Dosar CNSC 913/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 998/C4/913 Data: 13.05.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 19429/14.04.2022, depusă de către SC SIAD ROMÂNIA SRL cu sediul în Bucureşti, Drumul Osiei nr. 75-79, sector 6, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/1056/1996 şi Cod Unic de Înregistrare 8184529, reprezentată convenţional prin SPRL MENZER & BACHMANN-NOERR cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, Calea Victoriei nr. 174, Corp A, sector 1, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Oxigen medicinal comprimat, dioxid de carbon, oxigen lichefiat medicinal (la care se adaugă servicii conexe)”, organizată de către SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DEVA cu sediul în Deva, str. 22 Decembrie nr. 58, judeţul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a cauzei; - obligarea autorităţii contractante la remedierea neregulilor din cuprinsul documentaţiei de atribuire, în sensul (i) distribuirii gazelor medicale în trei loturi distincte (i.e. oxigen medicinal lichefiat, oxigen medicinal comprimat şi dioxid de carbon medicinal), (ii) eliminării din cadrul documentaţiei de atribuire a obligaţiei de punere la dispoziţie a oxigenului medicinal comprimat în butelii de 8 litri, (iii) eliminarea condiţiilor restrictive privind caracteristicile buteliilor de dioxid de carbon medicinal, şi (iv) rectificarea neconcordanţelor dintre partea scrisă şi tabelul din cuprinsul caietului de sarcini privind produsele ce urmează a fi achiziţionate; - în subsidiar, în eventualitatea respingerii solicitării de remediere a documentaţiei de atribuire, anularea procedurii de atribuire pentru nerespectarea prevederilor legale şi a principiilor generale privind atribuirea contractelor de achiziţie publică; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată suportate de SIAD România în cadrul prezentei proceduri administrativ- jurisdicţionale. Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de SC SIAD ROMÂNIA SRL, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DEVA, respectiv modificarea specificației tehnice referitoare la butelia de 8 litri, în sensul acceptării de butelii de 8-10 litri, eliminarea din documentația de atribuire a specificațiilor tehnice ,,inteligenţă digitală, uşoare, cu inele de identificare a gazului, mâner telescopic cu prindere uşoară şi bază cu roţi detaşabile’’ și corectarea informațiilor din anunț privind buteliile > 30 litri, astfel cum rezultă din motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată solicitarea de lotizare a procedurii de atribuire. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 19429/14.04.2022, depusă de către SC ...SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional prin SPRL ... cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Oxigen medicinal comprimat, dioxid de carbon, oxigen lichefiat medicinal (la care se adaugă servicii conexe)”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a cauzei; - obligarea autorităţii contractante la remedierea neregulilor din cuprinsul documentaţiei de atribuire, în sensul (i) distribuirii gazelor medicale în trei loturi distincte (i.e. oxigen medicinal lichefiat, oxigen medicinal comprimat şi dioxid de carbon medicinal), (ii) eliminării din cadrul documentaţiei de atribuire a obligaţiei de punere la dispoziţie a oxigenului medicinal comprimat în butelii de 8 litri, (iii) eliminarea condiţiilor restrictive privind caracteristicile buteliilor de dioxid de carbon medicinal, şi (iv) rectificarea neconcordanţelor dintre partea scrisă şi tabelul din cuprinsul caietului de sarcini privind produsele ce urmează a fi achiziţionate; - în subsidiar, în eventualitatea respingerii solicitării de remediere a documentaţiei de atribuire, anularea procedurii de atribuire pentru nerespectarea prevederilor legale şi a principiilor generale privind atribuirea contractelor de achiziţie publică; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată suportate de ... în cadrul prezentei proceduri administrativ-jurisdicţionale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pagina 1 din 20

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 19429/14.04.2022, depusă de către SC ...SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică o serie de prevederi ale documenteţiei de atribuire. I. Un prim aspect contestat de către SC ... SRL priveşte lipsa grupării celor trei gaze medicale în loturi separate. Contestatoarea apreciază că lipsa împărţirii pe loturi a celor trei gaze medicale înlătură posibilitatea operatorilor economici care nu furnizează toate categoriile de gaze medicale solicitate de a participa în cadrul procedurii de atribuire, reprezentând o încălcare a principiului nediscriminării şi egalităţii de tratament. Menţinerea unei concurenţe loiale (sau menţinerea condiţiilor de concurenţă echitabile) este o preocupare esenţială în vederea obţinerii unor rezultate eficiente din punct de vedere economic în cadrul procedurilor de achiziţii publice. Legislaţia în domeniul achiziţiilor urmăreşte să prevină orice denaturare sau restricţionare a concurenţei în cadrul comunităţii, iar orice încercare de a împiedica operatorii economici de a participa la licitaţie va fi interzisă. Această obligaţie a autorităţii de asigurare a unui echilibru al mediului concurenţial nu este respectată, deoarece urmăreşte achiziţionarea tuturor produselor de la un singur operator economic, care se individualizează în mod direct din criteriile şi caracteristicile tehnice ale documentaţiei de atribuire. Având în vedere Anexa 1 a Caietului de sarcini, autoritatea contractantă urmăreşte achiziţionarea în bloc următoarelor gaze medicale: TIP NR.C RT. DENUMIRE UM 1 BUTELII-OXIGEN-CAPACITATE: 30 LITRI BUC 2 BUTELII-OXIGEN-LIV-CAPACITATE: 5 LITRI BUC 3 BUTELII-OXIGEN-SIMPLE-CAPACITATE : 5 LITRI BUC 4 BUTELII-OXIGEN- LIV-CAPACITATE: 8 LITRI BUC 5 BUTELII-OXIGEN- LIV-CAPACITATE: 2 LITRI BUC 6 BUTELIE-CO2-CAPACITATE: 7,5 KG BUC 7 BUTELII-OXIGEN-SIMPLE-CAPACITATE 10 LITRI BUC 8 BUTELII-OXIGEN BUC 9 CHIRIE BUTELII SIMPLE BUC/ZI 10 CHIRII-BUTELII-LIV BUC/ZI 11 TAXA-TRANSPORT-BUTELII TRANSP 12 OXIGEN-MEDICINAL-LICHEFIAT Nmc 13 CHIRIE ECHIPAMENTE DE STOCARE ŞI VAPORIZARE OXIGEN MEDICINAL BUC PTR. 1 LUNĂ 14 TAXA TRANSPORT OXIGEN MEDICINAL LICHEFIAT 1 transport 15 SERVICII MONITORIZARE NIVEL OXIGEN STOCATOR BUC.PTR. 1 LUNĂ Conform Secţiunii 11.1.6) Informaţii privind loturile din fişa de date, contractul nu este împărţit pe loturi. Pagina 2 din 20

