Decizie CNSC 598/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 598/C2/429 Data: 16.03.2023 Prin contestația nr. RT910/21.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 8814/21.02.2023, formulată de ASOCIEREA SC CAZICOM SRL - SC GG TEHNIC PROIECT SRL, cu sediul social în Băile Olănești, strada Silvicultorilor nr. 6, județ Vâlcea și adresă de corespondență în Râmnicu Vâlcea, strada Daniil Ionescu nr. 6A, clădirea Vizal, et. 2, birou CAZICOM, județ Vâlcea, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J38/438/13.07.1995, având CIF RO7545803, reprezentată legal prin administrator ION CAZAN și convențional prin Cabinet Avocat Simona Rusu, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1005/14.02.2023, emisă de COMUNA POPEȘTI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea Meieni, strada Sat Meieni nr.56, județ Vâlcea, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „MODERNIZARE INFRASTRUCTURA RUTIERA DE INTERES LOCAL IN COMUNA POPEȘTI, JUDETUL VÂLCEA”, s-a solicitat: „1. Anularea actului administrativ comunicarea rezultatului procedurii nr.1005 / 14.02.2023, ca netemeinic si nelegal sub aspectul deciziei de respingere ca inacceptabila si neconforma a ofertei subscrisei; 2.

Anularea

in

întregime

a

raportului

procedurii nr.1032/15.02.2023 si a actelor subsecvente ce au stat la baza sa sau au fost emise ca o consecința a acestuia; 3. Obligarea Autorității contractante la reluarea procedurii de achiziție prin reevaluarea ofertelor din perspectiva conformității si acceptabilității ofertei Cazicom”. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ASOCIEREA SC CAZICOM SRL - SC GG TEHNIC PROIECT SRL, în contradictoriu cu COMUNA POPEȘTI, în calitate de autoritate contractantă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …. Data: …. Prin contestația nr. RT910/21.02.2023, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 8814/21.02.2023, formulată de ...., cu sediul social în .... și adresă de corespondență în ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ...., având CIF ...., reprezentată legal prin administrator .... și convențional prin ...., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1005/14.02.2023, emisă de ...., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea ...., în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „....”, s-a solicitat: „1. Anularea actului administrativ comunicarea rezultatului procedurii nr.1005 / 14.02.2023, ca netemeinic si nelegal sub aspectul deciziei de respingere ca inacceptabila si neconforma a ofertei subscrisei; 2.

Anularea

in

întregime

a

raportului

procedurii nr.1032/15.02.2023 si a actelor subsecvente ce au stat la baza sa sau au fost emise ca o consecința a acestuia; 3. Obligarea Autorității contractante la reluarea procedurii de achiziție prin reevaluarea ofertelor din perspectiva conformității si acceptabilității ofertei ....”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .... critică adresa nr. 1005/14.02.2023, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de ...., în calitate de autoritate contractantă, în procedura amintită, solicitând cele ante- menționate. După ce, în prealabil, prezintă interesul său de a formula prezenta contestație, precum și un scurt istoric al desfășurării procedurii, Pagina 1 din 11

