livrarea/instalarea întrucât ... S.A., în calitate de administrator al drumurilor naţionale are ca sarcină efectuarea reviziilor drumurilor şi podurilor, coordonarea campaniei de deszăpezire, constatarea la fața locului a efectelor calamităţilor naturale cât şi urmărirea şi recepţionarea lucrărilor de reabilitare sau construcţii drumuri naţionale, poduri şi autostrăzi, reţeaua de distribuţie a carburanţilor a ofertantului va trebui să acopere întreg teritoriul naţional. 10

În acest scop, ofertantul va prezenta în oferta tehnică reţeaua și adresele staţiilor de distribuire a carburanţilor. Prin acoperirea întregului teritoriu național, se înțelege existența a cel puțin unei stații de distribuție de carburanți pe teritoriul administrativ al fiecărui județ și municipiul ......... (care se va păstra pe întreaga durată de derulare a contractului). Așa cum se poate observa, prin „acoperirea întregului teritoriu naţional" se înţelege existenţa a cel puţin a unei staţii de distribuţie de carburanţi pe teritoriul administrativ al fiecărui judeţ şi în municipiul .......... Se menționează de către petent că această condiţie prevăzută de Autoritatea Contractantă în Caietul de Sarcini a fost calificată chiar de autoritate, prin Clarificarea nr. 5 la Documentaţia de Atribuire ca reprezentând o „cerinţă minimă a caietului de sarcini" după cum urmează: Cu privite la cerința componentă tehnică de calitate - Numărul de stații de distribuție, aceasta reprezintă o cerinţă minimă a caietului de sarcini. Ofertanţii trebuie să îndeplinească cerințele minime din Caieiul de sarcini, cerințe ce au fost stabilite conform prevederilor art. 20 alin. (10) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 cu modificările și completările ulterioare ''Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității contractante, necesitate stabilită în cadrul HG 84/2003, ce reglementează obiectul de activitate al CNAIR. Prin urmare, se presupune că atâta vreme cât un ofertant care participă la procedura de atribuire nu face dovada operării cel puţin a unei staţii de distribuţie de carburanţi pe teritoriul administrativ al fiecărui judeţ şi în municipiul ........., oferta sa va fi respinsă. Pe de altă parte, prin Ordin cât şi Anunţul de Participare se prevede o aşa-zisă componentă tehnică de calitate care se referă la numărul de staţii de distribuţie pe teritoriul naţional, care are o pondere de 25% din punctajul total acordat în urma analizării ofertelor depuse. Fără a relua prevederile art. 187 din Legea nr. 98/2016 respectiv prevederile art. 32 alin. 8 pct. b) din Normele Metodologice, în măsura în care criteriul de atribuire este criteriul „cel mai bun raport calitate-preț, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă trebuie să stabilească un sistem de algoritmi de calcul care să reflecte avantajul adus autorităţii contractante prin utilizarea sistemului de punctare a ofertelor. Acest avantaj adus autorităţii contractante trebuie să fie unul distinct de „condiţiile minime" ori „condiţiile privind capacitatea". Acest aspecte reiese din lectura Legii nr. 98/2016, întrucât, dacă condiţiile minime ori condiţiile privind capacitatea se pot suprapune peste criteriile de atribuire a contractului de achiziţie publică atunci se pierde însăşi raţiunea departajării acestor noţiuni juridice. 11/45

Or, aşa cum se poate observa, prin Documentaţia de Atribuire, autoritatea a impus atât ca şi „condiţie minimă" cât şi în evaluarea criteriilor de atribuire aspectul legat de numărul de staţii de distribuţie de carburanţi de pe teritoriul naţional. Prin urmare, petentul remarcă faptul că aşa numita componentă tehnică de calitate - „Numărul de staţii de distribuţie" nu se reflectă într-un avantaj distinct pentru Autoritatea Contractantă, existând o suprapunere cu condiţia minimă instituită de autoritate prin Caietul de Sarcini, ceea ce reprezintă o încălcare a scopului normelor prevăzute la art. 187 din Legea nr. 98/2016 respectiv la art. 32 alin. 8 pct. b) din Normele Metodologice. Mai mult, această componentă nu se traduce oricum într-un avantaj pentru Autoritatea Contractantă câtă vreme la numărul de staţii de distribuţie se iau în calcul orice staţii de distribuţie, fără a se face distincţie dacă la aceste staţii de distribuţie se iau în calcul doar acele staţii unde se comercializează atât benzină cât și motorină, deşi o astfel de distincţie ar fi fost necesară în condiţiile în care se pot întâlni numeroase situaţii în piaţă în care la staţiile de distribuţie a carburanţilor se distribuie un singur tip de carburant. Distinct, contestatorul dorește să atragă atenţia asupra faptului că acordarea unei ponderi de 25% acestui criteriu aduce atingere atât principiului proporţionalităţii cât şi principiului nediscriminării. În acest context, contestatorul punctează că principiul proporţionalităţii, definit în CauzaNational Farmers' Union, impune ca măsurile adoptate de instituţii să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Pe de altă parte, principiul nediscriminării presupune ca orice operator economic să poată participa la procedura de atribuire şi să aibă şansa de a deveni contractant, efectele preconizate fiind acelea de deschidere şi dezvoltarea pieţei de achiziţii publice şi crearea unui cadru competitiv pentru obţinerea celui mai bun raport calitate-preţ în ceea ce priveşte fondurile publice. Or, în mod evident, prin introducerea unei aşa-zise componente tehnice de calitate care se referă la numărul de staţii de distribuţie pe teritoriul naţional, fără a ţine măcar cont de distribuţia teritorială a acestor staţii (eventual faţă de punctele de lucru ale Autorităţii Contractante) are ca efect imediat avantajarea directă a acelui jucător din piaţă care are cele mai multe staţii de distribuţie pe teritoriul României. Având în vedere că această componentă are şi o cotă de 25% din punctajul total, avantajul acordat acestui jucător din piaţă este evident, aspect care, pe o parte, se concretizează într-o discriminare directă faţă de ceilalţi ofertanţi, iar pe de altă parte, se traduce într-un dezechilibru la nivelul criteriilor de atribuire, care nu se concretizează neapărat într-un beneficiu pentru Autoritatea Contractantă în situaţia în care, de exemplu, mai multe staţii de alimentare cu combustibil sunt concentrate într-o 12

anumită zonă geografică (chiar pe teritoriul unui judeţ), în defavoarea unei alte zone geografice. Contestatorul opinează că aceste aspecte conduc la o încălcare vizibilă a principiului proporţionalităţii respectiv al nediscriminării, astfel cum au fost acestea conturate la nivelul practicii europene şi naţionale. 2.2 Contestatorul invocă încălcarea principiului transparenţei; evaluarea condiţiilor privind capacitatea tehnică precum şi a criteriilor de atribuire fiind neclare. 2.2.1Precizări prealabile Se arată că principiul transparenţei presupune şi aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la derularea procedurii de atribuire în scopul garantării eliminării riscului de favoritism şi de comportament arbitrar din partea autorităţii contractante, dar şi pentru a permite accesul publicului la informaţii privind contractele publice ceea ce facilitează controlul democratic asupra activităţii administrative. Aplicarea acestui principiu presupune: (i) formularea tuturor informaţiilor cu privire la procedura de achiziţie în mod clar, precis, univoc în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire oferind operatorilor economici o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă; (ii) asigurarea vizibilităţii regulilor, oportunităţilor, proceselor, înregistrărilor şi rezultatelor aferente procedurii de achiziţie publică. Contestatorul afirmă că niciunul dintre cele două obiective stabilite nu este respectat de Documentaţia de Atribuire atunci când vine vorba de condiţiile privind capacitatea tehnică respectiv de criteriile de atribuire prevăzute prin Procedura de Atribuire. 2.2.2 Contestatorul susține că criteriile privind capacitatea de exercitarea a activităţii profesionale sunt neclare în sensul celor de mai sus, reamintind că, cu privre la criteriile privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, prin Anunţul de Participare, Autoritatea Contractantă a prevăzut necesitatea dovedirii capacităţii de a realiza activităţile care fac obiectul acordulu-cadru, după cum urmează: Cerința nr. 1 Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o forma dă înregistrare în condiţiile legii din țara rezidentă, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna din situaţiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile ce fac obiectul acordului- cadru/contractului de achiziţie publică/sectorială. Cerinţa se aplică inclusiv pentru subcontractanţi și/sau terţi susţinători. Contestatorul notează că în ceea ce priveşte modalitatea de îndeplinire a acestor criterii, Autoritatea Contractanta a legat capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de corespondenţa dintre codul CAEN, aferent activităţii principale sau secundare a ofertanţilor cu obiectul contractului, după cum urmează: 13/45

Modalitatea de îndeplinire: În vederea demonstrării îndeplinirii criteriului de capacitate de exercitare a activității profesionale, Ofertantul unic/Ofertantul asociat va prezenta, Certificatul Constatator emis de Oficiul Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Teritorial în integralitate, din care să rezulte că activitatea principală/secundară pe care o desfășoară conform codificării CAEN corespunde obiectului contractului. Se menționează că în etapa de clarificări s-au solicitat explicaţii cu privire la codurile CAEN care corespund, în optica Autorităţii Contractante, obiectului acordului-cadru, în acest sens autoritatea arătând în cuprinsul Clarificării nr. 5 la documentaţia de atribuire următoarele: În raport de cele de mai sus, solicităm clarificarea următoarelor aspecte (a) care sunt codurile CAEN cu privire la care se consideră că ar corespunde obiectului contractului?; (b) acoperirea întregului teritoriu național reprezintă un criteriu de calificare respectiv un criteriu privind capacitatea în sensul legii nr. 98/2016? Având în vedere că obiectul contractului este furnizare de carburant auto, respectiv motorină și benzină, din documentele prezentate de către ofertanţi, conform documentaţiei de atribuire, trebuie să rezulte că activitatea principală/secundară pe care o desfășoară ofertantul, conform codificării CAEN, corespunde obiectului contractului. Or, contestatorul apreciază că nici acest răspuns al Autorităţii Contractante nu este apt să lămurească pe deplin care sunt codurile CAEN pe care ofertanţii trebuie să le aibă înregistrate la Registrul Comerţului pentru a putea participa la Procedura de Atribuire. Acest aspect este deosebit de important atât din perspectiva participării petentului la Procedura de Atribuire, cât şi din perspectiva verificării îndeplinirii acestui criteriu privind capacitatea tehnică de către alţi participanţi la această procedură. În acest context, contestatorul arătă că, aşa cum s-a reţinut şi în jurisprudenţa CJUE (a se vedea, cu titlu de exemplu n Cauza C-368/10 Comisia c. Olanda) este încălcat principiul transparenţei, atunci când o anumită cerinţă impusă nu prezintă un grad de claritate, de precizie şi de neechivoc, astfel încât orice ofertant informat în mod rezonabil și care dă dovadă de o diligență normală să poată şti în mod cert și complet care sunt criteriile pe care le includ aceste cerinţe. Or, este evident pentru petent că modalitatea în care a fost formulat criteriul privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, Autoritatea Contractantă încalcă flagrant principiul transparenţei, operatorii economici participanţi la Procedura de Atribuire neputând decela la momentul în care îşi pregătesc ofertele care sunt regulile exacte după care trebuie să îşi construiască oferta respectiv procesul exact de evaluare a ofertelor. În concluzie, petentul afirmă că, în condiţiile în care Autoritatea Contractantă nu a stabilit criterii clare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, este evident că Procedura de Atribuire care se 14