În timp ce oxigenul medicinal este cel mai utilizat în practica medicală, fiind produs şi furnizat de toţi operatoriii economici prezenţi pe piaţa gazelor medicale, ultimul produs - dioxidul de carbon medicinal poate fi furnizat exclusiv de doi operatori economici autorizaţi în acest sens (... şi ...). Măsura repartizării pe loturi este necesară, întrucât autoritatea contractantă ar fi trebuit să cunoască piaţa gazelor medicale, precum şi faptul că doar doi operatori economici sunt autorizaţi să furnizeze dioxid de carbon medicinal (produsul de la nr. 6 din tabelul de mai sus). Astfel, pot participa la procedura de atribuire doar doi furnizori de gaze medicale apţi să încheie acordul-cadru, aceştia fiind ... si ... (ultimul fiind furnizorul actual de gaze medicale al Spitalului Deva), întrucât există doar doi producători care deţin autorizaţii de punere pe piaţă valabile pentru dioxidul de carbon medicinal (conform Anexei nr. 2 a prezentei - extras din Lista medicamentelor din nomenclator ANMDMR). Acest fapt se datorează obţinerii recente a autorizării ANMDM de punere pe piaţă a dioxidului de carbon medicinal de către ...-până de curând exista un singur furnizor de dioxid de carbon medicinal, respectiv Linde România. În acest sens, ceilalţi furnizori de gaze medicale precum oxigen medicinal lichefiat nu îşi pot depune oferta deoarece nu furnizează, alături de celelalte produse şi dioxid de carbon medicinal (e.g. ..., Sol S.P.A.). Ţinând cont de obligaţia autorităţii contractante de a achiziţiona produse şi servicii în condiţii de eficienţă economică şi socială conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, aceasta trebuie să acorde importanţă procesului economic de stabilire a ofertelor într-un mediu concurenţial, prin participarea a cât mai mulţi operatori economici în cadrul procedurii de atribuire a gazelor medicale. Prin lipsa împărţirii pe loturi separate a celor trei gaze medicale, astfel încât atribuirea contractului-cadru să fie posibilă doar pentru doi operatori economici, respectiv ... şi ..., motivaţia stabilirii unor oferte cât mai avantajoase pentru atribuirea contractului-cadru este redusă substanţial. Pe de altă parte, conform art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie este o prerogativă care aparţine autorităţii contractante, precum este şi prerogativa stabilirii dimensiunii acestor loturi. Din interpretarea sistematică a prevederilor art. 3 alin. (1) pct. 30 din Legea nr. 98/2016, rezultă că prerogativa stabilirii loturilor suferă unele limitări legale privind, pe de-o parte, asigurarea unui cadru concu- renţial, şi pe de altă parte, încurajarea participării întreprinderilor mici şi mijlocii în cadrul procedurii de atribuire. Având în vedere situaţia de fapt, autoritatea contractantă chiar dacă urmăreşte necesitatea proprie de asigurare a gazelor medicale, încalcă Pagina 3 din 20

flagrant limitele de exercitare a prerogativei de stabilire a loturilor, cu nerespectarea asigurării accesului operatorilor economici, în special a întreprinderilor mici şi mijlocii, din cauza (i) lipsei divizării pe loturi a produselor comercializate de toţi operatorii economici, faţă de produsele furnizate doar de doi operatori, şi (ii) a cantităţii substanţiale de produse (valoarea totală estimată fiind de 22.920.800 lei, 48 de luni). Responsabilitatea autorităţii contractante în stabilirea cerinţelor minime de calificare impunea ca aceasta să analizeze factori precum complexitatea, volumul, durata şi valoarea acordului-cadru în raport cu operatorii economici existenţi pe piaţa relevantă. În acest mod, criteriile de selecţie aveau ca rezultat selectarea ofertanţilor cu cea mai potrivită capacitate economică şi tehnică pentru executarea acordului-cadru în condiţii optime. Lipsa unei atribuiri pe loturi în speţă nu poate conduce la un astfel de rezultat, deoarece întreprinderile mici si mijlocii care aveau capacitatea tehnică şi financiară de a furniza doar unul dintre cele trei gaze medicale nu îşi pot depune ofertele în acest sens, rezumând astfel procedura de achiziţie la cei doi furnizori de gaze medicale care pot susţine furnizarea întregului pachet de gaze medicale în bloc. În concluzie, contestatoarea apreciază că se impune împărţirea celor trei gaze medicale în 3 loturi distincte, câte unul pentru fiecare gaz medical în parte, astfel încât operatorii economici care furnizează doar o categorie de gaze medicale să poată fi eligibili şi să fie motivaţi să depună oferte cât mai competitive pentru fiecare tip de produs în parte. II. Contestatoarea invocă existenţa unor cerinţe tehnice restrictive privind buteliile de oxigen medicinal comprimat. Conform caietului de sarcini: "Furnizorul este obligat să: Pună la dispoziţia autorităţii contractante un număr suficient de butelii pentru oxigen medicinal. Capacitatea buteliilor de oxigen medicinal trebuie să fie: 2 litri, 5 litri, 8 litri, 10 litri, 50 litri." Cerinţa furnizării oxigenului medicinal în butelii de 8 litri este în măsură să afecteze concurenţa prin restrângerea participării operatorilor economici activi pe piaţa de gaze medicale din România, cu excepţia Linde România, care, în acest moment, este singurul operator economic autorizat să îmbutelieze acest produs în butelii de 8 litri. Această informaţie poate fi regăsită pe site-ul Agenţiei Naţionale a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale din România (https://nomenclator.anm.ro/medicamente), unde sunt înregistraţi toţi operatorii economici care produc oxigen medicinal comprimat şi deţin o autorizaţie de punere pe piaţă în acest sens. Capacitatea buteliilor în care operatorii economici pot furniza oxigen medicinal comprimat este menţionată în cuprinsul autorizaţiei de punere pe piaţă a acestui produs. În acest moment, Linde România este singurul producător de gaze medicale autorizat să utilizeze butelii de 8 litri pentru furnizarea oxigenului medicinal comprimat. Pagina 4 din 20

Furnizarea oxigenului medicinal în butelii de 8 litri nu este obligatorie şi nici măcar necesară autorităţii contractante, întrucât acest produs este furnizat în general pe piaţa gazelor medicale în butelii de 2, 5 și 10 litri - acestea reprezentând capacităţile standard utilizate pentru îmbuteliere. Aceste capacitaţi se utilizează în diverse situaţii, precum situaţiile în care este necesară deplasarea pacienţilor dependenţi de oxigen medicinal comprimat în incinta spitalului, iar buteliile de oxigen medicinal trebuie să aibă dimensiuni care să permită astfel de deplasări, pentru ca buteliile să fie deplasate împreună cu pacienţii, pentru aprovizionarea unităţilor de primiri urgenţe şi pentru a fi transportate în ambulanţe. În vederea asigurării utilizării oxigenului medicinal comprimat pentru situaţiile descrise, fiecare operator economic şi-a autorizat producţia de oxigen medicinal în butelii de diferite dimensiuni şi capacităţi, care nu diferă în mod determinant de la un operator economic la altul, astfel că acestea pot fi utilizate pentru aceleaşi necesităţi de către spitale. Buteliile cu o capacitate de 10 litri, precum cele furnizate de către ..., ... sau ... pot fi uşor diferite ca dimensiune, însă pot fi utilizate pentru exact aceleaşi scopuri ca buteliile având capacitatea de 8 litri şi furnizate exclusiv de .... Autoritatea contractantă nu poate motiva decizia aprovizionării cu butelii de o capacitate neuzuală, deoarece nu există situaţii/dispozitive care să necesite integrarea unei butelii de 8 litri, dar care să nu suporte capacitatea standard de 10 litri. Nu se poate justifica necesitatea expresă a furnizării oxigenului medicinal în butelii de 8 litri nici prin manualele de utilizare ale dispozitivelor medicale la care aceste butelii se încorporează. În practică, pentru situaţiile în care este necesară utilizarea oxigenului medicinal, se utilizează dimensiunile standard de butelii. De exemplu, ambulanţele spitalelor au anumite spaţii în care nu intră butelii mai mari de 5 litri (2 bucăţi) sau de 10 litri, când intră o capacitate maximă de patru butelii într-o ambulanţă care dispune de spaţii special dedicate în acest sens. Astfel de capacităţi de stocare şi încorporare trebuie, în cazul în care există, să fie în mod expres aduse la cunoştinţa operatorilor economici, astfel încât aceştia să poată înţelege pe deplin obiectul contractului şi să îşi poată canaliza cheltuielile de transport şi încărcare în mod eficient. Or, documentaţia de atribuire nu conţine astfel de detalieri privind modalitatea de utilizare a buteliilor de oxigen medicinal. În eventualitatea improbabilă în care există astfel de spaţii/situaţii/dispozitive care suportă o anumită dimensiune a buteliei de oxigen medicinal comprimat, autoritatea contractantă trebuia să specifice dimensiunile exacte în cadrul caietului de sarcini, iar nu capacitatea buteliei (de exemplu diametru, înălţime etc.),deoarece chiar la capacităţi identice, dimensiunile buteliilor pot fi diferite. Faptul că nu există o necesitate reală pentru această capacitate reiese şi din alegerea autorităţii de a solicita la comun butelii având Pagina 5 din 20

