Decizie CNSC 2516/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2516/C10/2469 Data: 28.11.2022 Prin contestaţia nr. 975/12.10.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 50233/12.10.2022, SC TRITEC COMPANY SRL, cu sediul social în Miercurea Ciuc, str. Revoluţiei din Decembrie nr. 7, Sc. A, Ap. 15, jud. Harghita, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J19/4362012, având CIF R030746623, reprezentată prin administrator Vilcan Alin Gavril, privind procedura simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări «Reabilitarea Grădiniţei Micimacko»”, cod CPV 45000000-7, de către MUNICIPIUL MIERCUREA CIUC, cu sediul în Miercurea Ciuc, Piaţa Cetăţii nr. jud. Harghita, în calitate de autoritatea contractantă, s-a solicitat: 1. Anularea parţială a Raportului procedurii nr. 53972/05.10.2022, publicat în SEAP la data de 06.10.2022 şi a actelor subsecvente, în sensul anulării deciziei de anulare a procedurii, a deciziei de declarare ca inacceptabilă şi a respingerii ofertei sale, 2. Obligarea Autorităţii Contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei sale. CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC TRITEC COMPANY SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL MIERCUREA CIUC. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 1 din 2

2

_ În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. SC ......... SRL, cu sediul social în ........., str. jud. ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. , având CIF reprezentată prin administrator ........., privind procedura simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări «Reabilitarea Grădiniţei »”, cod CPV 45000000-7, de către ........., cu sediul în ........., nr. jud. ........., în calitate de autoritatea contractantă, s-a solicitat: 1. Anularea parţială a Raportului procedurii nr. , publicat în SEAP la data de şi a actelor subsecvente, în sensul anulării deciziei de anulare a procedurii, a deciziei de declarare ca inacceptabilă şi a respingerii ofertei sale, 2. Obligarea Autorităţii Contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei sale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal. I.În fapt, contestatorul prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că, Autoritatea Contractantă i-a solicitat un număr de cinci solicitări de clarificări: 42161/03.08.2022, nr. 43723/10.08.2022, nr. 46376/ 29.08.2022, nr. 47952/06.09.2022 şi nr. 49765/15.09.2022 (Anexa nr. 3), singura solicitare de clarificare care viza aspectul semnăturii Pagina 1 din 14

electronice extinse fiind ultima solicitare cu nr. 49765/15.09.2022 (Anexa nr. 4), dar care viza nesemnarea unor documentelor de răspuns solicitate referitor la oferta tehnică, şi nicidecum nesemnarea ofertei tehnice şi/sau celei financiare, celelalte solicitări de clarificare vizând aspecte tehnice din cadrul ofertei tehnice prezentate. De asemenea, contestatorul menţionează că, a răspuns la toate solicitările venite din partea Autorităţii, depunând în original la Autoritatea Contractantă inclusiv garanţia de participare în sumă de 29.829 RON, Formularul DUAE, împuternicire pentru persoana desemnată, toate semnate electronic (Anexa nr. 4). Astfel, contestatorul învederează faptul că, conform rezultatului procedurii, ofertele primelor trei societăţi au fost respinse pe motiv de inacceptabilitate a propunerilor tehnice, conform art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016, singurul ofertant a căruia propunerea tehnică era acceptabilă fiind oferta ......... SRL. Cu privire la oferta sa, contestatorul arată că, comisia de evaluare a stabilit că, deşi oferta tehnică este acceptabilă, oferta financiară este inacceptabilă pe baza art. 60, art. 123 alin. 3, art. 137 alin. 1-2 din HG nr. 395/2016 şi art. 215 alin. 4 lit. j) din Legea nr. 98/2016, pentru faptul că nu poartă semnătura electronică extinsă, astfel respingându-i oferta (deşi în raportul procedurii apare ca fiind inacceptabilă oferta tehnică, este vorba de nesemnarea ofertei financiare, menţionată la cap. 2.4.3 unde este vorba de evaluarea ofertelor financiare şi nu tehnice). Contestatorul arată că, Autoritatea Contractantă a anulat procedura pe baza art. 212 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 98/2016, nefiind depusă nici o ofertă admisibilă. II. Cu privire la fondul cauzei, contestatorul consideră că, Autoritatea Contractantă a procedat în mod nelegal şi excesiv prin declararea ca inacceptabilă a ofertei sale şi prin respingerea acesteia, întrucât nu i-a fost solicitată nici o clarificare în acest sens și nu a primit nici o cerere de corectare a omisiunilor, conform art. 209 din Legea nr. 98/2016. Astfel, contestatorul susține că, decizia Autorităţii contractante contravine dispoziţiilor art. 2 lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv principiului proporţionalităţii care stă la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, deoarece, „a semnat cea mai mare parte din documentele depuse în cadrul procedurii şi dintr-o eroare a omis semnarea propunerii financiare”. Mai mult, autoritatea contractantă, luând act de faptul că propunerea nu poartă semnătură electronică trebuia să manifeste un rol activ şi să depună diligenţele necesare, în sensul că, solicită semnătură electronică, în concordanţă cu dispoziţiile legale. Mai mult, contestatorul apreciază că nimic nu o împiedică pe Autoritatea Contractantă să adreseze o nouă adresă de clarificare și să solicite depunerea ofertei financiare într-o formă care să poarte semnătură electronică, în concordanţă cu dispoziţiile art. 123 alin. 3 din HG nr. 395/2016. Teama eventuală a autorităţii de a avantaja societatea contestatoare prin solicitarea clarificării lipsei semnăturii electronice nu este fondată, întrucât ofertanţilor trebuie să li se acorde dreptul de a-şi demonstra conformitatea ofertelor lor, iar depunerea ulterioară a documentului criticat, de data aceasta cu semnătură electronică extinsă, 2

