Decizie CNSC 2344/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2344/C4/2475 Data: 08.11.2022 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 50385/13.10.2022, depusă de către SC MRC CULICI 2016 SRL cu sediul în Negreşti-Oaş, Aleea Crinului bl. B17, ap. 5, jud. Satu Mare, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J30/283/2016 şi Cod Unic de Înregistrare 35800804, reprezentată legal de dl. Melnic Radu Costel - administrator, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Modernizare infrastructură rutieră în localitatea Gilău - str. Morii 1, str. Morii 2, str. Suceag 1, str. Feser 5, extindere reţea canalizare str. Morii 1, str. Suceag 1, racorduri şi branşamente la unităţi, în comuna Gilău, judeţul Cluj ”, organizată de către COMUNA GILĂU, cu sediul în comuna Gilău, str. Principală nr. 723, judeţul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare finalizare procedură nr. 17982/06.10.2022, în partea în care oferta depusă de către SC MRC CULICI 2016 SRL a fost declarată neconformă şi continuarea procedurii, precum şi a tutoror actelor care au stat la baza acestora şi care au fundamentat decizia autorităţii contractante de a considera oferta SC MRC CULICI 2016 SRL ca neconformă; - anularea raportului procedurii în partea în care oferta depusă de către SC MRC CULICI 2016 SRL a fost declarată neconformă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza acestora şi care au fundamentat decizia autorităţii contractante de a considera oferta depusă de către SC MRC CULICI 2016 SRL a fost declarată neconformă, - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi continuarea procedurii, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC MRC CULICI 2016 SRL, în contradictoriu cu Pagina 1 din 2

COMUNA GILĂU și dispune anularea actelor atacate și reevaluarea ofertei contestatoarei, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 50385/13.10.2022, depusă de către SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată legal de dl. Melnic Radu Costel - administrator, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Modernizare infrastructură rutieră în localitatea Gilău - str. Morii 1, str. Morii 2, str. Suceag 1, str. Feser 5, extindere reţea canalizare str. Morii 1, str. Suceag 1, racorduri şi branşamente la unităţi, în comuna Gilău, judeţul Cluj ”, organizată de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare finalizare procedură nr. 17982/06.10.2022, în partea în care oferta depusă de către SC ... SRL a fost declarată neconformă şi continuarea procedurii, precum şi a tutoror actelor care au stat la baza acestora şi care au fundamentat decizia autorităţii contractante de a considera oferta SC ...SRL ca neconformă; - anularea raportului procedurii în partea în care oferta depusă de către SC ... SRL a fost declarată neconformă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza acestora şi care au fundamentat decizia autorităţii contractante de a considera oferta depusă de către SC ... SRL a fost declarată neconformă, - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi continuarea procedurii, - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 50385/13.10.2022, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca fiind inacceptabilă şi neconformă. Pagina 1 din 33

Contestatoarea menţionează că potrivit comunicării nr. 17982/06.10.2022, comisia de evaluare a constatat că oferta sa este inacceptabilă şi neconformă din următoarele considerente: 1. La solicitarea de clarificare privind lipsa nominalizării unui operator economic autorizat ANRE şi a unor electricieni autorizaţi ANRE pentru prestarea lucrărilor electrice, ofertantul a răspuns că în cadrul fişei de date au fost utilizate codul CPV pentru construcţii de drumuri şi canalizare, fără nicio referire la lucrări electrice, iar mai apoi a făcut trimite la dispoziţiile pct 10.1.4 lit b din draftul de contract. Referitor la aceste susţineri ale ofertantului, comisia de evaluare reţine că în documentaţia de atribuire, mai exact în fişa de date a achiziţiei a fost formulată cerinţa privind III.1.1.b Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, se solicită ca operatorii economici participanţi la procedură să facă dovada capacităţii profesionale de a realiza toate activităţile/lucrările/categoriile de lucrări ce fac obiectul contractului. Mai mult la modalitatea de prezentare a propunerii tehnice a fost menţionat în mod expres faptul că „a nivelul propunerii tehnice, în secţiunea dedicată personalului contractantului / resurse şi organizare, ofertanţii urmează să includă o descriere a modului de acces la specialiştii atestaţi necesari pentru executarea tuturor categoriilor de lucrări." Susţinerile ofertantului privind lipsa unei cerinţe exprese nu se pot reţine atâta timp cât în fişa de date există cerinţa privind descrierea modului de acces la specialiştii atestaţi necesari pentru executarea tuturor categoriilor de lucrări". Cât priveşte aplicabilitatea dispoziţiilor draflului de contract în acestă fază a procedurii, conform susţinerilor ofertantului, comisia de evaluare apreciază că nu se pot accepta. Pentru ca dispoziţiile draftului de contract să fie aplicabile este necesar că acesta să devină contract semnat de părtile contractante, doar după aceea clauzele devin obligatorii. În afară de acest răspuns, ofertantul a completat propunerea tehnică prin nominalizarea unui operator economic, în speţă SC IANUS SRL, pentru care a prezentat autorizaţiile ANRE fără a nominaliza electricieni autorizaţi ANRE. Având în vedere acest aspect comisia constată că răspunsul este incomplet, deci nerelevant, motiv pentru care consideră că sunt aplicabile dispoziţiile art 134 alin (5) din HG nr. 395/2016. Potrivit fişei de date a achiziţiei la secţiunea privind modalitatea de prezentare a propunerii tehnice a fost prevăzut că, prezentarea personalului atestat şi cheie, sau prezentarea doar parţială prin nenominalizarea unor persoane pentru toate funcţiile solicitate, va duce la declararea ofertei ca fiind necon%rme potrivit dispoziţiilor art 137 alin 3 lit a din HG 395/2016." Aşa cum arată şi ofertantul prin răspunsul la solicitarea de clarifiare ca „documentatia de atribuire, alcatuita din fisa de date, caietul de Pagina 2 din 33

sarcini, formularele necesare st modelul contractului de executie, nu a fost contestata de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei si-au consolidat forta obligatorie atat pentru operatorii economici participanti la procedura de atribuire, cat st pentru autoritatea contractanta, acestea fiind in sensul prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din HG nr. 395/2016, cu modificarile st completarile ulterioare [1]". Din această perspectivă pentru comisia de evaluare este obligatoriu să ţină cont de prevederile din fişa de date a achiziţiei potrivit căreia neprezentarea personalului atestat şi cheie, sau prezentarea doar parţială prin nenominalizarea unor persoane pentru toate funcțiile solicitate, va duce la declararea ofertei ca fiind neconforme potrivit dispozitiilor art 137 alin. 3 lit a din HG 395/2016." Contestatoarea menţionează că solicitarea autorităţii contractante a fost următoarea: II. Conform proiectului tehnic şi listelor cu cantităţile de lucrări, sunt cuprinse lucrări privind realizarea unor branşamente electrice şi priză de împământare. Conform cerinţei din fişa de date la punctul III.1.1.b Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale se solicită ca operatorii economici participanţi la procedură să facă dovada capacităţii profesionale de a realiza toate activităţile/lucrările/categoriile de lucrări ce fac obiectul contractului. Potrivit fişei de date a achiziţiei la pct IV.4.1 Modul de prezentare a propunerii tehnice „La nivelul propunerii tehnice, în secţiunea dedicată personalului contractantului / resurse şi organizare, ofertanţii urmează să includă o descriere a modului de acces la specialiştii atestaţi necesari pentru executarea tuturor categoriilor de lucrări". Potrivit Ordinului nr. 134/2021 emis de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei operatorii economici care vor să execute lucrări de instalaţii electrice au nevoie de autorizare ANRE. Pentru executarea lucrărilor pot fi folosiţi electricieni autorizaţi ANRE conform Ordinului 99/2021. Având în vedere cele mai sus arătate vă solicităm să ne comunicaţi unde în cadrul propunerii tehnice putem identifica documentele justificative pentru demonstrarea capacităţii executării lucrărilor de instalaţii electrice. În cazul în care aceste documente nu au fost prezentate vă solicităm să explicaţi cum vor fi executate aceste lucrări, astfel încât să fie respectare atât dispoziţiile tehnice cât şi cele în domeniul achiziţiilor publice. La solicitarea antemenţionată, contestatoarea a răspuns: 1. În fişa de date am regăsit următoarele coduri CPV: principal 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev.2), Coduri CPV secundare: 45232400-6 Lucrări de construcţii de canalizare de ape reziduale (Rev.2), fără nicio referire la cod CPV secundar de lucrări electrice. Nicăieri în documentaţie nu am regăsit nicio cerinţă referitoare la Pagina 3 din 33

prezentarea de autorizaţie ANRE pentru operatorii care vor executa lucrări de instalaţii electrice la faza de depunere ofertă. „obligaţia de transparenţă, care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 şi jurisprudenţa citată). [...] ". Mai mult, în hotărarea din 14 iunie 2017, Medipac-Kazantzidis, C-6/05, CJUE (punctul 54) a reţinut ca obligaţia de transparenţa „interzice autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele anuntului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte". La aceeaşi concluzie a ajuns Curtea de Apel Bucuresti - Sectia a IX contencios administrativ şi fiscal inclusiv prin decizia civilă nr. 744 din 17 martie 2022, în considerentele acesteia fiind reţinute, în esenţa, următoarele: „În primul rând, potrivit legislaţiei în materia achizitiilor publice, solicitarea de cerinţe de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională în documentaţia de atribuire este facultativă, iar nu obligatorie, aspect care rezultă în mod clar din cuprinsul prevederilor art. 172 alin. (2) lit. c) şi ale art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Or, nicăieri în documentaţia de atribuire autoritatea contractantă nu a impus

