Decizie CNSC 2272/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2272/C10/2405 Data: 31.10.2022 Prin contestația nr. 2749/04.10.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 48899/05.10.2022, depusă de către SC GB INDCO SRL, cu sediul în București, B-dul Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, sc. 1, et. 1, ap. 8, sector 4, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/2728/1998, având CUI RO 10421821, reprezentată convențional prin Cabinet de avocat Tomescu Grigore, privind procedura de licitație deschisă, online, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare Produse de curățenie”, în referire la Lotul 4, cod CPV 39831240-0, organizată de DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI HUNEDOARA, cu sediul în Deva, piața Gării nr. 9A, jud. Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: -În principal, anularea achiziției lot 4 (Dezinfectanți); -În subsidiar, obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini al lotului 4 al achiziției în raport de cererile din contestație. Prin Încheierea nr. 2599/C10/2405/12.10.2022, Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii, pentru lotul 4 din cuprinsul contestației formulate de GB INDCO SRL, pe care a admis-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit.c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de GB INDCO SRL în contradictoriu cu DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI HUNEDOARA. Dispune anularea lotului 4 al procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. /C/ Data: Prin contestația nr., înregistrată la Consiliu sub nr. depusă de către SC SRL, cu sediul în înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată convențional prin Cabinet de avocat, privind procedura de licitație deschisă, online, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare Produse de curățenie”, în referire la Lotul 4, cod CPV 39831240-0, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: -În principal, anularea achiziției lot 4 (Dezinfectanți); -În subsidiar, obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini al lotului 4 al achiziției în raport de cererile din contestație. Prin Încheierea nr., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii, pentru lotul 4 din cuprinsul contestației formulate de SRL, pe care a admis-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SRL, reclamă documentația de atribuire, respectiv caietul de sarcini al lotului 4, considerând-o nelegală. Pagina 1 din 40

1. Chestiuni prealabile 1.1. Contestatorul arată că, documentaţia a fost publicată în SEAP la data de; având în vedere că valoarea estimată a achiziţiei este de lei, în raport de dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. a) din Lege a formulat prezenta contestație în termen legal. 1.2. În conformitate cu prevederile art. 611 alin. (1) lit.a) și alin. (22) din Lege, contestatorul menționează că a constituit la dispoziţia CNSC cauţiunea în suma de, reprezentând 2% dublul valorii celui mai mare contract subsecvent aferent acordului-cadru al lotului contestat – 4 (anexa nr. 1 - în original, dovada constituirii cauţiunii). 1.3. În conformitate cu prevederile art. 16 alin. (1) din Lege, contestatorul a comunicat autorității contractante un exemplar al prezentei contestații (anexa nr. 2). 2. În ceea ce privește fondul contestației, contestatorul învederează următoarele: 2.1. Anularea achiziţiei lotului 4 2.1.1. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la restructurarea achiziţiei prin organizarea achiziţiei în 3 loturi, câte un produs per lot. Actualmente, procedura de atribuire a contractului achiziţiei impune operatorilor economici să prezinte oferte pentru cele 3 produse, astfel descrise în caietul de sarcini al achiziţie: NR. LOT PRODUS _ IMPORTANTA 4 DEZINFECTANȚI 4 DEZINFECTANȚI PTR.MÄINI .Şl TEGUMENTE, flacon de 1 L/buc cu dozator 3620 4 DEZINFECTANT SUPRAFETE 1L/buc 3384 4 DEZINFECTANT SUPRAFEŢE ŞI ECHIPAMENTE 986 MEDICALE 5 L/buc __ Astfel, contestatorul arată că, între cele 3 produse nu există nicio legătură funcţională, care să impună atribuirea unui singur acord cadru; fiecare dintre ele acționează independent și are propriile specificităţi. Contestatorul consideră că, adăugarea de mai multe produse într-un singur lot implică impunerea unei restricționări a competiției, în mod cert/logic/aritmetic fiind mai puțini ofertanţi capabili să prezinte oferte pentru toate cele 3 produse ale lotului în comparaţie cu numărul celor capabili să prezinte oferte pentru fiecare produs. Mai mult, contestatorul apreciază că, asemenea restricționare are efecte și asupra formării prețurilor de achiziţie, care, în prezența unei concurențe sporite (precum în cazul organizării achiziţiei prin atribuirea contractelor în cadrul a 3 proceduri), nu pot decât să fie mai mici decât în formula actuală de organizare a achiziţiei. În susținerea cererii sale, contestatorul invocă jurisprudența în materie, respectiv: - Decizi CNSC nr., pag.14-16: „Analizând modul în care autoritatea contractantă a optat pentru stabilirea obiectului achiziţiei în speţă, respectiv gruparea a 3 tipuri de dezinfectanţi cu utilizări diferite (a - pentru suprafeţe, b - pentru mâini şi c- pe bază de clor) şi pentru efectuarea acestei achiziţii prin atribuirea unui singur acord-cadru în speţă, Consiliul reţine incidenţa următoarelor texte legale în materie, relevante în speţă: Pagina 2 din 40