prefigurează că lăsa loc arbitrariului, va putea favoriza un ofertant sau altul. 2.2.3 Totodată, contestatorul susține că evaluarea componentei financiare lasă loc arbitrariului. În ceea ce priveşte criteriile de atribuire, contestatorul reamintește că la analiza componentei financiare, care are o pondere de 30% la calcularea punctajului obţinut de către ofertanţi, preţul unitar al combustibilului urmează a fi raportat la preţul benzinei şi motorinei, pe care Ofertantul îl practică la cea mai apropiată staţie de comercializare a produselor ofertate faţă de sediul Autorităţii Contractante, situat în ........., ... nr. 38, .......... În ceea ce priveşte raportarea la „cea mai apropiată staţie de comercializare a produselor ofertate", Autoritatea Contractantă nu a precizat cum se va calcula distanţa dintre staţia de comercializare a combustibilului şi sediul Autorităţii Contractante din ........., aspect de natură să împiedice verificarea reală a modalităţii de evaluare a componentei financiare. Acest aspect nu a fost lămurit nici în faza de clarificări, din moment ce prin Clarificarea nr. 5 la Documentaţia de Atribuire, Autoritatea Contractantă a indicat următoarele: Referitor la clarificarea privind modalitatea și procedeul tehnic prin care se determină şi verifică cea mai apropiată staţie de distribuţie carburant a unui distribuitor față de sediul autorității din ........., acestea sunt reprezentate de distanța minimă a stației de distribuție față de sediul autorității contractante din........., .......... Cu titlu de exemplu, se pot imagina câteva situaţii care ar putea da naştere unor întrebări, cum ar fi dacă la calculul distanţei faţă de sediul Autorităţii Contractante din ......... se va efectua prin raportate la distanţa arătată de o anumită aplicaţie pentru drumul cu maşina (Google Maps sau Waze) ori se va lua în calcul distanţa teoretică, măsurată în linie dreaptă pe hartă. În acest context, petentul opinează că era esenţial ca autoritatea să lămurească aspectul calcului distanţei faţă de sediul Autorităţii Contractante din ........., mai ales că este cunoscut că în piaţă există operatori economici care deţin staţii de distribuţie a carburanţilor foarte apropiate, care practică totuşi preţuri diferite. Se reține că lipsa oricăror menţiuni lasă la aprecierea exclusivă (şi arbitrară) a Autorităţii Contractante un aspect deosebit de important de care poate depinde soarta Procedurii de Atribuire. 2.3 Contestatorul afirmă că condiţiile de executare a Acordului-Cadru aduc atingere principiului proporţionalităţii 2.3.1 Obligaţia de menţinere a preţului unitar al benzinei şi motorinei menţionate în Propunerea Financiară Contestatorul face mențiunea că prin Documentaţia de Atribuire Autoritatea Contractată a arătat că preţurile unitare ale benzinei şi motorinei menţionate în Propunerea Financiară vor rămâne ferme şi fixe 15/45

pentru o perioadă de 3 luni de la data intrării în vigoare a tuturor contractelor subsecvente. Prețurile unitare iniţiale ale benzinei și motorinei, menționate în Propunerea Financiară a Contractantului vor fi ferme și vor rămâne fixe pentru o perioadă de 3 luni de la data intrării în vigoare a tuturor contractelor subsecvente. După perioada de preț fix, respectiv, pentru restul perioadei de derulare a contractului subsecvent, ajustarea se realizează prin redeterminarea preţului, la momentul facturării lunare, pornind de la prețurile unitare ale benzinei și motorinei la stațiile de distribuție ale furnizorului, valabile în zilele în care achizitorul a alimentat, astfel: La calcularea valorii lunare de plată, se vor lua în considerare prețurile unitare calculate ca medie a prețurilor unitare (fără TVA) pentru alimentările de benzină, respectiv de motorină, ale Autorități Contractante, în perioada de referinţă, în reţeaua de distribuție a furnizorului, asupra cărora se aplică discountul ofertat (% ce se va cuantifica într-o valoare nominală de x leii/litru). Preţul va fi ajustat prin preţul aplicat la pompă, din ziua alimentării, la care se aplică discontul ofertat. Discountul se va acorda la emiterea facturii lunare (la valoarea fără TVA) și se va menţine nemodificat pe durata Acordului-cadru. Pe de altă parte, Clarificarea nr. 3 la Documentaţia de Atribuire ca reprezentând o „cerinţă minimă a caietului de sarcini" a arătat că aceste preţuri se menţin doar pentru primele două contracte subsecvente care urmează a fi încheiate, astfel: Cu privire la propunerea dumneavoastră: "prețurile unitare iniţiale aferente, menționate în propunerea financiară, vor fi ferme și vor rămâne fixe pentru o perioadă de 3 (trei) luni, doar pentru primele 2 (două) Contracte Subsecvente încheiate în perioada de derulare a Acordului Cadru". Autoritatea contractantă este de acord cu aceasta, respectiv prețurile unitare inițiale ofertate, menționate în propunerea financiară, vor fi ferme și vor rămâne fixe doar pentru Contractul Subsecvent nr. 1 și Contractul Subsecvent nr. 2 ale Acordului codru. Pe de altă parte, contestatorul observă că din prevederile Ordinului şi a Documentaţiei de Atribuire se poate interpreta că pe perioada de derulare a Acordului-Cadru se vor încheia minim 2 Contracte Subsecvente, fără ca un număr maxim sau o perioadă minimă sau maximă a Contractelor Subsecvente să fie stabilită. Prin urmare, subzistă posibilitatea ca Autoritatea Contractantă să încheie doar două Contracte Subsecvente, câte unul pentru fiecare an al perioadei contractuale. Or, în contextul în care piaţa carburanţilor este una extrem de volatilă, petentul susține că cerinţa de a menţine preţurile unitare ale benzinei şi motorinei menţionate în Propunerea Financiară pentru primele trei luni ale unui contract subsecvent care ar putea fi încheiat în termen de 1 an de la momentul formulării propunerii financiare este nefezabil 16

economic şi reprezintă o încălcare a principiului proporţionalităţii în materia achiziţiilor publice. În acest sens, contestatorul reamintește că principiul proporţionalităţii presupune corelarea dintre: a) necesităţile autorităţii contractante; b) obiectul contractului de achiziţie publică; c) cerinţele care trebuie îndeplinite de ofertanţi pentru satisfacerea necesităţilor autorităţii contractante. Totodată principiul proporţionalităţii presupune ca măsurile luate de instituţii nu trebuie să depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite respectiv ca în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare. Or, din această perspectivă, menţinerea discount-ului propus de ofertanţi în etapa ofertării, pe întreaga perioadă de derulare a relaţiilor contractuale este suficientă pentru a atinge scopul urmărit prin derularea Procedurii de Atribuire, respectiv acela ca Autoritatea Contractantă să achiziţioneze carburant la preţuri avantajoase. Prin urmare, contestatorul opinează că menţinerea unui anumit preţ chiar şi pentru primele două contracte subsecvente care urmează a fi încheiate cu autoritatea depăşeşte ceea ce este proporţional pentru atingerea scopului Procedurii de Atribuire. 2.3.2 Contestatorul susține că este obligaţia contractantului de a nu efectua schimbări ale personalului fără aprobarea Autorităţii Contractante şi de a anunţa intrarea în insolvenţă. Potrivit art. 20.10 din Contractul Subsecvent propus de Autoritatea Contractantă, Contractantul nu are dreptul de a efectua schimbări cu privire la personalul ofertanţilor, decât cu aprobarea scrisă a autorităţii contractante, care transmite aprobarea/ respingerea schimbărilor de personal, după cum urmează: 20.10. Contractantul nu va efectua schimbări în cadrul Personalului stabilit, fără aprobarea prealabilă scrisă a Autorităţii contractante. Autoritatea contractantă va transmite aprobarea/respingerea schimbărilor de Personal în termen de maximum 5 zile, calculat de la primirea documentelor justificative în formă completă și corectă. Aprobarea, înlocuirea personalului/de personal produce efecte începând cu data emiterii acestei aprobării de către Autoritatea contractantă. Or, petentul subliniază că, faţă de obiectul Procedurii de Atribuire, personalul contractantului nu are o influenţă asupra desfăşurării contractului, contractul care urmează a fi încheiat neavând un caracter intuitu personae. Prin urmare, fără a relua aspectele care definesc principiul proporţionalităţii în achiziţiile publice, contestatorul consideră că impunerea unei asemenea clauze este disproporţionată, neexistând niciun motiv pentru care autoritatea contractantă ar trebui să controleze în vreun fel aspecte de organizare internă ale ofertanţilor. 17/45

Totodată, faţă de prevederile art. 31.1. din Contractul Subsecvent propus de Autoritatea Contractantă care impun doar Contractantului obligaţia de a notifica deschiderea procedurii insolvenţei, petentul consideră că această obligaţie nu respectă principiul proporţionalităţii câtă vreme nu este prevăzută şi în sarcina Autorităţii Contractante. În final, contestatorul menționează că, în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a raportului final al şedinţei de tranzacţionare pe Piaţă la Disponibil nr. 1512/26.03.2021 prin care a fost desemnată oferta câştigătoare în cadrul Procedurii de atribuire, va efectua un memoriu separat în cadrul termenelor prevăzute de Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 25375/31.03.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 16496/31.03.2021, ......... SA, în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, precizând următoarele: ....., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de negociere fără publicare prealabilă prin ... organizată pentru încheierea acordului cadru având ca obiect: „.... Termenul de depunere a ofertelor: 25.03.2021 ora 9:00. Deschiderea ofertelor a avut loc la ... În termenul limită, respectiv 25.03.2021, ora 09:00 au depus ofertă următorii operatori economici: 1. ... 2. ... 3. ......... În data de 25.03.2021, în intervalul orar 15:20 - 15:50 a avut loc şedinţa de tranzacţionare a prețurilor în cadrul căreia cei 3 ofertanți au licitat prețurile. La finalul şedinţei de tranzacţionare a prețurilor, media ponderată ofertată a fost următoarea: 1. ... - 4,07 lei 2. ... - 3,86 lei 3. ......... - 3,97 lei În data de 25.03.2021, a fost încheiat și comunicat tuturor ofertanţilor Raportul şedinţei de tranzacţionare pe Piaţa de Disponibil nr. 1447/25.03.2021, prin care toate cele 3 oferte au fost declarate admisibile prin îndeplinirea cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire (Anexa nr. 1). În data de 26.03.2021 a fost întocmit Raportul final al ședinței de tranzacţionare pe Piaţa de Disponibil nr. 1512/26.03.2021 în cadrul căruia comisia de evaluare a menţionat punctajul obținut de fiecare ofertă admisibilă, declarând oferta câștigătoare, oferta depusă de către ..., corespunzătoare din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire și cu un punctaj obținut de 93,05 (Anexa nr. 2). Raportul final al ...pe Piaţa de Disponibil nr. 1512/26.03.2021 a fost comunicat în data de 26.03.2021 tuturor ofertanţilor. În data de 29.03.2021, ora 19:53 a fost transmis prin e-mail la ... S.A.

documentul

intitulat

"Contestaţie

înregistrat

sub

nr. 92/25375/30.03.2021 formulată de către ......... (Anexa nr. 3). 18

Numărul de înregistrare al contestației la ... din 30.03.2021. Pe cale de excepție, autoritatea contractantă invocă excepția tardivității depunerii contestației formulate de ......... SRL având în vedere următoarele considerente: Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, se menționează următoarele: "(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii." Potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, se prevede că: "(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare." În conformitate cu prevederile Art. 68 din Legea 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu completările si modificările ulterioare se menţionează următoarele: "Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările 19/45

ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare." Termenul de 10 zile pentru depunerea contestației prevăzut în cuprinsul Art. 8 alin. 1 lit. a) din Legea 101/2016 începe să curgă: "începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal (....) iar depunerea oricărei contestatii se face conform prevederilor art. 180 - 183 Cod. Proc. Civ., acestea nefiind în contradicţie cu legea specială ci completând prevederile acesteia. Se menționează de către Autoritate că iniţierea procedurii în cauză a fost derulată prin ..., prin publicarea Ordinului inițiator nr. 224/2021 și a documentaţiei de atribuire în data de 17.03.2021, dată la care au avut acces toți operatorii economici interesați să participe la procedură. În aceste condiţii pentru calcularea termenului pe zile sau ore sunt incidente prevederile art. 182 alin. 2 Cod Procedura Civilă (legea 134/2010) unde se menţionează următoarele: Art. 182: împlinirea termenului (1) Termenul care se socoteşte pe zile, săptămâni, luni sau ani se împlineşte la ora 24,00 a ultimei zile în care se poate îndeplini actul de procedură. (2) Cu toate acestea, dacă este vorba de un act ce trebuie depus la instanţă sau într-un alt loc, termenul se va împlini la ora la care activitatea încetează în acel loc în mod legal, dispoziţiile art 183 fiind aplicabile. *) Prin Decizia nr. 45/2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie stabileşte că în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 182 din Codul de procedură civilă, modificat prin Legea nr. 310/2018 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, actele de procedură transmise prin fax sau e-mail, în ultima zi a termenului procedural care se socoteşte pe zile, după ora la care activitatea încetează la instanţă, este socotit a fi depus în termen. >(la data 20-0ct-2020 Art. 182 din cartea I, titlul V a se vedea referinţe de aplicare din Actul din Decizia 45/2020). Față de cele de mai sus, autoritatea contractantă susține că se poate observa că ofertantul ......... SRL a luat la cunoștință de conținutul documentaţiei de atribuire, în data de 17.03.2021, dată la care a fost publicată întreaga documentaţie de atribuire, iar contestația a fost înregistrată atât la CNSC cât și la autoritatea contractantă în data de 30.03.2021. Chiar daca Contestatarul a transmis contestația pe e-mail în data de 29.03.2021, ora 19:53, după încheierea programului de lucru, atât al ... (Luni-Joi 8-16:30 și Vineri 8-14 ) cât și al CNSC (Program depunere contestaţii / studiere dosar de către părţile interesate: Luni - Vineri între orele 9-16) aceasta potrivit prevederilor mai sus menţionate, este tardivă. Astfel, autoritatea contractantă consideră tardivă contestația depusă de ......... SRL, urmând a fi respinsă de către Consiliu în baza prevederilor legale sus menționate. 20

Totodată, potrivit prevederilor art. 26 alin. (I) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor: "Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei " În concluzie, pe excepţie pentru motivele prezentate mai sus, ... S.A., în calitate de autoritate contractantă, solicită Consiliului: - respingerea contestației formulată de ......... SRL ca tardivă, în conformitate cu prevederile art. 16 alin (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. În situația în care Consiliul va respinge excepţia tardivității invocată de Autoritatea Contractantă, pe fondul contestației, aceasta solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată și nefondată pentru următoarele motive: Începând cu data de 17.03.2021, toți operatorii economici interesați să participe la procedură au avut acces la toate documentele aferente achiziţiei publice. În perioada 17-23.03.2021, toți operatorii economici au avut posibilitatea clarificării oricărui aspect. În perioada 17-23.03.2021, atât operatorul economic ......... SRL cât și alți operatori economici au adresat o serie de clarificări la documentaţie, clarificări la care autoritatea a răspuns în termenul stabilit prin documentaţia de atribuire. În data de 24.03.2021 ......... SRL a depus ofertă, înregistrată cu nr. 1408/24.03.2021, pentru procedura în cauză. În cadrul ofertei ......... SRL a prezentat Formularul nr. 8 (Anexa nr. 4) în care menționează „[...] confirm că acceptăm clauzele contractuale așa cum au fost prevăzute în contract, pe care îl prezentăm ataşat la prezentul formular, iniţializat (semnat și ștampilat) pe fiecare pagină. Confirm, de asemenea, că acceptăm prevederile Caietului de sarcini, așa cum au fost acestea completate/modificate prin clarificări ulterioare publicării Anunţului de Participare. Totodată, confirm că acceptăm Clarificările/Modificările la Documentaţia de atribuire (inclusiv anexele acestora) (dacă există), și le prezentăm ataşate la prezentul formular, iniţializate (semnate și ștampilate) pe fiecare pagină. De asemenea, vă comunicăm că avem următoarele amendamente la clauzele contractuale sus menționate: 21/45

• Nu este cazul, anexând acestuia conform celor menționate și documentele iniţializate (semnate și ștampilate) pe fiecare pagină.” Autoritatea contractantă învederează că până la data limită de depunere a ofertelor, ......... SRL nu a depus contestaţie pe vreo prevedere a documentaţiei de atribuire, ba mai mult așa cum a menţionat mai sus, aceasta a depus o ofertă, în termenul stabilit și conform cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire, însușindu-și în mod expres prin depunerea Formularului nr. 8 documentaţia de atribuire cu toate clarificările /modificările la aceasta. Având în vedere termenele mai scurte în care se poate realiza achiziţia prin ..., Autoritatea contractantă consideră că până la data limită de depunere a ofertelor orice persoană care se considera vătămată de un act al acesteia putea sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, fapt ce nu a fost invocat de niciun operator economic până la acea dată, ci doar după ce Autoritatea contractantă a comunicat ofertantul câștigător. Din contestația depusă se poate observa reaua credinţă a acestuia prin însuși cerinţele formulate, pe deoparte solicită anularea ordinului initiator și a documentaţiei de atribuire și pe de altă parte solicită reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a ofertei sale, ofertă ce menţionează Autoritatea că nu a fost respinsă, ci doar nu a fost declarată câștigătoare ca urmare a aplicării criteriului de atribuire, aceasta clasându- se pe locul III. Astfel, Autoritatea opinează că, pe lângă faptul că, contestația este tardivă, aceasta este formulată și cu rea credinţă cu invocarea unor motive nefondate și lipsite de obiect Referitor la cele invocate cu privire la factorii de evaluare, Autoritatea Contactantă afirmă că a stabilit factorii de evaluare conform prevederilor legale, aceştia având legătură directă cu natura și obiectul contractului și reprezentând un avantaj pentru aceasta. 1. Factorul componentei tehnică de calitate - „Numărul de stații de distribuție", este stabilit conform prevederilor legale, însuși prevederile art. 12 lit. a) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017 prevede „Factorii de evaluare sunt asociaţi unei/unor extinderi a cerinţei/cerinţelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelaţie cu valori superioare ale nivelurilor de calificare şi/sau experienţă profesională prezentate de experţii-cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare, față de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă”, astfel că ofertantul Lukoil în mod eronat sau din rea credinţă afirmă că nu reflectă un avantaj distinct pentru Autoritatea Contractantă, existând o suprapunere cu condiţia minimă instituită de autoritate prin caietul de sarcini. La stabilirea criteriului privind numărul de stații, Autoritatea Contractantă a avut în vedere avantajul că un Furnizor care are mai multe stații de carburant pe întreg teritoriul naţional, asigură continuitatea și 22

fluiditatea activității personalului care utilizează autoturismele, autovehiculele, utilajele și echipamentele din dotarea C.N.A.I.R. și participă la activitățile specifice conform obiectului de activitate (deszăpezire, întreținere drumuri naţionale și autostrăzi etc). De asemenea, faptul că operatorul economic are mai multe stații de distribuţie carburant pe întreg teritoriul naţional ajută la eficientizarea activității personalului CNAIR în situaţia în care acesta este în delegații în teritoriu, în sensul că poate alimenta cu carburant din orice zonă a țării, nu doar de la cele de pe raza unității teritoriale de care aparţine, fără costuri suplimentare, ducând totodată la îndeplinirea obiectului de activitate al companiei. Se reține că în situația în care operatorul economic are puţine stații de distribuție, dezavantajul și totodată prejudiciul suferit de Autoritatea contractantă îl reprezintă costurile suplimentare de alimentare având în vedere distanța mai mare între stația de distribuție carburant și locaţia de staționare/desfășurare a activității a autovehiculului / utilajului. 2. Cu privire la stabilirea criteriului Componenta financiară Preţul ofertat P, raportat la preţul mediu al combustibilului pe care îl are Ofertantul la cea mai apropiată stație de comercializare a produselor ofertate față de sediul Autorității Contractante, situat în ........., bd. Dinicu Golescu, nr. 38, ........., in ziua anterioară publicării anunţului de participare, Autoritatea afirmă că s-a avut în vedere raportarea la cea mai apropiată stație față de sediul unde s-a inițiat procedura. Menţionează Autoritatea că această cerinţă este des uzitată de autoritatea contractantă, aceasta fiind solicitată și anterior procedurii în cauză, în cadrul altor proceduri cu acelaşi obiect unde însuși contestatarul a fost câștigător și implicit semnatar al acordului cadru/contractului, unde acesta nu a contestat legalitatea acestei cerinţe, fapt din care se poate deduce reaua credinţă de a tergiversa încheierea acordului cadru. Astfel că Autoritatea contractantă consideră contestarea documentaţiei de atribuire ca nefondată de către ofertant, având în vedere și faptul că acesta a și depus o ofertă conformă cu cerinţele din documentaţia de atribuire, documentaţie pe care a contestat-o doar după desemnarea ofertei câștigătoare. Autoritatea contractantă susține că a utilizat ca și factor de evaluare preţul deoarece a dorit obţinerea avantajului unui preț mic ce atrage după sine cheltuiala eficientă a banilor publici. Din ofertele depuse se poate observa clar că prețurile între cei 3 ofertanți nu diferă cu mult, ba mai mult însuși contestatarul a fost cel care a obținut punctajul maxim. De asemenea se poate observa că prin alegerea celor 4 factori de evaluare autoritatea contractantă a obținut un preț deosebit de avantajos atât pentru 3 luni de zile prin menţinerea acestuia la valoare fixă cât și pentru restul duratei de valabilitate a acordului cadru, prin obţinerea unui dicount de 16,62%, valabil pe toată perioada acordului cadru. 3. Față de afirmația cu privire la formularea cerinţei privind capacitatea de exercitare a activității profesionale considerată de contestatar ca fiind neclară, autoritatea contractantă solicită Consiliului să 23/45

observe că aceasta este clară solicitând ca demonstrarea criteriului să se facă de către Ofertantul unic/Ofertantul asociat prin prezentarea Certificatului Constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului din care să rezulte că activitatea principală/secundară pe care o desfășoară conform codului CAEN corespunde obiectului contractului, neavând obligaţia de a indica un cod CAEN. Aceasta cerinţă a fost stabilită pentru ca Autoritatea Contractantă să se asigure că operatorul economic nu își exercită activitatea în mod clandestin/ilegal și își exercită activitatea conform prevederilor legale în vigoare. Motivul pentru care s-a solicitat ca activitatea principală/ secundară pe care o desfășoară operatorul economic conform codificării CAEN să corespundă obiectului contractului este, pe de o parte de a evita consecinţele legale/ litigiile ce pot apărea în situația în care produsele sunt executate de companii care nu au în obiectul lor de activitate astfel de activități sau de companii care practică în mod fraudulos astfel de activități, iar pe de altă parte de a avea garanţia că operatorii economici care participă la procedura de atribuire sunt certificați să furnizeze acest tip de produse. Totodată, cerinţa a fost solicitată pentru ca Autoritatea Contractantă să obțină garanţia faptului că operatorii economici desfășoară activitatea solicitată prin documentaţia de atribuire, eliminând astfel riscul de blocare a furnizării produselor din cauza faptului că operatorii economici nu cunosc domeniul sau activează în afara acestuia. Se arată că Autoritatea contractanta a răspuns în mod clar în cadrul clarificării indicând obiectul contractului, respectiv furnizare de carburant auto care trebuia să rezulte din activitatea principală/secundară pe care o desfășoară ofertantul, conform codificării CAEN. Autoritatea apreciază că menţiunea Contestatarului este facută cu rea credinţă și nefondată, acesta fiind explicită sș neexistând obligaţia de a menţiona în mod expres codul CAEN. 4. Referitor la afirmaţia privind raportarea la cea mai apropiată stație de comercializare a produselor ofertate, autoritatea contractanta susține că a răspuns în mod clar că aceasta se va lua în calcul prin raportarea la distanța minimă a stației de distribuție față de sediul autorității contractante din B-dul Dinicu Golescu, nr. 38, ........., .......... Autoritatea contractanta a considerat că preţul de la cea mai apropiată stație de distribuție față de sediul autorității din B-dul Dinicu Golescu, nr. 38, ........., ........., din ziua anterioară publicării este unul relevant, acesta putând fi verificat cu uşurinţă și fiind aplicat printr-un tratament egal tuturor ofertelor, prin raportarea la aceiaşi dată pentru toate ofertele depuse. De asemenea se poate observa că diferenţa clasamentului se datorează în cea mai mare măsură factorului Componenta financiară - Discountul ofertat D. Se reține că în mod eronat și tendențios invocă contestatarul că "prin modalitatea de calcul a acestui preț mediu se ajunge la selectarea aleatorie a unor ofertanți care (în mod întâmplător sau nu) au practicat într-o anume 24