participanţilor

la

procedură

obligativitatea

depunerii autorizaţiilor/atestatelor la care face referire Consiliul în cuprinsul deciziei atacate, situaţie în care nici evaluarea ofertelor nu se putea realiza pe baza unor cerinţe inexistente. Ca atare, petenta nu putea fi sancţionată pentru nedepunerea anumitor autorizaţii/certificări în cadrul ofertei, în condiţiile în care acestea nu au fost solicitate expres prin documentaţia de atribuire. Aşadar, cerinţa deţinerii atestatelor/autorizatiilor nefiind prevăzută în cadrul anunţului de participare simplificat, participanţii la procedura de atribuire nu aveau obligaţia de a face dovada deţinerii acestora, iar, în acelasi timp, nici comisia de evaluare nu putea condiţiona admisibilitatea ofertelor de prezentarea unor asemenea documente". Vă rugăm să aveţi în vedere că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de executie, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, acestea fiind în sensul Pagina 4 din 33

prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din HG nr. 395/2016. În Draftul de contract asumat şi însuşit de ambele părţi regăsim: "10.1.4. În situaţia prevăzută la art.10.1.2., Executantul poate înlocui/implica sub contractanţi în perioada de implementare a contractului, în următoarele situaţii: a) înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă şi ale căror activităţi au fost indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanţi; b) declararea unor noi subcontractanţi, ulterior semnării contractului, în condiţiile în care lucrările ce urmează a fi subcontractate au fost prevăzute în ofertă, fără a se indica iniţial opţiunea subcontractării acestora". Respectând prevederile contractuale aplicabile, pentru operatorul care va executa lucrările de instalaţii electrice vom aplica prevederile 10.1.4 litera b) aşa cum le-am prezentat mai sus, ţinând cont şi de faptul că ponderea lucrarilor de instalaţii electrice este foarte mică (sub 2%) raportat la total lucrări. Astfel, la solicitarea comisiei referitoare la operatorii economici care vor să execute lucrări de instalaţii electrice şi care au nevoie de autorizare ANRE, contestatoarea a răspuns că operatorul economic care va executa lucrările electrice va fi SC ... SRL, respectând documentaţia de atribuire, astfel încât operatorul respectiv va aplica prevederile contractului 10.1.4 litera b), şi prevederile art. 151 din HG - 395-2016 "înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului poate interveni în următoarele situaţii: b) declararea unor noi subcontractanţi ulterior semnării contractului de achiziţie publică în condiţiile în care lucrările/serviciile ce urmează a fi subcontractate au fost prevăzute în ofertă fără a se indica iniţial opţiunea subcontractării acestora". Faptul că operatorul SC ... SRL este autorizat să execute lucrările de instalţii electrice (pentru care contestatoarea a transmis autorizaţiile ANRE) este o conditie suficientă pentru a demonstra modalitatea de execuţie a lucrării. Aceasta consideră că necesitatea prezentării şi a personalului autorizat ANRE nu era imperios necesară, deoarece existenţa operatorului economic autorizat ANRE include personalul autorizat ANRE deoarece aceasta este o conditie necesară pentru autorizarea operatorului economic, un operator economic nu poate fi autorizat fără să aibă personal autorizat ANRE. (MONITORUL OFICIAL AL ROMÂNIEI, PARTEA I, Nr. 1216/ 22.XII.2021 - Ordin privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice; Art. 14. — (1) Documentele justificative anexate cererii de emitere a unui atestat sunt: d) fişa cu privire la personalul operatorului economic — structura cu personalul angajat/contractat, alocat Pagina 5 din 33

activităţilor supuse atestării, existent la momentul solicitării atestării, întocmită conform anexei nr. 7; structura de personal trebuie să cuprindă cel puţin doi electricieni autorizaţi, având minimum gradul şi tipul de autorizare aferente fiecărui tip de atestat solicitat, conform listei personalului prevăzute în anexa nr. 8). De asemenea, potrivit comunicării rezultatului procedurii nr. 17982/06.10.2022, motivul respingerii ofertei de la punctul 2, este „2. La aceaşi solicitare de clarificare privind lipsa nominalizării operatorului economic autorizat ANRE şi a unor electricieni autorizati ANRE, ofertantul arată că impactul asupra propunerii financiare, a modificărilor aduse la propunerea tehnică este undeva în jurul a 2%. Comisia analizând răspunsul formulat şi avănd în vedere dispoziţiile legale din HG nr. 395/2016 şi anume: ... Constată că oferta este INACCEPTABILĂ. Faţă de acest aspect, contestatoarea menţionează că solicitarea de clarificări nu a fost pentru prezentarea de operator autorizat ANRE şi a unor electricieni autorizaţi ANRE. Solicitarea de clarificare a fost: II. Conform proiectului tehnic şi listelor cu cantităţile de lucrări, sunt cuprinse lucrări privind realizarea unor branşamente electrice şi priză de împământare. Conform cerinţei din fişa de date la punctul lll.l.l.b Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale se solicită ca operatorii economici participanţi la procedură să facă dovada capacităţii profesionale de a realizat toate activităţile/lucrările/categoriile de lucrări ce fac obiectul contractului. Potrivit fişei de date a achiziţiei la pct IV.4.1 Modul de prezentare a propunerii tehnice ofertanţii „La nivelul propunerii tehnice, în secţiunea dedicată personalului contractantului / resurse şi organizare, ofertanţii urmează să includă o descriere a modului de acces la specialiştii atestaţi necesari pentru executarea tuturor categoriilor de lucrări". Potrivit Ordinului nr. 134/2021 emis de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energici operatorii economici care vor să execute lucrări de instalaţii electrice au nevoie de autorizare ANRE. Pentru executarea lucrărilor pot fi folosiţi electricieni autorizaţi ANRE conform Ordinului 99/2021. Având în vedere cele mai sus arătate vă solicităm să ne comunicaţi unde în cadrul propunerii tehnice putem identifica documentele justificative pentru demonstrarea capacităţii executării lucrărilor de instalaţii electrice. În cazul în care aceste documente nu au fost prezentate vă solicităm să explicaţi cum vor fi executate aceste lucrări, astfel încât să fie respectare atât dispoziţiile tehnice cât şi cele în domeniul achiziţiilor publice. Contestatoarea a considerat că nu este necesar să prezinte documente pentru electricieni autorizaţi ANRE, conform explicaţiilor prezentate mai sus. Pagina 6 din 33

De asemenea nu a arătat nicăieri că modificările aduse la propunerea tehnică sunt undeva în jurul a 2%, răspunsul contestatoarei fiind: „Respectând prevederile contractuale aplicabile, pentru operatorul care va executa lucrările de instalaţii electrice vom aplica prevederile 10.1.4 litera b) aşa cum le-am prezentat mai sus, ţinând cont şi de faptul că ponderea lucrărilor de instalaţii electrice este foarte mică ( sub 2% ) raportat la total lucrări"; contestatoarea a precizat doar că lucrările de instalaţii electrice au o pondere foarte mică şi pot fi considerate că sunt executate de un subcontractator în condiţiile pe care le-a prezentat. La punctul 3 din cadrul comunicării rezultatului procedurii sunt menţionate următoarele: Referitor la lipsa nominalizării unui RTE pe instalaţii electrice ofertantul arată că nu a găsit o astfel de cerinţă la nivelul documentaţiei de atribuire. În fişa de date a achiziţiei, la modalitatea de prezentare a propunerii tehnice se poate observa că există cerinţă privind nominalizarea RTE. Acestă cerinţă este formulată astfel: Responsabil tehnic cu execuţia (RTE)- Autorizaţia şi legitimaţia RTE vizat la zi, documente privind raportul juridic dintre ofertant şi specialist (CIM /extras Revisal / declaratie disponibilitate etc) sau orice alte documente relevarite. Nominalizarea RTE-istului se va face având în vedere prevederile Legii nr. 10/1995 şi a Legii nr. 50/1991. Dacă este să acceptăm punctul de vedere al ofertantului, atunci putem considera că niciunde în documentaţia de atribuire nu este specificată ce specialitate trebuie să aibă RTE-istul nominalizat, astfel încăt nominalizarea acestuia nici nu trebuia făcută. Doar că ofertantul a nominalizat un RTE în specialitate drumuri, fără a exista o cerinţă expresă în acest sens. Pentru lipsa nominalizării tuturor specialiştilor necesar pentru executarea lucrărilor era prevăzută o sancţiune în mod expres din fişa de date a achiziţiei, sancţiune acceptată de ofertant prin necontestarea documentaţiei de atribuire. Astfel comisia consideră că oferta este neconforme potrivit dispoziţiilor art 137 alin. (3) lit. a) din HG nr.395/2016." Faţă de acest aspect, contestatoarea precizează că în fişa de date a fost solicitată prezentarea următorului personal Cheie: Pe lângă specialiştii atestaţi vor fi prezentate documente relevante pentru personalul cheie care sunt: - Manager de proiect, - CV, diploma de studii, documente privind raportul juridic dintre ofertant şi specialist (CIM/extras Revisal/declaraţie disponibilitate etc) sau orice alte documente relevante, - Responsabil tehnic cu executia (RTE),- Autorizaţia şi legitimaţia RTE vizat la zi, documente privind raportul juridic dintre ofertant şi specialist (CIM/extras Revisal/declaraţie disponibilitate etc) sau orice alte documente relevante. Nominalizarea RTE-istului se va face având în vedere prevederile Legii nr. 10/1995 şi a Legii nr. 50/1991. Pagina 7 din 33

