Decizie CNSC 2482/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2482/C4/2629 Data: 24.11.2022

Prin contestația nr. 514/28.10.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 53069/31.10.2022, formulată de SC BIOFARM DISTRIBUTION SRL, cu sediul în București, B- dul Energeticienilor nr. 9E, bl. M1, cam. 1017, sector 3, CUI RO 33043458, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/4427/2014, reprezentată legal de Ioniță Răzvan Constantin - administrator, împotriva neîndeplinirii în termenul legal a obligațiilor prevăzute la art. 217 alin. (6) din Legea 98/2016, în sensul că nu a fost permis accesul neîngrădit la informaţiile care fac parte din propunerea tehnică a ofertantului SC Socadance MD SRL care nu au fost probate de către acesta ca fiind confidenţiale, de către ORAȘUL GURA HUMORULUI, cu sediul în localitatea Gura Humorului, Piața Republicii nr. 14, jud. Suceava, CUI 6631418, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare de echipamente de protecție/dispozitive consumabile aferente obiectivului de investiții Consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din orașul Gura Humorului, în vederea gestionării situației de pandemie generată de virusul SARS-COV-2”, pentru lotul nr. 2 - „Dezinfectanți”, anunț de Pagina 1 din 3

participare nr. CN1044873/14.07.2022, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la: - punerea la dispoziția Consiliului și implicit a SC Biofarm Distribution SRL, a documentelor justificative care conferă caracterul de confidenţialitate al propunerii tehnice prezentate de către SC Socadance Md SRL, pentru lotul 2 – Dezinfectanți, dacă acestea există și au fost încărcate în SEAP conform prevederilor documentației de atribuire; - oferirea accesului neîngrădit la informaţiile care fac parte din propunerea tehnică a ofertantului SC Socadance Md SRL pentru lotul 2 – Dezinfectanți, în cazul în care Consiliul constată că nu au fost probate ca fiind confidenţiale. - punerea la dispoziția SC Biofarm Distribution SRL a procesului- verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare, fără informații anonimizate. Cu adresa datată 11.11.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 55560/11.11.2022, SC SOCADANCE MD SRL, cu sediul social în Pitești, str. Calea Craiovei, bl. 40 BIS, Sc. C, Ap. 10, CUI RO18392942, reprezentată convențional de Avocat Ioan-Aleaxandru Popescu, cu sediul procesual ales în vederea comunicării tuturor actelor de procedură în Ștefănești, str. Cavalerului nr. 368 bis, jud. Argeș, a formulat cerere de intervenție voluntară în favoarea autorității contractante, prin care solicită în principal, admiterea cererii de intervenție voluntară și, în subsidiar, respingerea contestației înaintate de către SC Biofarm Distribution SRL. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația depusă de SC BIOFARM DISTRIBUTION SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ORAȘUL GURA HUMORULUI și obligă autoritatea contractantă să permită accesul nerestrcționat la dosarul achiziției publice, precum și la oferta depusă de SC SOCADANCE MD SRL, în termen de 15 zile de la primirea acestei decizii. În temeiul art. 66 și 67 din Codul de Procedură Civilă, respinge cererea de intervenție formulată de SC SOCADANCE MD SRL Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva acesteia se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

Redactată în 5 exemplare, conţine 16 (șaisprezece) pagini. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: ....

Prin contestația nr. 514/28.10.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 53069/31.10.2022, formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., CUI RO ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., reprezentată legal de ... - administrator, împotriva neîndeplinirii în termenul legal a obligațiilor prevăzute la art. 217 alin. (6) din Legea 98/2016, în sensul că nu a fost permis accesul neîngrădit la informaţiile care fac parte din propunerea tehnică a ofertantului SC ... SRL care nu au fost probate de către acesta ca fiind confidenţiale, de către ..., cu sediul în localitatea ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare de echipamente de protecție/dispozitive consumabile aferente obiectivului de investiții Consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din ..., în vederea gestionării situației de pandemie generată de virusul SARS-COV-2”, pentru lotul nr. 2 - „Dezinfectanți”, anunț de participare nr. .../14.07.2022, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la: - punerea la dispoziția Consiliului și implicit a SC ... SRL, a documentelor justificative care conferă caracterul de confidenţialitate al propunerii tehnice prezentate de către SC ... SRL, pentru lotul 2 – Pagina 1 din 16