zi prestabilită de Autoritatea Contractantă un preț mai mic al carburanţilor decât ceilalţi competitori", deoarece se poate observa clar din ofertele depuse că prețurile între cei 3 ofertanți nu diferă cu mult, ba mai mult însuși contestatarul a fost cel care a obținut punctajul maxim. De asemenea se poate observa că prin alegerea celor 4 factori de evaluare autoritatea contractantă a obținut un preț deosebit de avantajos atât pentru 3 luni de zile prin menţinerea acestuia la valoare fixă cât și pentru restul duratei de valabilitate a acordului cadru, prin obţinerea unui discount de 16,62%, valabil pentru pe toată perioada acordului cadru. Avantajul unui preț deosebit de avantajos obținut de către Autoritatea Contractantă atrage după sine cheltuirea eficientă a banilor publici. 5. Referitor la menţiunea cu privire la menţinerea preţului unitar al benzinei și motorinei din Propunerea Financiară fix pentru o perioadă de 3 luni pentru primele 2 contracte subsecvente, Autoritatea contractantă solicită a se observa că ......... SRL nu a formulat în sensul acesteia nicio clarificare, ba mai mult în cadrul depunerii ofertei, aceasta și-a însușit modelul de acord cadru, contractul subsecvent și clarificările transmise ulterior de către autoritatea contractantă fără a avea vreo obiecțiune în acest sens. Prin nesolicitarea niciunei clarificări în acest sens și contestarea acestei prevederi după anunţarea ofertantului câștigător, Autoritatea susține că se poate deduce reaua credinţă a contestatarului de a tergiversa în mod nejustificat semnarea acordului cadru doar pentru că acesta nu a fost câștigătorul procedurii. Având în vedere lipsa unei contestaţii înainte de data depunerii ofertelor, depunerea ofertei conform cerinţelor, însușirea documentelor prin transmiterea Formularului nr. 8 în cadrul ofertei, respectiv însușirea acordului cadru, contractului subsecvent și clarificărilor, Autoritatea înțelege că dacă contestatarul ar fi fost câștigător, ar fi fost de acord cu semnarea acordului cadru și implicit a subsecventelor că altfel nu înțelege de ce acesta ar fi depus o ofertă în cadrul unei proceduri unde sunt prevederi pe care nu le acceptă. Autoritatea contractantă revine și arată Consiliului că, ......... SRL în perioada 2016-2021 a fost semnatarul Acordului cadru/contractului de achiziţie publică, ce cuprindea aceleaşi prevederi ca și din prezenta procedură, fără să le conteste în vreun fel (conform documente anexate - Acord cadru nr. 92/65716/10.10.2016, Documentaţie de atribuire și anunș de participare 2021). 6. Referitor la afirmaţia privind clauza 20.10 din Contractul subsecvent care prevede "Contractantul nu va schimba Persoana de contact desemnata conform art. 20.8, fără aprobarea prealabilă scrisă a Autorităţii contractante. Autoritatea contractantă va transmite aprobarea/respingerea schimbării Persoanei de contact în termen de maximum 5 zile, calculat de la primirea documentelor justificative în formă completă şi corectă. Aprobarea / înlocuirea Persoanei de contact produce efecte începand cu data emiterii acestei aprobări de către Autoritatea 25/45

contractantă" este lipsită de temei în opinia Autorității, deoarece este dreptul acesteia de a avea cunoștiință cu privire la schimbarea persoanei de contact deoarece aceasta va fi persoana ce va răspunde solicitărilor autorității, în plus așa cum a precizat și la punctul anterior contestatarul nu a prezentat la momentul depunerii ofertei nicio obiecțiune asupra vreunei clauze contractuale deși conform prevederilor legale avea acest drept, lucru ce a fost menționat și de către autoritatea contractantă atât prin clarificare cât și în cadrul Formularului nr. 8. În concluzie, pentru motivele prezentate mai sus, Autoritatea solicită Consiliului respingerea contestației formulată de ......... SRL ca fiind nefondată, bazată pe argumente neîntemeiate și care contravin prevederilor legale referitoare la elaborarea documentaţiilor de atribuire.  Față de cele de mai sus arătate, autoritatea contractantă consideră că operatorul economic ......... SRL prin formularea acestei contestații aduce prejudicii autorității în sensul că întârzie semnarea acordului cadru și implicit blocarea întregii activități. Se arată că prin blocarea semnării acordului cadru în mod evident nejustificat și cu rea credinţă, autoritatea contractantă se va afla în imposibilitatea de desfășurare a activității privind administrarea drumurilor naţionale și autostrăzilor, aceasta având în sarcină efectuarea reviziilor drumurilor și podurilor, coordonarea campaniei de deszăpezire, constatarea la fața locului a efectelor calamităților naturale cât și urmărirea și recepționarea lucrărilor de reabilitare sau construcții drumuri naţionale, poduri și autostrăzi. Având în vedere această practică a contestatarului de a emite pretenții total nejustificate față de autoritatea contractantă, ... SA solicită Consiliului să ia act că își rezervă dreptul de a emite pretenții asupra cauţiunii depuse la prezenta contestaţie. Având în vedere cele prezentate, ... SA în calitate de autoritate contractantă, consideră argumentele aduse de ......... SRL ca fiind neîntemeiate iar contestaţia ca fiind nefondată și solicită Consiliul Național de Soluţionare a Contestaţiilor, respingerea acesteia în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 17532/06.04.2021, ......... SRL formulează Note scrise în care înţelege să răspundă punctului de vedere asupra contestaţiei formulat de Autoritatea Contractantă respectiv să precizeze contestaţia cu privire raportul final al ... pe Piaţa la Disponibil nr. 1512/26.03.2021 prin care a fost desemnată oferta câştigătoare în cadrul Procedurii de atribuire, după cum urmează: 1. Contestatorul susține că apărările formulate de Autoritatea Contractantă pe calea punctului de vedere la contestaţie sunt neîntemeiate. 26

1.1. Totodată, petentul învederează că excepţia tardivităţii contestaţiei este neîntemeiată. Se reține că prin punctul de vedere formulat de Autoritatea Contractantă a fost invocată excepţia tardivităţii contestaţiei, arătându-se, în esenţă că petentul ar fi depus contestaţia prin e-mail, la data de 29.03.2021, după ora la care ... şi CNSC au încetat programul de lucru. Contestatorul afirmă că, astfel cum a recunoscut şi Autoritatea Contractantă, Ordinul Iniţiator nr. 224/2021 a fost publicat de ... la data de 17.03.2021. Astfel, avânt în vedere valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică (între 61.618.306,80 și 172.283.248 lei fără TVA), devin aplicabile prevederile art. 8 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, coroborând prevederile art. 8 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016 cu prevederile art. 5 din aceeaşi lege, rezultă că ultima zi de depunere a contestaţiei era 29.03.2021 (aspect necontestat, de altfel, de către Autoritatea Contractantă). În ceea ce priveşte transmiterea pe e-mail a contestaţiei şi aplicarea prevederilor art. 182 alin. 2 Cod Procedură Civilă, contestatorul arătă că argumentele Autorităţii Contractante sunt neîntemeiate, fiind ¡relevant faptul că contestaţia transmisă pe e-mail la data de 29.03.2021, a fost înregistrată la CNSC şi la Autoritatea Contractantă abia pe data de 30.03.2021. În acest sens, contestatorul înţelege să facă trimitere la ... nr. 45/2020 (Completul pentru Dezlegarea unor Chestiuni de Drept) în care s- a arătat în mod clar faptul că „actele de procedură transmise prin fax sau e-mail, în ultima zi a termenului procedural care se socoteşte pe zile, după ora la care activitatea încetează la instanţă, este socotit a fi depus în termen". Astfel, chiar dacă contestaţia a fost transmisă la data de 29.03.2021, după ora la care ...şi CNSC au încetat programul de lucru şi chiar dacă această contestaţia a fost înregistrată la ... şi la CNSC abia la data de 30.03.2021, petentul opinează că aceasta se va socoti ca depusă în termen. Contestatorul înţelege să se prevaleze de dispoziţiile art. 183 alin. 1 Cod Procedură Civilă, conform cărora: „Actul de procedură, depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare ori trimis prin fax sau e- mail, este socotit a fi făcut în termen." În sensul celor de mai sus, contestatorul depune ataşat dovada depunerii contestaţiei la poştă tot la data de 29.03.2021 (Anexa 1 la prezenta). Faţă de acest ultim aspect (depunerea la poştă la data de 29.03.2021 a contestaţiei) petentul consideră că orice discuţii privitoare la tardivitatea formulării şi depunerii contestaţiei sunt excluse, impunându-se respingerea excepţiei tardivităţii formulate de Autoritatea Contractantă. 27/45

Referitor la temeinicia contestaţiei formulate, contestatorul menționează că argumentele prezentate de Autoritatea Contractantă sunt lipsite de relevanţă şi substanţă. 1.2.1 Se arată de către petent că dreptul său de a formula contestaţia nu poate fi restrâns, astfel că este irelevantă depunerea unei oferte de către petent în cadrul Procedurii de Atribuire. Se reține că prin punctul de vedere formulat, ... sugerează indirect că contestatorul ar fi lipsit de dreptul de a mai formula contestaţie împotriva Procedurii de Atribuire în contextul în care ar fi formulat o ofertă în cadrul acestei proceduri. Cu privire la aspectele învederate de ..., petentul înţelege să arate că, pe de o parte, a depus o ofertă în cadrul Procedurii de Atribuire, iar pe de altă parte, că a depus în cadrul acestei proceduri Formularul nr. 8 la care face trimitere Autoritatea Contractantă. Cu toate acestea, ofertantul consideră că nicio prevedere legală nu aduce atingere dreptului său de a contesta Procedura de Atribuire sau Documentaţia de Atribuire. Faptul că petentul a depus o serie de formulare odată cu depunerea ofertei nu aduce atingere drepturilor sale, cu atât mai mult cu cât depunerea acestor formulare (inclusiv Formularul 8 la care face trimitere Autoritatea Contractantă) a fost impusă participanţilor la Procedura de Atribuire sub sancţiunea respingerii ofertelor. Mai mult, contestatorul susține că prin completarea acestor formulare care sunt impuse, ......... a dorit să își demonstreze exclusiv interesul pentru participarea la licitaţia de faţă. 1.2.2 Contestatorul arată că aspectul numărului de staţii de distribuţie constituie atât o condiţie de participare la Procedura de Atribuire cât şi o componentă a criteriului de atribuire (aşa-numita componentă tehnică de calitate). Lipsa oricărei distincţii între staţiile în care se comercializează atât benzină cât şi motorină sau doar unul din cei doi carburanţi. Petentul remarcă faptul că prin punctul de vedere formulat Autoritatea Contractantă insistă asupra importanţei numărul de staţii de distribuţie de carburant în vederea alegerii ofertei câştigătoare, (pagina 5 din Punctul de vedere). Astfel cum a arătat prin contestaţia formulată, petentul afirmă că nu neagă faptul că locurile în care autoturismele, utilajele şi echipamentele ...urmează să realizeze alimentarea cu combustibil (i.e. pe teritoriul întregii ţări) reprezintă un aspect esenţial. Cu toate acestea, prin punctul de vedere exprimat de Autoritatea Contractantă aceasta nu atinge următoarele aspecte esenţiale: • faptul că numărul de staţii de distribuţie reprezintă atât o condiţie de participare la Procedura de Atribuire (a se vede art. 3.5.5 din Caietul de Sarcini prin care se impune ca fiecare ofertant să demonstreze că operează cel puţin a o staţie de distribuţie de carburanţi pe teritoriul administrativ al fiecărui judeţ şi în municipiul .........) cât şi un criteriu de atribuire, sub forma aşa-zisei componente tehnice de calitate care se referă la numărul de staţii de distribuţie pe teritoriul naţional. 28