- art. 3 lit. dd) din Legea nr. 98/2016: „lot - fiecare parte din obiectul contractului de achiziţie publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorităţii contractante, precum şi capacităţii întreprinderilor mici si mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale JMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului; - art. 18 alin. (1) şl (3) din Legea nr. 98/2013: „(1) în cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze produse similare, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziţiei se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor. (3) In sensul dispoziţiilor alin. (1), prin produse similare se înţelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv." - art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „{1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei." - art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016: „in situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi; aceasta are obligatia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi”.

Din analiza normele legale anterior precizate, rezultă că: - la stabilirea tipurilor de proceduri ce urmează a se derula în cursul unui an bugetar, autoritatea contractantă trebuie să la în considerare valorile estimate ale tuturor achiziţiilor de produse destinate unor utilizări identice sau similare, în raport de care se stabileşte şl se include în programul anual al achiziţiilor publice procedura stabilită pentru derularea procesului de achiziţie; - alcătuirea loturilor se efectuează prin includerea în componenţa acestora doar de produse similare, sintagmă ce presupune îndeplinirea cumulativă a două condiţii: să fie destinate unor utilizări identice sau similare şi, respectiv, să facă parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv; - suplimentar, legislaţia în materie statuează că autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări Implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor Individuale mal îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM- urflor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. Prin urmare, din analiza modului de grupare a celor 3 categorii de dezinfectanţi ca obiect al unui singur acord-cadru, Consiliul reţine că, deşi aceşti dezinfectanţi sunt destinaţi pentru satisfacerea unei necesităţi generale, respectiv asigurarea măsurilor de dezinfecţie şi igienă a beneficiarilor şi a spaţiilor, cele 3 categorii de dezinfectanţi sunt categorii de produse de sine stătătoare, cu sectoare distincte de comercializare, independente unul de altul, cu utilizări diferite (pentru mâini, pentru vcselă/echipamente/recipiente, pe Pagina 3 din 40

bază de clor, şi pentru suprafeţe), aceste categorii de produse putând fi utilizate independent unele faţă de altele.” -în acelaşi sens, Deciziile CNSC nr. 638/C1/417/24.03.2022, nr. 633/

C2/478/24.03.2022,

nr.

460/C8/368/03.03.2022, nr.1572/C1/1566/

27.07.2022,

nr.

1616/C5/1643/02.08.2022, nr.1635/C3/l700/

04.08.2022,

nr.

1723/C8/1906/17.08.2022, nr.1724/C8/1754/

17.08.2022,

nr.

