Dosar CNSC 811/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1446/C10/811 Data:07.07.2021 Prin contestația nr. 30/05.04.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 17897/07.04.2021, depusă de SC HILL INTERNATIONAL (BUCHAREST) SRL, cu sediul în București, str. Dr. Iacob Felix nr. 17-19, et. 3, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare 16489575 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/9220/2004, reprezentată legal prin administrator Panagiotis Methenitis, împotriva documentației de atribuire, elaborată de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, cu sediul în București, str. Golescu Dinicu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică, având ca obiect „Servicii de Supervizare Proiectare și execuție Autostrada Sibiu – Pitești, Secțiunea 4: Tigveni – Curtea de Argeș", cod CPV 71520000-9, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea prezentei contestații și obligarea autorității contractante la reformularea documentaţiei de atribuire în acord cu cele precizate în cuprinsul contestației. Prin Încheierea nr. 1070/C10/811/16.04.2021, Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC HILL INTERNATIONAL (BUCHAREST) SRL, pe care a admis-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. Pentru aceste motive, Pagina 1 din 2

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de SC HILL INTERNATIONAL (BUCHAREST) SRL în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune reformularea clauzelor si articolelor 20.9 alin (3), 20.2 lit. d) și lit. f), 10.65, 15.11, 15.13. lit c), 18.4, 32.3. punctul A si punctul B, strict potrivit propunerii autoritatii contractante cuprinsa in adresa nr. 40170/18.05.2021 înregistrată la CNSC cu nr. 25719/18.05.2021 si potrivit motivarii prezentei, precum si publicarea in SEAP a modificarilor dispuse in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Dispune stabilirea unei noi date limita pentru deschiderea ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea in SEAP a modificarilor dispuse. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate celelalte critici formulate de contestator, potrivit motivarii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ..... Data:...... Prin contestația nr. ....., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ....., ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ........., împotriva documentației de atribuire, elaborată de ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică, având ca obiect „Servicii de Supervizare Proiectare și execuție ...., Secțiunea ...: .....", cod CPV 71520000-9, s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea prezentei contestații și obligarea autorității contractante la reformularea documentaţiei de atribuire în acord cu cele precizate în cuprinsul contestației. Prin Încheierea nr. ...., Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC ......... SRL, pe care a admis-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă documentația de atribuire, solicitând cele de mai sus. Contestatorul învederează că interesul său legitim în promovarea acestei contestații rezidă în faptul că cenzurarea pe cale administrativ- jurisdicțională a actelor nelegale ale autorității contractante, cu referire la documentația de atribuire, cu consecința recalibrării acesteia în acord cu legea și cu principiile de bună practică în materie, va permite acestuia

redactarea unei oferte serioase și temeinice, cu șanse la atribuirea contractului. Contestatorul înțelege să atace prin prezenta contestație modelul de Contract publicat de autoritatea contractantă ca parte a Documentaţiei de atribuire, sub următoarele aspecte: 1.1. Aplicarea de corecţii ale ratelor experţilor Consultantului în condiţiile în care activitatea acestora în cadrul organizaţiei Supervizorului încetează din cauze ce exced opţiunii Supervizorului. Se arată că potrivit clauzei 20.9 din Contractul de servicii ratele experţilor înlocuiţi urmează a fi diminuate cu 10% față de costul ofertat și acceptat de Beneficiar, în ipotezele în care activitatea acestora încetează din alte cauze decât cele vizate prin prevederile art. 20.2 lit. a) b), c) și g) din Contractul de servicii. Analizând conjugat prevederile clauzelor 20.9 și 22.2 din Contract, petentul susține că ar rezulta că această diminuare de rate a experţilor, valorând juridic sancțiune contractuală pentru înlocuirea experţilor pe parcursul executării Contractului de servicii, ar urma să fie aplicată de către autoritate și pentru ipoteze în care culpa Supervizorului este exclusă. Din lectura clauzei 20.2, raportată la excepţia statuată prin prevederile clauzei 20.9, contestatorul remarcă faptul că înlocuirea experţilor se va face fără aplicarea diminuării ratelor aferente experţilor în situaţia în care înlocuirea este impusă de suspendarea Contractului de servicii, decesul expertului, incapacitate fizică/psihică a expertului și pensionarea expertului, urmând ca pentru toate celelalte cauze de înlocuire prevăzute de clauza 22.2 și care nu fac obiectul excepţiei statuate prin prevederile clauzei 20.9, diminuarea ratei, adică aplicarea sancţiunii contractuale, să fie operantă. Așa fiind, rezulta că aplicarea sancţiunii contractuale va fi incidentă și atunci când înlocuirea este generată de: • Demisia expertului - lit. d) a clauzei 22.2; • Desfacerea disciplinară a Contractului individual de muncă al expertului - lit. f) a clauzei 22.2; Or, petentul consideră că niciuna dintre aceste împrejurări nu constituie voința liberă a Consultantului, în sensul încetării raporturilor de muncă cu expertul respectiv, ci depind în mod exclusiv de voința, respectiv conduita angajatului. Se menționează că demisia constituie un act de voinţă unilateral al anagajatului, căruia angajatorul nu i se poate opune și nu-l poate condiţiona sau cenzura, fiind în mod vădit și în mod complet în afara ariei de alegere și dispoziţie a angajatorului. Similar, contestatorul apreciază că o conduită a angajatului de natură a atrage după sine încetarea disciplinară a CIM, nu deschide o opţiune Consultantului interesat de prestarea unor servicii calitative în favoarea terților săi contractanți, ci o obligaţie ce ține de prezervarea rezultatelor și imaginii organizaţiei sale.