- Responsabil de controlul calităţii (CQ),- CV, diploma de studii, decizie de numire în funcţia de CQ documente privind raportul juridic dintre ofertant şi specialist (CIM/extras Revisal/declaraţie disponibilitate ets) sau orice alte documente relevante, -şef şantier, - CV, diploma de studii-inginer constructor în construcţii de drumuri, documente privind raportul juridic dintre ofertant şi specialist (CIM/extras Revisal/declaraţie disponibilitate etc) şi decizie de numire de către conducatorul societăţii în fucţia de şef şantier precum şi orice alte documente relevante, - responsabil SSM- CV,-, certificat/diploma absolvire curs SSM, documente privind raportul juridic dintre ofertant şi specialist (CIM/extras Revisal/declaraţie disponibilitate ets) sau orice alte documente relevante. În cazul în care serviciile SSM sunt asigurate de un operator economic vor fi prezentate contractul de prestări servicii şi certificatul/atestatul prin care operatorul economic este autorizat să presteze aceste servicii. - topograf - CV, autorizaţie/atestat emis de ANCPI, CIM/ extras Revisal, declaraţie de disponibilitate sau orice alt document relevant pentru dovedirea raportului juridic dintre ofertant şi persoana propusă pentru funcţia de topograf". În răspunsul la solicitarea de clarificări referitoare la personalul RTE, contestatoarea a transmis: "Propunerea tehnică a fost întocmită conform cu cerinţelor din documentaţia de atribuire şi conţine elementele care atestă faptul că ne- am însuşit cerinţele caietului de sarcini şi a documentaţiei de atribuire pentru executarea la nivelul cantitativ şi calitativ cerut prin documentaţie şi implicit de legislaţia şi actele normative în vigoare cu privire la executarea lucrărilor de construcţii. Firma dispune de specialişti atestaţi care sunt strict necesari pentru îndeplinirea contractului în acest sens având încheiate contracte de colaborare. De asemenea - asa cum considera si CNSC ...- la pagina 21 - "Obligaţia de utilizare a unui personal calificat şi atestat reprezintă o obligaţie legală prezumat a fi respectată de orice operator economic în activitatea curentă. Consiliul apreciază că verificarea de elemente ce exced prevederilor documentaţiei de atribuire şi se referă la obligaţii stabilite prin legislaţie, ar conduce la un formalism excesiv din partea autorităţii contractante, fiind încălcate astfel principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate la art. 2 din Legea nr. 98/2016." Consiliul reţine, în soluţionare, faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a analiza o ofertă din punctul de vedere al respectării cerinţelor documentaţiei de atribuire, orice element suplimentar urmând a fi investigat numai în cazul în care se dovedeste a fi necesar pentru a confirma îndeplinirea unei cerinţe exprimat expres, fiind prezumată buna credinţă a fiecărui ofertant la întocmirea ofertei sale " Pagina 8 din 33

În atasament vă transmitem documente doveditoare referitoare la faptul că SC ... SRL dispune de personal/firmă autorizată şi atestat/ă. Potrivit comunicării rezultatului procedurii, ultimul motiv de respingere a ofertei este: În cadrul propunerii tehnice apare nominalizat un operator economic, despre care ofertantul arată că acesta va deveni subcontractant. Potrivit dispoziţiilor legale dacă ofertantul la data depunerii ofertei nu cunoaşte/sau nu nominalizează subcontractanţii, are obligaţia de a indica ce activităţi/lucrări/categorii de lucrări vor fi executate de aceştia. Ori în cadrul propunerii tehnice nu apare nicio menţiune privind executarea lucrărilor la instalaţii electrice cu subcontractant, chiar şi nenominalizat. Potrivit dispoziţiilor art 53 din Legea nr. 98/2016 un operator economic poate participa în cadrul unei proceduri

de

achiziţie

publică

ca

şi

ofertant individual/asociat/subcontractant sau terţ, susţinător. SC ... SRL în calitate de subcontractant nu a prezentat documentele impuse de Legea nr. 98/2016 ca fiind obligatorii a fi prezentate până la data limită de depunere a ofertelor. În lipsa unui subcontractant ofertantul nu demonstrează că propunerea lui tehnică răspunde la cerinţele din caietul de sarcini şi proiectul tehnic din care făc parte şi listele de cantităţi, potrivit HG nr. 907/2016, astfel încât comisia consideră că sunt aplicabile dispoziţiile art. 167 alin.(3) lit. a), oferta fiind declarată neconformă. Referitor la cele precizate anterior, contestatoarea menţionează că documentaţia de atribuire, respectiv draftul de Contract Cadru prevede următoarele : "10.1.4. În situaţia prevăzută la art.10.1.2., Executantul poate înlocui/implica subcontractanţi în perioada de implementare a contractului, în următoarele situaţii: a) înlocuirea subcontractanţilor nominalizati în ofertă şi ale căror activităţi au fost indicate în ofertă ca fiind realizate de subcontractanţi; b) declararea unor noi subcontractanţi, ulterior semnării contractului, în condiţiile în care lucrările ce urmează a fi subcontractate au fost prevazute în ofertă, fără a se indica initial opţiunea subcontractării acestora." Contestatoarea invocă prevederile art. 151 din HG nr. 395/2016 şi susţine că atât documentaţia de atribuire cât şi legislaţia prevede subcontractanţi în perioada de implementare a contractului ulterior semnării contractului în condiţiile în care lucrările ce urmează a fi subcontractate au fost prevăzute în ofertă, fără a se indica iniţial opţiunea subcontractării acestora. Contestatoarea invocă interpretarea diferită şi eronată a comisiei de evaluare: "Potrivit dispoziţiilor legale dacă ofertantul la data depunerii ofertei nu cunoaşte/sau nu nominalizează subcontractanţii, are obligaţia Pagina 9 din 33

de a indica ce activităţi/lucrări/categorii de lucrări vor fi executate de aceştia". În documentaţia de atribuire autoritatea contractantă a definit codul CPV principal aferent obiectului contractului 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev.2) şi Coduri CPV secundare: 45232400-6 Lucrări de construcţii de canalizare de ape reziduale (Rev.2), nefiind prezentat niciun cod CPV pentru lucrări de instalaţii electrice. De asemenea autoritatea contractanta nu are o abordare unitară, mai mult are o abordare discreţionară când nu solicită niciun document pentru personal RTE (instalaţii de canalizare ape reziduale) şi se axează doar pe lucrările de instalaţii electrice, care au o pondere mult mai mică decât lucrările de instalaţii de canalizare, existând suspiciune de tratament inegal faţă de operatorul a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare. De asemenea solicitarea unor documente care nu au fost cerute prin documentaţia de atribuire constituie o încălcare a principiilor consacrate de legislaţia achiziţiilor publice la art.2 alin (2) din Legea nr. 98/2016. Pentru a putea fi luate în considerare la respingerea unei oferte, cerinţele trebuiau să se regăsească în cuprinsul anunţului de participare, asa cum solicită art. 181 din Legea nr. 98/2016 şi art. 30 alin. (4) din HG nr. 395/2016. Autoritatea contractantă a transmis dosarul achiziţiei, în copie, cu adresa de înaintare nr. 1327/19.10.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 51533/20.10.2022, precum şi punctul de vedere nr. 18978/17.10.2022 prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca netemeinică şi nelegală. I. Primul motiv pentru care oferta a fost declarată neconformă potrivit dispoziţiilor art. 137 alin.(3) lit. a) din HG nr. 395/2016 a fost lipsa prezentării autrizaţiei ANRE/nominalizarea unui operator economic care să deţină astfel de autorizare. În urma solicitării de clarificări, ofertatul a arătat, la fel ca şi în contestaţie, că „În fişa de date am regăsit următoarele coduri CPV: principal 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev.2), Coduri CPV secundare:45232400-6 Lucrări de constructii de canalizare de ape reziduale (Rev.2), fără nicio referire la cod CPV secundar de lucrări electrice. Nicăieri în documentaţie nu am regăsit nicio cerinţă referitoare la prezentarea de autorizaţie ANRE pentru operatorii care vor executa lucrări de instalaţii electrice la faza de depunere ofertă". Referitor la susţinerile contestatoarei conform cărora nu este un cod CPV privind executarea unor lucrări electrice, nu pot fi acceptate deoarece elaborarea propunerii tehnice se face în conformitate cu solicitările din fişa de date a achiziţiei pct IV.4.1 Modul de prezentare a propunerii tehnice. Ori la acest punct din fişa de date se regăseşte cerinţa expresă prin care ofertanţii au obligaţia „La nivelul propunerii Pagina 10 din 33