capacităţi de 10 şi 8 litri - deoarece pot fi utilizate pentru aceleaşi scopuri şi în aceeaşi măsură. Dacă într-adevăr acestea sunt speciale şi dedicate unor anumite dispozitive, autoritatea trebuia să le menţioneze separat astfel încât furnizorul/operatorii economici să ştie care este numărul de butelii având capacităţi de 8 litri, respectiv număr de butelii de 10 litri care trebuie să fie puse la dispoziţia autorităţii. Mai mult decât atât, lipsa unei utilităţi exclusiv a buteliilor de 8 litri reiese şi din faptul că autoritatea contractantă nu a inclus această capacitate în cadrul niciunei proceduri de atribuire anterioare, capacităţile buteliilor fiind cele standard, de 2 litri, 5 litri, 10 litri şi de 50 litri (conform pag. 4 din caietul de sarcini, privind procedura de atribuire. Această obligaţie de furnizare a oxigenului medicinal comprimat în butelii de 8 litri a apărut iniţial în documentaţiile de atribuire ale procedurilor organizate de alte autorităţi contractante, precum Spitalul Clinic de Urgenţă Bagdasar-Arseni sau Institutul de Pneumoftiziologie "Marius /Nasta" în urma clarificărilor aduse de SC ... SRL, aceste cerinţe au fost eliminate, fapt ce întăreşte argumentul ... cum că nu există o necesitate reală pentru această capacitate. Având în vedere cele de mai sus, există o restrângere artificială a concurenţei în sensul prev. art. 50 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice deoarece există pe piaţă şi este autorizat să furnizeze oxigen medicinal în butelii având această capacitate neuzuală de 8 litri, un singur operator economic. III. De asemenea, contestatoarea invocă existenţa unor cerinţe tehnice restrictive la nivelul buteliilor pentru dioxidul de carbon medicinal. Conform caietului de sarcini, caracteristicile tehnice aplicabile buteliilor în care se transportă dioxidul de carbon medicinal sunt: "inteligenţă digitală, uşoare cu inele de identificare a gazului, mâner telescopic cu prindere uşoară şi bază cu roţi detaşabile, recipiente metalice corespunzătoare din punct de vedere al normativelor ISCIR şi al normelor de protecţie a muncii." Conform autorizaţiei de punere pe piaţă aparţinând ..., precum şi din fişa tehnică a buteliei utilizată de aceştia din urmă, acesta este unicul operator economic care furnizează dioxid de carbon medicinal în butelii având exact aceleaşi caracteristici precum cele din documentaţia de atribuire contestată, fiind singurul care poate aduce la îndeplinire aceste caracteristici tehnice. Astfel, principiile de nediscriminare şi egalitate de tratament sunt încălcate prin introducerea de către autoritatea contractantă a unor criterii minime de participare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie. Conform art. 31 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 398/2016 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor criteriile minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în Pagina 6 din 20

raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b)sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit". Lipsa relevanţei caracteristicilor tehnice menţionate are la bază aceeaşi argumentaţie utilizată pentru demonstrarea lipsei unei utilităţi exprese a buteliilor de 8 litri pentru oxigenul medicinal comprimat. Autoritatea contractantă nu poate motiva decizia aprovizionării cu butelii având caracteristici tehnice neuzuale, deoarece nu există situaţii/dispozitive care să necesite integrarea unei butelii având inteligenţă digitală, uşoare cu inele de identificare a gazului, mâner telescopic cu prindere uşoară şi bază cu roţi detaşabile, dar care să nu suporte butelii standard. Nu se poate justifica necesitatea expresă a furnizării dioxidului de carbon medicinal în butelii având aceste caracteristici restrictive nici prin manualele de utilizare ale dispozitivelor medicale la care aceste butelii se încorporează. Astfel de capacităţi de stocare şi încorporare trebuie, în cazul în care există, să fie în mod expres aduse la cunoştinţa operatorilor economici, astfel încât aceştia să poată înţelege pe deplin obiectul contractului şi să îşi poată canaliza cheltuielile de transport şi încărcare în mod eficient. Or, documentaţia de atribuire nu conţine astfel de detalieri privind modalitatea de utilizare a buteliilor de dioxid de carbon. IV. Contestatoarea invocă încălcarea principiilor de nediscriminare şi de egalitate de tratament, considerând că cele trei motive de nelegalitate a căror remediere le solicită, respectiv (i) lipsa divizării pe loturi pentru fiecare gaz medical în parte, (ii) necesitatea furnizării oxigenului medicinal comprimat în butelii de 8 litri, şi (iii) caracteristicile tehnice restrictive la nivelul buteliilor de dioxid de carbon medicinal, sunt de natură să încalce principiile de nediscriminare şi de egalitate de tratament prevăzute de articolul 18 al Directivei 2014/24/UE şi transpuse în legislaţia naţională prin art. 49 si urm. din Legea nr. 98/2016. Aceste principii sunt o aplicaţie particulară a prev. art. 18 şi art. 34 din Tratatul de Funcţionare al Uniunii Europene, dezvoltate în primul rând de jurisprudenţa constantă a Curţii Europene de Justiţie. De asemenea, CJUE a statuat în repetate rânduri că principiile egalităţii de tratament, nediscriminării şi transparenţei au o importanţă crucială în ceea ce priveşte specificaţiile tehnice, având în vedere riscurile de discriminare legate fie de alegerea acestora, fie de modul lor de formulare, subliniind că specificaţiile tehnice trebuie să permită accesul egal al ofertanţilor şi să nu aibă ca efect impunerea unor obstacole nejustificate în calea concurenţei. Conform art. 49 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, autoritatea contractantă are obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. De asemenea, aceasta are Pagina 7 din 20