contestatorul precizează că, de această dată, autoritatea contractantă a considerat neconcludent răspunsul asocierii sale la ultima solicitare de clarificări, motiv pentru care comisia de evaluare a procedat încă o dată la descalificarea ofertei. În continuare, contestatorul prezintă motivele pentru care, în opinia sa, decizia comisiei de evaluare, de declarare a ofertei asocierii sale, ca inacceptabilă, în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, este nelegală și netemeinică. Susține contestatorul că primul dintre motivele, nefondate, de descalificare a ofertei asocierii din care face parte este întemeiat pe interpretarea eronată a autorității contractante a răspunsului la solicitarea de clarificări, a acordului de asociere și a contractului de prestări servicii nr. 1296/05.12.2017. Potrivit contestatorului, prin fișa de date a achiziției, la capitolele privind experiența similară (capacitatea tehnică și profesională) nu se impune în sarcina ofertanților ca un criteriu de calificare, prezentarea unei certificări cu privire la verificarea de proiect, ci doar obligația de a pune la dispoziția autorității proiectul verificat. Singurele cerințe legate de serviciile de proiectare constau în faptul că ofertanții trebuiau să demonstreze prestarea, în ultimii 3 ani, a unor servicii de tipul specificat, în valoare minimă de 400.000 lei. Contestatorul menționează că, în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 918/09.02.2023, primită de la autoritatea contractantă, a precizat, în mod clar, că activitatea de verificare tehnică va fi realizată în conformitate cu prevederile legii și în modalitatea în care este descrisă în cadrul ofertei la pag.1008 „obligațiile proiectantului: „verificarea tehnica a proiectului se va realiza de către verificatorul declarat in cadrul achiziției independent fata de echipa de proiectare”. De asemenea, în ceea ce privește contractul de prestări servicii nr. RT1296/05.12.2017 încheiat între .... și ...., contestatorul a precizat că acesta reprezintă doar modalitatea/forma juridică prin care domnul ...., în calitate de persoană atestată, prestează serviciile de verificare de proiect și fiscalizează veniturile obținute din aceasta activitate, iar declarația de disponibilitate este documentul prin care acesta își asumă implicarea în contractul de achiziție publică, față de ambii membri ai asocierii, adică și față de ..... În opinia contestatorului, în mod nelegal, autoritatea contractantă ignoră atât documentele ce fac parte din oferta pe care ar trebui să o analizeze în mod imparțial (declarația de la pagina 412), cât și răspunsul la solicitarea de clarificări, pe care îl interpretează contrar conținutului acestuia. Mai precizează contestatorul că, în acordul de asociere încheiat între .... și ...., activitatea de verificare a proiectului este alocată, în mod corect, asociatului ...., care în calitate de elaborator al proiectului tehnic va supune spre verificare proiectul întocmit iar, valoarea aferentă Pagina 2 din 11

verificării de proiect este cuprinsă în valoarea ce urmează a fi încasată de către proiectant, astfel încât există o perfectă concordanță între acordul de asociere, declarația de disponibilitate a domnului ...., oferta tehnică și oferta financiară. În atare situație, contestatorul apreciază că toate motivele de inacceptabilitate invocate de către autoritatea contractantă sunt neîntemeiate. În cele ce urmează, contestatorul prezintă motivele pentru care, în opinia sa, decizia comisiei de evaluare de declarare a ofertei asocierii sale, ca neconformă, în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016, este nelegală și netemeinică. Potrivit contestatorului, modalitatea prin care autoritatea contractantă constată caracterul neconform al ofertei asocierii sale este improprie și nelegală, sens în care arată că activitatea de verificare de proiect este prestată de către domnul ...., conform certificatului de atestare tehnico - profesională seria U, nr. 08696, prin intermediul ÎI ...., care are la baza constituirii sale tocmai existența acestui atestat profesional. Este important de precizat, mai arată contestatorul, că întreprinderea individuală, conform art. 2 lit. g) din OUG nr. 44/2008 este un tip de întreprindere economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică, așadar, întreprinderea individuală nu este un subiect de drept, ci o activitate a unui subiect de drept. Având în vedere obiectul prezentei achiziții, apreciază contestatorul că activitatea de verificare tehnică de calitate a proiectului și detaliilor de execuție nu reprezintă o operațiune care să constituie obligația caracteristică rezultată din obiectul principal al contractului/scopul urmărit de autoritatea contractantă, astfel încât, în ceea ce privește desfășurarea acestei activități, nu devin incidente dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016, ce definesc subcontractantul. Menționarea, în mod expres, la capitolul descrierea succintă a contractului, a valorii activității de verificare tehnică a proiectului de 44.000 lei (0,035 % din valoarea întregului contract) nu echivalează, în opinia contestatorului, cu impunerea unei obligații specifice în sarcina ofertanților de a prezenta sau a presta aceasta activitate într-un anumit fel și nici nu argumentează importanța acestei activități în cadrul contractului. Astfel, sumarizând, contestatorul, precizează că verificatorul de proiecte nominalizat în ofertă, are calitatea unui simplu furnizor deoarece: - activitatea acestuia nu implică prestarea/executarea serviciilor sau lucrărilor care să reprezinte o operațiune ce constituie o obligație caracteristică rezultată din obiectul principal al contractului/scopul urmărit de autoritatea contractantă; Pagina 3 din 11