Petentul afirmă că însăși autoritatea contractantă are un interes direct, ca urmare a încheierii acestui Contract de servicii, ca Supervizorul să trieze propriul său personal funcţie de criterii de performanță și profesionalism, și nu să menţină personal indisciplinat sau necorespunzător profesional doar pentru a se proteja de aplicarea unor sancţiuni contractuale (diminuarea ratei experţilor). În raport de cele mai sus expuse, contestatorul apreciază că dincolo de orice rezonabilă contestare faptul că atât demisia cât și încetarea disciplinară a raporturilor de muncă constituie împrejurări ce nu implică culpa sau alegerea Consultantului, ci culpa sau alegerea expertului, cu consecinţa ca aplicarea unor sancţiuni Consultantului pentru înlocuirea experţilor în astfel de împrejurări vine în flagrant conflict cu principiul de drept de generală și imperativă aplicare potrivit căruia nu pot fi aplicate sancțiuni părții lipsită de culpă. 1.2. Dreptul Beneficiarului de a mobiliza/demobiliza personalul Consultantului funcţie de rata de progres a Antreprenorului. Se arată că potrivit clauzei 19 [Mobilizarea/Demobilizarea Personalului şi a echipamentului], punctul 3: "Oricând pe parcursul derulării contractului de servicii, în funcţie de necesitățile Beneficiarului) și/sau de necesitățile Consultantului/Supervizorului, cât și de situația existentă la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului "Proiectare şi execuţie .....", sau în funcţie de progresul fizic/ stadiul fizic al Lucrărilor, sau alte asemenea, Beneficiarul poate emite Ordin/Ordine de mobilizare/ demobilizare prin care se va solicita fie mobilizarea personalului Consultantului/Supervizorului, fie demobilizarea acestuia în condiţiile în care personalul Consultantului/Supervizorului a fost deja mobilizat." De asemenea, prin prevederile clauzei 23.4 din Contractul de servicii autoritatea impune consultantului să modifice mobilizarea propriului personal funcţie de progresul lucrărilor Antreprenorului. Însă, potrivit documentaţiei de atribuire Consultantul are obligaţia de a calibra o echipa de experţi care să satisfacă toate poziţiile necesare unei eficiente supervizări a lucrărilor, încheind în acest scop contracte de muncă cu respectivii experţi. Or, petentul apreciază că aceste contracte de muncă nu pot fi suspendate în ipoteza în care, urmare a unui ritm scăzut al lucrărilor, Beneficiarul va ordona demobilizarea parţială a echipei Consultantului. Mai grav, în situația absurdă în care Consultantul ar proceda la rezilierea acestor contracte individuale de muncă la primirea ordinului de demobilizare, contestatorul susține că reangajarea acestora la primirea unui viitor ordin de mobilizare, funcţie de ritmul activităților Antreprenorului în şantier, este vădit improbabilă, niciun expert nefiind dispus a aştepta, fără plată, ca Antreprenorul să accelereze lucrările și Beneficiarul să emită ordin de mobilizare. Desigur, nu este exclusă angajarea unor noi experţi, însă o astfel de manieră de gestionare a unui proiect de investiții de o asemenea importanță pentru interesul public

general, determinând o continuă și repetată fluctuație a corpului experţilor, nu este în opinia petentului de natură a asigura atingerea obiectivelor autorității contractante, cu referire la executarea lucrărilor de construcție în condiţii de calitate și durată predictibilă. De altfel, contestatorul arată că o parte semnificativă a experţilor Consultantului nu pot lipsi din şantier decât în ipoteza în care lucrările sunt suspendate întrucât, indiferent de ritmul lucrărilor, au obligaţii de natură legală relative la executarea de lucrări, oricare ar fi ritmul acestora. Apreciază petentul că disponibilizarea acestor experţi conduce ineluctabil la încălcarea prevederilor legale incidente privind calitatea în construcții și securitatea executării lucrărilor. Pentru toate aceste motive, contestatorul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la revizuirea acestor clauze contractuale de o manieră care să permită Consultantului atât depunerea unei oferte serioase (cunoscând volumul activității experţilor), cât și supervizarea profesionistă a lucrărilor aferente obiectivului de investiții. 1.3. Solidaritatea răspunderii Consultantului și Antreprenorului. Se arată că potrivit prevederilor clauzei 10 [Obligațiile Supervizorului] punctul 65: "Consultantul/Supervizorul răspunde în solidar cu Proiectantul și Verificatorul în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (3) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții - Republicare, cu modificările și completările ulterioare." Potrivit prevederilor art. 6 alin. (3) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții: „În sensul prezentei legi, în cazurile construcţiilor finanţate din fonduri publice, inclusiv al celor finanţate în baza unor acorduri sau împrumuturi externe ori similare în care consultanţa sau asistenţa tehnică este obligatorie în sarcina investitorului ori a beneficiarului, operatorul economic de consultanţă specializat, respectiv consultantul sau supervizorul, devine factor implicat în sensul alin. (1) pentru etapele prevăzute în contractul de consultanţă ori asistenţă tehnică, iar responsabilităţile aferente etapelor respective îi revin conform legii, în solidar cu proiectanţii şi executanţii." Devenind factor implicat, în sensul dat acestei noţiuni prin prevederile Legii nr. 10/1995, Consultantul urmează a răspunde solidar cu proiectanţii și executanții pentru "asigurarea cerinţelor fundamentale prevăzute la art. 5" din acelaşi act normativ, adică, limitativ: "Pentru obţinerea unor construcţii de calitate sunt obligatorii realizarea şi menţinerea, pe întreaga durată de existenţă a construcţiilor, a următoarelor cerinţe fundamentale aplicabile: a) rezistenţă mecanică şi stabilitate; b) securitate la incendiu; c) igienă, sănătate şi mediu înconjurător; d) siguranţă şi accesibilitate în exploatare; e) protecţie împotriva zgomotului;