Astfel, prin contestaţia formulată petentul a criticat această „dublare" a condiţiei privitoare la numărul staţii de distribuţie de carburant în sensul în care aşa-zisa componentă tehnică de calitate a criteriului de atribuire nu reflectă un avantaj distinct adus autorităţii contractante, în sensul prevederilor art. 187 din Legea nr. 98/2016 respectiv prevederilor art. 32 alin. 8 pct. b) din Normele Metodologice. Or, dacă condiţiile minime ori condiţiile privind capacitatea se suprapun (chiar şi parţial) peste criteriile de atribuire a contractului de achiziţie publică atunci, petentul consideră că se pierde însăşi raţiunea departajării acestor noţiuni juridice. • faptul că aşa-zisa componentă tehnică de calitate nu se traduce într-un avantaj pentru Autoritatea Contractantă câtă vreme la numărul absolut de staţii de distribuţie se iau în calcul orice stații de distribuţie, fără a se face distincţie dacă la aceste statii de distribuţie se iau în calcul doar acele stații unde se comercializează atât benzină cât și motorină, deşi o astfel de distincţie ar fi fost necesară în condiţiile în care se pot întâlni numeroase situaţii în piaţă în care la staţiile de distribuţie a carburanţilor se distribuie un singur tip de carburant; contestatorul apreciază că Autoritatea ar fi trebuit să specifice foarte clar că se are în vedere numărul de staţii de distribuţie în care se comercializează concomitent benzina şi motorina, pentru ca această componentă a criteriului de atribuire să se traducă într- un avantaj adus autorităţii. • faptul că introducerea unei aşa-zise componente tehnice de calitate care se referă la numărul de staţii de distribuţie pe teritoriul naţional, fără a ţine măcar cont de distribuţia teritoriale a acestor staţii (eventual față de punctele de lucru ale Autorităţii Contractante) are ca efect imediat avantajarea directă a acelui jucător din piaţă care are cel mai mare număr absolut de staţii de distribuţie pe teritoriul României. 1.2.3 Contestatorul este de părere că componenta financiară nu are legătură cu scopul Contractului, invocând astfel lipsa unui avantaj real pentru Autoritatea Contractantă. Prin contestaţia formulată petentul a arătat că potrivit Ordinului cât şi Anunţul de Participare preţul unitar al combustibilului urmează a fi raportat la preţul benzinei şi motorinei, pe care Ofertantul îl practică: - la cea mai apropiată staţie de comercializare a produselor ofertate faţă de sediul Autorităţii Contractante, situat in ........., bd. ..., ........., şi - în ziua anterioară publicării anunţului de participare Astfel, deşi chiar Autoritatea Contractantă menţionează că îşi desfăşoară

activitatea

pe

întreg

teritoriul

naţional,

iar autoturismele/utilajele sale urmează să se alimenteze cu combustibil pe întreg teritoriul naţional, la calculul componentei financiare Autoritatea Contractantă se raportează doar la o SINGURĂ staţie de comercializare a carburanţilor deţinută sau operată de ofertanţi, respectiv cea mai apropiată de sediul central al CNAIR din .......... Mai mult, deşi unul din scopurile Procedurii de Atribuire este acela de a realiza economii, scopul acestei proceduri, respectiv acela de selecta 29/45

ofertantul care practică cele mai bune preţuri în piaţă nu este atins, câtă vreme aşa-zisul preţ mediu al carburanţilor este calculat prin raportare la un preţ de vânzare afişat într-o anume zi, iar nu prin raportare la o perioadă mai lungă timp. Cu privire la acest aspect, petentul reține că Autoritatea Contractantă nu a venit cu niciun contraargument concret, aceasta limitându-se să arate că (i) raportarea la cea mai apropiată staţie de comercializare a produselor ofertate faţă de sediul Autorităţii Contractante, situat în ........., bd.........., ar fi uzuală; respectiv că (ii) petentul ar fi obţinut punctajul maxim la acest criteriu, (pagina 6 din Punctul de Vedere). Or, contestatorul susține că este ¡relevantă practica Autorităţii Contractante din trecut, întrucât Consiliul este chemat să analizeze legalitatea Procedurii şi a Documentaţiei de Atribuire, iar nu existenţa unei anume practici la nivelul Autorităţii Contractante. Se menționează că nici punctajul obţinut de contestator în cadrul acestei Proceduri de Atribuire cu privire la această componentă nu este relevant, critica sa nefiind lipsită de interes (în sens procesual) câtă vreme acesta nu a fost declarat câştigător al Procedurii de Atribuire, respectiv câtă vreme o componentă financiară formulată corespunzător ar fi putut oferi ofertantului chiar acel avantaj de care ar fi avut nevoie pentru a depăşi celelalte oferte prezentate. Nu în ultimul rând, petentul arătă că argumentul Autorităţii Contractante, în sensul alegerii, ca punct de referinţă pentru preţul la carburanţi, staţia de distribuţie cea mai apropiată de sediul autorităţii din ......... nu este lămuritor (pagina 7 din punctul de vedere). Astfel, faptul că o cerinţă sau un criteriu de atribuire ar fi „verificat cu uşurinţă" de către autoritate nu reprezintă pentru petent un argument și nici nu explică cum este atins scopul procedurii de atribuire care trebuia să aibă în vedere faptul că activitatea autorităţii se desfăşoară pe întreg teritoriul naţional respectiv că prețurile la staţiile de distribuţie de carburanţi diferă pe întreg teritoriul naţional, chiar și atunci când e vorba de acelaşi operator economic. 1.2.4 Contestatorul învederează că Autoritatea Contractantă nu a precizat expres care sunt codurile CAEN care corespund obiectului contractului. Prin urmare, petentul susține că este falsă afirmaţia Autorităţii Contractante în sensul că aceasta ar fi impus doar prezentarea unui Certificat Constatator, aşa cum lasă să se înţeleagă prin punctul de vedere la contesție (pagina 3 al punctului de vedere). Distinct, petentul nu neagă neapărat dreptul Autorităţii Contractante de a impune existenţa unei corespondenţe dintre codul CAEN aferent activităţii principale sau secundare a ofertanţilor şi obiectul contractului ci faptul că aceste coduri CAEN nu au fost expres specificate de Autoritatea Contractantă, cu încălcarea principiului transparenţei, inclusiv a dreptului său de a verifica dacă ceilalţi participanţi la procedură îndeplinesc această condiţie. 30

1.2.5 Contestatorul susține că obligaţia de menţinere a preţului unitar al benzinei şi motorinei indicate în Propunerea Financiară este nefezabilă economic. Cu toate că petentul a criticat Documentaţia de Atribuire sub aspectul faptului că preţurile unitare ale benzinei şi motorinei menţionate în Propunerea Financiară vor rămâne ferme şi fixe pentru o perioadă de 3 luni pentru primele două contracte subsecvente, acesta observă că Autoritatea Contractantă se mulţumeşte doar să arate că petentul nu ar fi formulat nicio clarificare (aspect nereal - a se vedea Clarificarea nr. 5) şi că și-ar fi însuşit modelul de acord-cadru propus, (pagina 7 din punctul de vedere). Or, pe de o parte, contestatorul afirmă că aspectul depunerii unei oferte în cadrul Procedurii de Atribuire nu afectează sub nicio formă dreptul său de a contesta Procedura de Atribuire, iar, pe de altă parte, argumentele Autorităţii Contractante nu răspund aspectelor învederate de ofertant în sensul în care (a) subzistă posibilitatea ca Autoritatea Contractantă să încheie doar două Contracte Subsecvente, câte unul pentru fiecare an al perioadei contractuale; şi că în acest context (b) cerinţa de a menţine preţurile unitare ale benzinei şi motorinei menţionate în Propunerea Financiară pentru primele trei luni ale unui contract subsecvent care ar putea fi încheiat în termen de 1 an de la momentul formulării propunerii financiare este nefezabilă economic. 1.2.6 Totodată, petentul susține că obligaţia contractantului de a nu efectua schimbări ale personalului fără aprobarea Autorităţii Contractante este disproporţionată. Aşa cum a indicat prin contestaţia formulată, prin art. 20.10 din Contractul Subsecvent propus de Autoritatea Contractantă, Contractantul nu ar mai avea dreptul de a efectua schimbări cu privire la personalul ofertanţilor, decât cu aprobarea scrisă a autorităţii contractante, care transmite aprobarea/respingerea schimbărilor de personal. Într-o încercare de distorsionare a realităţii, petentul remarcă faptul că Autoritatea Contractantă sugerează că clauza în discuţie priveşte doar persoana de contact a ofertanţilor, (pagina 7 din Punctul de Vedere). Prin urmare, contestatorul apreciază că Autoritatea Contractantă nu răspunde criticii sale în sensul că, faţă de obiectul Procedurii de Atribuire, personalul contractantului (în general) nu are o influenţă asupra desfăşurării contractului, contractul care urmează a fi încheiat neavând un caracter intuitu personae. 1.2.7 Contestatorul mai susține că relaţiile contractuale trecute între Lukoil şi Autoritatea Contractantă sunt ¡relevante în soluţionarea contestaţiei, Autoritatea Contractantă distorsionând realitatea. Se reține de către petent că prin punctul de vedere formulat, Autoritatea Contractantă aduce în discuţie, de nenumărate ori, faptul că ofertantul ar fi încheiat cu Autoritatea Contractantă un acord-cadru în condiţii similare cu cele propuse prin Documentaţia de Atribuire, (pagina 7 din Punctul de Vedere). 31/45

Cu privire la acest aspect, contestatorul arătă, în primul rând, că situația unor relaţii contractuale trecute între Lukoil şi Autoritatea Contractantă sunt ¡relevante în privinţa analizei legalităţii Procedurii ori a Documentaţiei de Atribuire, neputând afecta sub nicio formă dreptul său de a formula contestaţia. În al doilea rând, petentul arătă că susţinerile Autorităţii Contractante nu reprezintă altceva decât o încercare de inducere în eroare a Consiliului, între acordul-cadru din perioada trecută și Documentaţia de Atribuire propuse în prezent existând o serie de diferenţe esenţiale (a se vedea Anexa 2 la prezenta). Astfel, contestatorul se referă pe scurt la următoarele: -inexistenţa obligaţiei de a menţine preţurile unitare şi discount-urile din oferta financiară pe o perioadă anume ori în cazul anumitor contracte subsecvente, aşa cum reiese din art. 11.1 al Acordului-Cadru încheiat de petent cu Autoritatea Contractantă în anul 2016; -posibilitatea teoretică ca Acordul-Cadru să fie încheiat cu mai mulţi ofertanţi, cu consecinţa încheierii contractelor subsecvente după reluarea competiţiei, aşa cum reiese din fişa de date şi din art. 11.6 al Acordului- Cadru încheiat de petent cu Autoritatea Contractantă în anul 2016; -criteriul de atribuire unic, respectiv preţul cel mai scăzut, aşa cum reiese din fişa de date aferentă procedurii de atribuire a Acordului-Cadru din 2016, fără a exista un criteriu de atribuire legat direct de numărul de staţii de distribuţie. Prin urmare, contestatorul opinează că sunt false alegaţiile Autorităţii Contractante în sensul că Acordul-Cadru încheiat în anul 2016 cu acesta ar fi prevăzut condiţii identice cu cele propuse în prezent de Autoritatea Contractantă. 2. Contestatorul susține nelegalitatea raportului final al şedinţei de tranzacţionare pe Piaţa la Disponibil nr. 1512/26.03.2021 prin care a fost desemnată oferta câştigătoare în cadrul Procedurii de atribuire. Faţă de solicitările formulate în cadrul contestaţiei, petentul consideră că anularea raportului final al şedinţei de tranzacţionare pe Piaţa la Disponibil nr. 1512/26.03.2021 reprezintă o consecinţă directă a admiterii contestaţiei astfel cum a fost formulată. Distinct de aspectele deja învederate cu privire la viciile şi neregularităţile din cadrul Procedurii de Atribuire, petentul înţelege să critice Raportul Final al şedinţei de tranzacţionare pe Piaţa la Disponibil nr. 1512/26.03.2021 sub aspectul neconcordanţelor existente prin raportare la Raportul ...din data de 25.03.2021. Astfel, prin Raportul Şedinţei de Tranzacţionare pe Piaţa de Disponibil din data de 25.03.2021, pagina 11, pentru ofertantul Rompetrol Downstream SRL se menţionează un preţ de pornire de 4,58 lei/litru, iar pe de altă parte, prin Raportul Final al şedinţei de tranzacţionare pe Piaţa la Disponibil nr. 1512/26.03.2021, se menţionează un alt preţ mediu de pornire pentru ofertantul Rompetrol Downstream SRL, respectiv 4,63 lei/litru. 32