- calitatea acestuia nu este invocată ca experiență similară în realizarea contractului de achiziție publică. Așadar, subliniază contestatorul, autoritatea contractantă nu a impus și nu putea să impună o anumită natură juridică relațiilor stabilite de către ofertanți în scopul îndeplinirii anumitor cerințe, iar asocierea .... a probat nominalizarea în cadrul ofertei existente a unui verificator de proiecte independent așa cum a fost statuat de către CNSC, prin Decizia nr. 83/C2/3090/2022, singura cerință a documentației de atribuire cu privire la acest aspect. Concluzionând, contestatorul susține că activitatea de verificare tehnică de calitate a proiectului și detaliilor de execuție, nu reprezintă o operațiune care să constituie obligația caracteristică rezultată din obiectul principal al contractului/scopul urmărit de autoritatea contractantă, iar implicarea în prezenta procedură a domnului ...., prin intermediul ...., respectă legislația achizițiilor publice, această entitate fiind un furnizor, așa cum este definit la art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 1330/27.02.2023, înregistrată la CNSC sub nr. 9787/27.02.2023, ...., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației, cu consecința păstrării ca legale și temeinice a actelor contestate. Față de critica contestatorului care vizează includerea profesionistului .... în categoria subcontractanților, autoritatea contractantă învederează următoarele: - pe de o parte, contestatorul invocă argumentul valoric, în speță, prețul activității de verificare tehnică de calitate a proiectului tehnic și a detaliilor de execuție care reprezintă mai puțin de 1% din valoarea estimată, iar, pe de altă parte, susține excluderea activității de verificare tehnică din obiectul contractului; - nici unul dintre aceste două motive nu poate fi, însă, reținut ca legal și/sau temeinic pentru a exclude verificarea tehnică din categoria activităților incluse în obiectul contractului de achiziție publică, întrucât acesta este unul dintre elementele comune ce se regăsesc în toate actele ce alcătuiesc documentația de atribuire, existând mențiuni exprese, dar și explicite în toate sau fiecare dintre aceste acte; - activitatea în discuție este una foarte importantă în economia întregii investiții, fiind extrem de important ca executantul lucrărilor de construcții să pună în operă o documentație complexă de proiectare, completă și corespunzătoare sub toate aspectele normelor legale în vigoare; - altfel spus, constructorul este cel care duce la îndeplinire prevederile documentației tehnice de execuție așa încât, în ipoteza unor erori sau omisiuni ale acesteia, proporția covârșitoare pe care o Pagina 4 din 11

