Decizie CNSC 352/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 352/C10/224 Data: 14.02.2023 Prin contestaţia nr. 230/27.01.2023, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 4426/27.01.2023, SC ALLSYS ENERGY SA, cu sediul în Bucureşti, Bulevardul Alexandru Ioan Cuza nr. 81, sector 1, având cod unic de înregistrare RO 14906056 și Număr de înregistrare la Registrul Comerţului J40/11346/2002, reprezentată legal prin Director General Executiv - Muntean Vaier, împotriva deciziei privind

desemnarea ofertei depusă de ADREM LINK SRL ca fiind câştigătoare, despre care a luat cunoştinţă la data de 20.01.2023, prin intermediul

SEAP

și

a

Raportul

Procedurii

nr. DEER_BV/18360/19.01.2023, emise în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de citire contoare de energie electrică - Sucursala Dâmbovița”, codul CPV 65500000-8, de către DISTRIBUŢIE ENERGIE ELECTRICĂ ROMÂNIA SA, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Măcelaru Ilie, nr.28A, jud. Cluj, în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: anularea procedurii în cauză. CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția invocată de entitatea contractantă și respinge ca tardivă contestația formulată de SC ADREM LINK SRL în contradictoriu cu DISTRIBUŢIE ENERGIE ELECTRICĂ ROMÂNIA SA,. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu Pagina 1 din 2

plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. // Data: Prin contestaţia nr., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. SC ......... SA, cu sediul în ........., , ........., având cod unic de înregistrare RO ......... și Număr de înregistrare la Registrul Comerţului , reprezentată legal prin Director General Executiv - , împotriva deciziei privind desemnarea ofertei depusă de SRL ca fiind câştigătoare, despre care a luat cunoştinţă la data de , prin intermediul SEAP și a Raportul Procedurii nr. , emise în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de citire contoare de energie electrică - Sucursala ”, codul CPV 65500000-8, de către ......... SA, cu sediul în .........- jud. ........., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat: anularea procedurii în cauză. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SA reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal. În fapt, contestatorul susține că, „în întocmirea documentaţiei nu au fost respectate dispoziţiile art. 38 alin.2 din H.G. nr. 394/2016, imperative si obligatorii pentru Autoritatile contractante in elaborare documentaţiilor de atribuire, în speţa autoritatea contractanta nu a stabilit concret numărul maxim de personal care ar reprezenta necesarul maxim pentru prestarea activitatii de citire si de asemenea nu si-a definit Pagina 1 din 13

astfel, avantajul pe care l-ar avea in condiţiile in care ar avea la dispoziţie un număr mai mare de personal, avand in vedere ca obiectul contractului face referire concret la prestarea serviciului de citire contoare si nu il reprezintă punerea la dispoziţie de personal.” În concret, contestatorul arată că, „în caietul de sarcini autoritatea contractantă a definit ca acorda un număr de 20 de puncte operatorului economic care pune la dispoziţie un număr maxim de personal front office(cititori) si 5 puncte pentru un număr maxim de personal back office(operatori). Aceste 25 de puncte reprezintă 25% ca si pondere in criteriul de atribuire iar restul de 75% îl reprezintă componenta financiara”. Astfel, contestatorul consideră că, lipsa definirii unui număr maxim de oameni necesari autorității contractante pentru executarea citirilor a creat operatorilor economici posibilitatea să declare un număr de oameni infinit mai mare decât ar fi necesar (rezultat dintr-o normare corectă a citirilor raportată la cât poate executa un om/zi) care influențează major atribuirea contractului. De asemenea, contestatorul menționează faptul că, alegerea acestor factori trebuie să fie însoțită de o justificare iar stabilirea unui prag minim de pornire pentru un punctaj minim sau 0 este necesară, pentru evaluarea corectă a operatorilor economici. Contestatorul subliniază faptul că, factorul de evaluare nu a fost definit raportat la realitate, concurența dintre ofertanți a devenit nedreaptă, urmare a faptului că operatorii pot completa cu un număr nejustificat de mare de personal tocmai pentru a obţine un punctaj maxim. Așadar, declararea unui număr de salariaţi trebuie să se regăsească în devizul anexă la oferta financiară, cu toate costurile referitoare la salariu, cheltuieli indirecte, terminale, uniforma, transport, tehnică de calcul, internet, consumabile, internet, legitimații și alte cheltuieli neprevăzute. Mai mult, Numărul de salariaţi din oferta tehnică trebuie să se regăsească în devizele din oferta financiară, cele două oferte fiind interdependente. Totodată, contestatorul învederează faptul că, calitatea serviciului va fi realizată cu angajaţi dedicaţi doar acestui proiect, desfăşurarea altor activități în paralel ducând la riscul nerealizării acestei activităţi la standardele contractate. În prevederile caietului de sarcini nu este prevăzut un număr de salariaţi minim/maxim ce trebuie asigurat, organizarea internă fiind lăsată la latitudinea operatorului, dar, respectând toate cerinţele caietului de sarcini în ceea ce priveşte desfășurarea activității și realizarea indicatorilor de perfomanță. Un număr mai mare al salariaţilor nu reflectă, în opinia contestatorului, un avantaj pe care entitatea contractantă îl poate folosi în realizarea activității. 2