nu este, în sine, de natură a crea un avantaj faţă de ofertantele concurente, nefiind modificate informaţiile cuprinse în aceasta. Mai mult, contestatorul arată că, deși legea sancţionează lipsa semnăturii electronice extinse cu respingerea ofertei în cauză, însă legiuitorul nu a intenţionat ca această situaţie de respingere a ofertelor să devină un motiv pur formalist de respingere a ofertelor şi nici să încurajeze un comportament discreţionar şi abuziv al autorităţilor contractante. Altfel, nu s-ar fi prevăzut în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a solicita clarificări pentru a lămuri toate aspectele ofertelor, înainte de a ajunge la sancţiunea drastică a respingerii. Astfel, contestatorul susţine că depunerea ulterioară a documente cu semnătură electronică extinsă, nu este, în sine, de natură a crea un avantaj faţă de ofertantele concurente. Așadar, contestatorul consideră că „nu trebuie trecut cu vederea nici faptul că (...) am răspuns de fiecare dată la solicitările Autorităţii Contractante, totodată nu trebuie făcut abstracţie nici de la faptul că subscrisa dispunem de semnătură electronică extinsă, devreme ce celelalte acte depuse în cadrul procedurii, inclusiv răspunsurile la solicitările de clarificări au fost semnate în mod electronic şi încărcate pe SEAP.” De asemenea, contestatorul menționează faptul că, „inclusiv sistemul SEAP este dezvoltat în aşa fel încât nu este posibilă accesare ei numai de către ofertantul în cauză, fiind criptate datele de acces şi funcţionează doar pe o singură unitate informatică, ca urmare, orice document care este încărcat, într-un fel conţine o criptare a documentelor şi fără semnătura electronică.” În opinia contestatorului, decizia luată de către autoritatea contractantă este una de un formalism excesiv, pornind chiar de la textul de lege cuprins în art. 137 alin. 2 din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 215 alin. 4 lit. j) din Legea nr. 98/2016 care stabileşte că oferta este considerată inacceptabilă „doar dacă oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă". Prin urmare, contestatorul apreciază că „se înţelege că oferta în întregul ei şi documentele care o însoţesc nicidecum atunci când un document care deşi a fost depus nu este semnat cu semnătură electronică extinsă aşa cum este semnată restul ofertei depuse”. În contextul dat, contestatorul arată că măsura respingerii ofertei sale ca inacceptabilă se dovedeşte excesivă raportat chiar la intenţia legiuitorului care a stabilit că numai în situaţia în care întreaga ofertă şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă este motiv întemeiat de respingere a ofertei. Prin urmare, faptul că la momentul încărcării în SEAP a documentelor, odată cu depunerea DUAE şi a celorlalte acte, nu au fost depuse toate documente cu semnătură electronică extinsă, nu este, în opinia contestatorului, un motiv întemeiat de respingere a ofertei ca inacceptabilă. Contestatorul precizează că, deţine certificat acreditat pentru semnătură electronică extinsă „de vreme ce celelalte acte au fost depuse cu semnătură electronică extinsă.” Pagina 3 din 14