1891/C1/1862/07.09.2022, nr.1956/C5/16.09.2022. - Decizia C.A. IAȘI nr. 36/12.01.2022, pronunțată în dosarul nr. 768 /45/2021, în care, la pag.7 s-a reținut: „În primul rând, legat de împărţirea achiziţiei în loturi. Curtea reţine că art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 impune autorităţii contractante obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi, ceea ce înseamnă că această decizie nu este una discreţionară, la libera apreciere a autorităţii contractante. În cauză, chiar dacă este vorba de dezinfectanţi, produsele ce fac obiectul licitaţiei (dezinfectant pentru suprafeţe, dezinfectant pe bază de clor şi dezinfectant pentru mâni), care figurează sub aceleaşi cod internaţional privind achiziţiile de produse şi servicii (CPV: 33631600-8 - Antiseptice şi dezinfectante), nu constituie produse similare, în sensul art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în mod evident nu sunt destinate unei utilizări identice sau similare. Chiar dacă scopul utilizării acestor produse este activitatea de dezinfectare, aşa cum corect a reţinut şi Consiliul, fac parte din categorii distincte, având atât o destinaţie de utilizare (pentru mâni, pentru veselă/echipamente/recipiente, precum şi pentru suprafeţe), cât şi specificaţii tehnice şi cerinţe documentare diferite.

De altfel, fiecare din aceste justificări oferite de către autoritatea contractantă pot constitui argumente în sens contrar celor invocate de aceasta. Astfel, licitarea împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante conduce la o restrângere artificială a concurenţei în sensul că exclude sau îngreunează accesul operatorilor economici (întreprinderi mici şi mijlocii) care nu furnizează decât o singură categorie de produse biocide, furnizori care se află în imposibilitatea de a depune o ofertă completă sau cărora li se impune o sarcină excesivă de a se asocia cu alţi operatori economici.” 2.1.2. Contestatorul arată că, dacă cererea sa de restructurare va fi considerată întemeiată, atunci se impune anularea procedurii lotului 4, cu motivarea prezentă în decizia CNSC nr. 638/C1/417/24.03.2022, pag.15: „În acest condiţii Consiliul urmează să admită criticile contestatorului de la pct.-ul 2.1. din contestaţie, referitoare la obligarea autorităţii contractante la restructurarea achiziţiei prin organizarea acesteia în 2 loturi distincte, cu câte o categorie de dezinfectanţi per lot. Totodată, Consiliul reţine că, potrivit manualului de utilizare al Sistemului Electronic al Achiziţiilor Publice (SEAP), înscris disponibil prin accesarea adresei internet www.e-licitaţie.ro, butonul „Manual utilizare autoritate contractantă" subiectul/tema „documentaţii de atribuire" capitolul „completarea documentaţiei de atribuire" secţiunea II, opţiunea de împărţire pe loturi a procedurii de atribuire se realizează la configurarea documentaţiei de atribuire, în starea „în definire" a documentaţiei, înainte de publicarea acesteia în SEAP, aspect din care rezultă că după publicarea acesteia nu mai este posibilă din punct de vedere tehnic nicio modificare, soluţia tehnică în acest caz fiind aceea de definire a unei noi documentaţii de atribuire, fie prin copierea şi editarea documentaţiei iniţiale prin adăugarea şi configurarea loturilor dorite, fie prin Pagina 4 din 40