Contestatorul apreciază că, prin redactarea documentaţiei de atribuire s-au încălcat reglementările legale în materie de achiziţii publice în vigoare, consecinţa fiind atribuirea acordului cadru către ADREM LINK S.R.L. cu un punctaj de 97,05 (din care 25 punctaj tehnic) în defavoarea ......... S.A. cu un punctaj de 93,62 (din care 18,62 punctaj tehnic). În situaţia nerespectării dispoziţiilor art. 38 alin.2 din H.G. nr. 394/2016, în lipsa definirii unui număr maxim de oameni necesari, contestatorul consideră că societatea S.R.L. a fost favorizată în calculul punctajului de atribuire a acordului-cadru, ......... S.A. fiind defavorizată în ciuda componentei financiare favorabile (punctaj financiar = 75). De asemenea, contestatorul menționează faptul că, autoritatea contractantă nu i-a transmis comunicarea rezultatului procedurii în care să detalieze motivul care a stat la baza atribuirii acordului-cadru. În drept, se invocă prevederile: - Legii nr. 99/2016: Art. 211: „(1)Entitatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori de evaluare care să conducă la o libertate de apreciere nelimitată. (2)în sensul alin. (1), factorii de evaluare utilizaţi de entitatea contractantă trebuie să asigure o concurenţă reală între operatorii economici şi să fie însoţiţi de prevederi care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării factorilor de evaluare”; - Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale din 02.06.2016 în vigoare de la 06 iunie 2016 Consolidarea din data de 15 martie 2019 are la bază publicarea din Monitorul Oficial, Partea I nr. 422 din 06 iunie 2016 care include modificările aduse prin următoarele acte: HG 866/2016; HG 419/2018; Ultimul amendament în 18 iunie 2018. (8)Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, entitatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura şi obiectul contractului sectorial/acordului-cadru ce urmează să fie atribuit; b) nu reflectă un avantaj pe care entitatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv. (9) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului sectorial/acordului- cadru. Pentru fiecare factor

de evaluare entitatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu şi/sau social ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în Pagina 3 din 13

raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini sau documentul descriptiv. De asemenea se invocă prevederilor legale în vigoare, în materia achiziţiilor publice, precum şi prevederile aplicabile ale Codului Civil și Codului Comercial. În susținere, au fost depuse, în copie, următoarele mijloace de probă (pentru conformitate cu originalul): - Printscreen platformă SEAP la rubrica Comunicare rezultat procedura și calcul factor evaluare (Autoritatea contractantă nu a transmis către ......... S.A. comunicarea rezultatului procedurii); - Raportul procedurii; - Fișa de date. Faţă de cele evocate mai sus, contestatorul solicită „anularea procedurii publicată pe SEAP sub nr. in data de organizată de ......... S.A. pentru atribuirea acordului cadru având ca obiect "Servicii de citire contoare de energie electrica - Sucursala ,,,,”.” Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , entitatea contractantă, ......... SA, a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de către ......... SA, prin care a învederat următoarele: I. Aspecte prealabile – invocă excepţia tardivității introducerii contestaţiei în ceea ce priveşte criticile aduse documentaţiei de atribuire, respectiv: 1. Criteriului de atribuire – „cel mai bun raport calitate-preţ”, în ceea ce priveşte factorul de evaluare aferent capacităţii tehnice "numărul maxim de personal" 2. Prevederile caietului de sarcini Entitatea contractantă precizează faptul că, nu a fost depusă nicio solicitare de clarificare privind criteriul de atribuire înainte de data de deschidere a procedurii și că, toți ofertanții înscriși au declarat că au examinat conținutul Documentației de atribuire și răspunsurile la solicitările de clarificări publicate, care formează împreună documentele achiziției comunicate de Entitatea Contractantă în legatură cu procedura la care depun ofertă, oferta semnată și asumată de fiecare ofertant în parte. Astfel, contestatoarea nu a adus critici în termenul legal, depunând oferta în conformitate cu documentaţia de atribuire, astfel cum a fost publicată de către entitatea contractantă. Totodată, entitatea contractantă consideră că, toate criticile aduse de contestator față de Criteriu atribuire "cel mai bun raport calitate- preț" , respectiv la documentaţia de atribuire, sunt tardive. Astfel, în temeiul art. 8 din Legea nr. 101/2016: (1)Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: 4

a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrărişi concesiunlle de servicii; (2)În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în Sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire. Astfel, ofertanții aveau posibilitatea să conteste prevederile documentaţiei de atribuire (criteriul de atribuire) în termen legal şi doar înainte de data de deschidere a ofertelor. Prin depunerea ofertei, ofertanții înscriși la procedură au aceptat prevederile documentaţiei de atribuire, precum și contestatorul, conform celor declarate în oferta financiară. Ca urmare a celor declarate de contestator, entitatea contractantă consideră, la acest moment, critica privind "criteriul de atribuire", ca fiind tardivă, având în vedere că dispoziţiile Legii nr. 99/2016 permit oricărei ofertant interesat să depună solicitări de clarificari pentru a modifica documentele antamate în cadrul procedurii de atribuire în cazul în care aceştia consideră că nu sunt suficient de clar ori contravin unor dispoziţii legislative. Per a contrario, se arată că, în contextul în care nu există solicitări de clarificări din partea petentului, legiuitorul intervine prin instituirea unei prezumpţii de legalitate a documentelor încărcate de Entitatea Contractantă şi totodată consideră că ofertanţii participanţi accepta toate condiţiile impuse de entitatea Contractantă, tocmai pentru a nu permite unor ofertanţi de rea credinţă să abuzeze de drepturile conferite în vederea tergiversării unei proceduri de achiziţii şi pentru a permite entităţilor contractante să îşi îndeplinească scopul final al procedurii lansate şi anume atribuirea contractului ofertantului declarat câştigător. Astfel, entitatea contractantă poate concluziona că singurele motive care stau la baza acestei contestaţii sunt în realitate cele legate de clasament în urma căreia petenta nu a caştigat şi a fost clasată pe un loc inferior. Prin necontestarea documentaţiei de atribuire în termenul legal, prevederile acesteia şi-au consolidat forţa obligatorie, atât pentru entitatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedură. Astfel, entitatea contractantă arată că, comisia de evaluare nu a făcut altceva decât să respecte Documentația de atribuire și să puncteze ofertele în conformitate cu factorii de evaluare prezentați în documentație (potrivit art. 133 din HG nr. 394/2016). Așadar, chiar dacă actul atacat este raportul procedurii de atribuire, iar solicitarea contestatoarei este aceea de anulare a procedurii, entitatea Pagina 5 din 13