Astfel, în contextul reţinut mai sus, contestatorul apreciază că, prezentarea unui document însoţit de anexă depus în SEAP fără semnătură electronică extinsă trebuia să facă obiectul unei solicitări de confirmare, astfel cum este aceasta reglementată de art. 209 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într- un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei", coroborate cu dispoziţiile art. 134 alin. 1 din HG nr. 395/2016 care stabilesc „Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, (...)", în sensul dat fiind şi practica Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, conform deciziilor ataşate (Anexa nr. 5). Contestatorul arată că „manifestarea sa de voinţă a fost în mod evident exprimată prin depunerea ofertei în SEAP cu semnătură electronică extinsă, şi prin faptul că documentele conţin pe lângă semnătura electronică şi semnătura olografă a reprezentantului societății.” Pentru toate motivele anterior indicate, pe baza art. 26 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 101/2016, contestatorul solicită anularea parţială a Raportului procedurii nr. 53972/05.10.2022 şi a actelor subsecvente, în sensul anulării deciziei de anulare a procedurii, a deciziei de declarare ca inacceptabilă şi a respingerii ofertei sale, cu obligarea Autorităţii Contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reanalizarea ofertei sale, pentru motivele tratate punctual în cuprinsul contestației.

În drept: se invocă dispozițiile art. 2 şi urm. din Legea nr. 101/2016, art. 209, art. 215 din Legea nr. 98/2016, art. 60, art. 123 alin. 3, art. 134 alin. 1, art. 137 alin. 1-2 din HG nr. 395/2016. În probaţiune au fost anexate: Anexa 1: Fişa de date; Anexa 2: Raportul procedurii nr. 53972/05.10. 2022; Anexa 3: Solicitările de clarificări şi Răspunsurile date; Anexa 4: Garanţia de participare, împuternicire, DUAE; Anexa 5: Practica CNSC - două decizii din 2021; Anexa 6: certificat constatator ......... SRL, Dovada comunicării contestaţiei la Autoritatea Contractantă. Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , autoritatea contractantă ........., a formulat punct de vedere la contestația formulată de către SC ......... SRL, prin care a solicitat respingerea acesteia, având în vedere următoarele argumente: În fapt, autoritatea contractantă arată că, procedura de atribuire s-a organizat în conformitate cu legislaţia în vigoare în domeniul achiziţiilor publice/sectoriale în România la momentul lansării procedurii de atribuire, valoarea estimată a achiziţiei fiind de 2.982.826,77 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, având data limită de depunere a ofertelor stabilită la 02.08.2022. 4

Urmare a anunţului de participare simplificat nr. din 11.07.2022, autoritatea contractantă învederează că au fost depuse oferte de către următorii ofertanţi: a) S.R.L; b) S.R.L (leader), SRL (subcontractant); c) S.A. d) ......... SRL-D; Astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. , urmare a evaluării popunerilor tehnice, autoritatea contractantă arată că au fost respinse ofertele depuse de ofertanţii SRL, SRL şi S.A., iar urmare a evaluării propunerilor financiare, comisia de evaluare a constatat, în temeiul prevederilor art. 60 alin. (4) raportat la prevederile art. 123 alin. (3) şi art. 137 alin. (1) şi alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, inadmisibilitatea ofertei depuse de ofertantul ......... SRL-D, aceasta nefiind semnată electronic. Cu privire la motivele invocate de ......... SRL privind rezultatul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă învederează următoarele: • Societatea contestatoare invocă caracterul nelegal şi excesiv al respingerii ofertei sale prin declararea acesteia ca fiind inacceptabilă pe motiv că nu a fost solicitată nici o clarificare în acest sens şi că nu a primit nici o cerere de corectare a omisiunilor conform Art. 209 din Legea nr. 98/2016, Referitor la acest aspect, autoritatea contractantă menţionează faptul că, legislaţia achiziţiilor publice în vigoare nu conţine nici o prevedere în sensul obligării autorităţii contractante să solicite ofertanţilor redepunerea documentelor în SEAP în ipoteza în care acestea au fost depuse iniţial nesemnate electronic. Astfel, autoritatea contractantă precizează faptul că, prevederile punctului 3, lit. C) privitoare la „Modul de prezentare a Ofertei” din cadrul Insrucţiunilor

către

candidaţi/ofertanţi

înregistrat

sub

nr. 33442/24.06.2022 în care se prevăd expresis verbis următoarele: „Ofertanţii trebuie să transmită Oferta şi documentele asociate doar în format elecronic, conform instrucţiunilor din prezentul document, şi doar prin încărcarea acestora în SEAP în secţiunile specifice în secţiunile disponibile în sistemul informatic, cel târziu la data şi ora limită pentru primirea ofertelor specificat în Anunţul de participare. ...... Pentru transmiterea Ofertei în SEAP documentele care compun oferta vor fi semnate cu semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii şi încărcate în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic." De asemenea, autoritatea arată că, prin depunerea ofertei, contestatorul şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi conţinutul Instrucţiunii către candidaţi/ofertanţi nr. 33442/ 24.06.2022, motiv pentru care avea obligaţia potrivit Art. 123 din HG. 395/2016 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din cuprinsul acesteia. Prin urmare, autoritatea contractantă susține că, revenea contestatorului obligaţia de a verifica documentaţia încărcată în SEAP, şi atunci când acestea nu respectă cerinţa semnăturii electronice, să le Pagina 5 din 14