tehnice, în secţiunea dedicată personalului contractantului/ resurse şi organizare, ofertanţii urmează să includă o descriere a modului de acces la specialiştii atestaţi necesari pentru executarea tuturor categoriilor de lucrări." Una dintre categoriile de lucrări este şi cea privind executarea unor lucrări electrice mai exact realizarea unor branşamente electrice şi priza de împământare. Aceste categorii de lucrări au fost ofertate de contestatoare în cuprinsul propunerii financiare, deci susţinerile privind formularea unor cerinţe ambigue nu pot fi reţinute. La momentul elaborării ofertei, ofertantul avea obligaţia de a studia proiectul tehic în întregime, inclusiv listele cu cantităţile de lucrări. Dacă nu la acel moment cel mai târziu la momentul elaborării propunerii financiare, cât a ofertat articolele de deviz aferente lucrărilor de realizarea unor branşamente electrice şi priza de împamantare, ofertantul a luat act de existenţa acestor categorii de lucrări. La acel moment un ofertant de bună credinţă ştia că aceste categorii de lucrări nu pot fi executate decât de un operator economic autorizat ANRE - conform dispoziţiilor Ordinului nr 34/2021 emis de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, cu electricieni autorizaţi ANRE - conform dispoziţiilor Ordinului 99/2021. Necunoaşterea acestor dispoziţii legale nu pot fi invocate de ofertant, pentru că necunoaşterea legii nu apără de răspundere. Referitor la a doua critică, şi anume că în documentaţie nu se regăsesc astfel de cerinţe de calificare, nici acest aspect nu se poate reţine. Ofertantul se află într-o confuzie totală când face astfel de afirmaţii, având în vedere că motivul pentru care oferta lui a fost declarată neconformă, nu este neîndeplinirea unor criterii de calificare, ci neconformitatea propunerii tehnice cu cerinţele din Proiectul tehnic. Având în vedere acest aspect, susţinerile contestatoarei conform cărora anumite criterii de calificare nu apar în fişa de date a achiziţiei, sau în cadrul anunţului, motiv pentru care nu se poate ţine cont de ele, nu sunt fondate, nici măcar adevărate. Susţinerile privind introducerea unui nou subcontractant în baza prevederilor draftului de contract, nu se pot accepta având în vedere că draftul de contract nu are forţă probantă nici putere de lege între autoritatea contractantă şi ofertanţi. Doar în urma semnării draftului de contract, părţile pot invoca dispoziţiile sale, acestea având putere de lege între părţile semnatare. Ori nominalizarea unui subcontractant în faza de evaluare a ofertelor nu se poate accepta, în acest sens neexistând nicio dispoziţie legală. Potrivit Legii nr. 98/2016 ofertanţii au obligaţia de a nominaliza subcontractanţii la data depunerii ofertelor, sau în cazul în care nu cunosc subcontractanţii pentru anumite categorii de lucrări au obligaţia de a arăta în cadrul propunerii tehnice categoriile de lucrări care vor fi executate de subcontractanţi. Ori contestatoarea nu a nominalizat subcontractantul SC lanus SRL la momentul depunerii ofertei, astfel încât Pagina 11 din 33

acesta să prezinte documentele de calificare conform dispoziţiilor legale, dar nici nu a indicat în cadrul propunerii tehnice categoriile de lucrări care vor fi executate de subcontractanţi fără a-i nominaliza. II. Referitor la formularea unui răspuns incomplet, SC ...SRL arată că solicitarea de clarificare nu a fost pentru prezentarea de operator autorizat ANRE şi a unor electricieni autorizaţi ANRE. Accepând acest punct de vedere, comisia de evaluare trebuia să facă abstracţie de documentele transmise la răspuns şi să nu mai solicite încă o rundă de clarificări declarând propunerea tehnică neconformă din start. Cu toate acestea comisia de evaluare a ţinut cont de documentele prezentate şi pentru clarificarea situaţiei referitoare la operatorul economic declarat în acestă etapă ca şi subcontractant a formulat o altă solicitare de clarificare.  Operatorul economic prin răspunsul formulat arată că valoarea lucrărilor aferente categoriei de lucrări electrice, este de aproximativ 2%. Dacă din oferta iniţială prezentată comisia de evaluare în mod corect a dedus că aceste lucrări vor fi executate de ofertant, în lipsa nominalizării unui subcontractant, în urma răspunsului la solicitarea de clarificare formulat de contestatoare, comisia de evaluare a constat că aceste lucrări sunt executate de subcontractantul SC ...SRL. Deci, prin răspunsul formulat, contestatoarea a modificat propunerea tehnică în ceea ce priveşte operatorul economic care va executa lucrările electrice. Modificarea este clară şi explicită. Potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. (9) din HG nr. 395/2016 „O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depăşeşte 1% din preţul total al ofertei”; Având în vedere cele mai sus arătate comisia de evaluare a aplicat corect dispoziţiile art 134 alin. (9) lit. a) din HG nr. 395/2016. III. Referitor la necesitatea prezentării unui RTE pe instalaţii, contestatorul arată că niciunde nu a fost formulată o astfel de solicitare. Faţă de acest aspect, autoritatea contractantă menţionează că solicitarea privind prezentarea RTE-istului este făcută prin trimitere la dispoziţiile legale în materie, fără a se indica o specializare anume. Cu toate acestea ofertantul a prezentat RTE pentru drumuri, poate având în vedere codul CPV principal, sau poate pe alte considerente. De asemenea, autoritatea contractantă învederează că SC ... SRL a prezentat o propunere tehnică neconformă, încercând să obţină contractul doar prin prezentarea documentelor standard pentru lucrările de drumuri. Ofertantul a fost conştient şi a cunoscut că în cadrul proiectului tehnic se solicită executarea lucrărilor de canalizare şi instalaţii electrice. La fel de conştient a fost şi de faptul că executarea lucrărilor de instalaţii electrice necesită un operator economici şi electricieni autorizaţi ANRE. Pagina 12 din 33

Cu toate acestea nu a nominalizat operator economici/electricieni autorizaţi, urmând ca aceste categorii de lucrări să le subcontracteze fără a anunţa autoritatea contractantă aşa cum a mai procedat şi cu alte ocazii. Ori o astfel de abordare nu doar că este nelegală, dar contravine principiului tratamentului egal aplicabil participanţilor la procedură, deoarece un operator economic care vine cu ofertă conformă apreciază altfel costurile decât un operator economic care nu are în vedere cu adevărat toate costurile aferente contractului. Având în vedere cele mai sus arătate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca fiind netemeinică şi nelegală şi menţinerea raportului procedurii şi a comunicării rezultatului procedurii ca fiind temeinice si legale. Prin adresa nr. 816/24.10.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 52566/26.10.2022, SC ... SRL formulează răspuns la punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă în care menţionează că în răspunsul dat la solicitarea de clarificări din 13.09.2022, a explicat de ce nu a fost prezentat la faza de ofertare un operator economic care să execute lucrările electrice care necesită autorizaţie ANRE. Contestatoarea nu este de acord cu afirmaţia Primăriei Gilău, conform căreia „nominalizarea unui subcontractant în faza de evaluare nu se poate accepta, neexistând în acest sens nicio dispoziţie legală” şi nici cu afirmaţia „contestatoarea nu a nominalizat subcontraciantul SC lanus SRL la momentul depunerii ofertei, ... dar nici nu a indicat în cadrul porpunerii tehnice categoriile de lucrări care vor fi executate de subcontractanţi fără a-i nominaliza”, atât timp cât se respectă prevederile art. 151 HG nr. 395/2016, articol pe care Primăria Gilău nu îl ia în considerare. Contestatoarea apreciază ca fiind ofensatoare afirmaţia „aşa cum a procedat şi cu alte ocazii", afirmaţie făcută cu rea-voinţă şi ruptă din contextul acestei speţe. La fel de eronate sunt, atât părerile cât şi concluziile pe care Primăria Gilău le formulează şi la care îşi răspunde singură referitoare la faptul cum au fost bugetate în cadrul propunerii financiare categoriile de lucrări electrice având în vedere lipsa de expertiză în acest domeniu; lucrările electrice au fost bugetate de către personal specializat în execuţie - lucrări electrice. Din conţinutul documentaţiei de atribuire, SC ... SRL a înţeles să adjudece contractul prin prezentarea unei oferte financiare care cuprinde toate categoriile de lucrări şi cu prezentarea celorlalte documente în cadrul propunerii tehnice standard pentru lucrările de drumuri, din motivele pe care le-a explicat şi în răspunsurile la solicitările de clarificări cât şi în contestaţia depusă. Contestatoarea susţine că a cunoscut faptul că în cadrul proiectului tehnic se solicită executarea lucrărilor de canalizare şi instalaţii electrice, si că lucrările cu instalaţiile electrice necesită un operator economic Pagina 13 din 33