reprezintă prețul lucrărilor în totalul investiției, devine inutilă sau irelevantă pentru buna desfășurare a investiției respective. În ceea ce privește critica contestatorului referitoare la includerea verificatorului de proiecte .... în categoria subcontractanților prin aceea ca respectivul profesionist nu are personalitate juridică și, pe cale de consecință, nu este o persoană juridică, achizitorul învederează următoarele: - argumentul propus de contestator, că doar o persoană juridică poate avea calitatea de subcontractant, iar participarea, în executarea contractului, a .... nu ar fi îndeplinită, este vădit neîntemeiat, prin raportare la definiția noțiunii de subcontractant regăsită la art. 3 alin.(1) lit. (yy) din Legea nr. 98/2016, precum și la faptul că aceasta este înregistrată din punct de vedere fiscal și are încheiate 39 de contracte de achiziție publică în domeniul verificării tehnice de calitate a proiectelor tehnice și a detaliilor de execuție, nefiind luate în calcul eventuale alte contracte de achiziție publică în executarea cărora acesta a fost implicat în calitate de subcontractant; - inclusiv înscrisurile cuprinse în oferta contestatorului susțin concluzia potrivit căreia profesionistul .... desfășoară în mod repetat și/sau constant activitate profesională în domeniul verificărilor de proiecte, iar întreprinderea individuală reprezintă forma sub care acesta profesează; - justificarea contestatorului conform căreia, verificatorul de proiect nu face parte din categoria subcontractanților întrucât „calitatea acestuia nu este invocată ca experiență similară în realizarea contractului de achiziție publica", este complet lipsită de relevanță în raport de definițiile date de legiuitor noțiunilor de „subcontractant" și „furnizor”; - potrivit acordului de asociere încheiat între liderul .... și Asociatul ...., acesta din urmă își asumă obligația de a îndeplini activitatea „verificare tehnică de calitate a proiectului tehnic și a detaliilor de execuție", însă, contrar acestor mențiuni explicite, propunerea tehnică depusă de contestator include contractul de prestări servicii nr. RT1296/05.12.2017 încheiat între liderul .... și ...., contract ce are ca obiect „verificare proiecte", de unde reiese disponibilitatea verificatorului de proiect de a lucra pentru .... și nu pentru un alt operator economic participant la cadrul procedură; - între profesionistul nominalizat ca fiind prestatorul activității de verificare tehnică a proiectului și a detaliilor de execuție, respectiv...., și asociatul care și-a asumat prin acordul de asociere prestarea aceleiași activități, în speță ...., nu există relație contractuală și/sau de orice altă natură; - rezultă astfel că beneficiarul serviciilor de verificare tehnică este liderul ...., operator economic distinct și diferit de cel care și-a asumat prin acordul de asociere îndeplinirea activității în discuție; Pagina 5 din 11

- date fiind aceste neconcordanțe vădite între actele ce alcătuiesc oferta Asocierii, s-au solicitat clarificări, însă răspunsul dat este neconcludent; - contestatorul menționează în cuprinsul contestației actuale că Asociatul .... este operatorul care si-a asumat activitatea de verificare proiecte, în timp ce, în contestația anterioară, susține vehement că nu .... este cel care și-a asumat activitatea în discuție. De asemenea, în sensul că verificatorul tehnic nu face obiectul unui contract de muncă, ci al unuia de prestări servicii, autoritatea contractantă face trimitere la propunerea tehnică depusă de asociere unde, de la pag. 331, se poate constata că acesta nu este inclus în echipa de proiectare ci în lucrările care se execută de ...., respectiv la pag. 821, formularul C4co-Lista cu cantități de lucrări pe categorii de lucrări, unde activitatea de verificare tehnică este marcată în mod distinct. În drept, se invocă prevederile Legii nr. 98/2016, ale HG nr. 395/2016 și al Legii nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. .... SRL a constituit cauțiunea în cuantum de .... lei prin recipisa de consemnare nr. .... din data de 23.02.2023, eliberată de CEC Bank – ...., fiind înregistrată în Registrul de evidență al CNSC sub nr. 427/27.02.2023. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică având ca obiect „....”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ...., la care a anexat documentația de atribuire, valoarea estimată fiind de .... lei, fără TVA. Potrivit documentului „Declarație de participare”, publicat în SEAP, asociat anunțului de participare, în cadrul procedurii au fost primite 2 oferte, iar, ulterior evaluării acestora, a fost întocmit raportul procedurii nr. 6995/06.12.2022 în cuprinsul căruia s-a reținut modul de desfășurare al procedurii, respingerea unei oferte, motivele care au stat la baza acestei decizii, precum și admisibilitatea și desemnarea ofertei depusă de asocierea ...., câștigătoare a procedurii. Nemulțumit de decizia autorității contractante de respingere a ofertei depusă în cadrul procedurii, .... a formulat contestația soluționată prin decizia nr. 83/C2/3090 din 12.01.2023 în sensul admiterii ei, în parte, și reevaluării ofertei asocierii contestatoare. Ulterior, autoritatea contractantă a întocmit procesul-verbal nr. 380/19.01.2023, în cuprinsul căruia a consemnat că, urmare a deciziei Pagina 6 din 11