f) economie de energie şi izolare termică; g) utilizare sustenabilă a resurselor naturale." În condiţiile în care potrivit art. 222 din Legea nr. 10/1995 se stabilesc expres și limitativ obligaţiile Consultanţilor, petentul apreciază că formularea clauzei 10.65 din Contractul de servicii este deficitară și permite o interpretare extensivă de natură a prejudicia grav interesele legitime ale Consultantului, întrucât obligaţiile statuate de legiuitor în sarcina Consultanţilor de specialitate sunt incidente ope legis activității acestora, contestatorul nu înțelege raţiunea preluării acestor obligaţii de natură legală în cadrul Contractului de servicii, a cărui raţiune este, în opinia sa, să completeze și nu să reia obligaţiile deja prescrise de legiuitor părților contractante, în prezenta speţă Consultanţilor. Așa fiind, apreciază petentul că autoritatea contractantă are a modifica clauza 10.65 din Contract astfel încât să fie exclusă orice extindere a răspunderii Consultantului dincolo de limitele stabilite prin lege, în sensul angajării răspunderii Consultantului pentru consecinţe ale acţiunii sau inacţiunii altor părți implicate în realizarea obiectivului de investiții. Astfel, dincolo de solidaritatea răspunderii prescrisă de lege, cu referire limitativă la aspectele expres precizate de legiuitor prin prevederile art. 5 din Legea nr. 10/1995, Consultantul nu poate răspunde solidar cu Beneficiarul și Antreprenorul pentru aspecte de tipul: • Lipsa realizării exproprierilor de către autoritatea contractantă, operaţiune asupra căreia Consultantul nu poate decide cu impact semnificativ; • Obţinerea avizelor actualizate ca urmare a proiectării; • Identificarea corectă și rapidă a utilităților ce afectează coridorul pe care se vor executa lucrări; • Lipsa mobilizării Antreprenorului, cu consecinţa întârzierii lucrărilor; • Executarea de către Antreprenor a unor lucrări necalitative. Contestatorul apreciază ca fiind de domeniul evidenței incontestabile ca inclusiv în ipoteza unei executări exemplare, deplin fidele clauzelor Contractului de servicii, a obligaţiilor Consultantului și a implicării sale proactive și profesioniste în realizarea obiectivului de investiții, nu poate fi exclusă înregistrarea de întârzieri, în cazul în care Beneficiarul nu-și execută propriile obligaţii, spre exemplu realizarea exproprierilor, sau Antreprenorul, în pofida tuturor notificărilor și intervenţiilor Consultantului, execută lucrări necalitative sau nu respectă, din varii motive, Graficul de execuţie a lucrărilor. În astfel de ipoteze de lucru petentului i se pare inacceptabilă răspunderea solidară a Consultantului, acesta fiind lipsit de orice culpă, și, mai mult, fiind completamente lipsit de orice pârghii legale și contractuale apte a influența pozitiv conduita celorlalte părți implicate în realizarea obiectivului de investiții, fiecare cu obligaţii specifice, împrejurare în raport de care consideră că se impune obligarea autorității