Or, este evident pentru contestator că, în măsura în care Autoritatea Contractantă a luat în calcul alte preţuri medii de pornire decât cele indicate de ofertanţi, concurenţa şi raportul între ofertele depuse este distorsionat, mai ales în ceea ce priveşte discount-ul ofertat care, raportat la un preţ mediu mai mare va părea mai crescut decât în realitate, cu consecinţa acordării unor punctaje diferite pentru cei trei concurenţi. Prin urmare, contestatorul solicită ca, în măsura în care criticile sale din contestaţie cu privire viciile intrinseci ale Procedurii și Documentaţiei de Atribuire sunt respinse, Consiliul să oblige oricum Autoritatea Contractantă la verificarea ofertelor depuse și reevaluarea acestora. Prin adresa nr. 28279/08.04.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 18098/08.04.2021, autoritatea contractantă formulează Punct de vedere ca urmare a Notelor scrise depuse de ......... SRL, arătând următoarele: În conformitate cu prevederile art. 21, alin. 3 din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare se menționează că: „ (3) Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia."  În ceea ce priveşte notele scrise comunicate de contestatorul ......... SRL, Autoritatea susține că acesta a dezvoltat motive noi ce privesc evaluarea ofertei, fără a fi depusă o altă contestație și fără a fi cuprinse în contestația inițială. În acest sens, autoritatea contractantă consideră că aceste motive noi sunt o completare tardivă a motivelor ințiale din cuprinsul contestației fapt ce este inadmisibil conform prevederilor legale mai sus menționate. Astfel, autoritatea contractantă solicită CNSC să analizeze aspectele mai sus menționate și să nu țină cont de motivele suplimentare ce privesc evaluarea ofertelor cuprinse în „Notele Scrise". Față de susţinerile contestatoarei din „Notele scrise", Autoritatea solicită CNSC să le respingă ca nefondate și neîntemeiate, urmând să aibă în vedere argumentele mai jos prezentate: 1. Față de pct. 1.2.1. „Dreptul subscrisei de a formula contestație nu poate fi restrâns. Irelevanța depunerii unei oferte de către subscrisa în cadrul Procedurii de atribuire." Autoritatea contractantă precizează că nu a exclus dreptul niciunui operator economic/ofertant de a depune o contestație, ci doar a subliniat modul în care contestatorul a ales să facă această contestație. O dată că acesta a ales să facă contestație doar după ce Autoritatea contractantă a anunțat ofertantul câștigător, arătând o rea credință a acestuia prin însăși cerinţele formulate: pe deoparte solicită anularea Ordinului inițiator și a documentaţiei de atribuire și pe de altă parte solicită reevaluarea ofertelor cu luarea în considerare a ofertei sale, ofertă ce, așa cum a menţionat și în punctul de vedere la contestație, nu a fost respinsă, ci doar nu a fost declarată câștigătoare ca urmare a aplicării criteriului de atribuire, aceasta clasându-se pe locul III. 33/45

Autoritatea contractanta a subliniat faptul că ......... SRL a depus oferta în termenul stabilit și conform cerinţelor stabilite prin documentaţia de atribuire, însușindu-și în mod expres prin depunerea Formularului nr. 8 documentaţia de atribuire cu toate clarificările / modificările la aceasta, astfel gestul acestuia fiind înțeles ca o rea credinţă. De exemplu, după cum se poate observa, în cadrul Formularului nr. 8 orice ofertant avea dreptul de a prezenta amendamente la clauzele contractuale, drept de care contestatorul nu a uzat, acesta alegând să precizeze doar că „NU ESTE CAZUL", similar procedând și cu, contestarea documentaţiei de atribuire pe care a respectat-o întocmai la prezentarea ofertei, alegând să o conteste doar după declararea ofertantului câștigător. Față de afirmația contestatorului că prin completarea formularelor impuse, acesta a dorit să își demonstreze exclusiv interesul pentru participarea la licitația de față și faptul că acesta a ales să conteste documentația ce și-a însușit-o prin depunerea ofertei și respectiv după anunţarea câştigătorului, autoritatea contractantă susține că poate interpreta acţiunea acestuia ca pe o rea credinţă de a tergiversa încheierea acordului cadru. Se menționează că, pentru realizarea cu celeritate a obiectivului interesului public, Autoritatea Contractantă a stabilit o serie de condiții în spiritul legii achiziţiilor publice, pe care orice operator economic era îndreptățit să le conteste dacă acesta le considera nelegale, nu doar dacă constata la finalul evaluării că acestea nu îi sunt avantajoase vreunuia dintre ei. Pe cale de consecinţă, Autoritatea învederează că cerinţele impuse au atins obiectivele/avantajele dorite, doar că fiind impuse conform prevederilor legale nu au creat un avantaj vreunui ofertant, lucru ce a atras după sine nemulţumiri ale contestatorului. 2. Având în vedere cele precizate la pct. 1.2.2 „Aspectul numărului de stații de distribuție constituie atât o condiţie de participare la Procedura de Atribuire cât și o componentă a criteriului de atribuire (așa - numita componentă tehnică de calitate)", autoritatea contractantă a arătat în cadrul punctului de vedere importanța și avantajul obținut de acesta prin impunerea acestui criteriu, respectiv avantajul că un Furnizor care are mai multe stații de carburant pe întreg teritoriul naţional, asigură continuitatea și fluiditatea activității personalului care utilizează autoturismele, autovehiculele, utilajele și echipamentele din dotarea ... și participă la activitățile specifice conform obiectului de activitate (deszăpezire, întreținere drumuri naţionale și autostrăzi etc.). De asemenea, faptul că operatorul economic are mai multe stații de distribuție carburant pe întreg teritoriul naţional ajută la eficientizarea activității personalului ... în situaţia în care acesta este în delegații în teritoriu, în sensul că poate alimenta cu carburant din orice zonă a țării, nu doar de la cele de pe raza unității teritoriale de care aparține, fără costuri suplimentare, ducând totodată la îndeplinirea obiectului de activitate al companiei și a interesului public. Se arată că prin notele scrise contestatorul insistă asupra faptului că autoritatea contractantă a „dublat" condiția privitoare la numărul de stații 34

de distribuție, invocând prevederile art. 187 din Legea 98/2016 și art. 32 alin. (8) lit. b), fără a lua în seama prevederile art. 12 lit. a) din Instrucțiunea AN AP nr. 1/2017 care prevede că: „Factorii de evaluare sunt asociaţi unei/unor extinderi a cerinţei/cerinţelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelaţie cu valori superioare ale nivelurilor de calificare şi/sau experienţa profesională prezentate de experţii-cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare, faţă de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă”. Așa cum s-a menționat și în punctul de vedere, Autoritatea Contractantă a solicitat prin caietul de sarcini „[...] reţeaua de distribuţie a carburanţilor a ofertantului va trebui să acopere întreg teritoriul naţional" ca și cerinţă minimă ce trebuie îndeplinită pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă, iar ca și factor de evaluare acesta a fost impus conform prevederilor art. 12 lit. a) din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017 „Factorii de evaluare sunt asociaţi unei/unor extinderi a cerinţei/cerinţelor minime obligatorii stabilite prin caietul de sarcini, avantajul urmărit fiind în corelaţie cu valori superioare ale nivelurilor de calificare şi/sau experienţă profesională prezentate de experţii-cheie, ce fac obiectul factorilor de evaluare, faţă de nivelul minim ce trebuie îndeplinit pentru ca propunerea tehnică să fie declarată conformă astfel că ofertantul Lukoil, în mod eronat sau din rea credinţă, afirmă că acesta reprezintă o suprapunere a cerinţei minime din caietul de sarcini și nu reflectă un avantaj distinct pentru Autoritatea Contractantă. Avantajul urmărit de către Autoritatea Contractanta prin cerinţa privind numărul de stații este acela de eficientizare al activității personalului și cheltuirea eficientă a banilor publici în interesul public. În situația în care operatorul economic are puţine stații de distribuție, dezavantajul și totodată prejudiciul suferit de Autoritatea contractantă îl reprezintă costurile suplimentare de alimentare având în vedere distanța mai mare între stația de distribuție carburant și locația de staționare/desfășurare a activității a autovehiculului / utilajului. 3. Referitor la pct. 1.2.3. din Note scrise „Componenta financiară nu are legătură cu scopul Contractului. Lipsa unui avantaj real pentru Autoritatea Contractantă". Din afirmația contestatorului conform căreia: „Nici punctajul obţinut de subscrisa în cadrul acestei Proceduri de Atribuire cu privire la această componentă nu este relevant. Critica subscrisei nefiind lipsită de interes (în sens procesual) câtă vreme subscrisa nu a fost declarată câștigătoare a Procedurii de Atribuire, respectiv câtă vreme o componentă financiară formulată corespunzător ar fi putut oferi subscrisei chiar acel avantaj de care ar fi avut nevoie pentru a depăși oferte prezentate”, în mod rezonabil Autoritatea deduce faptul că, în opinia contestatorului, Autoritatea contractantă nu a ales criterii care să îl avantajeze pe acesta, alegând factori de evaluare care aduc avantaje Autorității contractante. Astfel, Autoritatea solicită Consiliului să ia act de faptul că această interpretare a 35/45

contestatorului este pe cât de ilogică, pe atât de nefundamentată. În conformitate cu prerogativele care îi revin prin lege, cât și cu respectarea interesului public, Autoritatea contractantă avea obligaţia de a utiliza criteriul de atribuire avantajos pentru aceasta și nu de a favoriza vreun operator economic. Așa cum s-a arătat și în punctul de vedere, Autoritatea contractantă a utilizat ca și factor de evaluare preţul deoarece a dorit obţinerea avantajului unui preț mic ce atrage după sine cheltuiala eficientă a banilor publici, principiu pe care Autoritatea contractantă are obligaţia să îl respecte. Astfel cum a arătat în punctul de vedere și în documentele doveditoare anexate acestuia, din ofertele depuse se poate observa clar că prețurile între cei 3 ofertanţi nu diferă cu mult, iar factorul de evaluare ce a înclinat balanţa în declararea ofertei câștigătoare a fost dată de către factorul discount. De asemenea, se poate observa că prin alegerea celor 4 factori de evaluare autoritatea contractantă a obţinut un preț deosebit de avantajos, atât pentru 3 luni de zile prin menţinerea acestuia la valoare fixă, cât și pentru restul duratei de valabilitate a acordului cadru, prin obţinerea unui discount de 16,62%, valabil pe toată perioada acordului cadru. Din obţinerea rezultatului final se poate vedea că contestatorul invocă motive neîntemeiate, cum ar fi că anumiţi factori aleşi de Autoritatea Contractantă nu aduc avantaje acesteia, dovada rezultatului obținut de către autoritate fiind contrară celor invocate de către contestator, având la bază avantajele obţinute prin obţinerea unui discout de 16,62% valabil pentru toată perioada acordului cadru și un pret de 3,89 lei/litru pentru benzină și 3,86 lei/litru pentru motorină care vor rămâne fixe pentru o perioadă de 3 luni, față de prețurile de la pompă de la data prezentei. 4. Referitor la pct. 1.2.4. din Note scrise „Autoritatea Contractantă nu a precizat expres care sunt codurile CAEN care corespund obiectului contractului". Față de menţiunea contestatorului că afirmaţia Autorității Contractante este falsă în sensul că aceasta ar fi impus doar prezentarea unui Certificat Constatator, Autoritatea solicită Consiliului să observe că afirmaţia acestuia este făcută cu rea credinţă, deoarece se poate observa foarte clar din cerinţa solicitată prin documentaţia de atribuire, respectiv la secţiunea III.1.1.b) - Modalitatea de îndeplinire, din anunţul de participare nr. 24/3453/ 17.03.2021, „În vederea demonstrării îndeplinirii criteriului de capacitate de exercitare a activității profesionale, Ofertantul unic/ Ofertantul asociat va prezenta, Certificatul Constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Teritorial în integralitate, din care să rezulte că activitatea principală/ secundară pe care o desfășoară conform codificării CAEN corespunde obiectului contractului. Autoritatea contractantă solicită Consiliului să observe că cerinţa este clară atât prin documentaţie cât și prin lămuririle aduse prin clarificare, solicitând ca demonstrarea criteriului să se facă de către Ofertantul unic/Ofertantul asociat prin prezentarea Certificatului Constatator emis de 36