CNSC amintită, a reluat procesul de evaluare a ofertei asocierii contestatoare apreciind necesare clarificări cu privire la modul în care va fi prestată activitatea de verificare proiecte, prin raportare la cerințele documentației de atribuire vizând obiectul contractului și subcontractarea și a informațiilor regăsite în cuprinsul ofertei. De asemenea, clarificările au făcut referire și la situația lipsei propunerii tehnice în formatul solicitat prin fișa de date a achiziției. Împotriva acestei clarificări, materializată prin adresa nr. 381/19.01.2023, .... a formulat contestația soluționată prin decizia nr. 277/C2/170/06.02.2023, în sensul admiterii ei, în parte, și obligării autorității contractante la reluarea etapei de clarificare, prin reformularea solicitării transmise contestatorului în acord cu dispozițiile art. 134 alin. (1), (3) și (4) din HG nr. 395/2016. Ulterior, a fost întocmit raportul procedurii nr. 1032/15.02.2023, în cuprinsul căruia s-a reținut respingerea, ca neconformă și inacceptabilă, a ofertei depusă de ...., precum și admisibilitatea și desemnarea câștigătoare a ofertei depusă de asocierea ..... Nemulțumit de decizia autorității contractante de respingere a ofertei depusă în cadrul procedurii, .... a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Preliminar, Consiliul observă că, spre deosebire de ciclurile procesuale anterioare, diferendul dedus judecății este altul, respectiv dacă anterior a fost chemat să se pronunțe asupra interpretării dată de autoritatea contractantă condiției legale de independență a verificatorului de proiect față de specialistul care întocmește proiectul, respectiv asupra legalității modului de întocmire al unei solicitări de clarificări prin raportare la art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, de această dată, supusă soluționării este decizia de respingere a ofertei contestatorului prin prisma argumentelor prezentate în actul atacat, care, în esență, reclamă modul în care asocierea a înțeles să oferteze activitatea de verificare de proiect, prin raportare la cerințele documentației de atribuire, coroborate cu dispozițiile legale incidente. Tot cu titlu preliminar, Consiliul amintește că în deciziile anterioare a consemnat faptul că nu se va pronunța asupra situației contractului de prestări servicii încheiat de liderul .... cu ...., în condițiile în care prezența acestuia în oferta depusă nu a fost avută în vedere de autoritatea contractantă în emiterea rezultatului a cărui legalitate este verificată. Trecând la cercetarea fondului, din economia susținerilor părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată că dezlegarea pricinii impune stabilirea modalității de interpretare a noțiunilor de furnizor și de subcontractant în lumina prevederilor legislației achizițiilor publice. În acest sens, chiar dacă precedentul judiciar în dreptul românesc nu este obligatoriu, Consiliul apreciază oportun a fi evidențiată jurisprudența relevantă în materie care a conturat o modalitate de Pagina 7 din 11