Dezinfectanți, dacă acestea există și au fost încărcate în SEAP conform prevederilor documentației de atribuire; - oferirea accesului neîngrădit la informaţiile care fac parte din propunerea tehnică a ofertantului SC ... SRL pentru lotul 2 – Dezinfectanți, în cazul în care Consiliul constată că nu au fost probate ca fiind confidenţiale. - punerea la dispoziția SC ... SRL a procesului-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare, fără informații anonimizate. Cu adresa datată 11.11.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 55560/11.11.2022, SC ... SRL, cu sediul social în ..., CUI ..., reprezentată convențional ..., cu sediul procesual ales în vederea comunicării tuturor actelor de procedură în ..., a formulat cerere de intervenție voluntară în favoarea autorității contractante, prin care solicită în principal, admiterea cererii de intervenție voluntară și, în subsidiar, respingerea contestației înaintate de către SC ... SRL. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia formulată de SC ... S.R.L, împotriva neîndeplinirii, de către autoritatea contractantă, în termenul legal a obligațiilor prevăzute la art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, în sensul că nu a permis accesul neîngrădit la informaţiile care fac parte din propunerea tehnică a ofertantului SC ... SRL, care nu au fost probate de către acesta ca fiind confidenţiale, prin care se solicită adoptarea măsurilor de remediere precizate mai sus. Contestatoarea arată că în data de 25.10.2022, autoritatea contractantă a încărcat în SICAP comunicarea nr. 11577/24.10.2022, privind rezultatul procedurii de atribuire, prin care a fost informată că oferta pe care a depus-o pentru lotul 2 – Dezinfectanți a fost declarată necâștigătoare. Deoarece avea suspiciuni în ceea ce privește conformitatea ofertelor depuse de către ofertantul declarat câștigător pentru lotul 2 - Dezinfectanți, precum și în ceea ce privește modul de îndeplinire a atribuțiilor comisiei de evaluare, în data de 25.10.2022 a formulat și a transmis către autoritatea contractantă cererea cu nr. 508, prin care a solicitat accesul neîngrădit la informațiile din cadrul propunerilor tehnice și financiare ale ofertantului declarat câștigător pentru lotul 2, precum și informații privind produsele ofertate de acesta (denumire comercială și producător) și procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare. 2

În data de 26.10.2022, autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 11650, aceasta fiind însoțită de o parte din documentele solicitate, prin care comunica că în baza declarației pe proprie răspundere a ofertantului SC ... SRL toate informațiile cuprinse în propunerea tehnică și propunerea financiară a acestuia sunt confidențiale. Mai mult, în procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare transmis în urma solicitării, autoritatea contractantă a anonimizat o parte din informațiile cuprinse în cadrul acestuia. Contestatoarea precizează că singurul document care a stat la baza refuzului autorității contractante la informațiile solicitate este o declarație pe propria răspundere a ofertantului, fără a fi însoțită de documente care le conferă caracterul confidențial și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau că sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, așa cum este prevăzut la art. 57 alin. (1) și (4) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea arată că, deși la art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 este prevăzut în mod clar că informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară ca fiind confidenţiale își pierd confidențialitatea dacă nu sunt însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, autoritatea contractantă, cu încălcarea prevederilor legale, a refuzat accesul la informațiile solicitate. În concluzie, contestatoarea în calitate de persoană care se consideră vătămată într-un drept al său prin nesoluţionarea în termenul legal a cererii sale și prin refuzul de a i se oferi accesul la informațiile din cadrul dosarului achiziției care nu au fost probate ca fiind confidențiale, solicită Consiliului să constate veridicitatea celor mai sus menționate și să admită cererile sale în sensul obligării autorității contractante la a-i oferi accesul neîngrădit la informaţiile care fac parte din propunerile tehnice și financiare ale ofertantului SC ... SRL, declarat câștigător pentru lotul 2 – Dezinfectanți, și la a respecta termenul ulterior necesar pentru formularea unei eventuale contestații care curge de la data punerii la dispoziție a documentelor. Cu adresa nr. 12334/09.11.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 55629/11.11.2022, autoritatea contractantă a transmis o serie de documente necesare în soluționare, precum și punctul de vedere asupra contestației formulată de SC ... S.R.L, prin care arată că a răspuns adresei nr. 508/25.10.2022 formulată de acesta și i-a pus la dispoziție, în format electronic, documentele ce nu au fost declarate confidențiale în cadrul procedurii, pentru lotul 2 – Dezinfectanți, însă pentru: - Solicitarea nr. 1. - lnformații privind produsele ofertate de către ofertantul câștigător SC ... S.R.L.: denumire comercială și producător. Pagina 3 din 16