Oficiul Registrului Comerţului din care să rezulte că activitatea principală/secundară pe care o desfășoară conform codului CAEN corespunde obiectului contractului, neavând obligaţia de a indica un cod CAEN. 5. Referitor la pct. 1.2.5. din Note scrise „Obligaţia de menţinere a preţului unitar al benzinei și motorinei menționate în Propunerea financiară este nefezabilă economic" Față de cerinţa privind obligaţia de menţinere a preţului unitar al benzinei și motorinei menționate iî Propunerea financiară fixe pentru o perioadă de 3 luni pentru primele 2 contracte subsecvente, cerinţa contestată de către ........., Autoritatea contractanta menționează faptul că prezentul contract care prevede această clauză, este unul administrativ în lumina definiţiei contractului de achiziţie publică şi a Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. Astfel, regimul juridic al contractului în discuţie este unul special, preponderent de drept public. Prerogativele de drept public la îndemâna Autorităţii contractante constau în faptul că se încheie contractul pentru realizarea unor sarcini ale interesului public, ceea ce pune Autoritatea contractantă într-o poziţie privilegiată cu posibilitatea de a impune unele clauze în contract, de a controla modul de executare a contractului. Fiind încheiat în vederea realizării unei competenţe a administraţiei publice, acest contract are o natură juridică preponderent de adeziune, în consecinţă, contractul de achiziţie publică presupune anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relaţie contractuală cu statul sau entităţile publice ale sale. Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 instituie regula conform căreia principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public. Mai mult, introducerea clauzei în discuţie este motivată de obligaţia Autorității Contractante de realizare cu celeritate a obiectivului de interes naţional. Așa cum a menţionat și în punctul de vedere la contestaţie, prin lipsa unei contestaţii înainte de data depunerii ofertelor, depunerea ofertei conform cerinţelor, însușirea documentelor prin transmiterea Formularului nr. 8 în cadrul ofertei, respectiv însușirea acordului cadru, contractului subsecvent și clarificărilor, Autoritatea înțelege că dacă contestatorul ar fi fost câștigător, ar fi fost de acord cu semnarea acordului cadru și implicit a subsecventelor, că altfel nu înțelege de ce acesta ar fi depus o ofertă în cadrul unei proceduri unde sunt prevederi pe care nu le acceptă. De asemenea față de afirmaţia că menținerera unui preț fix pentru 3 luni, pentru primele 2 contracte subsecvente este nefezabil economic, Autoritatea consideră afirmaţia ca fiind nefondată și lipsită de obiect, deoarece în cadrul procedurii au fost depuse oferte din partea a trei operatori economici, care dacă ar fi considerat condiţiile date de autoritate nefezabile economic, aceasta presupune că nu ar fi ales să depună oferte sau ar fi contestat cerinţele, lucru ce nu s-a întâmplat, ba mai mult, cu toate că preţul ofertat urmează să fie fix pentru o perioadă de 3 luni, au 37/45

fost ofertate discount-uri considerabile, fapt ce denotă că nu este chiar nefezabil economic, că altfel nu înțelege Autoritatea de ce ar fi dorit vreun operator economic să încheie cu autoritatea contractantă un acord cadru pentru următorii 2 ani nefezabil economic. 6. Referitor la pct. 1.2.6. din Note scrise „Obligaţia contractantului de a nu efectua schimbări ale personalului fără aprobarea Autorității Contractante este disproporţionată." Referitor la afirmaţia contestatorului "într-o încercare de distorsionare a realității, Autoritatea Contractantă sugerează că clauza în discuţie priveşte doar persoana de contact a ofertanților”, Autoritatea solicită Consiliului să observe că potrivit clarificării nr. 1-92/22202/18.03.2021, Autoritatea Contractantă a retransmis modelul de contract subsecvent revizuit, astfel că, contestatorul în mod nefondat și tendențios afirmă că autoritatea a încercat să distorsioneze realitatea, clauza 20.10 din Contractul subsecvent conţinând următoarea prevedere "Contractantul nu va schimba Persoana de contact desemnată conform art. 20.8, fără aprobarea prealabilă scrisă a Autorității contractante. Autoritatea contractantă va transmite aprobarea/ respingerea schimbării Persoanei de contact în termen de maximum 5 zile, calculat de la primirea documentelor justificative în formă completă şi corectă. Aprobarea / înlocuirea Persoanei de contact produce efecte începând cu data emiterii acestei aprobări de către Autoritatea contractantă." Pe cale de consecinţă, așa cum a precizat și în punctul de vedere la contestație, Autoritatea susține că critica contestatorului este lipsită de temei, clauza face referire la persoana de contact și este dreptul Autorității Contractante de a avea cunoștință cu privire la schimbarea acesteia, deoarece va fi persoana ce va răspunde solicitărilor Autorității; în plus, așa cum a precizat contestatorul nu a prezentat la momentul depunerii ofertei nicio obiecțiune asupra vreunei clauze contractuale deși conform prevederilor legale avea acest drept, lucru ce a fost menționat și de către Autoritatea Contractantă atât prin clarificare cât și în cadrul Formularului nr. 8, acceptat de contestator fără nici o rezervă. 7. Referitor la pct. 1.2.7. din Note scrise - „Relaţiile contractuale trecute între .. și Autoritatea Contractantă sunt irelevante în soluţionarea contestaţiei Autoritatea Contractantă distorsionează realitatea." Prin menţiunea referitoare la anumite condiţii similare aferente altor proceduri pentru acelaşi obiect unde semnatarul de acord cadru/contract a fost însuși contestatorul, Autoritatea Contractantă afirmă că nu a intenționat să distorsioneze realitatea ci doar să arate că aceleaşi prevederi au fost acceptate de către acesta atât acolo unde a fost câștigător cât și la procedura în cauză prin depunerea unei oferte conform cerinţelor, și pe care a ales să o conteste doar după ce acesta nu a fost declarat câștigător. 8. Referitor la pct. 2. din Note scrise - „Nelegalitatea raportului final al şedinţei de tranzacţionare pe Piaţa la Disponibil nr. 1512/26.03.2021 prin care a fost desemnată oferta câștigătoare în cadrul Procedurii de atribuire" 38

Autoritatea contractantă susține că în situaţia în care Consiliul va respinge excepţia tardivității invocată de aceasta, pe fondul contestaţiei solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată și nefondată pentru următoarele motive: Autoritatea învederează membrilor CNSC că nu toate apărările din Notele scrise au fost invocate în contestația inițială, ci sunt motive noi invocate direct prin Notele Scrise depuse de către contestator, cum sunt cele legate de evaluare, motive ce cad sub incidenţa prevederilor art. 21 alin. 3 din Legea 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Față de menţiunea Contestatorului prin care invocă vicii și neregularități și critica Raportului Final al şedinţei de tranzacţionare pe Piaţa la Disponibil nr. 1512/26.03.2021 sub aspectul neconcordanțelor existente prin Raportul Şedinţei de Tranzacţionare pe Piaţa de Disponibil din data de 25.03.2021, Autoritatea Contractantă face următoarele menţiuni: 1. În cadrul şedinţei de tranzacţionare a fost menționat preţul de pornire (pag. 11 din Raportul ...l din data de 25.03.2021) astfel cum se poate observa și mai jos, se precizează doar „preț mediu ponderat”, neavând legătură cu denumirea factorului impus care era preţul mediu la pompă și pentru care era dată o formulă de calcul foarte precisă fără a se lăsa loc de interpretări în aplicarea acesteia, în conformitate cu REGULAMENTUL ...; 2. Pentru Criteriile 1 şi 2 de evaluare, preţurile de "pornire" (prețurile afişate la începtul operaţiunii de tranzacţionare) în licitaţie au fost următoarele: Broker Pret Mediu Ponderat (lei/litru, cu accize, fără TVA) ... ... ......... SRL 4,58 Lei 4,58 Lei 4,56 Lei 3. Prin Raportului Final al şedinţei de tranzacţionare pe Piaţa la Disponibil nr. 1512/26.03.2021, comisia de evaluare a transpus în tabel conform formulelor din documentaţia de atribuire valorile prezentate de fiecare ofertant, pentru fiecare factor, întocmind astfel punctajele fiecăruia și declarând astfel ofertantul câștigător; 4. Conform prevederilor art. 16 alin. 1 și 2 din REGULAMENTUL ..., pretul se poate contesta astfel: > în termen de 30 de minute de la terminarea şedinţei de tranzacţionare, cu o notificare prin care să informeze .. cu privire la intenţia de a depune o contestaţie. > Contestaţia va fi depusă la secretariatul ... în termen de cel mult 24 de ore lucrătoare de la încheierea şedinţei de tranzacţionare. 39/45

Menționează Autoritatea că, contestatorul nu a depus o astfel de contestație deci nu poate să mai conteste preţul de pornire sau prețul final. 5. Prin afirmaţia că în Raportului Final al ...nr. 1512/26.03.2021 se precizează alt preț mediu de pornire, Autoritatea contractantă opinează că, contestatorul ori dintr-o interpretare greşită, ori din rea credinţă confundă cei doi termeni, respectiv preţul mediu de pornire în licitație și preţul mediu la pompă, prețurile de pornire au fost introduse de către fiecare ofertant în tabela de licitare, iar prețurile medii la pompă au fost date și probate prin bonuri și au reprezentat preţul practicat de fiecare ofertant în ziua dinaintea publicării anunţului de participare la cea mai apropiată stație conform solicitării Autorității Contractante; 6. Astfel ca obligaţia comisiei de evaluare a fost aceea de a analiza ofertele pe baza documentelor depuse de fiecare ofertant; 7. Comisia a analizat ca ofertele depuse să respecte cerinţele documentaţiei de atribuire, iar oferta financiară prezentată după şedinţa de tranzacţionare să reflecte prețurile finale ofertate ca urmare a tranzacționării, respectiv ca preţul final ofertat în şedinţa de tranzacţionare să rezulte din preţul de la pompă minus discountul ofertat. În concluzie, având în vedere cele menționate, autoritatea contractantă solicită Consiliului să observe că toate cerinţele au fost îndeplinite, iar Autoritatea Contractantă a analizat corect fiecare ofertă și a punctat în mod corect fiecare ofertă declarând ofertantul câștigător conform cerinţelor din documentația de atribuire și prevederilor legale. Având în vedere cele prezentate, ... S.A. în calitate de Autoritate Contractantă, consideră argumentele aduse de ......... SRL ca fiind neîntemeiate iar contestaţia ca fiind nefondată și solicită Consiliului respingerea acesteia în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu prevederile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind organizarea şi funcţionarea pieţei la disponibil. În drept, autoritatea contractantă își întemeiază prezenta pe prevederile Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările și completarile ulterioare și Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, precum, pe prevederile art. 180-183 Cod Proc. Civ., coroborat cu prevederile Regulamentului Bursei Române de Mărfuri privind organizarea şi funcţionarea pieţei la disponibil. Prin adresa nr. ..., contestatorul a fost invitat la sediul CNSC pentru studierea dosarului achiziției publice; deși acesta s-a prezentat la studiu în 40