contractantă apreciază evident faptul că toate criticile au legătură doar cu documentaţia de atribuire, respectiv stabilirea factorilor de evaluare şi aplicarea criteriul de atribuire. Faţă de argumentele prezentate, entitatea contractantă solicită respinge ca tardivă a contestaţiei depusă de către .......... II. Pe fondul cauzei, entitatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de contestatoarea ........., ca fiind neîntemeiată, pentru motivele ce vor fi prezentate în continuare. Referitor la lipsa documentului procedural de comunicare, conform art. 228 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă învederează faptul că, în data de a fost publicat Raportul procedurii, precum și Comunicarea privind desemnarea ofertelor câștigătoare (comunicare transmisă către toți cei trei ofertanți declarați câștigători). Astfel, având în vedere menţiunea din Fișa de date prin care „Vor fi declarate câştigătoare ofertele cu punctajul final cel mai mare (primele 3 în clasament”) și faptul că au fost înscriși 3 ofertanți, toți admisibili, entitatea contractantă arată că, în SEAP a fost generată o singură comunicare către toți ofertanții declarați câștigători, în care a fost prezentat clasamentul, prețul final ofertat, precum și punctajul obținul de fiecare dintre cei 3 ofertanți. În cuprinsul informării există în mod clar definite toate elementele care au dus la stabilirea ofertantului câştigător, iar aşa zisa "neiformare" personală a petentei nu poate reprezenta, în opinia entității, o ingerinţă cu consecinţa anulării raportului procedurii atâta timp cât acesta, în mod corect a respectat regulile de publicitate, încărcând pe SEAP comunicarea referitoare la modalitatea în care a stabilit ofertantul/ofertanţii declaraţi căştigători. În schimb, petenta consideră în mod greşit că nu au fost respectate dispoziţiile art. 228 din Lege nr. 99/2016 menţionând că nu a fost informată pe cale separată şi în mod personal interpretând astfel eronat dispoziţiile art. 228 care dispun în mod obligatoriu că Entitatea Contractantă să justifice în mod clar şi concis în realitate cum a apreciat documentele justificative, rezultatul procedurii precum şi alte aspecte de care a ţinut cont în momentul realizării oricărei achiziţii. În concluzie, entitatea contractantă consideră că, prin interpretarea eronată a dispoziţiilor legii, contestatorul consideră că ar fi fost necesar să îi fie comunicat în mod individual toate aspectele însă aceasta le-a comunicat, în mod clar, concis şi echidistant tuturor ofertanţilor antamaţi în procedură, respectând altfel regulile de publicitate şi transparenţă. Totodată, entitatea contractantă menționează că, comisia de evaluare, în temeiul art. 143, alin. (6) din HG nr. 394/2016, a utilizat facilităţile tehnice puse la dispoziţie prin intermediul SEAP în ceea ce priveşte rezultatul procedurii de atribuire, astfel: „Art. 143 alin.(6) din HG nr. 394/2016: După finalizarea verificărilorprevăzute la art. 138 şi 139, comisia de evaluare introduce în SEAP, utiiizând faciiităţile tehnice accesibile prin acest sistem informatic, numele candidaţilor/ofertanţilor ale căror candidaturi /oferte sunt admisibile, precum şi ale candidaţilor 6

respinşi sau ale ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate inacceptabile şi/sau neconforme.” Astfel, se poate observa faptul că, entitatea contractantă și-a îndeplinit obligaţia legală în ceea ce priveşte comunicarea rezultatului de atribuire, toate ofertele depuse fiind considerate admisibile şi câştigătoare conform clasamentului rezultat în urma aplicării criteriului de atribuire. Referitor la anularea procedurii, entitatea contractantă precizează următoarele: Entitatea contractantă prezintă istoricul procedurii și arată că: - rezultatul analizei documentelor de calificare se regăsește în procesul verbal nr. - Rezultatul analizei propunerilor tehnice se regăsește în procesul verbal nr. ; - analiza financiară a ofertelor financiare și rezultatul acestei evaluari sunt prezentate in procesul verbal nr. . -Evaluarea documentelor suport/dovezilor pentru demonstrarea informațiilor din DUAE se regăsește în procesul verbal nr. . -Procesul de evaluare a fost finalizat prin întocmirea raportului procedurii nr. . Astfel, pornind de la premiza că scopul desfășurării unei activități economice cu scop lucrativ este obținerea unui profit, entitatea contractantă consideră că toți operatorii economici participanți în această procedură nu au niciun interes de a prezenta oferte nesustenabile, cu încălcări ale prevederilor legale. În ceea ce privește comisia de evaluare, entitatea contractantă arată că, aceasta a analizat toate ofertele primite la data deschiderii ofertelor, , în principal sub următoarele aspecte: - Conformității ofertelor cu solicitările privind documentele de calificare (depunere de garanții de participare, mențiuni în formularul DUAE);  - Concordanța ofertelor tehnice cu solicitările din Caietul de sarcini și din formularul propunerea tehnică încărcate în documenția de atribuire; - Conformitatea propunerilor tehnice cu ofertele financiare; - Ofertele financiare au fost verificate sub aspectul respectării prevederilor legale în vigoare (inclusiv cuantum, mod de calcul). Concluzionând, având în vedere argumentele anterior prezentate, entitatea contractantă apreciază ca neîntemeiată contestaţia depusă şi solicită respingerea contestaţia formulată, nefiind motive de anulare a Raportului procedurii nr. (aprobat și publicat în ). În probațiune, au fost depuse, în susținere, înscrisuri, respectiv: dosarul achiziţiei, mai puțin ofertele clasate pe locurile 2 și 3. Cu adresa nr. , Consiliul a solicitat contestatorului să comunice, punctul de vedere cu privire la excepția tardivității contestației, invocată de către entitatea contractantă, prin punctul de vedere nr. , înregistrat la CNSC sub nr. . Pagina 7 din 13