interpretare unitară a celor două noțiuni în discuție, sens în care se face trimitere la considerentele reținute de Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 1400/17 iunie 2021, respectiv: Astfel, realizarea unei părți din contract poate fi acceptă în cadrul unui contract de achiziție doar în două moduri: prin asociere sau prin subcontractare; în cazul în care ofertantul urmează să îndeplinească o parte din obiectul contractului prin intermediul unui terț, acesta trebuie declarat ca subcontractor, iar nu doar ca furnizor, cum menționează petenta; potrivit legislației privind achizițiile publice, „externalizarea” unei părți a obiectului contractului, utilizată de către ofertanta petentă, îmbracă din punct de vedere juridic, forma subcontractării, reglementată pe larg atât în Legea nr. 98/2016, cât şi în HG nr. 395/2016. De esenţa prezentei cauze este aşadar diferenţa dintre subcontractant şi furnizor/prestator, diferenţă pe care petenta nu a înţeles-o. Insă, aşa cum corect a reţinut Consiliul, simplul fapt al îndeplinirii unor activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică atrage calitatea de subcontractant a oricărui operator economic care nu este parte a contractului, dar care este implicat astfel în realizarea lui. Legea 98/2016 reglementează furnizorul ca entitate care pune la dispoziţia unui contractant principal produse care pot consta inclusiv în servicii de instalare şi de amplasare a acelor produse sau prestarea unor servicii şi precizează că acest furnizor nu are şi calitate de subcontractant. Pe de altă parte, în cazul subcontractantului, diferenţa care se observă este faptul că îndeplineşte activităţi care fac parte din obiectul contractului încheiat între contractant şi autoritatea contractantă. În plus faţă de furnizor, acesta este implicat în procesele tehnologice de îndeplinire a obiectului unui contract. De exemplu, în cazul unui contract de lucrări el este implicat în anumite procese specifice care îl ajută pe contractant să îndeplinească obiectul contractului. Adică face mai mult decât un furnizor, în sensul că un furnizor doar pune la dispoziţia contractantului principal produse sau servicii, după caz, şi fară a interveni în desfăşurarea unor etape din acel contractant. Aşadar, Legea achiziţiilor publice stabileşte clar că subcontractantul chiar intervine în executarea contractului şi se delimitează de furnizor care, în mod uzual, pune în vânzare anumite produse sau prestează anumite servicii. Din considerentele instanței citate anterior, rezultă fără echivoc că, pentru stabilirea calității de subcontractant sau de furnizor a unui operator economic importantă este clarificarea participării lui în execuția viitorului contract, respectiv dacă urmează să presteze activități care fac parte din obiectul acestuia, în acord cu definițiile regăsite la art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: lit. w) furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant; lit. yy) subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi. Faptul că din obiectul contractului supus achiziției, face parte și activitatea de verificare tehnică de calitate a proiectului rezultă, în mod Pagina 8 din 11

clar, din conținutul documentației de atribuire, la care a făcut referire și comisia de evaluare în cererea sa de clarificări nr. 918/09.02.2023 adresată contestatorului, respectiv: - din fișa de date a achiziției:  cap. II.1.4 Descrierea succinta a contractului sau a achiziției/achizițiilor …………………………………………………. Verificarea tehnica de calitate a proiectului tehnic si a detaliilor de executie-44.000,00 - din caietul de sarcini:  cap. 4. Obiectul Procedurii de achiziție publică: Atribuirea contractului de lucrări având ca obiect execuția de lucrări, asistență tehnică proiectant și prestarea de servicii de proiectare și verificare tehnică….. Față de acest aspect, prin contestație, petentul se apără arătând că „activitatea de verificare tehnica de calitate a proiectului si detaliilor de execuție nu reprezintă o operațiune care să constituie obligația caracteristică rezultată din obiectul principal al contractului/scopul urmărit de autoritatea contractantă, astfel încât, în ceea ce priveşte desfăşurarea acestei activităţi, nu devin incidente dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016 ce definesc subcontractantul…” Or, aceste argumente sunt infirmate chiar de prevederile documentației de atribuire anterior citate, unde se specifică, fără echivoc, că, din obiectul contractului, face parte și această activitate, autoritatea contractantă urmărind și obținerea serviciilor de verificare de proiect. În contextul dat, este fără relevanță lipsa unor cerințe de calificare exprese vizând capacitatea verificatorului de proiect, o asemenea obligație în etapa de atribuire nefiind prevăzută de lege, sens în care se reține că, în materia achizițiilor publice, stabilirea cerințelor de calificare și selecție este lăsată la latitudinea organizatoarei procedurii, singura responsabilă de atribuirea contractului. De asemenea, este lipsită de importanță și valoarea acestei activități prin raportare la valoarea procedurii, de esență fiind, după cum s-a arătat, nu valoarea, ci includerea ei în obiectul contractului a cărei atribuire se urmărește. Totodată, reține Consiliul că, deși legiuitorul a lăsat libertatea operatorilor economici de a alege modalitatea în care înțeleg să participe la procedurile de achiziție (art. 54 din Legea nr. 98/2016), se impune ca forma de participare să țină cont de tipul lucrărilor și serviciilor pe care autoritatea contractantă dorește să le contacteze, și care nu pot fi îndeplinite decât de ofertant, individual sau în asociere, sau printr-un terț care nu poate avea decât calitatea de subcontractant. Logica unei astfel de interpretări survine din faptul că beneficiarii fondurilor publice trebuie să dovedească că nu se află într-o serie de condiții de excludere, prevăzute de lege, cum ar fi inexistența unui conflict de interese, plata taxelor și contribuțiilor către stat, să nu aibă cazier judiciar etc., prin depunerea în ofertă, preliminar, a unui formular DUAE, obligație care este prevăzută, însă, exclusiv în sarcina ofertanților, Pagina 9 din 11