data de 09.04.2021, până în prezent nu a formulat concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........ SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, prin ..., pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect ”.... În acest sens a fost emis Ordinul inițiator nr. 224/2021, publicat la 17.03.2021 pe site-ul ..., prin care a fost pusă la dispoziție documentația de atribuire aferentă, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva procedurii de atribuire în dezbatere, SC ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... Prin Nota nr. ..., Consiliul, în baza prevederilor art. 17 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a procedat la disjungerea dosarului nr. 714/2021 aflat spre soluționare pe rolul Completului 10, având în vedere că contestația depusă în dosarul nr. ... face referire la două etape diferite ale procedurii, respectiv la documentația de atribuire și rezultatul procedurii. Astfel, dosarul nr. ... are ca obiect contestația la documentația de atribuire formulată de SC ......... SRL. Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. Cu privire la excepția tardivității contestației ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: În acest sens, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că împotriva documentației de atribuire, SC ......... SRL a transmis contestația atât către CNSC, cât și către autoritatea contractantă în data de 29.03.2021, prin email (poștă electronică). ...Astfel, luând în considerare că SC ......... SRL critică documentația de atribuire despre care a luat cunoștință la data de 17.03.2021, prin publicarea de către ...pe site-ul său ..., raportat la data formulării contestaţiei, respectiv 29.03.2021, și ținând cont de prevederile art. 183 alin. (1) din Codul de procedură civilă, respectiv „Actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare ori trimis prin fax sau e-mail, este socotit a fi făcut în termen”, Consiliul reţine că, în cauză, contestatorul SC ......... SRL a respectat termenul de 10 zile impus de legiuitor, conform dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu cele ale art. 5 alin. (2) și art. 8 alin. (1) lit. a) din același act normativ. În ceea ce privește fondul contestației SC ......... SRL, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Preliminar, Consiliul reține că SC ......... SRL a depus ofertă în cadrul prezentei proceduri de atribuire, în conformitate cu cerințele documentației de atribuire, ofertă ce a fost considerată admisibilă, ocupând locul III. Totuși, prin contestația depusă, SC ......... SRL aduce o serie de critici referitoare la conținutul documentației de atribuire. 41/45

Astfel, în ceea ce privește Factorul componentei tehnice de calitate - „Numărul de stații de distribuție", Consiliul apreciază că acesta reflectă un avantaj real pentru autoritatea contractantă și nu se suprapune peste cerința minimă prevăzută în caietul de sarcini. Pentru ca o ofertă să fie considerată conformă în caietul de sarcini s-a precizat că prin cerința „acoperirea întregului teritoriu naţional" se înţelege existenţa a cel puţin unei staţii de distribuţie de carburanţi pe teritoriul administrativ al fiecărui judeţ şi în municipiul ........., iar la stabilirea criteriului privind numărul de stații, autoritatea contractantă a avut în vedere avantajul că un furnizor care are mai multe stații de carburant pe întreg teritoriul naţional, asigură continuitatea și fluiditatea activității personalului care utilizează autoturismele, autovehiculele, utilajele și echipamentele din dotarea ... și participă la activitățile specifice conform obiectului de activitate. Prin urmare această critică apare ca fiind nefondată. Cu privire la stabilirea criteriului Componenta financiară Preţul ofertat P, raportat la preţul mediu al combustibilului pe care îl are Ofertantul la cea mai apropiată stație de comercializare a produselor ofertate față de sediul Autorității Contractante, situat în ........., bd. Dinicu Golescu, nr. 38, ........., in ziua anterioară publicării anunţului de participare, Consiliul reține că acest factor de evaluare nu apare ca fiind neadecvat și corespunde necesităților autorității contractante. Modalitatea de stabilire a unui factor de evaluare este determinată de avantajul real ce îl poate conferi evaluării ofertelor depuse într-o procedură de achiziție publică și nu de avantajul/dezavantajul pe care un operator economic l-ar putea obține, în viziunea acestuia. Astfel, preţul de la cea mai apropiată stație de distribuție față de sediul autorității contractante din B........., ........., din ziua anterioară publicării este unul relevant, acesta putând fi verificat cu uşurinţă și fiind aplicat printr-un tratament egal tuturor ofertelor, prin raportarea la aceiași dată pentru toate ofertele depuse. În ceea ce privește criticile cu privire la formularea cerinţei privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, Consiliul reține că aceasta este formulată în conformitate cu prevederile legale, în cadrul clarificării precizate de autoritatea contractantă indicându-se obiectul contractului, respectiv furnizare de carburant auto care trebuia să rezulte din activitatea principală/secundară pe care o desfășoară ofertantul, conform codificării CAEN. Prin urmare ofertantul unic/ofertantul asociat trebuia să prezinte Certificatului Constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului din care să rezulte că activitatea principală/secundară pe care o desfășoară conform codului CAEN corespunde obiectului contractului, neavând obligaţia de a indica un cod CAEN. Contestatorul aduce critici și cerințelor din documentația de atribuire potrivit cărora preţurile unitare ale benzinei şi motorinei menţionate în Propunerea Financiară vor rămâne ferme şi fixe pentru o perioadă de 3 luni de la data intrării în vigoare a tuturor contractelor subsecvente. Prețurile unitare iniţiale ale benzinei și motorinei, menționate în Propunerea Financiară a Contractantului vor fi ferme și vor rămâne fixe 42

pentru o perioadă de 3 luni de la data intrării în vigoare a tuturor contractelor subsecvente. După perioada de preț fix, respectiv, pentru restul perioadei de derulare a contractului subsecvent, ajustarea se realizează prin redeterminarea preţului, la momentul facturării lunare, pornind de la prețurile unitare ale benzinei și motorinei la stațiile de distribuție ale furnizorului, valabile în zilele în care achizitorul a alimentat, astfel: La calcularea valorii lunare de plată, se vor lua în considerare prețurile unitare calculate ca medie a prețurilor unitare (fără TVA) pentru alimentările de benzină, respectiv de motorină, ale Autorități Contractante, în perioada de referinţă, în reţeaua de distribuție a furnizorului, asupra cărora se aplică discountul ofertat (% ce se va cuantifica într-o valoare nominală de x leii/litru). Preţul va fi ajustat prin preţul aplicat la pompă, din ziua alimentării, la care se aplică discontul ofertat. Discountul se va acorda la emiterea facturii lunare (la valoarea fără TVA) și se va menţine nemodificat pe durata Acordului-cadru. Prin Clarificarea nr. 3 la documentaţia de atribuire s-a precizat că aceste preţuri se menţin doar pentru primele două contracte subsecvente care urmează a fi încheiate, astfel: Cu privire la propunerea dumneavoastră: "prețurile unitare iniţiale aferente, menționate în propunerea financiară, vor fi ferme și vor rămâne fixe pentru o perioadă de 3 (trei) luni, doar pentru primele 2 (două) Contracte Subsecvente încheiate în perioada de derulare a Acordului Cadru". Autoritatea contractantă este de acord cu aceasta, respectiv prețurile unitare inițiale ofertate, menționate în propunerea financiară, vor fi ferme și vor rămâne fixe doar pentru Contractul Subsecvent nr. 1 și Contractul Subsecvent nr. 2 ale Acordului codru. În opinia Consiliului, aceste cerințe din documentația de atribuire corespund necesităților autorității contractante și urmăresc obținerea unor propuneri financiare serioase, ferme și în deplină concordanță cu principiul utilizării eficiente a fondurilor publice. Totodată, Consiliul apreciază ca întemeiate susținerile autorității contractante prezentul contract care prevede această clauză, este unul administrativ potrivit dispozițiilor art.3 alin.(1) lit. l) din Legea r.98/2016, respectiv „contract de achiziţie publică - contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”. Astfel, regimul juridic al contractului în discuţie este unul special, preponderent de drept public. Fiind încheiat în vederea realizării unei competenţe a administraţiei publice, acest contract are o natură juridică preponderent de adeziune, în consecinţă, contractul de achiziţie publică presupune anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relaţie contractuală cu statul sau entităţile publice ale sale. În consecință, Consiliul apreciază că aceste prevederi ale documentației de atribuire nu sunt 43/45

disproporționate față de natura și obiectul contractului și reflectă necesitățile autorității contractante în obținerea unor prețuri de livrare a produselor cât mai avantajoase. În ceea ce privește criticile contestatorului referitoare la clauza 20.10 din contractul subsecvent, Consiliul le apreciază ca fiind nefondate. Contestatorul susține că semnatarul contractului subsecvent nu are dreptul de a efectua schimbări cu privire la personalul ofertanţilor, decât cu aprobarea scrisă a autorităţii contractante, care transmite aprobarea/ respingerea schimbărilor de personal, după cum urmează: 20.10. Contractantul nu va efectua schimbări în cadrul Personalului stabilit, fără aprobarea prealabilă scrisă a Autorităţii contractante. Autoritatea contractantă va transmite aprobarea/respingerea schimbărilor de Personal în termen de maximum 5 zile, calculat de la primirea documentelor justificative în formă completă și corectă. Aprobarea, înlocuirea personalului/de personal produce efecte începând cu data emiterii acestei aprobării de către Autoritatea contractantă. Contrar susținerilor contestatorului, Consiliul reține că, potrivit clarificării nr. 1-92/22202/18.03.2021, autoritatea contractantă a retransmis modelul de contract subsecvent revizuit pentru clauza 20.10, astfel: „Contractantul nu va schimba Persoana de contact desemnată conform art. 20.8, fără aprobarea prealabilă scrisă a Autorității contractante. Autoritatea contractantă va transmite aprobarea/ respingerea schimbării Persoanei de contact în termen de maximum 5 zile, calculat de la primirea documentelor justificative în formă completă şi corectă. Aprobarea / înlocuirea Persoanei de contact produce efecte începând cu data emiterii acestei aprobări de către Autoritatea contractantă." Prin urmare, Consiliul apreciază că modificarea survenită este rezonabilă și utilă, clauza făcând referire la persoana de contact, fiind dreptul autorității contractante de a avea cunoștință cu privire la schimbarea acesteia, întrucât va fi persoana ce va răspunde solicitărilor autorității în relația contractuală ce se va desfășura. Nici susținerile contestatorului referitoare la clauza 31.1. din contractul subsecvent propus de autoritatea contractantă care impun doar contractantului obligaţia de a notifica deschiderea procedurii insolvenţei, nu apar ca fiind întemeiate și nu încalcă principiul proporționalității. În opinia Consiliului această prevedere reprezintă o măsură prin care autoritatea contractantă se asigură că derularea contractelor subsecvente se va desfășura în condiții optime, cu respectarea condițiilor de livrare asumate de semnatarii acestora, aspect care nu ar fi posibil în situația în care un ofertant desemnat câștigător ar deschide procedura insolvenței, fără notificarea autorității contractante. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, 44

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității contestației depusă de SC ......... SRL, invocată de ......... SA. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 45/45

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 2597/C10/714 Data: 12.10.2021 Prin cererea înregistrată la CNSC cu nr. 52284/06.10.2021, depusă de SC LUKOIL ROMÂNIA SRL, cu sediul social în București, str. Siriului nr. 20, corp A, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare 10547022 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/4469/1998, reprezentată convențional de SCA Zamfirescu Racoți Vasile & Partners, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Plantelor nr. 12, sector 2, a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 714/2021, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, organizată prin Bursa Română de Mărfuri SA, pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect ”Furnizare benzină și motorină pe bază de card pentru carburanți auto necesari pentru autovehicule, utilaje și echipamente din dotarea CNAIR - CENTRAL, DRDP 1-7 și CESTRIN - Acord Cadru 2 ani”, organizată de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, cu sediul în municipiul București, bdul. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către SC LUKOIL ROMÂNIA SRL și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în sumă de 880.000,00 lei, consemnată Pagina 1 din 2

prin recipisa nr. 207098804/1 din 26.03.2021, emisă de CEC Bank – Sucursala Gara de Nord. Prezenta încheiere poate fi atacată cu plângere în termen de 5 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2