obligaţia de a se abţine din a concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor legii ori al restrângerii artificiale a concurenţei. Doar doi operatori economici deţin autorizaţie de punere pe piaţă a dioxidului de carbon medicinal (... şi ...), astfel că se dezavantajează în mod nejustificat operatorii economici care nu furnizează dioxid de carbon medicinal, iar dintre cei doi operatori rămaşi eligibili, doar un operator economic poate furniza acest produs în butelii, având caracterisiticile tehnice restricitive din caietul de sarcini, conform autorizaţiei de punere pe piaţă, dezavantajând în mod nejustificat celălalt furnizor de dioxid de carbon medicinal. V. Contestatoarea invocă totodată şi neconcordanţe la nivelul caietului de sarcini. Conform caietului de sarcini ”Furnizorul este obligat să: Pună la dispoziţia autorităţii contractante un număr suficient de butelii pentru oxigent medicinal. Capacitatea buteliilor de oxigen medicinal trebuie să fie: 2 litri, 5 litri, 8 litri, 10 litri, 50 litri”. Conform Anexei 1 a caietului de sarcini – Centralizator necesar, buteliile de oxigen medicinal comprimat nu sunt solicitate în capacitate de 50 de litri, ci de 30 de litri (poziţia 1 din tabel). În acest sens, contestatoarea solicită rectificarea neconcordanţei din cuprinsul caietului de sarcini, astfel încât solicitarea de achiziţie să fie explicită şi clară, iar operatorii economici implicaţi să îşi poată depune ofertele în mod corespunzător. ... a depus în copie un set de documente în copie, necesare soluţionării cauzei, anexate punctului de vedere nr. 10974/28.04.2022, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca fiind neîntemeiată. Autoritatea contractantă menţionează că oxigenul medicinal (minim 99,5 % O2 v/v) este definit ca medicament de uz uman, fiind rezultatul unui proces industrial specializat, realizat în conformitate cu "Principiile şi liniile directoare de bună practică de fabricaţie pentru medicamente de uz uman, inclusiv pentru investigaţii clinice" - aprobate prin O.M.S. nr.905/2006, cu cerinţele de baza ale "Ghidului de bună practică de fabricaţie pentru medicamentele de uz uman", aprobat prin Hotărârea Consiliului Ştiinţific al ANM nr.23/2010, Anexa 6 - Fabricaţia gazelor medicinale şi cu monografia de oxigen medicinal din Farmacopeea Europeană, ediţia în vigoare (puritate minimă 99,5 %, < 300 ppm C02, < 5 ppm CO, < 67 ppm H20). Autoritatea contractantă este liberă să utilizeze regula lotului unic/ pachet pentru aceste gaze medicale, justificarea venind din faptul că, din punct de vedere tehnic, execuţia contractului ar fi prea dificilă şi mult prea costisitoare, de asemenea, achizitia ar fi fragmentată pe loturi distincte. Pagina 8 din 20

Deoarece toate tipurile de gaz solicitate sunt considerate medicamente inclusiv dioxidul de carbon, iar serviciile conexe sunt aferente livrării, este justificata alegerea postării unui lot unic/pachet. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că tipul de butelie folosit şi cantităţile sunt stabilite prin centralizarea referatelor de necesitate primite din partea secţiilor Spitalului Judeţean de Urgenta Deva, prezentarea necesarului în pachet de OXIGEN MEDICINAL COMPRIMAT, DIOXID DE CARBON, OXIGEN LICHEFIAT MEDICINAL (la care se adaugă servicii conexe) s-a realizat în scopul de a nu fragmenta acordul cadru, pentru o evidenţă mai clară a consumului de oxigen medical la nivel de spital şi a calităţii acestuia. Referitor la capacităţile > 30 litri, dacă ar fi fost solicitată o clarificare, autoritatea contractantă putea răspunde că se acceptă capacităţi de minim 30 litri şi maxim 50 litri. Autoritatea contractantă este obligată să gestioneze consumul prin echilibrarea acestuia cu necesarul de oxigen. Eliminarea buteliei cu reductor de 8 litri nu se va realiza deoarece este foarte solicitată de către secţia UPU -SMURD în autospecialele din dotare (13 maşini) care asigură asistenţa medicală de urgenţă prespitalicească în judeţul Hunedoara, cu prioritate în localitatea DEVA şi în localităţile limitrofe; mai mult dimensiunea buteliei de 8 litri se potriveşte în spaţiul destinat buteliei de oxigen din interiorul autoutilitarei medicale. Produsele şi serviciile ce urmează a fi achiziţionate se încadrează pe acelaşi cod cpv şi, ca urmare, prin modalitatea unitară de stabilire a obiectului contractului nu s-au încălcat principiile proporţionalităţii, al tratamentului egal, al nediscriminării şi al eficienţei utilizării fondurilor publice Autoritatea contractantă consideră că ofertantul SC ... SRL nu are capacitatea şi nici dreptul de a stabili necesităţile unităţii medicale şi nu permite amestecul ofertantului SC ... SRL în problemele interne ale instituţiei. Referitor la „restrângerea sferei de participare a operatorilor economici cu oferte”, autoritatea contractantă face precizarea că analizând site-ul Agenţiei Naţionale a Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale, a identificat cel puţin trei producători de gaze medicale (care fac obiectul prezentei proceduri), ce deţin Avizul de Funcţionare pentru dispozitive medicale, oxigenul medicinal fiind un medicament. Autoritatea contractantă nu încalcă principiul discriminării şi principiul tratamentului egal prin faptul că solicită o autorizaţie care să garanteze competenţele tehnice şi profesionale ale ofertanţilor şi derularea în condiţii optime a acordului cadru, deoarece orice producător sau distribuitor de gaze medicinale, care deţine autorizaţii legale poate participa la aceasta licitaţie. Pagina 9 din 20

Autoritatea contractantă consideră că orice ofertant are posibilitatea să participe la procedura de atribuire în asociere sau să subcontracteze iar SC ... SRL ar fi putut proceda într-o manieră care să-i permită depunerea ofertei la procedura de achiziţie, prin asocierea sau subcontractarea unei părţi a acordului cadru, cu respectarea prevederilor legale. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 22394/03.05.2022, SC ... SRL formulează cocluzii scrise prin intermediul cărora clarifică unele aspecte cu privire la punctul de vedere depus de autoritatea contractantă la dosarul cauzei: I. Necesitatea furnizării oxigenului medicinal comprimat în butelii de 8 litri nu există. Autoritatea contractantă afirmă faptul că oxigenul medicinal comprimat trebuie achiziţionat în butelii de 8 litri deoarece acest lucru este necesar pentru secţia UPU - SMURD în autospecialele din dotare (13 maşini). Autoritatea contractantă nu detaliază şi nu menţionează în mod expres care sunt aceste spaţii din autospecialele secţia UPU - SMURD în care nu pot fi integrate butelii standard, ci doar cele având capacitatea de 8 litri. De asemenea, autoritatea contractantă nu menţionează caracteristicile exacte ale acestor spaţii (lungime, lăţime, adâncime) şi nu completează probatoriul cauzei în scopul dovedirii acestor afirmaţii. Aceste butelii se utilizează în diverse situaţii, precum situaţiile în care este necesară deplasarea pacienţilor dependenţi de oxigen medicinal comprimat în incinta spitalului, iar buteliile de oxigen medicinal trebuie să aibă dimensiuni care să permită astfel de deplasări, pentru ca buteliile să fie deplasate împreună cu pacienţii, pentru aprovizionarea unităţilor de primiri urgenţe şi pentru a fi transportate în ambulanţe. Astfel, buteliile cu o capacitate de 10 litri, precum cele furnizate de către ..., ... sau ... pot fi uşor diferite ca dimensiune, însă pot fi utilizate pentru exact aceleaşi scopuri ca buteliile având capacitatea de 8 litri şi furnizate exclusiv de .... Autoritatea contractantă nu poate completa probatoriul cauzei pentru a dovedi necesitatea aprovizionării cu butelii de o capacitate neuzuală, deoarece nu există situaţii/dispozitive care să necesite integrarea unei butelii de 8 litri, dar care să nu suporte capacitatea standard de 10 litri. Această specificaţie tehnică este una neuzuală, nefiind capacitatea standard utilizată pe piaţă pentru furnizarea de oxigen medical comprimat, ci o capacitate utilizată şi autorizată de un singur producător de gaze medicale, la alegerea acestuia, motiv pentru care nu există spaţii amenajate special destinate care să suporte o capacitate neuzuală a buteliilor de 8 litri. Este adevărat faptul că operatorii economici interesaţi de participarea la procedurile de atribuire organizate de autorităţile contractante trebuie să ia măsuri în sensul furnizării produselor necesare Pagina 10 din 20