- Solicitarea nr. 2. - Propunerea tehnică prezentată de către ofertantul câștigător SC ... S.R.L.; - Solicitarea nr. 3. - Documentația tehnică prezentată de către SC ... S.R.L., pentru dovedirea modului de îndeplinire a specificațiilor tehnice solicitate in caietul de sarcini; - Solicitarea nr. 6. - Propunerea financiară prezentată de către ofertantul câștigător SC ... S.R.L., în conformitate cu declarația de confidențialitate depusă de SC ... S.R.L., aceste informații sunt declarate confidențiale. Solicitarea nr. 4. - Procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare - a fost transmis procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare 4 - nr. 10536/04.10.2022 și procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare 5 - nr. 10925/07.10.2022, unde au fost ascunse referințele la elemente din cadrul propunerilor tehnice și financiare ce au fost declarate confidențiale; Solicitarea nr. 5 - Grilele de acordare a punctajului întocmite de fiecare membru al comisiei de evaluare - au fost transmise Grilele de acordare a punctajului tehnic și ale punctajului financiar, întocmite de fiecare membru al comisiei de evaluare. Prin cererea de intervenție voluntară în favoarea autorității contractante, înregistrată la Consiliu cu nr. 55560 din 11.11.2022, SC ... SRL solicită în principal, admiterea cererii de intervenție voluntară și, în subsidiar, respingerea contestației înaintate de către SC ... SRL. Preliminar, intervenienta arată că, urmare a formulării de către SC ... SRL a solicitării de acces la dosarul achiziției, această solicitare a fost respinsă de către autoritatea contractantă în mod corect, deoarece propunerea sa tehnică se află sub aspectul confidențialității, în cuprinsul declarației fiind justificarea acesteia. În ceea ce privește declarația de confidențialitate, intervenienta susține că aceasta este temeinică și legală, întrucât conform art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate. Aceasta mai susține că Declarația depusă este însoțită de justificarea confidențialității, în sensul că “pentru a nu prejudicia interesele noastre legitime în ceea ce priveşte secretul comercial şi dreptul de proprietate intelectuală, având în vedere: Aceste documente conțin informații, secrete comerciale, alte informații ce intră sub sfera protecției drepturilor de proprietate intelectuală, elemente de know-how, informații

privind

raporturile

contractuale

cu

anumiți furnizori/distribuitori, ce ar putea pe termen lung să afecteze capacitatea subscrisei de a participa și la alte proceduri. Mai mult decât atât, prin declararea ca fiind confidențiale propunerea tehnică împreuna cu fișele tehnice, se apără dreptul de proprietate al producătorilor produselor în 4

ceea ce privește substanțele, concentrațiile și modurile de fabricare ale produselor”. Așadar, consideră că dovada confidențialității ofertei tehnice este dată chiar de justificarea acesteia prin argumentarea motivelor. Dacă fișele tehnice ori avizele produselor ar deveni anexă la declarația de confidențialitate, acestea ar fi trebuit prezentate în mod automat operatorilor economici interesați, motiv pentru care însăși declarația de confidențialitate ar fi lipsită de scop. Intervenienta face precizarea că rolul declaraţiei de confidenţialitate este acela de a proteja informaţiile pe care ofertantul le încadrează/consideră ca fiind secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, iar nedeclararea informaţiilor ca fiind confidenţiale ar crea un prejudiciu operatorului economic în cauză. Prin declaraţia de confidențialitate depusă s-a dorit să se limiteze, pe cât posibil, creşterea numărului de concurenţi care să aibă acces la informaţii și documente „gata de utilizare”. În opinia sa, pentru ca principiile de „piaţă concurențială” să funcţioneze, fiecare operator economic trebuie să participe în competiție cu propria ofertă, identificată, creată și verificată pe cont propriu și nu cu o ofertă, parţial sau total, „muncită” de alţii. Aceasta consideră că documentele pe care își întemeiază susținerile sunt redate chiar de avizele/fișele/rapoartele de analiză depuse, pentru care divulgarea lor ar face ca și alți operatori economici să oferteze aceleași produse. Intervenienta apreciază că operatorul economic pune la îndoială capacitatea autorității contractante de a analiza ofertele tehnice cu prevederile caietului de sarcini, însă, în opinia sa, nu există niciun motiv pentru care autoritatea contractantă să nu fi evaluat corect propunerile tehnice. Prin urmare, consideră că singurul scop al contestatoarei este de a avea acces la mărcile pe care ea le-a ofertat și la documentele relevante despre aceasta, întrucât a ofertat un preț cu aproximativ 50% mai mic decât oferta SC ... SRL. Având în vedere toate argumentele prezentate anterior, solicită Consiliului admiterea cererii de intervenție și respingerea pe fond a contestației. După depunerea contestației, SC ... SRL a transmis dovada constituirii cauțiunii, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în cuantum de ... lei, prin consemnarea la CEC Bank – Sucursala ... a sumei respective, conform recipisei de consemnare nr. ..., suma fiind consemnată la dispoziția Consiliului pentru contestația aferentă prezentei proceduri, pentru lotul 2. Pagina 5 din 16

Cauțiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare de echipamente de protecție/dispozitive consumabile aferente obiectivului de investiții Consolidarea capacității unităților de învățământ de stat din ..., în vederea gestionării situației de pandemie generată de virusul SARS-COV-2”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. .../14.07.2022, împreună cu documentația de atribuire aferentă. Valoarea estimată contractului este de 4.437.670,22 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire a fost „cel mai bun raport calitate-preț”, cu factorii de evaluare: prețul ofertei - pondere 70%, durata de livrare - pondere 30%. Conform procesului-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor nr. 8721/24.08.2022 și a declarației de participare publicată în SEAP în data de 24.08.2022, pentru lotul 2 au fost depuse 3 oferte, printre care și cele ale contestatoarei SC ... SRL și intervenientei SC ... SRL. Potrivit raportului procedurii pentru lotul 2 nr. 11576/24.10.2022, oferta depusă de SC ... SRL s-a clasat pe locul 2 cu 54,11 puncte, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de SC ... SRL, cu 85 puncte. Împotriva neîndeplinirii obligației de a-i permite accesul la dosarul achiziției, potrivit prevederilor art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, SC ... SRL a depusă prezenta contestație. În cadrul acestei proceduri a depus cerere de intervenție SC ... SRL, câștigătoarea procedurii și ofertanta la a cărei ofertă tehnică și financiară contestatoarea nu a avut acces. Având în vedere faptul că, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare a procedurii în analiză și autoare a unei declarații de confidențialitate a ofertei sale, SC ... SRL are interesul ca la oferta sa să nu aibă acces contracandidatul SC ... SRL, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 63 și 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite în principiu cererea de intervenție formulată de SC ... SRL. Contestatoarea susține că, prin adresa nr. 508/25.10.2022 a solicitat accesul neîngrădit la informațiile din cadrul propunerilor tehnice și financiare depuse de ofertantul câștigător pentru lotul 2, precum și la procesul-verbal de evaluare a conformității propunerii tehnice cu prevederile caietului de sarcini și cu factorii de evaluare, însă autoritatea contractantă i-a comunicat doar o parte din documentele solicitate, sub motivul că SC ... SRL, câștigătoarea procedurii, a depus Declarație pe proprie răspundere privind confidențialitatea informațiilor cuprinse în propunerea tehnică și financiară. 6

Autoritatea contractantă arată că a pus la dispoziția contestatoarei documentele care nu au fost declarate confidențiale de SC ... SRL. Intervenienta susține că declarația de confidențialitate este temeinică și legală, întrucât documentele ofertei conțin informații, secrete comerciale și alte informații care intră sub sfera protecției drepturilor de proprietate intelectuală. În soluționare, Consiliul are în vedere că potrivit art. 57 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, sunt prevăzute următoarele: „(1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii contractante prevăzute la art. 145 şi 215 în legătură cu transmiterea spre publicare a anunţului de atribuire şi, respectiv, comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către candidaţi/ofertanţi. (3) Autoritatea contractantă poate impune operatorilor economici anumite cerinţe în vederea protejării caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie pe durata întregii proceduri de atribuire. (4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1).” La art. 217 din Legea nr. 98/2016 legiuitorul a prevăzut următoarele: „Art. 217: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a întocmi dosarul achiziţiei publice pentru fiecare contract de achiziţie publică/acord-cadru încheiat, respectiv pentru fiecare sistem dinamic de achiziţii lansat. Pagina 7 din 16