contractante ori la eliminarea clauzei 10.65 din Contractul de servicii, pentru a preveni interpretări juridice extensive, vizând angajarea unei răspunderi a Consultantului dincolo de limitele legalmente prescrise și de ceea ce e echitabil, ori la reformularea ei, astfel încât astfel de interpretări în extenso să devină imposibile. 1.4. Aprobarea utilizării sumelor aferente rezervelor de implementare de către Consultant. Se reține că potrivit Clauzei 10.20 din modelul de Contract de servicii publicat de autoritatea contractantă, Consultantul, în lipsa oricărei consultări și aprobări prealabile a Beneficiarului, are obligaţia de a "analiza, aproba sau respinge motivat sumele aferente rezervelor de implementare, solicitate de Antreprenor conform metodologiei de utilizare a acestora." Însă, petentul susține că Consultantul nu are abilitarea legală de a dispune cu de la sine putere asupra rezervelor de implementare aferente proiectului, această competență aparținând în mod exclusiv Beneficiarului. În acest context, apreciază contestatorul necesară reformularea acestei clauze, în sensul implicării Consultantului în analiza solicitărilor Antreprenorului, urmând ca, întemeindu-se pe această analiză și exercitându-și competențele conferite de lege Beneficiarul să procedeze la aprobarea sau respingerea acestor cereri ale Antreprenorului. 1.5. Lipsa de precizie a prevederilor clauzei 10.53 din Contract. Contestatorul observă că prin această clauză se impune Consultantului emiterea unui Certificat Final de Plată ulterior rezilierii Contractului de lucrări, fără a se specifica în mod clar care anume lucrări ale Antreprenorului vor fi cuprinse în acest Certificat, având în vedere că, în condiţiile unei rezilieri sunt înregistrate lucrări executate parţial (lucrări executate, dar pentru care nu sunt finalizate documentele necesare plaţii, conform Contractului de lucrări), lucrări aflate în litigiu (în general aferente unor modificări pentru care nu a fost în prealabil încheiat act adiţional), posibile revendicări în curs emise de părţile Contractului de lucrări, lucrări temporare (care, în fapt, vor trebui demolate/evacuate de către un alt antreprenor, cu prețuri diferite de cele din contractual reziliat), s.a.a. Se menționează de către petent că lipsa de precizie a textului acestei clauze are aptitudinea de a produce în executarea Contractului de servicii potențiale conflicte între Consultant și Beneficiar, cu consecințe grave în ceea ce priveşte executarea Contractului de lucrări și implementarea proiectului de investiții. Așa fiind, apreciază petentul că este necesară obligarea autorității contractante la reformularea precisă a acestei clauze. 1.6. Prin clauza 15.11. coroborată prevederilor clauzei 15.13 lit. c) din Contract Beneficiarul transfera Consultantului un risc a cărui producere sau evitare se află în afara ariei de alegere și dispoziţie a Consultantului. Beneficiarul transferă dreptul de a aplica clauze penale/penalități Antreprenorului de la autoritatea contractantă către

Consultant, în condițiile în care potrivit HG nr. 1/2018 acest drept este statuat de legiuitor Beneficiarului și nu Supervizorului. Astfel, prin clauza 15.11 din Contractul de servicii se dispune: "Consultantul/ Supervizorul își va asuma riscurile ce decurg din participarea sa la procedura de atribuire și prin semnarea contractului, și nu va avea nicio pretenție în cazul apariţiei acestora sau a altora neidentificate în prezentul contract, dar posibil să apară" Iar prin clauza 15.13 lit c) din Contractul de servicii se dispune: "Consultantul/Supervizorul va lua toate măsurile necesare pentru evitarea/ minimizarea/ controlul efectelor următoarelor riscuri generale identificate și consecinţe aferente: [.....] c) Riscul întârzierilor în realizarea lucrărilor de execuţie. În acestă situație, Consultantul/ Supervizorul va notifica Antreprenorul cu privire la aplicarea de penalități în condițiile în care se întârzie execuţia lucrărilor". În raport de această formulare a clauzelor contractuale mai sus iterate de petent rezultă cu claritate asumarea de către Consultant a riscului întârzierii lucrărilor de către Antreprenor, risc transferat Consultantului în temeiul pretinsului drept al acestuia de a notifica Antreprenorul asupra aplicării penalităților de întârziere prevăzute de Contractul de lucrări. În această viziune, contestatorul precizează că ar rezulta ca rezonabilă asumarea acestui risc de către Consultant, de vreme ce acesta ar avea și puterea de decizie a aplicării penalităților de întârziere, pârghie contractuală singulară ce permite determinarea Antreprenorului la conformare, în sensul evitării și, dacă e cazul, a recuperării întârzierilor. Însă, un astfel de mecanism contractual nu se află, în fapt, la dispoziţia Consultantului, atât timp cât, potrivit Condițiilor generale ale Contractului de proiectare și lucrări aprobate prin HG nr. 1/2018, aplicarea penalităților de întârziere constituie atributul exclusiv al Beneficiarului. Contestatorul învederează că Clauza 36.4 din Contractul de lucrări este relevantă în acest sens: "36.4. În cazul în care Antreprenorul nu finalizează Lucrările (sau un Sector) în Durata de Execuţie, după cum poate fi prelungită în conformitate cu prevederile clauzei 35 [Prelungirea Duratei de Execuţie], Beneficiarul, cu condiţia respectării prevederilor clauzei 69b IRevendicările BeneficiaruluiI si fără a afecta alte remedii prevăzute în Contract va fi îndreptăţit să perceapă de la Antreprenor; cu titlu de daune-interese moratorii, penalităţi de întârziere pentru fiecare zi care se scurge între finalul Duratei de Execuţie după cum poate fi prelungită în conformitate cu prevederile clauzei 35 [Prelungirea Duratei de Execuţiei si data efectivă de finalizare a Lucrărilor (sau a Sectorului), menţionată în procesul-verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor (sau Sectorului) aprobat de Beneficiar sau (în absenţa unei asemenea menţiuni) certificată de către Supervizor. Cu excepţia cazului în care este prevăzută o altă valoare în Acordul Contractual, valoarea penalităţilor de întârziere