individuali sau asociați, subcontractanților și terților susținători, iar nu și pentru furnizorii de produse sau servicii (prevederile art. 164-167 din Legea nr. 98/2016). Revenind la speța de față, se reține că asocierea contestatoare s-a folosit, pentru activitatea de verificare de proiect, obiect al contractului, de serviciile Întreprinderii Individuale ...., în calitate de furnizor, ceea ce, așa cum a semnalat și autoritatea contractantă, a împiedicat comisia de evaluare să verifice eligibilitatea și situația incompatibilităților acesteia. În condițiile în care ofertantul a ales ca o parte din obiectul contractului să fie realizată printr-o terță persoană, acest terț deține, potrivit legii, calitatea de subcontractant și, pe cale de consecință, se impune a fi indicat, ca atare, în ofertă, alături de demonstrarea îndeplinirii tuturor condițiilor de participare incidente unei astfel de situații, nefiind suficientă simpla „asumare” a ei, cum se apără contestatorul. Pentru înlăturarea concluziilor finale din contestație, Consiliul amintește că activitatea de verificare tehnică a proiectului este o categorie distinctă de serviciile de proiectare, și care, potrivit legii, cade în sarcina investitorilor (art. 22 lit. c din Legea nr. 10/1995). În speța de față, investitorul este beneficiarul proiectului, respectiv ...., care, prin derularea prezentei proceduri, a ales să transfere în sarcina viitorului contractant această responsabilitate, solicitând, expres, asumarea ei prin ofertele depuse. Prin urmare, scopul urmărit de autoritatea contractantă vizează inclusiv obținerea și a acestei categorii distincte de servicii, drept care apărările contestatorului sunt neîntemeiate. În final, Consiliul reamintește că prin decizia sa nr. 83/C2/3090 din 12.01.2023 a constatat, în urma analizării informațiilor din acordul de asociere pe care autoritatea contractantă și-a întemeiat decizia de respingere a ofertei contestatorului, că asumarea de către ofertantul asociat .... atât a prestării serviciilor de proiectare, cât și a celor de verificare de proiect, nu încalcă, de iure, condiția de independență prevăzută de Legea nr. 10/1995. Însă, după cum rezultă din probatoriul administrat, informațiile din acordul de asociere amintit sunt contrazise de restul ofertei și răspunsul la clarificări, în sensul că activitatea de verificare de proiect va fi realizată, nu de asociatul ...., ci de către o terță parte, Întreprinderea Individuală ...., a cărei calitate de furnizor aleasă de ofertant nu poate fi acceptată. Date fiind cele anterior expuse, Consiliul achiesează la concluzia comisiei de evaluare, respectiv de respingere a ofertei din cauza expusă, neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul Pagina 10 din 11

va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ...., în contradictoriu cu ...., în calitate de autoritate contractantă. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ...., în contradictoriu cu ...., în calitate de autoritate contractantă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 11 din 11