(2) Dosarul achiziţiei publice se păstrează de către autoritatea contractantă atât timp cât contractul de achiziţie publică/acordul-cadru produce efecte juridice, dar nu mai puţin de 5 ani de la data încetării contractului respectiv. (3) În cazul anulării procedurii de atribuire, dosarul se păstrează cel puţin 5 ani de la data anulării respectivei proceduri. (4) Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziţiei publice are caracter de document public. (5) Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii din cadrul

propunerilor

tehnice,

propunerilor

financiare

şi/sau fundamentările/justificările de preţ/cost au fost declarate şi probate conform art. 57 alin. (4) ca fiind confidenţiale, potrivit legii. (6) Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire şi la informaţiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare şi/sau fundamentările/ justificările de preţ/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat şi la informaţiile din cadrul propunerilor tehnice şi/sau la fundamentările/justificările de preţ/cost care nu au fost declarate şi probate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale. (7) Conţinutul dosarului achiziţiei publice se stabileşte prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi.” Dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016 prevăd următoarele: „(1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau legislaţiei privind achiziţiile sectoriale ori legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (3) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi. ” 8

Iar dispozițiile art. 123 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 prevăd următoarele: „(1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile.” Potrivit informațiilor menționate în raportul procedurii pentru lotul 2 nr. 11576/24.10.2022, la secțiunea dedicată Informațiilor din cadrul ofertelor declarate de ofertanți ca fiind confidențiale (pag. 12-13), s-a precizat că ofertanta SC ... SRL SRL a declarat ca fiind confidențiale: „a) oferta financiară reprezentând prețuri unitare ale produselor. b) denumirea comercială a produselor, precum și specificațiile tehnice ale acestora. c) avizele și fișele tehnice ale produselor ofertate oferta tehnică.” De asemenea, Consiliul reține că la ofertă, SC ... SRL SRL a depus „Declaraţie privind partea/ părțile din propunerea tehnică și financiară care au caracter confidenţial”, care are următorul conținut: „Subsemnatul, …, reprezentant legal al ... SRL în calitate de ofertant la procedura organizată de ... având calitatea de ofertant unic, precizez că urmatoarele părți/informații din propunerea tehnică și din propunerea financiară: a. Oferta financiară reprezentând prețuri unitare ale produselor. b. Denumirea comercială a produselor, precum și specificațiile tehnice ale acestora. c. Avizele și fișele tehnice ale produselor ofertate. au caracter confidenţial, pentru a nu prejudicia interesele noastre legitime în ceea ce priveşte secretul comercial şi dreptul de proprietate intelectuală, având în vedere: Aceste documente conțin informații, secrete comerciale, alte informaţii ce intră sub sfera protecţiei drepturilor de proprietate intelectuală, elemente de know-how, informaţii privind raporturile contractuale cu anumiţi furnizori/distribuitori, ce ar putea pe termen lung sa afecteze capacitatea subscrsei de a participa și la alte proceduri. Mai mult decât atât, prin declararea ca fiind confidențiale propunerea tehnică împreună cu fișele tehnice, se apără dreptul de proprietate al producătorilor produselor în ceea ce privește substanțele, concentrațiile și modurile de fabricare ale produselor.” Consiliul reține că SC ... SRL SRL nu a depus în susținere niciun document prin care să probeze afirmațiile din declarație, privind confidențialitatea informațiilor. Nici autoritatea contractantă nu a solicitat acestei ofertante o astfel de dovadă. Pagina 9 din 16