definirea unei noi documentaţii de atribuire în care, de asemenea, să fie adăugate loturile respective. Având în vedere aspectele anterior menţionate, Consiliul urmează să admită criticile contestatorului privind structura lotului 3 motiv pentru care, constatând că se impune obligarea autorităţii contractante la remedierea întregii documentaţii de atribuire a lotului 3, măsură care ar avea drept consecinţă reorganizarea loturilor de produse, stabilirea noilor valori estimate ale loturilor, stabilirea criteriilor de calificare şi a valorilor garanţiilor de participare în raport de noile valori estimate ale loturilor, publicarea anunţul de tip erată şi stabilirea de noi termene limită de depunere a ofertelor etc., situaţie ce echivalează efectiv cu o nouă iniţiere a procedurii de atribuire, aspecte care atrag incidenţa dispoziţiilor art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „în cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire", Consiliul va dispune anularea lotului 3 al procedurii de atribuire.”  În acelaşi sens, se invocă și decizia CNSC nr. 460/C8/368/03.03.2022, nr. 633/C2/478/24.03.2022 și celelalte anterior menționate, respectiv decizia C.A. ALBA IULIA nr. 789/22.08.2019 (dosar nr. 446/57/2019), pag. 9: „Având în vedere că măsurile de remediere care se impun în cauză atrag reconfigurarea fişei de date a achiziţiei publice şi a caietului de sarcini, în ceea ce priveşte numărul de loturi, conţinutul acestora, valoarea estimată a fiecărui lot, precum şi specificaţiile tehnice aferente, iar adoptarea măsurilor de remediere este imposibilă dat fiind faptul că relotizarea este imposibilă, practic, după iniţierea procedurii, în temeiul art. 26 alin. 2 lit. c din Legea nr. 101/2016, se va dispune anularea procedurii de atribuire.” 2.2. Modificarea caietului de sarcini lot 4 2.2.1. Cereri generale 2.2.1.1. În raport de obligaţia stabilită în sarcina autorității contractante prin art. 154 din Legea nr. 98/2016, contesatatorul solicită obligarea acesteia la precizarea expresă că specificaţiile tehnice ale produselor achiziţiei (spectru de activitate, testări doveditoare ale eficacității microbicide), ca și evaluarea tehnică a ofertelor se întemeiază, respectiv se va întemeia pe dispoziţiile standardului general EN 14885:2022 (în continuare STANDARDUL) și pe prevederile standardelor specifice fiecărei activități microbicide impuse prin STANDARD. Astfel, avându-se în vedere că produsele dezinfectante ale achiziţiei sunt produse biocide, contestatorul învederează faptul că, punerea lor la dispoziţie pe piaţa României se poate face doar în condiţiile prevăzute de art. 4 alin. (1) lit.g) din OMS nr.10/2010, între care: „g) rapoartele de testare pentru demonstrarea eficacităţii biocide în funcţie de tipul de produs, activitatea afirmată pe eticheta produsului şi în recomandările de utilizare vor fi efectuate conform unor metode elaborate de Organizaţia Internaţională de Standardizare (ISO), de Comitetul European de Standardizare (CEN)" STANDARDUL este elaborat de CEN (p.1): This European Standard was approved by CEN on 20 June 2022. STANDARDUL a devenit standard național la 31 august 2022: ICS 11.080.20; 71.100.35 SR EN 14885 Pagina 5 din 40