reîncare în mod corespunzător, sistemul informatic permiţând atât verificarea, cât şi reîncărcarea fişierelor în termenul alocat de autoritatea contractantă până la data limită de depunere a ofertelor. Autoritatea contractantă combate susținerile contestatorului privind caracterul nelegal al respingerii ofertei acestuia, prin invocarea următoarelor prevederi legale incidente în prezentul caz: În sensul dat, autoritatea face trimitere la prevederile art. 60 alin. (1) şi (4) din HG nr. 395/2016, care prevăd următoarele: „(1) Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare....(4) Documentele prevăzute la alin. (1) vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii şi încărcate în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic şi numai de către operatorii economici înregistraţi". Așadar, autoritatea subliniază caracterul imperativ al formulării, din textul de lege, în sensul că instituie „nu o facultate lăsată la libera apreciere a operatorului economic, ci o obligaţie instituită de chiar Legiuitor în sarcina sa”. Mai mult, autoritatea arată că, aceste prevederi stau, de altfel, la baza prevederilor punctului 3, lit. C privitoare la „Modul de prezentare a Ofertei” din cadrul Insrucţiunilor către candidaţi/ofertanţi înregistrat sub nr. 33442/24.06.2022. Totodată, autoritatea face trimitere la prevederile Art. 123 alineatele (2) şi (3) din HG nr. 395/2016, care prevăd următoarele: „(2)Operatorul economic depune oferta, DUAE, documentele de calificare, răspunsurile la solicitările de clarificări numai prin mijloace electronice atunci când participă la o procedură de atribuire care se desfăşoară prin intermediul 5EAP. (3) Documentele prevăzute la alin. (2) se semnează cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, reprezentând documente originale." De asemenea, se arată că, prin prevederile Art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016: „Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme", se instituie o obligaţie în sarcina autorităţii contractante de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. Mai mult, în coroborare cu prevederile Art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, conform cărora „în condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:... j) oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat" rezultă că autoritatea contractantă este obligată să respingă ofertele inaceptabile. Or, în cazul dat, autoritatea contractantă, prin procesul verbal nr. 52780/29.09.2022, constatând caracterul inacceptabil al ofertei financiare depuse de contestatorul ......... SRL, în mod legal şi just, a respins oferta acestuia, conformându-se obligaţiei instuite de Art. 137 alin. (1) şi alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016. • Referitor la susţinerea contestatorului: „Autoritatea contractantă, luând act de faptul că propunerea nu poartă semnătură electronică trebuia să manifeste un rol activ, şi să depună diligenţele necesare, în sensul atragerii atenţiei ofertantului de faptul că solicită semnătură electronică", 6