Consiliul apreciază că, fără a depune vreo dovadă în sprijinul acestei declarații, SC ... SRL nu a justificat și nu a demonstrat caracterul confidențial al documentelor indicate. În condițiile în care nu a justificat, prin documente, cele declarate privind confidențialitatea ofertei sale, Consiliul consideră că această ofertă nu poate avea un caracter confidențial. În respectiva declarație, SC ... SRL SRL invocă caracterul confidențial al ofertei, dat de faptul că aceasta conține „informații, secrete comerciale, alte informaţii ce intră sub sfera protecţiei drepturilor de proprietate intelectuală, elemente de know-how”, fără a indica în mod concret care sunt aceste informații, și actul prin care aceste informații sunt protejate (contracte, certificări, brevete, invenții, drepturi de autor și alte drepturi de proprietate intelectuală). În lucrarea „Elemente fundamentale de proprietate intelectuală” © prof. dr. ing. … face o descriere scolastică cu privire la drepturile de proprietate intelectuală: „1.Definiţii Proprietatea intelectuală este ansamblul drepturilor asociate activităţii intelectuale în domeniul, literar, artistic şi ştiinţific. Proprietatea intelectuală, spre deosebire de proprietatea în general, care este legată de posesia bunurilor materiale, a fost consacrată ca o realitate obiectivă având în vedere „bunurile spirituale”. Ea cuprinde două categorii : - proprietatea literară, artistică şi ştiinţifică; - proprietatea industrială. (…) Enumerarea obiectelor de proprietate intelectuală nu este limitativă, aceasta extinzându-se la toate realizările rezultate din activitatea intelectuală în domeniile industrial, ştiinţific, literar şi artistic. Proprietatea literar, artistică şi ştiinţifică se referă la categorii de creaţie intelectuală a căror protecţie se naşte de la sine, din momentul realizării lor fără a fi nevoie de o procedura de examinare şi certificare. Ea este protejată prin drepturi de autor (DA) numai dacă este originală. Proprietatea industrială se referă la categorii de creaţie intelectuală reproductibilă industrial sub formă de produse, procedee sau metode. Ea este protejată la solicitare, prin certificare, brevetare, în baza unei evaluări a unui organism oficial de specialitate. Elementul comun al celor două domenii constă în faptul că se referă la obiecte ce rezultă din activitatea intelectuală creatoare a omului în domeniul respectiv. Protecţia proprietăţii literar, artistice şi ştiinţifice sau protecţia dreptului de autor se referă la faptul că în general anumite practici sau utilizări ale acestor opere sunt considerate ilicite dacă se fac fără autorizaţia autorului. Cele mai tipice situaţii asupra cărora intervine protecţia dreptului de autor sunt : - copierea sau reproducerea unei opere oarecare indiferent de genul ei; 10

- reprezentarea sau executarea în public a operei (de obicei muzicale, dramatice, cinematografice); - înregistrarea sonoră a reprezentanţilor sau execuţiilor de opere literare şi muzicale; - realizarea de filme adaptate după opere sau închiderea lor în filme; - transmiterea prin radio şi televiziune a oricăror genuri de opere; - traducerea operelor literare. Modul concret în care se exercită drepturile de proprietate este fixat în fiecare ţară printr-o legislaţie naţională specifică. Noţiunea de proprietate industrială trebuie înţeleasă în accepţiunea cea mai largă în sensul că nu se limitează numai la sfera industriei, ci şi la alte domenii economice şi sociale (economice în general, comerţ, ştiință, agricultură, sănătate, mediu, cultură apărare). Ca urmare proprietatea industrială se referă deopotrivă la produse şi tehnologii industriale cât şi la produse şi tehnologii alimentare. Esenţa dreptului de proprietate industrială constă în prerogativele titularului unui titlu de protecţie acordat, pe un teritoriu şi un timp limitat, de a realiza, produce şi valorifica obiectul de proprietate industrială precum şi de a interzice terţilor reproducerea, fabricarea şi valorificarea neautorizată a obiectului respectiv. Cu alte cuvinte este vorba de conferirea prin lege a unui drept de monopol de exploatare a obiectului de proprietate industrială în favoarea titularului, drept care este limitat în timp şi în spaţiu. 2.Invenţie, inovare, inovaţie. Inovarea, invenţia şi inovaţia sunt categorii distincte. Utilizarea acestor termini într-un mod neadecvat produce deseori confuzii. Inovarea este un proces care poate să includă sau nu invenţii şi inovaţii şi ea se poate manifesta în plan tehnic, organizaţional, managerial, financiar. Inovația ca solutie tehnică de perfecţionare nu este o categorie de proprietate industrială. În cel mai bun caz ar putea fi asociată modelului de utilitate. 3.Invenţia brevetată. Invenţia ca soluţie tehnică nouă, inventivă şi aplicabilă, este importantă pentru societate prin capacitatea de a determina progresul tehnic şi susţine inovarea ca proces cu finalitate pe piaţă. Invenţia ca rezultat al gândirii creatoare a inventatorului poate fi exploatată liber, dar în majoritatea cazurilor datorită valenţele tehnico- economice pe care le conferă este protejata prin brevetare.” În România drepturile de autor fac obiectul Legii nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe. Potrivit capitolului III „Obiectul dreptului de autor” din acest act normativ: Pagina 11 din 16