pentru fiecare zi de întârziere va fi egală cu Preţul Contractului (sau al Sectorului) la semnarea Contractului împărţit la Durata de Execuţie la semnarea Contractului exprimată în zile. Suma maximă a penalităţilor de întârziere va fi de 15% din Preţul Contractului la semnarea Contractului." Așadar, contestatorul conchide că aplicarea penalităților de întârziere, mecanism singular de constrângere a Antreprenorului, face obiectul unor decizii și acţiuni ce incumbă în mod exclusiv Beneficiarului, și nu Supervizorului. Or, în condiţiile în care de acţiunile Beneficiarului depinde formularea sau nu a Revendicărilor având ca obiect potențiale întârzieri în execuţia lucrărilor Contractului și aplicarea penalităților aferente, petentului îi apare ca vădit faptul că Supervizorul, prin prevederile clauzei 15.11. coroborată prevederilor clauzei 15.13 lit. c) din Contractul de servicii, își asumă un risc privind respectarea Graficului de execuţie de către Antreprenor, asupra căruia nu are niciun control. În acest context, apare petentului ca lipsită de echitate și echilibru contractual formularea acestei clauze în condiţiile în care Consultantul nu are control asupra Antreprenorului, neavând vreun drept de decizie în cadrul organizaţiei acestuia, și astfel asupra ritmului execuţiei lucrărilor, și nu are control nici asupra Beneficiarului, entitate care în mod singular are, potrivit HG nr. 1/2018, competența exercitării pârghiilor contractuale apte a avea impact asupra conduitei Antreprenorului. Pentru aceste motive, contestatorul solicită Consiliului obligarea autorității contractante la eliminarea sau reformularea acestei clauze de o manieră care să relaționeze în mod echitabil asumarea riscurilor cu aria de competențe și decizie a Supervizorului. I.7. Clauza18 [Scopul serviciilor de supervizare] punctul 4 extinde autoritatea și competențele Supervizorului dincolo de limitele puterii de decizie a acestuia. Astfel, prin aceasta clauză se dispune: "Atunci când contractul are rol de management pentru execuţia proiectului, Consultantul/ Supervizorul îşi va asuma toate sarcinile managementului inerente în supervizarea executării proiectului, cu autorizarea Beneficiarului." Contestatorul susține că un astfel de transfer integral al responsabilității Beneficiarului relativă la Contractul de lucrări vine în conflict flagrant cu clauzele specifice ale HG nr. 1/2018, prin care legiuitorul stabilește în mod expres obligaţii certe în sarcina Beneficiarului (formulare de Revendicări, s.a.a.). Se menționează de către petent că, printr-o astfel de formulare, Beneficiarul tinde la o nepermisă sustragere de la obligaţiile stabilite chiar de către legiuitor în sarcina sa prin prevederile HG nr. 1/2018, inacceptabilă pentru un Supervizor responsabil și imposibil de cuantificat în cadrul ofertei financiare. I.8. Petentul reține că Clauza 32.3 din Contractul de servicii stabilește condiționalități privind plata serviciilor Supervizorului, însă

îndeplinirea unora dintre aceste condiționalități depinde de conduita Beneficiarului și a Antreprenorului. Potrivit acestei clauze plata serviciilor Consultantului depinde de momentul avizării Proiectului Tehnic de către CTE al Beneficiarului, fiind astfel evident că momentul efectuării plaţii serviciilor prestate se află în afara controlului Consultantului, care nu poate decide convocarea și organizarea CTE al ............. În aceste condiţii, pentru restabilirea unui echilibru just al poziţiei părților contractante, contestatorul apreciază că se impune precizarea unor termene clare și ferme în cadrul cărora Beneficiarul să-și asume executarea propriilor obligații, cu referire la avizarea în CTE a Proiectului Tehnic, în caz contrar plata serviciilor de proiectare depinzând nu doar de conduita Consultantului, ci chiar de conduita debitorului obligației de plată, care poate proroga sine die executarea propriilor obligaţii, cu consecinţa amânării pe termen nedefinit a plaţii serviciilor prestate de către Consultant. În mod similar, condiţionarea plaţii serviciilor Consultantului de finalizarea operaţiunilor necesare de expropriere și de obţinerea de către Antreprenor a avizelor aferente Proiectului Tehnic apare petentului ca lipsită de sustenabilitate, obligând Supervizorul la suportarea riscului financiar, prin finanţarea din fonduri proprii a activităților specifice de supervizare pentru perioade potențial lungi și asupra cărora nu are niciun control. Contestatorul apreciază ca inacceptabilă condiţionarea plăţilor datorate Consultantului de rata de progres a activităților Antreprenorului și de acţiuni sau inacţiuni ale autorității contractante. În ceea ce priveşte plata serviciilor de supervizare aferente execuţiei lucrărilor, petentul constată, din nou, că prin Contract Beneficiarul condiţionează plata serviciilor efectiv prestate de către Consultant de conduita Antreprenorului. Astfel, prin clauza 32.2 pct. B din Contractul de servicii, Beneficiarul stabilește că va plăti Consultantului numai 50% din valoarea serviciilor EFECTIV PRESTATE, urmând ca diferenţa de 50% să fie achitată pe măsura atingerii de către Antreprenor a unui anumit volum al lucrărilor executate: 20 de praguri procentuale, a 5% fiecare din acestea. Rezultă astfel că, indiferent care ar fi conduita Consultantului din perspectiva obligaţiilor sale contractual asumate și care ar fi nivelul său de performanță, în sensul executării ireproşabile și proactive a obligaţiilor sale, fluxul său de numerar, imperativ necesar pentru o administrare eficientă a Contractului de servicii, va fi afectat nu ca urmare a vreunei culpe a Consultantului, ci FUNCŢIE DE CONDUITA ANTREPRENORULUI. Petentul afirmă că este de domeniul evidenței ineluctabile că nu poate exclude ipoteze de lucru în cadrul executării obiectivului de investiții în care, în pofida conduitei exemplare a Consultantului, Antreprenorul să eşueze în executarea propriilor sale obligaţii contractuale, cu consecinţa lipsei atingerii pragurilor precizate de autoritate prin contract, vizând volumul lucrărilor executate, cu titlu de condiţie a efectuării plaţilor datorate Consultantului.