autoritatea contractantă menţionează faptul că, în cazul în care Comisia de evaluare ar fi procedat la o solicitare de clarificare pentru a-i oferi contestatoarei posibilitatea de a-şi remedia propria eroare, ar fi încălcat unul din principiile fundamentale care stau la baza legislaţiei achiziţiilor publice, respectiv principiul tratamentului egal între ofertanţi. Ţinând seama de prevederile Art. 209 alin. (2) din Legea nr. 209/2016, care instituie limitele dreptului autorităţii contractante de a solicita clarificări şi care constituie practic o transpunere în practrică a principiului tratamentului egal, autoritatea contractantă consideră că, în ipoteza în care s-ar fi solicitat clarificări contestatorului prin acordarea posibilităţii redepunerii ofertei semnate electronic, prin raportare la momentul la care ar fi intervenit, adică după data limită de depunere a ofertelor, ar fi determinat apariţia unui avantaj în favoarea acestuia. Astfel, având în vedere obligativitatea ofertanţilor de a încărca în SEAP oferta şi documentele care o însoţesc semnate cu semnătură electronică, sub sancţiunea respingerii acesteia ca inacceptabilă, autoritatea contractantă consideră că, o eventuală solicitare de clarificare ar goli de conţinut prevederile Art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, iar acceptarea redepunerii documentelor cu semnătură electronică extinsă ar echivala practic cu acceptarea redepunerii ofertei, situaţie nepermisă în considerarea prevederilor legale anterior citate, dar şi a principiului tratamentului egal care stă la baza procedurilor de achiziţie publică. În sensul dat, autoritatea contractantă arată că s-a pronunţat şi Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în cadrul Deciziei nr. în care a statuat următoarele: „... toate documentele, (ofertă tehnică, propunere financiară, răspuns la clarificări etc) se depun de ofertanţi ÎN MOD IMPERATIV prin asumarea acestora prin semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Astfel spus, legiuitorul nu a stabilit vreo excepţie de la această regulă respectiv nu a indicat vreun document exceptat sau vreo împrejurare în care ar fi posibilă transmiterea ofertei semnată parţial electronic, fiina aplicabil principiul de drep ubi lex non distinquit, nec nos distinquere debemus potrivit căruia unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă." Mai menţionează Consiliul în cuprinsul aceleaşi hotărâri faptul că: „Neconformarea ofertanţilor la această cerinţă legală atrage sanţlunea respingerii ofertei ca inacceptabilă conform prevederilor Art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016...". Totodată, se arată că, Consiliul a mai reţinut şi faptul că: „riscul lipsei semnăturii electronice extinse la fel ca şi cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al nesemnării electronice cu semnătură extinsă a unei părţi din ofertă..., potrivit principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans, în condiţiile în care autoritatea contractantă a menţionat în mod expres, în cadrul fişei de date modul de transmitere a acestuia prin semnare electronică cu semnătură electronică extinsă, subliniind astfel aplicabilitatea Art. 123 alin (2) din HG nr. 395/2016. Sub acest aspect, Consiliul reţine că, în condiţiile existenţei prevederilor legale menţionate anterior, precum şi a dispoziţiilor neechivoce din documentaţia de Pagina 7 din 14

atribuire, lipsa semnăturii electronice extinse a fişierelor conţinând oferta... echivalează cu însăşi lipsa transmiterii documentelor în cauză", precum și: „Faptul că SC.....SRL deţine pe propriul calculator mijloacele tehnice pentru aplicarea semnăturii electronice (aspect invocat de SC...SRL în contestaţie) este lipsit de relevanţă în soluţionarea prezentei deoarece societatea contestatoare nu a transmis respectivele fişiere semnate electronic autorităţii contractante înainte de expirarea termenului limită stabilit pentru depunerea ofertelor astfel cum avea obligaţia potrivit prevederilor Art. 123 alin. (3) din HG nr. 395/2016 coroborat cu Art. 104 alin. (3) şi Art. 60 alin. (1) din aceeaşi normă juridică potrivit căruia Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare." Mutatis mutandis, autoritatea contractantă apreciază că, aceste raţionamente enunţate în cadrul Deciziei CNSC nr. , îţi găsesc justificarea şi aplicabilitatea şi în prezenta cauză, fiind ¡relevant faptul că contestatorul a răspuns la toate solicitările de clarificare, sau că dispune de semnătură electronică extinsă, sau că a depus unele documente cu semnătură electronică, din moment ce nu s-a conformat obligaţiei legale de a încărca oferta semnată cu semnătură electronică extinsă. Astfel, autoritatea consideră că CNSC în mod corect a apreciat în cuprinsul Deciziei mai sus citate faptul că: „Contrar susţinerilor contestatorului, lipsa semnăturii electronice extinse a ofertei nu este doar o abatere minoră şi formală care să poată fi acoperită prin răspunsul la o solicitare de clarificări aşa cum pretinde SC...SRL , ci constituie un viciu serios cu consedinţe dintre cele mai importante care implică însăşi nevalabilitatea juridică a documentului transmis; eventuala solicitare şi acceptare a înlocuirii înscrisurilor fără semnătură electronică din oferta contestatorului cu cele semnate electronic fiind de natură să atragă după sine în mod automat încălcarea principiilor mai sus enunţate, raţionament care se regăseşte şi în Hotărârea nr. 3048/CA/08.12.2017 pronunţată de Curtea de Apel Oradea în Dosarul nr... 525/35/CA/2017". De asemenea, Consiliul a reţinut şi faptul că: „autoritatea contractantă nu avea dreptul să solicite sau să accepte înlocuirea documentelor ofertei depuse de către SC...SRL fără semnătură electronică cu altele în varianta semnată electronic (astfel cum susţine acesta în contestaţie), având în vedere că, prin acceptarea unei astfel de înlocuiri a ofertei, ar fi determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea contestatorului, cu încălcarea prevederilor Art. 209 alin (2) din Legea nr. 98/2016, avantaj constând în transformarea ofertei acestuia dintr-o ofertă care nu a fost semnată electronic, situaţie sancţionată potrivit Art 137 alin. (2) lit. j) din HG 395/2016 cu respingerea ca inacceptabilă, intr-o ofertă conformă şi eventual, câştigătoare." Pentru toate aprectele arătate, , în calitate de autoritate contractantă, prin comisia de evaluare, consideră că, în mod corect a constat caracterul inacceptabil al ofertei contestatorului şi în mod corect a făcut aplicarea dispoziţiilor obligatorii cuprinse în Art. 137 alin. (1) raportat la Art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016 şi a respins oferta, nesemnată cu semnătură electronică extinsă, cu respectarea principiilor 8