„Art. 7. - Constituie obiect al dreptului de autor operele originale de creaţie intelectuală în domeniul literar, artistic sau ştiinţific, oricare ar fi modalitatea de creaţie, modul sau forma concretă de exprimare şi independent de valoarea şi destinaţia lor, cum sunt:

a) scrierile literare şi publicistice, conferinţele, predicile, pledoariile, prelegerile şi orice alte opere scrise sau orale, precum şi programele pentru calculator; b) operele ştiinţifice, scrise sau orale, cum ar fi: comunicările, studiile, cursurile universitare, manualele şcolare, proiectele şi documentaţiile ştiinţifice; c) compoziţiile muzicale cu sau fără text; d) operele dramatice, dramatico-muzicale, operele coregrafice şi pantomimele;

e) operele cinematografice, precum şi orice alte opere audiovizuale; f) operele fotografice, precum şi orice alte opere exprimate printr-un procedeu analog fotografiei; g) operele de artă plastică, cum ar fi: operele de sculptură, pictură, grafică, gravură, litografie, artă monumentală, scenografie, tapiserie, ceramică, plastica sticlei şi a metalului, precum şi operele de artă aplicată produselor destinate unei utilizări practice; h) operele de arhitectură, inclusiv planşele, machetele şi lucrările grafice ce formează proiectele de arhitectură; i) lucrările plastice, hărţile şi desenele din domeniul topografiei, geografiei şi ştiinţei în general. Art. 8. - Fără a prejudicia drepturile autorilor operei originale, constituie, de asemenea, obiect al dreptului de autor operele derivate care au fost create plecând de la una sau mai multe opere preexistente, şi anume: a) traducerile, adaptările, adnotările, lucrările documentare, aranjamentele muzicale şi orice alte transformări ale unei opere literare, artistice sau ştiinţifice care reprezintă o muncă intelectuală de creaţie; b) culegerile de opere literare, artistice sau ştiinţifice, cum ar fi: enciclopediile şi antologiile, colecţiile sau compilaţiile de materiale sau date, protejate ori nu, inclusiv bazele de date, care, prin alegerea sau dispunerea materialului, constituie creaţii intelectuale. Art. 9. - Nu pot beneficia de protecţia legală a dreptului de autor următoarele: a) ideile, teoriile, conceptele, descoperirile şi invenţiile, conţinute într-o operă, oricare ar fi modul de preluare, de scriere, de explicare sau de exprimare; b) textele oficiale de natură politică, legislativă, administrativă, judiciară şi traducerile oficiale ale acestora; c) simbolurile oficiale ale statului, ale autorităţilor publice şi ale organizaţiilor, cum ar fi: stema, sigiliul, drapelul, emblema, blazonul, insigna, ecusonul şi medalia; d) mijloacele de plată; e) ştirile şi informaţiile de presă; 12

f) simplele fapte şi date.” Din declarația de confidențialitate și din susținerile intervenientei reiese că informațiile declarate confidențiale nu sunt cuprinse într-o operă științifică, deci nu sunt supuse protecției Legii nr. 8/2016 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, ci ar reprezenta secrete de fabricație, care, însă nu au fost dovedite a face obiectul vreunor certificări, brevete, invenții, mărci și alte asemenea. Consiliul mai reține, în acest sens, și considerentele din cauza C 927/19 din 07.09.2021, „Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras” UAB, în care Marea Cameră a stabilit următoarele: «În cadrul unei căi de atac referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctul 51). Dimpotrivă, astfel cum s-a arătat în esență la punctul 121 din prezenta hotărâre în contextul obligațiilor care revin în această privință autorităților contractante, obligația de a furniza ofertantului respins informații suficiente pentru a-i garanta dreptul la o cale de atac eficientă trebuie să fie evaluată comparativ cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. 130: În consecință, instanța națională competentă trebuie să verifice, ținând seama pe deplin atât de necesitatea de a proteja interesul public privind menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, cât și aceea de a proteja informațiile cu adevărat confidențiale și îndeosebi secretele comerciale ale participanților la procedura de cerere de ofertă, că autoritatea contractantă a considerat în mod întemeiat că informațiile pe care a refuzat să le comunice solicitantului erau confidențiale. În acest scop, instanța națională competentă trebuie să efectueze o examinare completă a tuturor elementelor de fapt și de drept pertinente. De aceea, trebuie să poată dispune în mod necesar de informațiile necesare, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale, pentru a fi în măsură să se pronunțe în deplină cunoștință de cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctul 53). 131: Presupunând că instanța menționată consideră de asemenea că informațiile în cauză au un caracter confidențial care se opune din acest motiv divulgării lor către concurenții operatorului în cauză, trebuie amintit că, astfel cum a statuat Curtea, deși principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta, Pagina 13 din 16