Contestatorul înţelege că autoritatea are un interes legitim în executarea lucrărilor în termenele preconizate și că, pe de altă parte, poate considera că executarea conformă a lucrărilor poate să depindă și de conduita Consultantului, care prin executarea sau nu a propriilor obligaţii contractuale poate avea impact asupra activității Antreprenorului, însă apreciază ca vădit inechitabilă condiţionarea plăţilor datorate Consultantului de acţiunile unui terț, Antreprenorul, asupra căruia Consultantul are un impact limitat. Aşadar, acceptând faptul că și conduita Consultantului contribuie la buna realizare a obiectivului de investiții, apreciază petentul ca lipsită de temei pragmatic și legal condiţionarea

plăţilor

datorate

Consultantului

de

conduita Antreprenorului, indiferent care ar fi conduita Consultantului, fie ea și ireproşabilă. În măsura în care autoritatea apreciază ca importantă determinarea Consultantului la executarea în tot, în termen și cu responsabilitate a propriilor obligaţii, petentul consideră că mecanismul echitabil de obţinere a acestei conduite rezidă în stabilirea contractuală a unor sancţiuni/penalități aferente obligaţiilor Consultantului, a căror realizare sau nu stă în mod integral în puterile sale, și nu afectarea fluxului de numerar al Consultantului funcţie de conduita Antreprenorului întrucât se poate ajunge, cum de altfel s-a întâmplat în repetate rânduri în proiectele de investiții derulate în ultima perioadă, ca lucrările să fie întârziate sau chiar abandonate, în pofida unei conduite și implicării exemplare a Consultanţilor. Contestatorul afirmă că înţelege să plătească daune și penalități atunci când nu își execută propriile obligaţii contractuale, dar nu înţelege să suporte o penalizare de flux de lichidaţi atunci când își execută în tot obligaţiile contractuale, numai pentru că Antreprenorul alege să nu și le execute pe ale sale. Pentru aceste motive, contestatorul solicită Consiliului obligarea autorității la reformularea sub acest aspect a clauzei în discuţie, stabilind, dacă consideră necesar, penalități în sarcina Consultantului pentru nerespectarea obligaţiilor Consultantului și nu stabilirea unei veritabile sancţiuni în sarcina Consultantului - afectarea fluxului de numerar, cu consecinţa finanțării prestării serviciilor din surse proprii, care pot genera costuri aferente de finanţare - aferentă unei culpe care îi incumbă nu Consultantului, ci Antreprenorului. De asemenea, petentul înţelege să conteste prevederea ultimă a clauzei 32.2 pct. B din Contract, potrivit căreia, în ipoteza depăşirii duratei de execuţie stabilite prin Contractul de lucrări - 44 de luni, "din motive care nu sunt imputabile/din culpa Supervizorului" ratele aferente experţilor Consultantului vor fi diminuate cu 20%, Consultantul având în continuare obligaţia prestării serviciilor, dar prestația corelativă a Beneficiarului fiind redusă cu 20%. Din nou, petentul constată că autoritatea contractantă, prin exhibarea unei poziţii de forţă, impune o solidaritate de interese și consecinţe între Consultant și Antreprenor care nu-și găsește temeiul nici în lege, nici în contract și nici în bunele practici specifice domeniului.