prevăzute de Art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în speţă principiul tratamentului egal. În drept, se invocă dispoziţiile: • Legii nr. 101/2016; • Legii nr. 98/2016; • Hotărârii de Guvern nr. 395/2016.  Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , contestatorul a formulat răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, comunicând faptul că susține contestația astfel cum a fost formulată, învederând totodată, următoarele: Cu privire la obligaţia clarificării semnăturii electronice: Deși autoritatea contractantă, prin punctul de vedere formulat exprimă opinia în sensul că nu avea obligaţia de a solicita clarificarea omisiunii semnăturii electronice, şi că, printr-o eventuală solicitare în acest sens ar fi avantajat societatea sa, respectiv dezavantajat alţi ofertanţi, contestatorul consideră că pentru analizarea acestei opinii se impune a analiza situaţia de fapt concretă a cauzei, din care rezultă că în speţă singurul ofertant rămas în "competiţie" după evaluarea ofertelor tehnice era societatea sa. De asemenea, cu toate că, în accepţiunea Autorităţii Contractante formalitatea semnării electronice a unui document semnat deja olograf, este un avantaj, contestatorul consideră că oferta financiară, ca act juridic, este perfect valabil și fără semnătură electronică, întrucât aceasta este semnată olograf, este încărcată într-un sistem criptat, împreună cu alte documente, care angajează societatea sa, chiar dacă nu este semnat electronic. Nu semnarea electronică în sine conferă valabilitate ofertei financiare, ci toată manifestarea de voinţă a societății sale de a participa la licitaţie, respectiv de a depune toate documentele solicitate în fişa de date, de a depune o ofertă tehnică conformă şi acceptabilă. Totodată, depunerea unui document cu acelaşi conţinut, care poartă pe lângă semnătura olografă şi o semnătură electronică în plus, nu se poate considera în nici un fel ca un avantaj sau tratament inegal faţă de alţi ofertanţi, ci, este o formalitate care priveşte procedura licitaţiei electronice, şi nicidecum o condiţie de valabilitate a ofertei. Mai mult, dacă semnătura electronică ar fi aşa de importantă încât ar constitui o condiţie de valabilitate, contestatorul își pune întrebarea, de ce sistemul SEAP, în cazul modalităţilor de atribuire electronică, nu este conceput în sensul respingerii încărcării tuturor documentelor care nu sunt semnate electronic? Aşadar, contestatorul apreciază că în speţă nu se poate discuta de nici un avantaj/dezavantaj, de nici o încălcare a principiilor tratamentului egal sau al transparenţei, teama eventuală a autorităţii de a avantaja societatea sa prin solicitarea clarificării lipsei semnăturii electronice nefiind fondată, întrucât ofertanţilor trebuie să li se acorde dreptul de a îşi demonstra conformitatea ofertelor lor, iar depunerea ulterioară a documentului criticat, de data aceasta cu semnătură electronică extinsă, nu este, în sine, de natură a crea un avantaj faţă de ofertantele concurente, nefiind modificate informaţiile cuprinse în aceasta. Astfel, Autoritatea Contractantă putea solicita clarificări în acest sens, chiar dacă dispoziţia legală din art. 209 din Legea nr. 98/2016 nu prevede Pagina 9 din 14