conform specificaţiilor tehnice solicitate de acestea din urmă, deoarece se prezumă faptul că aceste specificaţii sunt necesare în vederea satisfacerii interesului autorităţii contractante. Cu toate acestea, autoritatea contractantă nu poate insera orice fel de specificaţii tehnice, ci trebuie să existe un echilibru între interesul urmărit de autoritatea contractantă şi permiterea accesului egal la procedura de atribuire a tuturor operatorilor economici interesaţi. Eventuale specificaţii tehnice care pot reprezenta obstacole faţă de asigurarea unei concurenţe efective precum aceasta trebuie să fie justificate, să rezulte în mod necesar din modalitatea în care produsele urmează a fi furnizate şi utilizate, decizia de inserare a specificaţiilor tehnice necesare fiind motivată de situaţiile de fapt concrete în care urmează a se utiliza acel produs. În concret, specificaţiile tehnice au o natură obiectivă şi servesc la aprovizionarea cu produse corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante, fapt ce nu se probează în speţă. II. Nerespectarea criteriilor legale privind necesitatea împărţirii pe loturi. Cu privire la neregula privind restrângerea artificială a concurenţei prin atribuirea în bloc a contractului, autoritatea contractantă evocă două motivări, respectiv (i) faptul că din punct de vedere tehnic, execuţia contractului ar fi prea dificilă şi mult prea costisitoare, şi (ii) pentru a evidenţia mai clar consumul de oxigen medicinal şi a calităţii acestuia. Autoritatea face trimitere la argumente care nu ar trebui să fie determinante în alegerea împărţirii pe loturi din punct de vedere legal. Faptul că sunt necesare eforturi suplimentare pentru monitorizarea execuţiei contractelor împărţite pe loturi nu reprezintă o coordonată de urmărit descrisă de exigenţele art. 141 din Legea nr. 98/2016. Or, motivarea deciziei de a nu atribui pe loturi trebuie să fie una serioasă, care să justifice faptul că interesul public urmărit este superior obligaţiei de adaptare a contractului-cadru activităţii IMM-urilor. Cu privire la faptul că o fragmentare a execuţiei ar fi mai costisitoare, acest fapt este neadevărat întrucât valoarea estimată a contractului este identică, indiferent dacă autoritatea contractantă urmează a fi aprovizionată de un singur furnizor sau de mai mulţi. Cu privire la argumentul privind o evidenţă mai clară a consumului de oxigen medicinal, acest deziderat poate fi adus la îndeplinire chiar prin împărţirea pe loturi a contractului-cadru, deoarece în acest mod, oxigenul medicinal ar putea fi evidenţiat în mod separat faţă de dioxidul de carbon medicinal. În final, contestatoarea învederează faptul că motivele care au stat la baza deciziei de a nu împărţi pe loturi nu sunt suficiente pentru a justifica încălcarea exigenţei legale de a acorda IMM-urilor oportunitatea participării la procedura de atribuire. Mai mult de atât, împărţirea pe loturi a contractului-cadru ar putea fi benefică autorităţii publice în vederea Pagina 11 din 20

ţinerii unei evidenţe separate a oxigenului medicinal, astfel cum aceasta declară că urmăreşte în vederea satisfacerii interesului public. Prin adresa nr. 12637/12.05.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 24577/12.05.2022, ... formulează răspuns la concluziile SC ... SRL prin care menţionează că îşi menţine punctul de vedere anterior şi consideră că ofertantul SC ... SRL nu are capacitatea şi nici dreptul de a stabili necesităţile unităţii medicale. Autoritatea contractantă învederează că are foarte puţine rezerve de oxigen medical, iar în viitorul apropiat unitatea spitalicească va întâmpina probleme în aprovizionarea cu oxigen medical şi implicit blocarea activităţii medicale, în cotextul în care cazurile de Covid 19 încă nu au dispărut. Afirmaţia că: „oxigenului medicinal comprimat în butelii de 8 litri nu există" este falsă, produsul este cuprins în nomenclatorul ANMDMR în lista medicamentelor cu mai multe detalii legate de produs şi în Catalogul National al Medicamentelor. Butelia de oxigen medical Liv de capacitate 8 litri nu a fost inventată înainte de această licitaţie, a fost achiziţionată şi în vechiul contract subsecvent de livrare de oxigen medical şi în actualul contract de livrare, exemplu: în anul 2021 s-au folosit 225 butelii oxigen medical Liv de 8 litri, iar în anul 2022, cantitatea de butelii a crescut, în sensul în care în PAAP 2022 s-au solicitat 648 buc. butelii. Butelia de oxigen medical Liv cu capacitate 8 litri este folosită de unitatea spitalicească la solicitarea secţiilor spitalului, prin referate de necesitate aprobate de către conducerea unităţii, costul unei butelii de oxigen de 8 litri fiind mult sub preţul buteliei de 10 litri şi foarte uşor mai mare decât butelia de 5 litri (o butelie oxigen medical Liv 8 litri, costă în momentul de faţă 30 lei, fără TVA, butelia de oxigen medical Liv de 5 litri costă 25 lei fără TVA, butelia LIV de 10 litri costă 50 lei fără TVA), încadrându-se în cheltuielile bugetare propuse. Referitor la „restrângerea sferei de participare a operatorilor economici cu oferte”, autoritatea contractantă face precizarea că analizând site-ul Agenţiei Naţionale a Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale, a identificat cel puţin trei producători de gaze medicale (care fac obiectul prezentei proceduri), ce deţin Avizul de Funcţionare pentru dispozitive medicale, oxigenul medicinal fiind un medicament. Autoritatea contractantă nu încalcă principiul discriminării şi principiul tratamentului egal prin faptul că solicită o autorizaţie care să garanteze compeţentele tehnice şi profesionale ale ofertanţilor şi derularea în condiţii optime a acordului cadru, deoarece orice producător sau distribuitor de gaze medicinale, care deţine autorizaţii legale poate participa la aceasta licitaţie. Solicitările secţiilor de butelii de oxigen sunt dovedite prin referate de necesitate, fundamentate şi aprobate şi în acelaşi timp asumate atât de secţie, cât şi de persoanele responsabile în acest sens. Pagina 12 din 20