Astfel cum însăși autoritatea precizează prin textul criticat, această clauză va deveni operantă atunci când depășirea termenului de execuţie este generată de "motive care nu sunt imputabile/din culpa Supervizorului." Or, dacă Supervizorul este lipsit de culpă, contestatorul se întreabă care este temeiul raţional și pragmatic al sancționării acestuia prin diminuarea ratelor experţilor? Astfel cum a arătat mai sus, petentul susține că o conduită exemplară a Consultantului, prezumată chiar de autoritate întrucât stabilește chiar ea lipsa de culpă a Consultantului, nu exclude depășirea duratei de execuţie din motive care pot incumba nu numai Antreprenorului, dar chiar și autorității, prin neexecutarea propriilor obligaţii, relative, de exemplu, la exproprieri, sau unor terți ale căror interese pot interfera cu execuţia lucrărilor. Așa fiind, petentul se întreabă care ar fi raţiunea pentru care Consultantul ar trebui sancționat prin diminuarea ratelor experţilor? Contestatorul apreciază că o astfel de prevedere contractuală este eronată nu numai din perspectiva echității, dar și din perspectiva pragmatică, fiind vădit că experţii nu vor accepta aceste diminuări de venituri și, în consecinţă, Consultantul se va confrunta cu un val de demisii, iar Beneficiarul se va confrunta cu schimbarea aproape în tot a echipei de supervizare într-un moment critic. În raport de cele expuse, contestatorul solicită Consiliului obligarea autorității la eliminarea în tot a acestei prevederi contractuale. Prin adresa nr. .... înregistrată la CNSC cu nr. ...., autoritatea contractantă a informat Consiliul că a adoptat măsuri de remediere cu privire la documentația de atribuire, ca urmare a depunerii contestației de către SC ......... SRL, astfel: 1) În cadrul modelului de Contract de servicii, prevederile Art. 20.9 alin. (3) se modifică astfel: Situaţia menţionată la Articolul 20.2 lit. e) nu constituie motiv de neaplicare a acestei reduceri de 10%. În situațiile menționate la Articolul 20.2. lit. d) și respectiv lit. f), în condiţiile în care expertul/persoana continuă să își desfășoare activitatea în cadrul prezentului contract în calitatea nominalizată în cadrul ofertei, Autoritatea Contractantă nu va reduce cu 10% "salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat și angajator)" ce va fi plătit expertului cheie/non-cheie/alt personal înlocuitor. Pentru o abordare unitară, în cadrul modelului de Contract de servicii, prevederile Art. 20.2 lit. d) și lit. f) se modifică astfel: d) demisia, cu excepţia situației în care expertul/persoana, deși a demisionat de la Angajator, continuă să își desfășoare activitatea în cadrul prezentului contract. Prin noţiunea de "demisie" așa cum este menționată în prezentul articol se înțelege actul unilateral de voinţă al persoanei prin care încetează Contractul individual de muncă dintre persoana respectivă și Angajator, demisia salariatului fiind înaintată Consultantului/ Supervizorului, în calitatea sa de Angajator, astfel cum

este reglementată de Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii, cu modificările și completările ulterioare. f) desfacerea disciplinară a Contractului individual de muncă, dovedită cu documente justificative, cu excepţia situației în care expertul/persoana continuă să își desfășoare activitatea în cadrul prezentului contract.  2) În cadrul modelului de Contract de servicii, prevederile Art. 10.65 se modifică astfel: Consultantul/Supervizorul are obligaţia respectării prevederilor Art. 5 și ale Art. 6 alin. (1), (2), (3) și (4), cu modificările și completările ulterioare, din Legea nr. 10/1995 - Republicare, completată și modificată prin Legea nr. 204/2020. De asemenea, Consultantul/Supervizorul răspunde de îndeplinirea următoarelor obligaţii referitoare la calitatea în construcții, obligații care le completează pe cele din prezentul contract și pe cele din contractul de proiectare și execuţie lucrări: a) angajarea de specialişti atestaţi şi/sau autorizaţi în toate domeniile de consultanţă pentru care au încheiate contracte de servicii cu investitorii/beneficiarii; b) sesizarea

investitorului

asupra

neconformităţilor

şi neconcordanţelor constatate în proiecte şi în execuţie; c) asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerinţelor printr- un sistem propriu de calitate, certificat; d) recepţia proiectelor conform temeiului de proiectare şi a cerinţelor de calitate; e) participarea prin specialişti atestaţi la fazele principale de execuţie; f) întocmirea de rapoarte zilnice către investitor în perioada de execuţie; g) întocmirea de rapoarte trimestriale către investitor în perioada de garanţie; h) respectarea termenelor contractuale de proiectare şi execuţie în solidar cu proiectanţii şi/sau executanţii. 3) În cadrul modelului de Contract de servicii, prevederile Art. 15.11 se modifică astfel: Consultantul/Supervizorul își va asuma riscurile stabilite în sarcina acestuia și menționate în Caietul de Sarcini, iar prin semnarea contractului nu va avea nicio pretenție în cazul apariţiei acestora. Pentru o abordare unitară, în cadrul modelului de Contract de servicii, prevederile Art. 15.13. lit. c) se modifică astfel: Riscul întârzierilor în realizarea lucrărilor de execuţie datorate culpei Supervizorului/Consultantului. Atunci când întârzierile în realizarea lucrărilor de execuţie se datorează culpei Antreprenorului, Consultantul/Supervizorul va notifica Antreprenorul cu privire la aplicarea de penalități. 4) În cadrul modelului de Contract de servicii, prevederile Art. 18.4 se modifică astfel:

Consultantul/Supervizorul își asumă toate sarcinile incluse în prezentul contract de servicii, precum și sarcinile Consultantului/ Supervizorului stabilite prin Condiţiile Generale și Speciale de Contract și Acordul Contractual părți integrante din contractul de proiectare și execuţie lucrări ce va fi supervizat. 5) În cadrul modelului de Contract de servicii, prevederile tabelului cuprinzând Modalitatea de plată și Modalitatea de calcul din cadrul Art. 32.3. punctul A "Modalitatea de plată pentru Supervizarea Activității de Proiectare" se modifică astfel: Restul de 30% aprobaţi deia prin fisele de pontaj ale fiecărei luni, se vor plaţi la momentul finalizarii activitatii de proiectare in baza avizarii Proiectului Tehnic in cadrul CTE al ............ SA si a avizarii "bun de execuţie" a Proiectului Tehnic de către Consultant/Supervizor. Diferenţa de 30% ramasa neplatita conform fiselor de pontaj deja aprobate pentru lunile respective in care acesta a prestat activitati de supervizare a proiectării. Modalitatea de plata Modalitatea de calcul 70% lunar in baza timpului efectiv lucrat conform rapoartelor lunare de progres care conţin fisele de pontaj ale experţilor/persoanelor mobilizaţi / mobilizate. Pentru fiecare expert/persoana in parte Beneficiarul va plaţi 70% din valoarea rezultata din înmulţirea Onorariu (lei fara TVA) pe zi / expert sau persoana [Salariu brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat si angajator) + alte cheltuieli/zi] cu zilele efectiv lucrate in lunile respective.

6) În cadrul modelului de Contract de servicii, la Art. 32.3. punctul B "Modalitatea de plată pentru Supervizarea Execuţiei Lucrărilor" paragraful"În situația în care execuţia lucrărilor nu este finalizată sau stadiul fizic/progresul fizic al execuţiei lucrărilor nu atinge pragul de 100% în perioada celor 44 de luni, din motive care nu sunt imputabile/din culpa Supervizorului (cu excepţia riscurilor asumate de Consultant/Supervizor în Contract) Beneficiarul va aplica o reducere de 20% a "salariului brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat și angajator)" pentru toți experţii/persoanele mobilizaţi/ mobilizate la momentul respectiv sau ce vor fi mobilizate după expirarea celor 44 luni, pentru serviciile ce vor fi prestate în cadrul contractului”se modifică astfel"În situația în care execuţia lucrărilor nu este finalizată sau stadiul fizic/progresul fizic al execuţiei lucrărilor nu atinge pragul de 100% în perioada celor 44 de luni, din motive care sunt imputabile/din culpa Supervizorului (cu excepţia riscurilor asumate de Consultant/Supervizor în Contract) Beneficiarul va aplica o reducere de 20% a "salariului brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat și angajator)" pentru toți experţii/persoanele mobilizaţi/mobilizate la momentul respectiv sau ce vor fi mobilizate după expirarea celor 44 luni, pentru serviciile ce vor fi prestate în cadrul contractului”.Cu adresa nr.

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 2264/C10/811 Data: 07.09.2021 Prin cererea nr. 81/31.08.2021 înregistrată la CNSC cu nr. 45667/31.08.2021, depusă de SC HILL INTERNATIONAL (BUCHAREST) SRL, cu sediul în București, str. Dr. Iacob Felix nr. 17-19, et. 3, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare 16489575 și număr de înregistrare la Oficiul Registrul Comerțului J40/9220/2004, reprezentată legal prin administrator Panagiotis Methenitis, s-a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 811/2021, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică, având ca obiect „Servicii de Supervizare Proiectare și execuție Autostrada Sibiu – Pitești, Secțiunea 4: Tigveni – Curtea de Argeș", cod CPV 71520000-9, de către COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, cu sediul în municipiul București, B-dul. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite cererea formulată de către SC HILL INTERNATIONAL (BUCHAREST) SRL și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în sumă de 220.000,00 lei, consemnată prin recipisa nr. 207128204/1 din 12.04.2021, emisă de CEC Bank SA – Sucursala Gara de Nord. Prezenta încheiere poate fi atacată cu plângere în termen de 5 zile de la comunicare, potrivit prevederilor art. 611 alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Pagina 1 din 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1070/C10/811 Data: 16.04.2021 Prin contestația nr. 30/05.04.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 17897/07.04.2021, depusă de SC HILL INTERNATIONAL (BUCHAREST) SRL, cu sediul în București, str. Dr. Iacob Felix nr. 17-19, et. 3, sector 1, având Cod Unic de Înregistrare 16489575 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/9220/2004, reprezentată legal prin administrator Panagiotis Methenitis, împotriva documentației de atribuire, elaborată de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, cu sediul în București, str. Golescu Dinicu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică, având ca obiect „Servicii de Supervizare Proiectare și execuție Autostrada Sibiu – Pitești, Secțiunea 4: Tigveni – Curtea de Argeș", cod CPV 71520000-9, s-a solicitat: -suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației; -obligarea autorității contractante la reformularea documentației de atribuire în acord cu cele precizate în contestație. Pe rol se află cererea de suspendare a procedurii de atribuire din cuprinsul contestației formulată de SC HILL INTERNATIONAL (BUCHAREST) SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul dispozițiilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, admite solicitarea de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației 1

formulate de SC HILL INTERNATIONAL (BUCHAREST) SRL în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA. Împotriva prezentei încheieri se poate formula plângere în termen de 5 zile de la comunicare, în temeiul art. 23 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. 2