autorizat ANRE (faptul că un operator economic este autorizat ANRE, este o condiţie suficientă pentru a fi luată în considerare în execuţia lucrărilor, deoarece e de la sine înţeles că, autorizarea operatorului ANRE impune existenţa electricienilor autorizaţi). Conform argumentelor menţionate anterior, contestatoarea a considerat că execuţia lucrărilor de instalaţii electrice, se poate executa în condiţiile prevăzute de art. 151 din HG nr. 395/2016 După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 56.972,23 lei, prin recipisa de consemnare nr. 266/17.10.2022, emisă de RAIFFEISEN BANK. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea contractului având ca obiect „Modernizare infrastructură rutieră în localitatea Gilău - str. Morii 1, str. Morii 2, str. Suceag 1, str. Feser 5, extindere reţea canalizare str. Morii 1, str. Suceag 1, racorduri şi branşamente la unităţi, în comuna Gilău, judeţul Cluj ”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a achiziției fiind de 2.848.611,75 lei. Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii, prin care i s-a adus la cunoștință că oferta sa este inacceptabilă și neconformă, a formulat contestație SC ... SRL, solicitând reevaluarea ofertei sale. Consiliul reține că ambele părți relatează situația de fapt în același mod, interpretarea acesteia de către părți fiind diferită. Astfel, autoritatea contractantă susține că prevederile documentației de atribuire se completează cu prevederile legislației speciale în materia autorizărilor ANRE și RTE, operatorii economici având obligația să numească în oferta depusă specialiști și subcontractanți chiar dacă nu au fost solicitați expres în documentație, iar contestatoarea susține că are obligația de a prezenta în ofertă doar specialiștii solicitați, cei necesari pe parcursul lucrărilor urmând a fi nominalizați ulterior. Astfel, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii autoritatea contractantă arată că ,,Referitor la aceste susţineri ale ofertantului, comisia de evaluare reţine că în documentaţia de atribuire, mai exact în fişa de date a achiziţiei a fost formulată cerinţa privind III.1.1.b Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, se solicită ca operatorii economici participanţi la procedură să facă dovada capacităţii profesionale de a realiza toate activităţile/lucrările/categoriile de lucrări ce fac obiectul contractului. Mai mult la modalitatea de prezentare a Pagina 14 din 33

propunerii tehnice a fost menţionat în mod expres faptul că „la nivelul propunerii tehnice, în secţiunea dedicată personalului contractantului / resurse şi organizare, ofertanţii urmează să includă o descriere a modului de acces la specialiştii atestaţi necesari pentru executarea tuturor categoriilor de lucrări." Susţinerile ofertantului privind lipsa unei cerinţe exprese nu se pot reţine atâta timp cât în fişa de date există cerinţa privind descrierea modului de acces la specialiştii atestaţi necesari pentru executarea tuturor categoriilor de lucrări", respingând, astfel, oferta contestatoarei. Astfel, bazându-se pe prevederile citate, respectiv cap. III.1.1.b) din fișa de date a achiziției, ,,Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale Informatii si formalitati necesare pentru evaluarea respectarii cerintelor mentionate: Operatorii economici (lider de asociere/asociat/ofertant/subcontractant/terț susținător) ce depun oferta trebuie sa dovedeasca o forma de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, din care sa reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se afla în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitate profesională de a realiza toate activitătile/lucrările/categoriile de lucrări care fac obiectul contractului’’, autoritatea contractantă conchide că deși nu se nominalizează expres ce categorie de personal se solicită, operatorul trebuie să nominalizeze toți specialiștii necesari pentru realizarea tururor lucrărilor, încă din etapa depunerii ofertelor. Consiliul reține că și contestatoarea recunoaște că în etapa execuției lucrărilor sunt necesare autorizațiile enumerate de autoritatea contractantă. Diferendul dintre părți constă în următoarele: -în ceea ce privește cerințele privind capacitatea tehnică, documentația de atribuire se completează/nu se completează, de drept, cu prevederile legislației specifice unui anumit domeniu; -este

obligatorie/nu

este obligatorie

declararea

unor subcontractanți, încă de la momentul depunerii ofertei, pentru fiecare dintre activitățile pentru care este necesară autorizație, sub sancțiunea respingerii ofertei. Așa cum s-a arătat de contestatoare, chestiunea respectivă a fost amplu tratată în practica CJUE, și, cu toate acestea, considerentele acestor spețe sunt interpretate trunchiat și partizan la nivelul practicii naționale, fără a ține seama de întregul context al spețelor respective. În ceea ce privește legislația națională, Consiliul are în vedere următoarele: -dispozițiile art. 172 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (1) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 172. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: Pagina 15 din 33

a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. (4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. (5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia. -dispozițiile 178 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (4) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 178. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora’’. Pe o speță identică cu cea aflată în litigiu, Consiliul a sesizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în procedura întrebărilor preliminare, având în vedere că în cauza C-353/18, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut calitatea de instanță națională în sensul art. 267 din TFUE a CONSILIULUI NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR. Cauza este pe rolul Curții, pozițiile exprimate de statele membre și de Comisia Europeană fiind în sensul că documentația de atribuire nu se completează de drept cu obligații ce provin din legi speciale și că nu este Pagina 16 din 33

obligatorie desemnarea unui subcontractant de la momentul depunerii ofertelor. În acest sens, în documentul intitulat Observații scrise transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022, atașat de complet la acest dosar, acest organism precizează următoarele: -în baza articolului 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, la elaborarea criteriilor de selecţie, autoritatea contractantă „limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta". - autoritatea contractantă poate solicita doar ceea ce consideră important în lumina proiectului global şi numai ceea ce poate verifica în mod adecvat şi rezonabil. -autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. -în cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. -Concluziile de mai sus nu sunt afectate în ceea ce priveşte criteriul capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale prevăzut de articolul 58 alineatul (2) din directiva privind achiziţiile publice, care doar prevede posibilitatea autorităţii contractante de a solicita o anumită autorizaţie pentru ca operatorul economic să fie în măsură să presteze în ţara de origine serviciul în cauză, şi nu o obligaţie: ,,autoritatea contractantă le poate cere să dovedească că deţin o astfel de autorizaţie [.. ]". -Acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte criteriul capacităţii tehnice şi profesionale şi a articolului 58 alineatul (4) din directivă. -Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. - în ceea ce priveşte referinţa de către instanţa de trimitere la principiul asumării răspunderii, Comisia înţelege că această referinţă se referă la întrebarea dacă o autoritate contractantă poate fi considerată în vreun fel, culpabilă pentru că nu a inclus astfel de cerinţe în criteriile de selecţie. În acest sens, nu există un temei legal pentru a considera autoritatea contractantă în culpă pentru neincluderea în criteriile de selecţie a Pagina 17 din 33

anumitor cerinţe care decurg din dreptul naţional, pe care nu le-a considerat relevante în acea etapă. -În plus, faptul că anumite cerinţe sunt incluse în documentele achiziţiei ca criterii de selecţie are o importanţă profundă pentru desfăşurarea procedurii de achiziţie şi pentru poziţia ofertanţilor: în conformitate cu articolul 56 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, un contract nu poate fi atribuit unui ofertant care nu îndeplineşte aceste criterii. - În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. -În cazul în care natura cerinţelor tehnice ar fi atât de specială aşa cum s-a descris mai sus (ceea ce ar exclude impunerea acestor cerinţe ca criterii de selecţie), lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. -din ordonanţa de trimitere reiese că cerinţele tehnice în cauză vizează autorizarea de a exercita în mod legal unele dintre activităţile care fac obiectul contractului, ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului. -După cum s-a menţionat mai sus, în conformitate cu articolul 58 alineatul (1) din directivă, cerinţele incluse ca criterii de selecţie „vor fi corelate şi proporţionale cu obiectul contractului". - Desigur, se poate întâmpla ca, deşi activităţile sunt minore, dacă se dovedesc a fi necesare, ele să fie foarte importante pentru finalizarea cu succes a contractului, în timp ce îndeplinirea cerinţelor legale aplicabile (de exemplu, pentru obţinerea autorizaţiei necesare pentru acele activităţi) este foarte îndelungată şi greu de prevăzut. -într-o astfel de situaţie, includerea acestor cerinţe printre criteriile de selecţie ar putea fi justificată. Prin urmare, ar fi necesară o analiză de la caz la caz a conformităţii cerinţelor specifice în cauză cu principiul proporţionalităţii. -în principiu, astfel de cerinţe ar putea fi impuse atât precum condiţii pentru executarea contractului, cât şi ca cerinţe de selecţie. -De asemenea la punctul 51 din cererea de decizie preliminară se indică ca "în cazul de speță, contestatoarea apreciază că este necesară nominalizarea unui subcontractant pentru activitatea "Serviciile (...)"., -ar trebui să se analizeze şi dacă principiul transparenţei afectează acest răspuns. Curtea a definit acest principiu ca implicând faptul că ,,Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice Pagina 18 din 33

efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză"( C-27/15 Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404. hotărârea din 2 iunie 2016, punctul 36 şi jurisprudenta citată) şi că ,,principiile transparenţei şi egalităţii de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice impun definirea clară în prealabil a condiţiilor de fond şi de procedură referitoare la participarea la un contract şi ca acestea să fie făcute publice, în special a obligaţiilor care incumbă ofertanţilor, pentru ca aceştia să poală cunoaşte exact obligaţiile procedurale şi să aibă garanţia faptului că aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor". -în speţă, autoritatea contractantă nu solicită acest lucru şi nu efectuează selecţia pe baza acestei cerinţe (care este ceea ce contestă reclamantul din procedura naţională). Prin urmare, trebuie să se presupună că, în speţă, respectarea cerinţei legale naţionale este lăsată de autoritatea contractantă în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul executării. Curtea de Justiţie a confirmat deja că obligaţiile de execuţie care decurg în mod clar din dreptul UE aplicabil activităţii contractuale nu trebuie prevăzute în cererea de ofertă sau în documentele de achiziţie şi, în opinia Comisiei, aceeaşi concluzie ar trebui să se aplice pentru cerinţe similare care decurg în mod clar şi fară echivoc din dreptul naţional. - Având în vedere că cerinţele legale în cauză se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, s-ar părea totuşi că cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, având în vedere şi natura tehnică specifică a subiectului contractului (întocmirea unui proiect tehnic şi a unui studiu de fezabilitate), care pare să necesite o anumită expertiză în domeniu. -în acest context, a nu permite autorităţii contractante să stabilească dacă să includă sau nu în criteriile de selecţie anumite cerinţe care decurg din dispoziţiile unor legi speciale, precum cele în discuţie în prezenta cauză, ar încălca principiul proporţionalităţii, precum şi a regulilor prevăzute la articolul 58 din directiva privind achiziţiile publice. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții de Justiție ,,În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice." Deci: -Includerea explicită a unor astfel de cerinţe în documentele de licitaţie îi pune în gardă pe toţi ofertanţii că îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să fie demonstrată înainte de atribuirea contractului, în conformitate cu principiul transparenţei. Pagina 19 din 33

- trebuie să se presupună că îndeplinirea criteriilor, inclusiv a celor care decurg din legislaţia aplicabilă, care nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, nu trebuie îndeplinite înainte de atribuirea contractului. Considerând altfel, nu numai că ar fi netransparent, ci ar fi şi în contradicţie cu principiul proporţionalităţii. -după cum a explicat Curtea de Justiţie, „criteriile calitative de selecţie permit autorităţii contractante să nu admită să participe decât operatori economici ale căror capacităţi tehnice şi profesionale, întemeiate pe experienţa lor recentă, lasă să se înţeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuţie, obţinând, dacă este nevoie, autorizaţiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanţii să îndeplinească toate condiţiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţă excesivă, care riscă, aşadar, să descurajeze aceşti operatori să participe la procedurile de achiziţii publice şi încalcă prin aceasta principiile proporţionalităţii şi transparenţei, garantate la articolul 18 din directiva menţionată". -Rezultă că încorporarea „automată" a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză". -Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. -Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: „Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire" -Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă excluderea unui ofertant care nu a desemnat un subcontractant pentru a demonstra respectarea unor criterii care au fost stabilite în legi speciale şi neincluse în documentele achiziţiei ar încălca articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice şi principiul proporţionalităţii, având în vedere că ofertantul a ales o altă formă contractuală de implicare în contract a specialiştilor sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea acestora. În legătură cu această chestiune, instanţa de trimitere întreabă, de asemenea, dacă ofertantul are dreptul de a-şi determina organizarea şi relaţiile Pagina 20 din 33

contractuale în cadrul grupului şi dacă ofertantul poate implica în contract anumiţi prestatori/furnizori în condiţiile în care prestatorul nu este una dintre entităţile pe a cărei capacitate ofertantul intenţionează să se bazeze pentru a demonstra îndeplinirea criteriilor relevante. - articolul 63 alineatul (1) din directivă se referă la dreptul ofertanţilor de a se baza pe capacităţile altor entităţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor de selecţie. Cu toate acestea, astfel cum rezultă din răspunsul propus de Comisie la a doua întrebare, criteriile/cerinţele care decurg din legi speciale şi care nu sunt enumerate în caietul de sarcini nu pot fi considerate criterii de selecţie în sensul articolului 58 din directivă. Rezultă că, dacă la a doua întrebare se răspunde aşa cum a sugerat Comisia, scenariul descris în a treia întrebare nu poate apărea. Cu alte cuvinte, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a cerut respectarea criteriilor care decurg din legile speciale între criteriile de selecţie şi ţinând cont de faptul că criteriile de selecţie nu pot fi completate automat cu dispoziţii de drept intern, după cum se explică în răspunsul la a doua întrebare, nu se pot exclude ofertanţii în baza articolului 63 din directivă, aşa cum se sugerează în a treia întrebare. - în plus, în caz contrar, aplicarea articolului 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice (care se aplică criteriilor de selecţie) s-ar extinde la cerinţe care nu sunt menţionate în caietul de sarcini dar prevăzute în alte reglementări aplicabile activităţii ofertate, având o astfel de extindere un impact profund asupra ofertanţilor, autorităţii contractante şi desfăşurării procedurii de achiziţie. Acest lucru se datorează faptului că, într-un astfel de caz, autoritatea contractantă ar trebui să verifice conformitatea entităţilor pe ale căror calităţi ofertantul doreşte să se bazeze cu acele criterii, precum şi existenţa motivelor de excludere cu privire la astfel de entităţi (în conformitate cu articolul 63 alineatul (1) al doilea paragraf). Având în vedere că cerinţele aplicabile în cauză pot fi foarte minore şi numeroase, o astfel de abordare ar avea ca rezultat o sarcină disproporţionată pentru ofertant şi autoritatea contractantă şi ar fi, în rezultatul final, în contradicţie directă cu obiectivul de deschidere a contractelor publice către cea mai largă concurenţă posibilă şi, în special, să permită întreprinderilor mici şi mijlocii să aibă acces la procedurile de achiziţii publice. -Explicaţiile întemeiate pe articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice, făcute în paragraful anterior, confirmă aşadar concluzia la care a ajuns Comisia ca răspuns la prima şi a doua întrebare preliminară: criteriile/cerinţele prevăzute în legislaţia aplicabilă dar nu şi în documentele licitaţiei nu constituie criterii de selecţie în sensul directivei privind achiziţiile publice. Rezultă că, dacă o dispoziţie de drept naţional, ca în speţă, nu este inclusă de autoritatea contractantă precum criteriu de selecţie, atunci operatorii economici nu pot fi excluşi pe baza nerespectării acestei dispoziţii în faza de selecţie. -Problema excluderii dintr-o procedură de licitaţie datorită neîndeplinirii cerinţelor necesare pentru exercitarea activităţii profesionale sau a capacităţii tehnice şi profesionale, adică a criteriilor de selecţie, astfel cum sunt definite la articolul 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, se pune, Pagina 21 din 33

aşadar, numai atunci când aceste cerinţe sunt stabilite ca criterii de selecţie de către autoritatea contractantă. -În ceea ce priveşte posibilitatea de a exclude un ofertant care nu a desemnat un subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii care decurg din dreptul naţional, este deosebit de relevant să se constate modul în care Curtea a tratat chestiuni similare în cauze anterioare. -Primul tip de cauze tratate de Curte, exemplificat de cazul C-27/15 Pizzo, se referă la obligaţii care nu decurg direct din documentaţia de licitaţie sau din legislaţia naţională în vigoare, ci din interpretarea dispoziţiilor naţionale general aplicabile. Potrivit Curţii, ar contraveni principiului egalităţii de tratament şi obligaţiei de transparenţă dacă un operator economic ar fi exclus dintr-o procedură de achiziţie ca urmare a nerespectării de către operatorul economic a unei obligaţii neprevăzute în mod expres în documentaţia de licitaţie, iară a avea posibilitatea de a-şi remedia poziţia şi de a respecta această obligaţie într-un termen stabilit de autoritatea contractantă. - Al doilea tip de situaţii se referă la obligaţii care sunt impuse în mod expres de dreptul naţional în vigoare, aşa cum a fost în cazul C-309/18 Lavorgna. Spre deosebire de situaţia din Pizzo, în cazul Lavorgna, Curtea a decis că aceste principii - principiul egalităţii de tratament şi transparenţei- „nu pot să se opună, în principiu, excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii impuse expres, sub sancţiunea excluderii, prin documentele aferente acestei proceduri sau prin dispoziţiile dreptului naţional în vigoare". Astfel, numai în cazul în care obligaţiile au fost impuse în mod clar în documentele aferente procedurii de achiziţie sau în dreptul naţional sub sancţiunea excluderii operatorului economic, autoritatea contractantă poate refuza rectificări ale omisiunilor acestor obligaţii în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice. -Luând împreună argumentele din Pizzo şi Lavorgna, chiar dacă un operator economic nu şi-a respectat o obligaţie care nu decurge în mod expres din documentele de licitaţie ci dintr-o dispoziţie de drept naţional, operatorul economic trebuie să aibă posibilitatea de a-şi regulariza poziţia pe baza articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice, cu excepţia cazului în care „această condiţie şi această posibilitate de excludere sunt prevăzute cu claritate în reglementarea naţională privind procedurile de achiziţii publice la care s-a făcut trimitere explicită în conţinutul acestora’’. - în hotărârea din cazul Lavorgna, Curtea prevede de fapt că, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, autoritatea contractantă poate oferi ofertantului posibilitatea de a-şi regulariza poziţia în temeiul articolului 56 alineatul (3) din directivă. -în ceea ce priveşte problema dreptului operatorului economic de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale, această problemă a fost deja tratată de Curte, printre altele şi în hotărârea Pizzo. În timp ce cazul a tratat Pagina 22 din 33