Autospecialele UPU -SMURD sunt dotate cu un spaţiu cu suport de transport sub targă în care se fixează butelia de oxigen, este preferată de echipajele UPU - SMURD în defavoarea celei de 5 litri pentru că au o cantitate mai mare de oxigen comprimat şi rezistă pe un traseu mai lung. Tărgile din ambulanţe ajung şi în secţia UPU –SMURD, iar o butelie de 10 litri ar incomoda. Decizia autorităţii contractante de a nu împărţi în loturi achiziţia are în vedere următoarele argumente : 1. Se asigură condiţii de eficienţă economică; 2. Toate produsele ce vor fi achiziţionale sunt în acelaşi COD CPV, au aceiaşi destinaţie şi sunt gaze medicale; 3. Angajarea mai multor contracte ar îngreuna gestionarea evidenţei lor şi consumului la nivel de spital. Prin urmare decizia autorităţii contrctante este una justă, având în vedere cele mai sus menţionate şi importanţa actului medical. Prioritatea unui Spital Judeţean de Urgenţă este lupta continuă pentru salvarea de vieţi, nu grija pentru ofertanţi care nu deţin autorizaţii, ofertanţi care refuză să găsească soluţii de asociere/subcontractare, sau care nu sunt capabili să garanteze competente tehnice legale de care au nevoie prin propriile lor puteri, fără să încerce să sensibilizeze pentru a-şi câştiga locul în licitaţii. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă privind atribuirea acordului - cadru pe 4 ani având ca obiect „Oxigen medicinal comprimat, dioxid de carbon, oxigen lichefiat medicinal (la care se adaugă servicii conexe)”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a achiziției 22.920.800 lei. Ca urmare a publicării documentației de atribuire, a formulat contestație împotriva prevederilor acesteia SC ... SRL, solicitând remedierea documentației de atribuire, iar în situația în care acest lucru nu este posibil, anularea procedurii de atribuire. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 220.000 lei, prin recipisa de consemnare nr. 208006362/ 1/20.04.2022, emisă de CEC Bank, Sucursala Piața Alba Iulia. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. În ceea ce privește capătul de cerere principal referitor la rectificarea documentației de atribuire, având în vedere că societatea contestatoare solicită lotizarea achiziției, Consiliul reține că în adresa Agenţiei pentru Agenda Digitală a României nr. 65869/18.10.2016, înregistrată la CNSC Pagina 13 din 20

sub nr. 31552/18.10.2016, se precizează că loturile pot fi configurate doar odată cu documentaţia de atribuire, aceste informaţii nemaiputând fi modificate pe toată perioada de desfăşurare a procedurii respective. Răspusul acestei instituții este perfect îndreptățit, deoarece specificațiile tehnice, cerințele de calificare și documentele doveditoare trebuie să fie specifice fiecărui lot în parte, lotizarea ulterioară necesitând refacerea integrală a documentației de atribuire. Prin urmare, analiza criticilor contestatoarei va avea în vedere urmărirea aspectelor de nelegalitate, și nu de oportunitate, chestiunile de oportunitate intrând în marja de apreciere a autorității contractante. Astfel, Consiliul va urmări doar aspectele vădit nelegale de natură a atrage anularea procedurii de atribuire. O primă critică a contestatoarei vizează lotizarea procedurii, respectiv lipsa grupării celor trei gaze medicale în loturi separate. Astfel, contestatoarea solicită distribuirea gazelor medicale în trei loturi distincte (oxigen medicinal lichefiat, oxigen medicinal comprimat şi dioxid de carbon medicinal), iar Consiliul reține că principala apărare a contestatoarei se referă, în fapt, la inexistența autorizației de funcționare și de punere pe piață emisă de ANMDM de către toți operatorii din România pentru dioxid de carbon. Contestatoarea arată, în mod indubitabil, că ea dispune de o atare autorizație, de care mai dispune și al doilea operator concurent al său pe piața din România, dar cel de-al treilea concurent nu dispune de această autorizație. Cu alte cuvinte, contestatoarea nu își apără interesul său în această procedură, ci interesul MESSER, concurentul său direct pe piață. În condițiile în care această procedură îl incomoda pe respectivul operator, acesta trebuia să critice documentația, și nu contestatoarea, care și-a obținut autorizația necesară. Consiliul reține că atât legislația achizițiilor publice, cât și dispozițiile dreptului administrativ dar și cele de drept comun, stabilesc condiția interesului direct și personal. În acest sens, dispozițiile Legii nr. 101/2016 stabilesc următoarele: - Art. 2. - (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. - Art. 3 alin. (1) lit. f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să Pagina 14 din 20

producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. Prin urmare, din moment ce contestatoarea susține că este unul din cei doi operatori economici din România care poate livra cele 3 tipuri de gaz, ea nu justifică un interes personal și direct. Pe de altă parte, autoritatea contractantă stabilește în caietul de sarcini că urmărește atribuirea unui acord-cadru complex, respectiv pe lângă furnizarea propriu-zisă a gazelor medicinale, și a serviciilor legale de acestea, respectiv firma ce va fi desemnată câștigătoare monitorizează atât funcționarea instalațiilor, cât și nevoia autorității contractante de anumite cantități de gaze. De asemenea, în documentație se prevede obligația operatorului de a acoperi tot necesarul de gaze medicinale, respectiv să livreze în cantitățile solicitate pentru acoperirea nevoilor spitalului, la comanda unității medicale. Astfel, furnizorul este responsabil de asigurarea debitului de gaze constant și monitorizarea nivelului de oxigen în stocator 24 ore din 24, dar acesta va verifica și starea magaziilor de gaze, întocmind procese-verbale referitoare la condițiile de depozitare. Prin urmare, autoritatea contractantă urmărește, prin prezentul contract, ca în situațiile în care există consum mare de oxigen, operatorul să îi asigure cantități suficiente de oxigen lichid și comprimat, fiind notoriu cunoscut faptul că în perioadele în care s-au înregistrat vârfuri ale pandemiei, au existat grave perturbări ale aprovizionării cu gaze. Din acest motiv, autoritatea contractantă urmărește atribuirea către un singur furnizor, fiind mai facilă colaborarea pentru acoperirea necesităților spitalului. Acest lucru este cu atât mai necesar cu cât în perioadele de vârf, când nivelul oxigenului din stocator scade în ritm rapid, operatorul, fiind același trebuie să anticipeze necesarul crescut de oxigen comprimat, astfel că atunci când primește comanda autorității contractante să nu fie nepregătit, în sensul să nu poată livra din lipsă de recipiente. Oxigenul nu este un medicament a cărei administrare să poată fi amânată, până la aprovizionare, lipsa lui fiind o catastrofă pentru un spital, ori livrarea lui de către un operator unic la nivelul spitalului responsabilizează operatorul, împiedicând diluarea răspunderii. Din acest motiv, Consiliul reține că este justificată opțiunea autorității contractante de a semna un acord-cadru pentru toate gazele medicinale, oxigenul comprimat fiind folosit nu doar în situațiile în care pacientul este conectat într-un loc care nu poate asigura accesul la instalația fixă, ci și în situația în care deși există instalație fixă, aceasta nu poate face față ca urmare a consumului crescut. Deși explicațiile autorității contractante sunt sumare, este clar că aceasta are în vedere acest lucru, din moment ce vorbește în documentația de atribuire de acoperirea cu cantități suficiente de oxigen, iar în punctul de vedere justifică opțiunea pe necesitatea de a nu fragmenta acordul cadru, pentru o evidenţă mai clară a consumului de oxigen medical la nivel de spital şi a calităţii acestuia. Pagina 15 din 20