Prin adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , contestatorul a răspuns solicitării Consiliului, în ceea ce priveşte tardivitatea contestaţiei, precizând că Societatea ......... S.A. a formulat contestaţia nr. (înregistrată la CNSC sub nr. - dosar ) cu respectarea prevederilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Totodată, contestatorul consideră că, a depus contestaţia în termenul prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, respectiv: „Art. 8 - (1)Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii (..)." Cu toate că aspectul învederat în contestaţie priveşte documentaţia de atribuire, contestatorul subliniază faptul că, sesizarea constă în semnalarea nerespectării unor prevederi legale care au devenit evidente în momentul publicării rezultatului final, respectiv 20.01.2023. Astfel, actul atacat este raportul procedurii de atribuire nr. şi desemnarea câştigătorului licitaţiei S.R.L. Pe cale de consecinţă, contestatorul consideră că Societatea ......... S.A. a sesizat Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în termenul prevăzut de lege, respectiv 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre rezultatul actului autorităţii contractante considerat nelegal, în speţă raportul procedurii de atribuire nr. şi desemnarea câştigătorului licitației S.R.L Contestatorul precizează, astfel cum a arătat şi în contestaţia nr. (înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. - dosar ), că prin redactarea documentaţiei de atribuire au fost încălcate reglementările legale în materie de achiziţii publice în vigoare, consecinţa fiind atribuirea acordului cadru către S.R.L. cu un punctaj de 97,05 (din care 25 punctaj tehnic) în defavoarea ......... S.A. cu un punctaj de 93,62 (din care 18,62 punctaj tehnic). În concret, contestatorul susține că, în caietul de sarcini autoritatea contractantă a definit că acordă un număr de 20 de puncte operatorului economic care pune la dispoziţie un număr maxim de personal front office (cititori) şi 5 puncte pentru un număr maxim de personal back office (operatori). Mai mult, aceste 25 de puncte reprezintă 25% ca şi pondere în criteriul de atribuire, iar restul de 75% îl reprezintă componenta financiară. 8