regimul în temeiul Directivei predecesoare 2004/18/CE, acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte directiva privind achiziţiile publice. -Articolul 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice prevede în mod expres că „un operator economic poate (...) să recurgă la capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea" în ceea ce priveşte criteriile prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directivă. -Curtea a considerat că dreptul Uniunii nu impune ca, pentru a fi calificat ca operator economic calificat pentru licitaţie, o persoană care doreşte să încheie un contract cu o autoritate contractantă trebuie să fie capabilă să execute contractul direct, folosind resurse proprii. În plus, la fel ca şi în ceea ce priveşte articolul 47 alineatul (2) şi articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, în discuţie în hotărârea Pizzo, articolul 63 din directivă nu prevede nicio interdicţie de principiu în ceea ce priveşte recurgerea de către un ofertant la capacităţile altor entităţi în plus fată de cele proprii pentru a îndeplini criteriile stabilite de autoritatea contractantă. Şi, după cum a subliniat Curtea de Justiţie în hotărârea Pizzo, singura condiţie impusă pentru exercitarea dreptului operatorului de a se baza pe capacităţile altor entităţi este ca acesta să furnizeze autorităţii contractante o dovadă că acesta (ofertantul) va avea la dispoziţie resursele necesare executării contractului, în baza articolului 63 alineatul (1) din directivă, „prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens" constituie o dovadă suficientă. -în plus, din cele de mai sus rezultă, de asemenea, că, chiar şi în cazul în care o cerinţă de a respecta o anumită dispoziţie naţională ar fi fost formulată în mod expres de către autoritatea contractantă sau atunci când această dispoziţie naţională ar completa automat criteriile de selecţie, o declaraţie de disponibilitate, menţionată de instanţa de trimitere ar fi suficientă. -Din acest motiv, excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. -în timp ce, după cum s-a menţionat mai sus, cerinţele în discuţie în prezenta cauză (adică cele prevăzute de legi speciale, dar care nu sunt enumerate printre criteriile de selecţie din documentele de achiziţie) nu trebuie considerate criterii de selecţie în sensul articolului 63, concluzia din paragraful precedent este totuşi utilă pentru examinarea prezentei cauze. Având în vedere că o excludere a unui ofertant pentru nedesemnarea subcontractanţilor pe ale căror capacităţi intenţionează să se bazeze în ceea ce priveşte criteriile de selecţie clar definite în documentul de achiziţie în etapa de selecţie nu ar fi posibilă, a fortiori, o excludere efectuată în această etapă pentru nedesemnarea unui subcontractant care să respecte criteriile/cerinţele neincluse printre criteriile de selecţie stabilite în documentele de licitaţie ar fi Pagina 23 din 33

incompatibilă cu directiva privind achiziţiile publice şi cu principiul proporţionalităţii. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos Ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, Cauza C-42/13 Cartiera dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, C-309/18 Lavorgna SRL, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate de contestatoare, sau să aprecieze că nu a fost nominalizat un subcontractant pentru activități de mică anvergură, dar importante în economia contractului, la momentul depunerii ofertei. Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă astfel de cerințe de calificare, a veni în acest moment să includă o astfel de cerință, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantului în cauză, apare ca fiind profund nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Este real că în cadrul activităților din contract sunt și documente ce necesită autorizări de tipul celor enumerate, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea unei dovezi de autorizare în acest sens, la momentul depunerii ofertelor, ci dimpotrivă, așa cum s-a arătat, în conținutul documentației de atribuire se referă la obligația antreprenorului de a executa lucrările de specialitate cu personal autorizat, atunci nu există obligația depunerii de dovezi în acest moment, ci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției lucrărilor, așa cum justificat apreciază Comisia Europeană în documentul menționat și CJUE în numeroase spețe, respectiv: - cauza C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos CJUE menționează expres că ,,Articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție’’. -cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: ,,În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre Pagina 24 din 33

trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduride atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea

Hotărârea

Serrantoni

și

Consorzio

stabile

edili, C376/08,EU:C:2009:808, punctele 31 și 32). Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, C599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată). Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși lea stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. Prin urmare, principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac – Kazantzidis, C6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență. În această privință, este lipsit de relevanță dacă elementul la care se referă această specificație mai este sau nu mai este în fabricație sau disponibil pe piață. Trebuie, în consecință, să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18 nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale și principiile generale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de Pagina 25 din 33

bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată) și că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). De asemenea, considerentele expuse în cauza Pippo Pizzo arată că principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). De asemenea, Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, stabilește că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele Pagina 26 din 33

anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate. Prin intermediul jurisprudenţei sale, Curtea de Justiţie a consacrat obligaţia administraţiilor şi a instanţelor naţionale de a aplica pe deplin dreptul Uniunii în cadrul sferei lor de competenţă şi de a proteja drepturile conferite de acesta cetăţenilor (aplicarea directă a dreptului Uniunii), fără a aplica însă orice dispoziţie contrară din dreptul naţional, fie aceasta anterioară sau ulterioară normei Uniunii (supremaţia dreptului Uniunii asupra dreptului naţional). De asemenea, Codul de procedură civilă stabilește această regulă la art. 4. Prin urmare, odată invocată practica respectivă, ea trebuie să fie luată în considerare de instanțele naționale. Astfel, având în vedere considerentele expuse pe larg mai sus, dar și Instrucțiunea ANAP Nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, care stabilește că nu se introduc astfel de cerințe în documentația de atribuire, respectiv că: ,,(4) Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective)’’. În baza acestei prevederi, orice documentație care cuprinde astfel de cerințe de calificare (Exemple: responsabil tehnic cu execuţia (RTE) în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată; expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. 2.495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice; contabil autorizat/expert contabil în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul contabilităţii şi fiscalităţii; verificator de proiecte, diriginte de şantier în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul construcţiilor; personal ce necesită atestări profesionale de la autorităţi competente - cum ar fi, dar fără a se limita la, AFER/ISCIR/ANRE/ANEVAR/ Pagina 27 din 33

ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc) și care ajunge la verificarea ex ante, este cenzurată de ANAP, motivat de faptul că ,,Cerința este restrictivă/limitativă, prin faptul că nu se dă posibilitatea ofertanților de a prezenta astfel de autorizații la data semnării contractului și/sau la momentul implicării expertului în activitățile desfășurate în cadrul contractului’’. Prin urmare, practica ANAP bazată pe instrucțiunea citată nu poate fi interpretată ulterior, în etapa evaluării ofertelor, în sens diametral opus, respectiv că, deși există o interdicție de a formula astfel de cerințe la nivelul documentației de atribuire, ofertantul este respins ulterior pentru neincluderea în ofertă a unor astfel de experți. Această interpretare transformă sistemul de achiziții publice din România într-unul aleatoriu, instabil, care nu oferă posibilitatea realizării investițiilor de care avem atâta nevoie, încălcându-se în mod grav legislația națională, europeană și practica CJUE. Tot în sensul practicii ANAP este și decizia nr. 1531/2017 pronunțată într-o speță de ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, aceasta făcând distincție clară între obligația ofertanților ,,să dețină" personal de specialitate la data depunerii ofertelor și să ,,dispună" de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, prima variantă fiind considerate restrictivă: ,,În motivarea recursului formulat, ministerul recurent a susţinut, în esenţă, următoarele critici: - în mod eronat s-a reţinut că, prin solicitarea ca ofertanţii să "deţină" personal de specialitate, la data depunerii ofertelor, iar nu,, să dispună" de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin aceasta, au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; - nu s-a urmărit în niciun moment încălcarea prevederii de la alin. (2) lit. c) a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ci s-a solicitat în mod legal îndeplinirea de către ofertanţi a unei cerinţe minime în ceea ce priveşte personalul operatorilor economici; - instanţa de fond a reţinut în mod eronat că ministerul recurent a încălcat principiul tratamentului egal şi al proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a art. 2 din Directiva 2004/18/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului; - totodată, în cauză, nu a fost respectat principiul proporţionalităţii şi al gravităţii neregulii, a unor criterii adecvate la stabilirea reducerii procentuale. În concluzie, ministerul recurent a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în tot a sentinţei recurate şi admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată. (…)potrivit prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii: Pagina 28 din 33