Totodată, documentația de atribuire stabilește pentru dioxidul de carbon cantități minime și maxime foarte mici, respectiv un minim de 5 butelii pe un contract subsecvent și un maximum de 60, precum și un număr maxim total pe întreg acordul cadru pe 4 ani de 240 butelii. În condițiile date, atribuirea separată a unui acord-cadru, pe 4 ani, atât de mic, ar face neatractivă participarea la procedură, punând autoritatea în imposibilitatea procurării acestui gaz necesar. Totodată, practica Consiliului și a instanțelor de a împărți procedura pe tipurile de gaz nu a promovat nici IMM-urile, pe piață existând 3 mari producători, dar nici nu a determinat pe marii operatori din domeniu să își obțină toate autorizațiile necesare furnizării tuturor gazelor medicale, tocmai argumentele contestatoarei și actele depuse de aceasta fiind dovezi în acest sens, operatorii orientându-se spre produsul cel mai folosit, respectiv oxigenul, ori perpetuarea acestei practici, mai ales într-un contract ca cel de față, unde gazele folosite mai rar sunt în cantități mici, ar lăsa autoritatea fără posibilitatea procurării acestor gaze. Nu în ultimul rând, contestatoarea susține că ea poate livra toate trei tipurile de gaze, obiecțiunea sa privind propria capacitate de livrare referindu-se exclusiv la butelia de oxigen LIV de 8 litri, în legătură cu care susține că nu este autorizată de Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale, critică ce va fi analizată ulterior. Prin urmare, văzând că societatea contestatoare nu justifică un interes personal în ceea ce privește defalcarea procedurii pe tipuri de gaze, pe când autoritatea contractantă justifică menținerea unei proceduri unice, având în vedere și considerentele referitoare la imposibilitatea defalcării pe loturi a unei proceduri aflate în desfășurare, precum și principiul proporționalității care impune adoptarea unei măsuri în concordanță cu gravitatea încălcării legislației, Consiliul reține că societatea contestatoare nu a dovedit încălcarea principiilor de natură a conduce la anularea procedurii. Cu privire la eliminarea din cadrul documentaţiei de atribuire a obligaţiei de punere la dispoziţie a oxigenului medicinal comprimat în butelii de 8 litri, contestatoarea depune acte din care rezultă că există un singur operator care este autorizat de Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale pentru distribuirea acestui tip de butelii. Contrar susținerilor autorității contractante, care arată că societatea contestatoare ar fi afirmat că nu ar exista acest tip de butelii, dimpotrivă, contestatoarea susține că ele există, dar că ea nu este autorizată, fiind autorizat doar Linde Gaz. Cu privire la acest aspect, contestatoarea își dovedește pe deplin interesul. Autoritatea contractantă susține că există 3 producători autorizați ANMDM, pentru oxigen, fără, însă, a se referi, în mod specific, la butelia de 8 litri, în condițiile în care aceste autorizații se dau și pe tipul de recipient, și nu numai pe tipul de gaz. Documentele depuse de autoritatea contractantă sprijină susținerile contestatoarei, și nu apărările sale, respectiv că butelia de 8 litri este Pagina 16 din 20

autorizată doar pentru Linde Gaz. Prin urmare, solicitarea la data depunerii ofertei a autorizației ANMDM pentru butelia de 8 litri poate fi considerată o cerință restrictivă. În ceea ce privește capacitatea buteliei, respectiv 8 litri, Consiliul reține că autoritatea contractantă invocă faptul că aceasta este cea mai utilizată în secțiile spitalului, inclusiv în ambulanțe, potrivindu-se perfect cu lăcașul special din cadrul acestor autovehicule. Autoritatea contractantă nu a probat această ultimă afirmație, probând, în schimb, că butelia de 8 litri este cea mai accesibilă ca preț, fiind apropiată de cea de 5 litri, și mult mai ieftină față de cea de 10 litri. Apărările autorității contractante sunt vădit contradictorii. Într- adevăr, aceasta face dovada, pe baza avizelor de expediție și a documentelor contabile că butelia de 5 litri costă în baza contractului aflat în derulare 25 lei, cea de 8 litri 30 lei și cea de 10 litri 50 lei. Aceste date nu prezintă, însă, relevanță față de actuala procedură, ale având doar caracter orientativ, pentru estimarea valorii acordului cadru. În cadrul procedurii de față, se vor realiza ofertele de preț pentru cantitățile minime și maxime, relevant fiind prețul total, și nu prețul unui reper din listă. Pe de altă parte, faptul că secțiile spitalului preferă butelia de 8 litri pe motive economice, cum rezultă din referatul de necesitate, nu înseamnă că butelia de 10 litri va fi mult mai scumpă, și în această procedură, decât butelia de 8 litri. Autoritatea contractantă cunoaște prețurile obținute în condițiile în care nu a existat competiție în procedură, existând un singur operator economic care îndeplinea cerința autorizării buteliei de 8 litri. În condițiile în care procedura este deschisă competiției, chiar prin introducerea unui singur operator, poate obține prețuri mai bune. Totodată, este posibil ca pentru viitor, nici operatorul anterior să nu își mențină prețul la cea mai solicitată butelie, neexistând certitudini în acest sens, mai cu seamă în condițiile în care cunoaște că este singurul de pe piață care ar putea îndeplini cerințele documentației de atribuire. Prin urmare, autoritatea contractantă nu a dovedit că doar butelia de oxigen de 8 litri îi poate satisface necesitatea secțiilor și a ambulanțelor. Văzând argumentele părților, Consiliul reține că societatea contestatoare a dovedit restricționarea participării la procedură, și mai mult, inclusiv autoritatea contractantă a recunoscut acest lucru prin actele depuse. Prin urmare, se impune corectarea documentației de atribuire, în sensul modificării specificațiilor tehnice ale buteliei de 8 litri, respectiv acceptarea buteliilor de 8-10 litri. Consiliul consideră soluția echilibrată, în raport cu solicitările contestatoarei, neputându-se pune în discuție imposibilitatea comparării ofertelor ca urmare a suplimentului de cantitate. De altfel, nu este singura specificație din documentație unde se acceptă butelii de diverse capacități, prețul nefiind stabilit pe cantitatea de gaz din butelii, ci pe unitate. Nu în ultimul rând, soluția autorității contractante referitoare la o eventuală asociere/subcontractare între producătorii de gaze medicinale Pagina 17 din 20

nu numai că este improbabilă, în condițiile în care aceștia sunt concurenți pe o piață extrem de restrânsă, dar este și nelegală, încălcând regulile concurențiale. Orice înțelegere între acest tip de producători, puțini ca număr pe o piață, poate fi considerată înțelegere monopolistă, cu efecte pecuniare grave și cu consecințe asupra consumatorilor, respectiv spitalele din România. Nu se pune problema unei asocieri pentru livrarea buteliei de 8 litri, o astfel de ,,soluție’’ cum este cea propusă de autoritatea contractantă fiind în totală contradicție cu ceea ce se întâmplă pe piața de profil, dar și cu dispozițiile exprese ale Legii nr. 21/1996. Când pe piața din România există autorizați doar 4 producători de gaze medicale, dintre care nu toți sunt autorizați pentru toate gazele, așa cum s-a arătat, și nu toți sunt autorizați pentru toate tipurile de recipiente, nu se pune problema asocierii a doi dintre ei sau chiar 3, o asemenea asociere conducând la denaturarea pieței de profil. Pe de altă parte, tocmai această ,,soluție’’ propusă de autoritatea contractantă îi subminează propria apărare, nemaiexistând furnizor unic, în condițiile în care gazul este produs de mai mulți producători. Cea de-a treia critică vizează eliminarea condiţiilor restrictive privind caracteristicile buteliilor de dioxid de carbon medicinal. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă nu poate motiva decizia aprovizionării cu butelii având caracteristici tehnice neuzuale, deoarece nu există situaţii/dispozitive care să necesite integrarea unei butelii având inteligenţă digitală, uşoare, cu inele de identificare a gazului, mâner telescopic cu prindere uşoară şi bază cu roţi detaşabile, dar care să nu suporte butelii standard. Consiliul reține că este întemeiată critica contestatoarei, în condițiile în care autoritatea nu achiziționează dispozitive medicale, ci gazul din conținutul lor. Consiliul reține, astfel, că nu există nicio justificare pentru care butelia standard nu ar fi de folos autorității contractante. Cu siguranță, butelia inteligentă prezentată de contestatoare, aparținând ..., este superioară buteliilor standard, dar limitarea la acest tip de butelii, în condițiile în care sunt deținute doar de acest producător de gaz, încalcă principiile achizițiilor publice. Cu siguranță, autoritatea contractantă va recunoaște ce tip de gaz este în butelii, în condițiile în care există coduri de culoare pentru toate tipurile de gaze. Faptul că butelia nu are inel, roți ajutătoare sau mâner telescopic nu înseamnă că butelia nu ar fi utilă autorității contractante, respectiv că funcția ei nu ar fi îndeplinită. Există sisteme de manipulare și pentru buteliile standard, sisteme care sunt puse la dispoziție de operatorii economici. Prin urmare, Consiliul reține caracterul restrictiv al specificațiilor, impunându-se eliminarea din caietul de sarcini a referirilor la inteligenţă digitală, uşoare, cu inele de identificare a gazului, mâner telescopic cu prindere uşoară şi bază cu roţi detaşabile. Soluția Consiliului este întemeiată pe dispozițiile art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016: ,,Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor Pagina 18 din 20

operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici’’, art. 156 alin. (2) din același act normativ, ,,Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse’’. Astfel, în condițiile în care nu există o justificare obiectivă pentru butelii inteligente, cu mâner telescopic, inel de identificare, roți detașabile, prevederile legale citate apar ca fi încălcate. Și cerința referitoare la caracteristica buteliilor ,,ușoare’’ apare ca fiind restrictivă, în condițiile în care recipintele sunt atât din aluminiu, cât și din oțel Cr-Mo, presupunându-se că cerința ,,ușoare’’ le înlătură pe cele din oțel. Prin urmare, Consiliul reține caracterul fondat al criticilor, impunându-se eliminarea specificațiilor criticate, respectiv ,,inteligenţă digitală, uşoare, cu inele de identificare a gazului, mâner telescopic cu prindere uşoară şi bază cu roţi detaşabile’’. Cu privire la rectificarea neconcordanțelor din cadrul documentației de atribuire, a cărei rectificare o cere contestatoarea, Consiliul reține că în anunț și în fișa de date se solicită butelii > 30 litri, iar în caietul de sarcini de 50 litri. În punctul de vedere autoritatea contractantă arată că dacă ar fi fost solicitată o clarificare, putea răspunde că se acceptă capacităţi de minim 30 litri şi maxim 50 litri. Consiliul constată, astfel, că autoritatea contractantă recunoaște implicit inadvertența din cadrul documentației de atribuire referitoare la capacitate, observând, totodată, că societatea contestatoare nu a mai revenit în concluziile sale scrise cu privire la acest aspect, deducându-se, astfel, că a considerat suficientă explicația respectivă. Prin urmare, Consiliul va admite critica și va dispune corectarea documentației de atribuire astfel cu a precizat autoritatea contractantă în punctul de vedere. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., respectiv modificarea specificației tehnice referitoare la butelia de 8 litri, în sensul acceptării de butelii de 8-10 litri, eliminarea din documentația de atribuire a specificațiilor tehnice ,,inteligenţă digitală, uşoare, cu inele de identificare a gazului, mâner telescopic cu prindere uşoară şi bază cu roţi detaşabile’’ și corectarea informațiilor din anunț privind buteliile > 30 litri, astfel cum rezultă din motivare. Pagina 19 din 20

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată solicitarea de lotizare a procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... respectiv modificarea specificației tehnice referitoare la butelia de 8 litri, în sensul acceptării de butelii de 8-10 litri, eliminarea din documentația de atribuire a specificațiilor tehnice ,,inteligenţă digitală, uşoare, cu inele de identificare a gazului, mâner telescopic cu prindere uşoară şi bază cu roţi detaşabile’’ și corectarea informațiilor din anunț privind buteliile > 30 litri, astfel cum rezultă din motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată solicitarea de lotizare a procedurii de atribuire. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. ...... Pagina 20 din 20

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 2246/C4/913 Data: 31.08.2022 Prin cererea înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 39315/08.08.2022, formulată de SC SIAD ROMÂNIA SRL cu sediul în Bucureşti, Drumul Osiei nr. 75-79, sector 6, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/1056/1996 şi Cod Unic de Înregistrare 8184529, reprezentată convenţional prin SPRL MENZER & BACHMANN-NOERR cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, Calea Victoriei nr. 174, Corp A, sector 1, s-a solicitat restituirea sumei achitate cu titlu de cauțiune în dosarul nr. 913/2022, în care a avut calitatea de contestator, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Oxigen medicinal comprimat, dioxid de carbon, oxigen lichefiat medicinal (la care se adaugă servicii conexe)”, organizată de către SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DEVA cu sediul în Deva, str. 22 Decembrie nr. 58, judeţul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă. CONSILIUL DECIDE: Admite cererea înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 39315/08.08.2022, formulată de SC SIAD ROMÂNIA SRL și dispune restituirea către aceasta a cauțiunii în sumă de 220.000 lei, conform recipisei de consemnare nr. 208006362/1 din data de 20.04.2022, emisă de CEC Bank, Sucursala Piaţa Alba Iulia. Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare. Pagina 1 din 1

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1438/C4/913 Data: 25.05.2022

Prin adresa nr. 13757/24.05.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 26533/24.05.2022, SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DEVA cu sediul în Deva, str. 22 Decembrie nr. 58, judeţul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, solicită lămurirea

sau

completarea

deciziei

Consiliului

nr. 998/C4/913/13.05.2022, emisă în cadrul procedurii de licitație deschisă, deschisă privind atribuirea acordului - cadru având ca obiect „Oxigen medicinal comprimat, dioxid de carbon, oxigen lichefiat medicinal (la care se adaugă servicii conexe)”, în temeiul dispozițiilor art. 28 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, respectiv să precizeze modalitatea de aducere la îndeplinire a celor dispuse de Consiliu prin decizia menționată. CONSILIUL DISPUNE: În temeiul art. 28 alin. (2) şi alin. (3) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 443 din Codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea autorității contractante SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DEVA referitoare la completarea/lămurirea Deciziei nr. 998/C4/913/13.05.2022. Împotriva prezentei se poate formula plângere la instanţa competentă, în termen de 5 zile de la comunicare. Pagina 1 din 6

Pagina 2 din 6

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea ÎNCHEIERE Nr. 1119/C4/913 Data: 21.04.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 19429/14.04.2022, depusă de către SC SIAD ROMÂNIA SRL, cu sediul în Bucureşti, Drumul Osiei nr. 75-79, sector 6, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/1056/1996 şi Cod Unic de Înregistrare 8184529, reprezentată convenţional de SPRL MENZER & BACHMANN - NOERR cu sediul în Bucureşti, Calea Victoriei nr. 174, Corp A, sector 1, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului – cadru având ca obiect „Oxigen medicinal comprimat, dioxid de carbon, oxigen lichefiat medicinal (la care se aadaugă servicii conexe)” organizată de către SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DEVA cu sediul în Deva, str. 22 Decembrie nr. 58, judeţul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat, printre altele, suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea cauzei de către Consiliului. CONSILIUL DISPUNE: Respinge, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii de atribuire cuprinsă în contestaţia depusă de SC SIAD ROMÂNIA SRL, în contradictoriu cu SPITALUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ DEVA. Prezenta încheiere este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de cinci zile de la comunicare. Pagina 1 din 1