o obligaţie în sarcina sa, ci un drept de a clarifica, cu atât mai mult cât ea este direct interesată, este cea care doreşte atribuirea unui contract şi realizarea unui proiect de interes public, aceasta fiind cea care trebuie să respecte anumite termene de finalizare a proiectelor pentru a nu pierde finanţarea europeană, cum este şi în cazul din speţă (din cunoştinţele contestatorului nerealizarea obiectului contractului de achiziţie publică din speţă, până la finele anului 2023, ar duce la pierderea finanţării obţinute din fonduri UE, ori în speţă pornirea unei noi proceduri de atribuire ar întârzia execuţia lucrărilor peste acest termen limită). Cu privire la obligaţia respingerii unei oferte nesemnate electronic: Deși Autoritatea Contractantă susţine că era obligată să respingă oferta, care era inacceptabilă din cauza lipsei semnăturii electronice, contestatorul arată că nu poate fi de acord cu această interpretare a art. 137 alin. 2 din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 215 alin. 4 lit.j) din Legea nr. 98/2016, nici în acest caz, neputând face abstracţie de situaţia de fapt concretă din speţă: motivul stabilirii ca inacceptabilă a ofertei sale de către Autoritatea Contractantă era că oferta financiară nu este semnată electronic, ca urmare, nu vorbește de faptul că nici un document care alcătuieşte oferta sa nu a fost semnat electronic, ci numai unul singur. Ca urmare, contestatorul consideră că decizia autorității contractante de a stabili ca inacceptabilă oferta sa şi de a o respinge, este una de un formalism excesiv, pornind chiar de la textul de lege cuprins în art. 137 alin. 2 din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 215 alin. 4 lit. j) din Legea nr. 98/2016 care stabileşte că oferta este considerată inacceptabilă doar dacă „oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătura electronică extinsă". Prin urmare, se înţelege că oferta în întregul ei şi documentele care o însoţesc, nicidecum atunci când un document care deşi a fost depus nu este semnat cu semnătură electronică extinsă astfel cum este semnată restul ofertei depuse. În contextul dat, contestatorul apreciază că măsura respingerii ofertei sale ca inacceptabilă se dovedeşte excesivă raportat chiar la intenţia legiuitorului care a stabilit că „numai în situaţia în care întreaga ofertă și documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă este motiv întemeiat de respingere a ofertei.” Prin urmare, faptul că la momentul încărcării în SEAP a documentelor, odată cu depunerea DUAE şi a celorlalte acte, nu a depus toate documente cu semnătură electronică extinsă, în opinia contestatorului, nu este un motiv întemeiat de respingere a ofertei ca inacceptabilă. Astfel, în contextul mai sus reţinut, contestatorul susține că, prezentarea unui document însoţit de anexă depus în SEAP fără semnătură electronică extinsă trebuia să facă obiectul unei solicitări de confirmare aşa cum este aceasta reglementată de art. 209 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei", coroborate cu dispoziţiile art. 134 alin. 1 din HG nr. 10

395/2016 care stabilesc „Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, (...)". Contestatorul a constituit, conform art. 611 din Legea nr. 101/2016, cauțiunea în sumă de 59.657 ron, fiind depusă recipisa de consemnare nr. , emisă de CEC Bank – Sucursala ........., la data de . Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Execuţie lucrări «Reabilitarea Grădiniţei Micimacko»”, cod CPV 45000000-7. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Prin raportul procedurii nr. , autoritatea contractantă a respins oferta SC ......... SRL, ca fiind inacceptabilă, în baza art. 60 alin.(4), art. 123 alin. ( 3), art. 137 alin. (1) și alin.(2) din HG nr. 395/2016 şi art. 215 alin. (4) lit. j) din HG nr. 395/2016, procedura fiind anulată, în temeiul art. 212 alin. (1) lit.a) din Legea nr. 98/2016. Împotriva rezultatului procedurii consemnat în raportul procedurii nr. , SC ......... SRL a formulat contestația în cauză care face obiectul dosarului nr. 2469/2022. Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă, SC ......... SRL critică decizia de respingere a ofertei sale ca fiind inacceptabilă și, pe cale de consecință, decizia de anulare a prezentei proceduri de achiziție publică. Consiliul reține că decizia autorității contractante de respingere a ofertei SC ......... SRL a fost motivată de faptul că oferta financiară a contestatorului a fost încărcată în SEAP fără semnătură electronică extinsă. Potrivit dispozițiilor art. 60 alin. (1) şi (4) din HG nr. 395/2016, „(1) Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare....(4) Documentele prevăzute la alin. (1) vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat în condiţiile legii şi încărcate în SEAP în secţiunile specifice disponibile în sistemul informatic şi numai de către operatorii economici înregistraţi". Potrivit dispozițiilor art. 123 alineatele (2) şi (3) din HG nr. 395/2016, „(2)Operatorul economic depune oferta, DUAE, documentele de calificare, răspunsurile la solicitările de clarificări numai prin mijloace electronice atunci când participă la o procedură de atribuire care se desfăşoară prin intermediul 5EAP. (3) Documentele prevăzute la alin. (2) se semnează cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, reprezentând documente originale." Pagina 11 din 14