Astfel, contestatorul învederează faptul că, potrivit art. 38 alin. 2 din H.G. nr. 394/2016, „Factorii de evaluare a ofertelor, precum şi algoritmul de punctare prevăzut la alin. (1) se precizează în mod clar si detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi, şi trebuie să aducă un avantaj real, să nu fie formali şi să poată fi urmăriţi în cadrul procesului de evaluare a ofertelor şi de aplicare a criteriului de atribuire". Prin urmare, contestatorul consideră că, nerespectarea prevederilor legale (lipsa definirii unui număr maxim de oameni necesari autorităţii contractante pentru executarea citirilor, precum şi lipsa justificării alegerii acestor factori şi stabilirea unui prag minim de pornire pentru un punctaj minim sau 0, pentru evaluarea corectă a operatorilor economici), a determinat o concurenţă nedreaptă între ofertanţi. Totodată, contestatorul face precizarea că la momentul invocat de către autoritatea contractantă, nu au existat premisele vicierii rezultatului licitaţiei de respectiva condiţie, Societatea ......... S.A. neidentificând modalitatea prin care un participant poate profita de o astfel de condiţie. O dată cu atribuirea acordului cadru către S.R.L., vicierea rezultatului de o condiţie care nu a respectat prevederile legale a devenit evidentă, S.R.L. fiind favorizată în calculul punctajului de atribuire a acordului cadru, iar ......... S.A. fiind defavorizată în ciuda componentei financiare favorabile (punctaj financiar = 75). Mai mult decât atât, contesatatorul apreciază că, prin nerespectarea prevederilor articolului 38 alin. 2 din H.G. nr. 394/2016, este evidentă încălcarea în mod vădit a principiului transparenţei, principiu care, potrivit art. 2 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, stă la baza "atribuirii tuturor contractelor sectoriale şi a organizării concursurilor de soluţii", şi implicit la baza atribuirii tuturor acordurilor cadru. Prin urmare, contestatorul susține că, nerespectarea dispoziţiilor art. 38 alin.2 din H.G. nr. 394/2016, dispoziţii imperative și obligatorii pentru Autorităţile contractante în elaborarea documentaţiilor de atribuire, a determinat în mod cert vicierea rezultatului final, prin atribuirea acordului cadru către S.R.L. Mai mult decât atât, contestatorul subliniază faptul că, încălcarea unor norme cu caracter imperativ poate fi invocată de oricare dintre părţi în orice moment al desfăşurării procedurii de atribuire al acordului cadru. Astfel, contestatorul consideră că, „contestaţia care are ca obiect nerespectarea prevederilor legale, nu poate fi tardivă.” În concluzie, Societatea ......... S.A. solicită respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei, apreciind atât faptul că termenul de contestare prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 a fost respectat, cât şi faptul că încălcarea unor norme cu caracter imperativ poate fi invocată în orice moment al desfăşurării procedurii de atribuire al acordului cadru. Pagina 9 din 13

Contestatorul a constituit, conform art. 611 din Legea nr. 101/2016, cauțiunea în sumă de ron, fiind depusă recipisa de consemnare nr. , emisă de CEC Bank – Sucursala , la data de . Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de citire contoare de energie electrică - Sucursala ,,,,”, codul CPV 65500000-8. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte, printre care și contestatorul, SC ......... SA, ce au fost accesate la sediul entității contractante, în data de . Prin raportul procedurii nr , entitatea contractantă a întocmit clasamentul rezultat în urma aplicării criteriului de atribuire, oferta SC SRL a fost declarată câștigătoare, clasându-se pe primul loc, având o valoare maximă ofertată de 15.407.986,32 lei fără TVA, cu un punctaj de 97,05, astfel: 25,00 punctaj tehnic și 72,05 punctaj financiar, oferta contestatorului SC ......... SA clasându-se pe locul II, având o valoare maximă ofertată de 14.801.060,60 lei fără TVA, cu un punctaj de 93,62, astfel: 18,62 punctaj tehnic și 75,00 punctaj financiar. Împotriva rezultatului procedurii consemnat în raportul procedurii nr. , comunicat prin intermediul SEAP, în data de , SC SRL a formulat contestația în cauză care face obiectul dosarului nr. . Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepției tardivității introducerii contestației depusă de SC SRL invocată de entitatea contractantă. În soluționare, se reține că SC SRL, nemulțumit fiind de rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. , comunicat prin intermediul SEAP, în data de , a depus contestația în cauză, la Consiliu, în data de . Consiliul reține că, deși, în mod formal, prin prezenta contestație SC SRL atacă actul administrativ al entității contractante nr. (comunicat prin intermediul SEAP, în data de ), în fapt, actul administrativ în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului este documentația de atribuire aferentă anunțului de participare nr. publicată în SEAP încă de la data de . Analizând contestaţia formulată prin prisma actului atacat, Consiliul reţine că aspectele criticate de către contestator se referă la neclarități ce privesc documentația de atribuire postată de entitate în SICAP la data de . Prin urmare singurul act administrativ în măsură să producă efecte juridice de natură să lezeze interesele contestatorului este, în cazul de 10