în anumite cazuri, poate fi necesar să nu comunice anumite informații părților în vederea conservării drepturilor fundamentale ale unui terț sau pentru a proteja un interes public important (Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctul 47). 132 Or, printre drepturile fundamentale care pot fi astfel protejate figurează dreptul la respectarea vieții private și a comunicațiilor consacrat de articolul 7 din cartă, precum și dreptul la protecția secretelor comerciale care a fost recunoscut de Curte ca principiu general de drept al Uniunii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctele 48 și 49). 133 Așadar, având în vedere importanța protecției informațiilor confidențiale, evidențiată în special la punctele 131 și 132 din prezenta hotărâre, organismul responsabil cu soluționarea căii de atac în domeniul atribuirii unui contract de achiziții publice trebuie să poată decide, dacă este cazul, că anumite informații cuprinse în dosarul de care dispune nu trebuie să fie transmise părților și avocaților acestora (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 februarie 2008, Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, punctul 43)”. În această cauză, CJUE a preciat că organismul responsabil cu soluționarea căii de atac poată decide dacă informațiile declarate confidențiale de părți, pot fi transmise contracandidatului. Pentru a face această apreciere, Consiliul trebuie să țină seama atât de informațiile care au fost declarate confidențiale, cât și de probele depuse în susținere. În spața de față, Consiliul are în vedere atât caracterul contractului care face obiectul atribuirii, respectiv contract de furnizare dezinfectanți, cât și viitorii beneficiari ai acestui contract, care sunt unitățile de învățământ, respectiv copii școlari. Fiind contract de furnizare, autoritatea contractantă a solicitat informații minime cu privire la substanțele active, respectiv ca acestea să fie conforme cu Regulamentul delegat (UE) nr. 1062/2014 al Comisiei de 4 august 2014 privind programul de lucru pentru examinarea sistemică a tuturor substanțelor active existente, conținute de produsele biocide, menționat în Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului corespunzătoare tipului de produs avizat, o anumită activitate microbiană, precum și alte caracteristici necesare pentru o utilizare fără pericol pentru utilizatori. În acest sens nu s-au solicitat rețete sau tehnologii de fabricație, ci doar prezentarea fișelor tehnice. Consiliul nu identifică niciun motiv pentru care pentru care fișele tehnice ar avea caracter confidențial, acestea conținând informații privind caracteristicile produselor. Ori, având în vedere că utilizatorii finali ai acestor dezinfectanți, care include și dezinfectanți pentru mâini și tegumente, sunt copii, este nevoie ca aceste caracteristici să fie cunoscute în cadrul istituției de învățământ, atât de cadrele didactice, cât și de părinți, pentru ca în cazul unor accidente cauzate de utilizarea necorespunzătoare a acestor produse sau de diferite alergii, să poată fi luate măsurile necesare, 14

ținând seama și de compoziția sau alte caracteristici ale produselor utilizate. Pe de altă parte, cu încălcarea principiului transparenței, autoritatea contractantă nu a consemnat în rapoartele intermediare și în raportul procedurii denumirea tuturor produselor ofertate. Mai mult, Consiliul constată că pentru produsele ofertate de SC ... SRL și consemnate în rapoartele de evaluare tehnică, fișele tehnice se găsesc pe internet, însă autoarea contestației nu le-a putut accesa în acest mod, necunoscând denumirea produsului ofertat. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul constată că SC ... SRL nu probează în niciun fel, caracterul confidențial al ofertei sale, așa cum se prevede la art. 57 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, Consiliul va admite contestația depusă de SC ... SRL, în conformitate cu art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 și va obliga autoritatea contractantă să permită accesul nerestrcționat la dosarul achiziției publice, precum și la oferta depusă de SC ... SRL, în termen de 15 zile de la primirea deciziei. În consecință, în temeiul art. 66 și 67 din Codul de Procedură Civilă, Consiliul va respinge cererea de intervenție formulată de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... și obligă autoritatea contractantă să permită accesul nerestrcționat la dosarul achiziției publice, precum și la oferta depusă de SC ... SRL, în termen de 15 zile de la primirea acestei decizii. În temeiul art. 66 și 67 din Codul de Procedură Civilă, respinge cererea de intervenție formulată de SC ... SRL Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva acesteia se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 15 din 16

Redactată în 5 exemplare, conţine 16 (șaisprezece) pagini. 16