"(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii". Din interpretarea acestor dispoziţii legale, rezultă că personalul nu trebuie, în mod necesar, să fie angajat al ofertantului sau al unuia dintre membrii asocierii, în baza vreunui contract de muncă, de colaborare, etc., la data depunerii ofertei, ci aceştia trebuie să prezinte la momentul depunerii ofertelor doar o declaraţie de disponibilitate. Or, prin impunerea condiţiei ca ofertanţii să deţină, iar nu să dispună la data îndeplinirii contractului de personal de specialitate, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) potrivit cărora: "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire". Astfel, prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, autoritatea contractantă a adus încălcări principiilor tratamentului egal şi proporţionalităţii prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, care sunt/reprezintă transpunerea dispoziţiilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului. Totodată, a mai rezultat că, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28 ianuarie 2013 comisia de evaluare a hotărât solicitarea de clarificări ofertanţilor. Astfel, prin Adresa nr. 98 din 29 ianuarie 2013 comisia de evaluare a solicitat ofertanţilor "specificarea unor perioade (ce pot fi susţinute cu documente care pot fi prezentate ulterior), care, însumate, să asigure existenţa unei experienţe specifice de cel puţin 3 ani în achiziţii publice pentru persoana propusă ca expert achiziţii publice." Cu Adresa nr. 100 din 01 februarie 2013 S.C. B. S.R.L. a răspuns următoarele: "Perioadele în care persoana propusă de S.C. B. S.R.L. ca expert achiziţii publice a deţinut atribuţii de expert achiziţii publice în cadrul contractelor încheiate de S.C. B. S.R.L. cu Autorităţi Contractante sau beneficiari privaţi sunt între 19.02.2010 - 24.12.2012"... "De asemenea, în perioada 2004-2005 expertul a lucrat în cadrul Ministerului Integrării Europene, fiind repartizat în cadrul Ministerul Finanţelor Publice, - OPCP, Serviciul licitaţii, având atribuţii în cadrul comisiilor de licitaţii, perioada respectivă putând fi asimilată ca experienţă în achiziţiile publice." Potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x/06.02.2013, oferta a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, întrucât "perioada de activitate în calitate Pagina 29 din 33

de consilier de integrare nu poate fi considerată ca experienţă specifică achiziţiilor publice" şi "deşi atestatul de expert achiziţii publice a fost eliberat la data de 19.09.2009, nu rezultă că expertul propus a început o activitate specifică relevantă din acel moment." Astfel, comisia de evaluare nu a mai solicitat clarificări cu privire la perioada lucrată în cadrul MFP, care să detalieze activitatea desfăşurată şi a respins oferta depusă S.C. B. S.R.L. ca fiind inacceptabilă. Beneficiarul a considerat că abia după absolvirea cursurilor de formare, persoana respectivă are experienţa necesară desfăşurării activităţii în cauză şi prin urmare, a considerat că certificatul CNFPA trebuia să acopere întreaga perioadă de 3 ani, solicitată pentru experienţa specifică. Totuşi, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28.01.2013 comisia de evaluare a considerat acceptabile ofertele depuse de S.C. C. S.R.L. - Certificat emis la data de 18.04.2011, S.C. D. S.R.L. - Certificat emis la data de 08.03.2010, S.C. A. S.R.L. - Certificat emis la data de 21.02.2011 şi S.C. E. S.R.L. - Certificat emis la data de 09.2008, rezultând că în cazul primelor trei oferte, niciunul dintre certificatele menţionate nu a fost eliberat cu cel puţin 3 ani înainte de data depunerii ofertelor. Astfel, instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă, prin modul în care a procedat, a încălcat/nu a respectat principiul tratamentului egal reglementat la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă, neregulă care a atras o reducere procentuală de 10% din Contractul de servicii din 25.03.2013, în final rămânând o singură reducere procentuală de 10%, ca urmare a aplicării prevederilor art. 4 din Anexa - Normă metodologică, aprobată prin H.G. nr. 875/2011. Astfel fiind, instanţa de recurs a reţinut că este neîntemeiată şi critica autorităţii recurente cu privire la nerespectarea de către instanţa de fond, în ceea ce priveşte individualizarea măsurii, a principiului proporţionalităţii în stabilirea reducerii procentuale, care a fost limitată la 10%, deşi în cauză a fost vorba de două abateri/nereguli comise’’. În conformitate cu instrucțiunea ANAP, contestatoarea a răspuns solicitării de clarificări, arătând că la momentul execuției lucrărilor, va apela la resurse externe, chiar nominalizând un operator cu care are relații contractuale, cu care desfășoară activități similare în mod tradițional, descriind, astfel, modul de acces la aceste resurse, fiind respectate prevederile fișei de date a achiziției, unde se solicită descrierea modului de acces la resurse. Ori operatorul a arătat că are acces la personal calificat din resurse externe. În aceste condiții, în acord cu instrucțiunea ANAP citată, dar și cu interpretările Comisiei Europene, nu se poate aprecia că operatorul nu are capacitatea de realizare a lucrărilor, în condițiile în care acesta respectă prevederile legale și ale documentației de atribuire, care stabilește în sarcina antreprenorului o atare obligație, neexistând vreo obligație implicită de a-l desemna ca subcontractant. Așa cum a subliniat Comisia Europeană, excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din Pagina 30 din 33

prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. De asemenea, articolul 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice prevede în mod expres că „un operator economic poate (...) să recurgă la capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea" în ceea ce priveşte criteriile prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directivă, existând, astfel, posibilitatea pentru ofertanți să numească inclusiv prestatori de servicii pentru astfel de activități cu pondere minoră. Consiliul reține, în concluzie, că documentația de atribuire nu cuprinde prevederi exprese la nominalizarea unor electricieni autorizați ANRE sau a unor RTE în domeniul lucrărilor electrice, ci face referire la descrierea midului în care iperatorul are acces la specialiștii respectivi, ofertantul arătând că îi va angaja din resurse externe. Consiliul are în vedere că obiectul principal al contractului, astfel cum este codificat, CPV principal 45233140-2 Lucrări de drumuri (Rev.2), Coduri CPV secundare: 45232400-6 Lucrări de construcţii de canalizare de ape reziduale (Rev.2), fără nicio referire la cod CPV secundar de lucrări electrice. În măsura în care legislația incidentă impune numirea unui RTE la momentul realizării branșamentelor electrice, nicio dispoziție legală sau prevedere a documentației de atribuire nu se opune contractării unui astfel de specialist la acel moment, în orice formă de angajare. Totodată, nominalizarea în ofertă a unui operator economic pentru realizarea branșamentelor electrice, în speţă SC ... SRL, pentru care a prezentat autorizaţiile ANRE, demonstrează că operatorul are capacitatea de a exercita lucrările respective, apelând la resursele unui terț. Faptul că nu este numit subcontractant de la data depunerii ofertelor nu înseamnă că nu are posibilitatea de a-l nominaliza ulterior sau de a-l angaja ca prestator. Atât instanța supremă, cât și Comisia Europeană menționează clar că nu toți prestatorii trebuie nominalizați subcontractanți, nominalizarea lor ținând de libertatea părților de a contracta într-o anumită manieră, legislația națională și europeană neimpunând anumite relații de un anumit tip. Consiliul are în vedere și considerentele deciziei nr. 1650/22.06.2022 a curții de Apel București, pronunțată în dosarul nr. 3963/2/2022, unde instanța a reținut următoarele: ,,Curtea reține că este greșită susținerea petentelor referitoare la obligația intimatei D.. de a declara subcontractanții care urmau să execute anumite părți din lucrarea contractată și care ar fi deținut atestatele și autorizațiile legale necesare. Pagina 31 din 33

Astfel, Curtea, în acord cu Consiliul, constată că ofertantul D... a răspuns la solicitarea de clarificări, arătând că la momentul execuției lucrărilor, va apela la alți operatori economici cu care, în mod obișnuit, desfășoară activități similare, în baza unor contracte de prestări servicii. Curtea observă, de asemenea, că prin acest răspuns, ofertantul D... a vrut să arate că are acces la personal calificat din surse externe. Contrar susținerilor petentelor, Curtea reține că documentația de atribuire nu prevede în sarcina ofertanților obligația de a prezenta autorizațiile și atestatele indicate mai sus și nici să desemneze subcontractanți. Astfel, conform art. 63 alin. (1) din Directiva 24/2014, precum și a practicii constante a CJUE, excluderea din procedură a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică și profesională ce decurg din legi speciale, dar care a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiștilor în contractul de achiziție, cum ar fi contractul de prestări-servicii, este greșită. În ceea ce privește respectarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, Curtea are în vedere că tocmai pentru a nu fi încălcate aceste principii, este interzis autorității contractante de a modifica criteriile în cursul procedurii de atribuire, fiind nelegal ca un ofertant care respectă cerințele prevăzute în documentația de atribuire să fie exclus (Hotărărea Medipac-Kazantzidis, C-6/05)’’. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și va dispune anularea actelor atacate și reevaluarea ofertei contestatoarei.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și dispune anularea actelor atacate și reevaluarea ofertei contestatoarei, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 32 din 33

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 29 (dăuăzeci și nouă) pagini. Pagina 33 din 33