faţă, documentaţia de atribuire, act de care SC SRL a luat la cunoştinţă în data de , data publicării acesteia în SEAP. De altfel, Consiliul constata ca toate detaliile privind factorii de evaluare criticati de contestator sau modul de calcul al punctajelor la cei doi factori de evaluare (personal front office(cititori) si respectiv personal back office(operatori) sunt pe larg descrise in fisa de date a achizitiei capitolul II.2.5 si au fost cunoscute de SC SRL inca de la publicarea documentatiei. O contestare a documentatiei, in speta a modului de calcul al punctajului aferent criteriului de atribuire, putea fi depusa in termen legal in termen de 10 zile de la publicarea documentatiei adica de la data de , ceea ce nu s-a intamplat. În aceste condiții, nu are nicio relevanță faptul că SC SRL susține în mod formal contestarea rezultatului procedurii consemnat în raportul procedurii nr. (comunicat prin intermediul SEAP, în data de ), întrucât prevederile pretins nelegale sunt cuprinse în documentația de atribuire și nu în actul mai sus menționat. Astfel, Consiliul reţine că operatorul economic cunoştea cerințele, pe care acum le apreciază ca fiind nelegale, încă de la data publicării documentaţiei – - şi trebuia să manifeste o minimă diligenţă şi să atace în termenul legal cerinţele respective, dacă dorea eliminarea, completarea sau schimbarea lor, neputând fi reţinut niciun motiv legal pentru depăşirea termenului impus de legiuitor. Purtarea unei corespondenţe de clarificare a documentaţiei de atribuire cu entitatea contractantă (prin care aceasta din urmă îşi menţine cerinţele impuse) nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Acest termen legal ar ajunge să fie golit de orice fel de efect şi, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări/modificări operatorul economic ar putea să conteste ulterior clauzele din documentaţie, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit. Potrivit prevederile art. 172 al Legii nr. 99/2016: Art. 172. - (1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, cu respectarea termenului-limită stabilit de entitatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs.

(2) Entitatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice de aplicare a prevederilor prezentei legi. (3) Entitatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 160 alin. (3), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. Pagina 11 din 13

(4) Dispoziţiile art. 160 alin. (4) - (7) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce priveşte răspunsurile la solicitările de clarificare sau informaţii suplimentare.” Așa cum se observă din textele citate, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire, legiuitorul stabilind în sarcina autorității contractante să răspundă în mod clar şi complet acestora. Niciun text normativ în vigoare nu obligă autoritatea să își modifice/elimine cerințele după cum doresc operatorii interesați, aceștia având la îndemână posibilitatea legală de a contesta respectivele cerințe, fie la Consiliu, fie în instanță, în perioada prevăzută de lege, în scopul obținerii modificării/eliminării pe care o doresc. În aceste condiţii, ţinând cont de data luării la cunoştinţă a prevederilor considerate nelegale, raportat la data formulării contestaţiei, Consiliul reţine următoarele: În conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, așa cum a fost modificată și completată: „(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” Conform prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din același act normativ: „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este egala sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (2) În cazul în care contestaţia priveşte conţinutul documentaţiei de atribuire, publicată în sistemul electronic de achiziţii publice, denumit în continuare SEAP, data luării la cunoştinţă este data publicării documentaţiei de atribuire”. Potrivit anunțului de participare nr publicat în SEAP, valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică de servicii care face obiectul contestației este de 15.422.196 lei, prin urmare mai mare decât pragurile valorice, prevăzute la art. 12 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice. 12

Astfel, având în vedere cele anterior menţionate şi ținând cont de faptul că SC SRL a luat la cunoștință despre conținutul documentației de atribuire în data de (data publicării acesteia în SEAP), rezultă că acesta trebuia să transmită contestația, atât către CNSC cât și către entitatea contractantă, până la data de inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. Prin urmare, transmiterea contestației la CNSC și entitatea contractantă în data de reprezintă un demers tardiv al SC SRL, în cauză devenind incidente prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, anterior citate. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepția invocată de entitatea contractantă și respinge ca tardivă contestația formulată de SC SRL în contradictoriu cu ......... SA. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, admite excepția invocată de entitatea contractantă și respinge ca tardivă contestația formulată de SC SRL în contradictoriu cu ......... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 13 din 13