Potrivit dispozițiilor art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016, „în condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:... j) oferta şi documentele care o însoţesc nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat" Având în vedere dispozițiile legale anterior citate, Consiliul apreciază că ofertantul contestator nu a depus oferta financiară semnată cu semnătură electronică extinsă, astfel că oferta sa nu putea fi considerată ca fiind admisibilă. Contrar susținerilor contestatorului, Consiliul reține că întreaga ofertă depusă în procedura de achiziție publică care se desfășoară prin intermediul SEAP trebuia să fie semnată cu semnătură electronică extinsă, așa cum în mod imperativ prevăd dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, lipsa acestei semnături pe o parte componentă extrem de importantă, respectiv oferta finaciară, neputând fi înlăturată printr-o solicitare de clarificări. Autoritatea contractantă nu avea dreptul să solicite sau să accepte înlocuirea documentelor ofertei depuse de SC ......... SRL fără semnătură electronică cu altele în varianta semnată electronic (astfel cum susţine acesta în contestaţie), având în vedere că, prin acceptarea unei astfel de înlocuiri a ofertei, ar fi determinat apariţia unui avantaj evident în favoarea contestatorului, cu încălcarea prevederilor art. 209 alin (2) din Legea nr. 98/2016, avantaj constând în transformarea ofertei acestuia dintr-o ofertă care nu a fost semnată electronic, situaţie sancţionată potrivit Art 137 alin. (2) lit. j) din HG 395/2016 cu respingerea ca inacceptabilă, intr-o ofertă conformă şi eventual, câştigătoare. În opinia Consiliului, riscul lipsei semnăturii electronice extinse la fel ca şi cel al întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, potrivit dispozițiilor art.125 din HG nr.395/2016, potrivit cărora „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă”. Prin urmare, ofertantul contestator nu poate să îşi invoce propria culpă ca motiv al nesemnării electronice cu semnătură extinsă a unei părţi din ofertă, potrivit principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans, în condiţiile în care autoritatea contractantă a menţionat în mod expres, în cadrul fişei de date ( pct.IV.4.3) modul de prezentare a ofertei prin semnare electronică cu semnătură electronică extinsă, subliniind astfel aplicabilitatea dispozițiilor art. 123 alin. (2) și alin.(3) din HG nr. 395/2016. Sub acest aspect, Consiliul reţine că, în condiţiile existenţei prevederilor legale menţionate anterior, precum şi a dispoziţiilor neechivoce din documentaţia de atribuire, lipsa semnăturii electronice extinse a fişierelor conţinând oferta financiară echivalează cu însăşi lipsa transmiterii documentelor în cauză. Faptul că SC ......... SRL deţine certificat acreditat pentru semnătură electronică extinsă (aspect invocat de acesta în contestaţie) este lipsit de relevanţă în soluţionarea prezentei deoarece societatea contestatoare nu a transmis oferta finaciară semnată cu semnătură electronică extinsă înainte de expirarea termenului limită stabilit pentru depunerea ofertelor, astfel cum avea obligaţia potrivit prevederilor art. 123 alin. (3) din HG nr. 12

395/2016, coroborat cu dispozițiile art. 60 alin. (1) din același act normativ, potrivit cărora operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare. În acest context, în opinia Consiliului, apar ca fiind întemeiate susținerile autorității contractante, potrivit cărora, în cazul în care comisia de evaluare ar fi procedat la o solicitare de clarificare pentru a-i oferi contestatorului posibilitatea de a-şi remedia propria eroare, ar fi încălcat unul din principiile fundamentale care stau la baza legislaţiei achiziţiilor publice, respectiv principiul tratamentului egal între ofertanţi. Lipsa semnăturii electronice extinse a ofertei financiare nu poate fi apreciată ca fiind doar o abatere minoră şi formală care să poată fi acoperită prin răspunsul la o solicitare de clarificări aşa cum pretinde ......... SRL, ci constituie un viciu serios cu consedinţe dintre cele mai importante care implică însăşi nevalabilitatea juridică a documentului transmis. Eventuala solicitare şi acceptare a înlocuirii înscrisurilor fără semnătură electronică din oferta contestatorului cu cele semnate electronic ar fi atras încălcarea principiului tratamentului egal, semnătura elecronică extinsă fiind o condiție de valabilitate a ofertei, așa cum rezultă din normele juridice anterior enunțate. În aceste condiții, în aprecierea Consiliului, în ipoteza în care s-ar fi solicitat clarificări contestatorului prin acordarea posibilităţii redepunerii ofertei financiare semnate electronic, prin raportare la momentul la care ar fi intervenit, adică după data limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă ar fi determinat apariţia unui avantaj în favoarea acestuia, aspect nepermis de dispozițiile legale în vigoare în materia achizițiilor publice. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ......... SRL.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... ......... ......... Pagina 13 din 14

14