Standard Român August 2022 Titlu Antiseptice şi dezinfectante chimice Aplicarea standardelor europene pentru antiseptice şi dezinfectante chimice Chemical disinfectants and antiseptics - Application of European Standards for chemical disinfectants and antiseptics Antiseptiques et désinfectants chimiques - Application des Normes européennes sur les antiseptiques et désinfectants chimiques Aprobare Aprobat de Directorul General al ASRO la 31 august 2022 Standardul european EN 14885:2022 are statutul unui standard român Înlocuieşte SR EN 14885:2019 Data publicării versiunii române: Corespondenţă Acest standard este identic cu standardul european EN 14885:2022 Aşadar, atât în temeiul prevederilor speciale referitoare la punerea la dispoziţie pe piaţă numai de produse biocide testate conform standardelor C.E.N., grupate în STANDARD, cât și a regulii de stabilire a specificaţiilor tehnice prin raportare (prioritară) la standardele naţionale care transpun standarde europene - art. 156 alin. (1) lit. b) Legea nr. 98/2016, contestatorul apreciază că se impune obligarea autorității contractante la respectarea prevederilor STANDARDULUI în ce priveşte caracteristicile produselor ce doreşte a achiziţiona în scop de dezinfectare, cât și în ce priveşte modul de evaluare a ofertelor. 2.2.1.2. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la completarea prevederii caietului de sarcini al achiziţiei „Toate produsele solicitate prin prezentul caiet de sarcini poartă menţiunea «sau echivalent»”, cu sintagma „dovada echivalenței trebuind să fie făcută de ofertant". Mai mult, contestatorul precizează că cererea sa are în vedere aplicarea principiului de drept comun actori incumbit probatio. 2.2.1.3. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la eliminarea oricăror referiri la prevederile OMS nr.1082/2016 în întocmirea și evaluarea ofertelor la lotul 4 (OMS nr. 1082/2016 a fost abrogat prin OMS nr. 2244/2022).  2.2.2. Cereri specifice 2.2.2.1. În ceea ce privește produsul 3.4.1.4.0. „GEL DEZINFECTANT PTR. MÂINI ŞI TEGUMENTE, flacon de 1 L/buc, cu dozator” 2.2.2.1.1. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la stabilirea spectrului de activitate cu cel prevăzut de STANDARD pentru un produs destinat dezinfecției CHIRURGICALE prin frecare în aria medicală - pag. 22: 4.3.2.4 Surgical handrub and handwash European Standards to be passed Bactericidal activity EN 13727 (2/1). EN 12791 (2/2) Yeasticidal activity EN 13624 (2/1) NOTE Activity on mould spores, mycobacteria and viruses, is not regarded relevant for surgical handrub and surgical handwash according to the state of the art. Adică, BACTERICID - EN 13727 si EN 12791, LEVURICID - EN 13624. Astfel, cerinţa de eficiență pentru dezinfecția igienică a mâinilor este acoperită prin utilizarea unui produs pentru dezinfecția chirurgicală a mâinilor. Pagina 6 din 40

În acest sens, contestatorul arată că în NOTA FINALA la ANEXA nr.3 la OMS nr. 1761/2021 (după descrierea procedurilor aplicate în funcţie de nivelul de risc), se consemnează cerinţa: „Se vor folosi doar produse avizate pentru dezinfecţia chirurgicală a mâinilor". În opinia contestatorului, aceasta este o aplicare a principiului qui potest plus, potest minus. 2.2.2.1.2. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la completarea cerinţei „cu conținut de substanțe protectoare și hidratante pentru epidermă”, cu cerinţa ca dovedirea compatibilității produsului ofertat cu suportul dezinfecției (mâinile) să se facă cu probe tehnice neutre (precum rapoarte de testare și alte asemenea), apreciind că, se asigură astfel o asigurare tehnică neutră/obiectivă privind lipsa consecinţelor negative ale utilizării cotidiene a produsului asupra mâinilor, respectiv un reper clar privind modul de îndeplinire a acestei cerinţe. 2.2.2.1.2. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la introducerea cerinţei „Să prezinte perioada de valabilitate/stabilitate/ siguranţa în timp împotriva contaminării, din momentul deschiderii recipientului, cu indicarea perioadei de valabilitate/stabilitate/siguranţa post-deschidere recipient și cu prezentarea de rapoarte de testare (sau alte probe obiective și tehnice) pentru dovedirea acestei perioade”, apreciind că, fără asemenea cerinţe, autoritatea contractantă va putea ajunge în situația de a achiziţiona un produs a cărui valabilitate post- deschidere recipient să fie de (exemplu) 1 zi sau să nu existe nicio dovadă obiectivă a declaraţiei producătorului că produsul său are o valabilitate post-deschidere recipient de (exemplu) 200 zile. Pentru justificarea legalității cererii sale, contestatorul face trimitere la prevederile OMS nr.1761/2021: - art. 19 alin. (2) ANEXA nr. 1 la OMS nr. 1761/2021 - „(2) La prepararea şi utilizarea soluţiilor dezinfectante sunt necesare următoarele: c) utilizarea soluţiilor de lucru în cadrul perioadei de stabilitate şi eficacitate, conform unei bune practici medicale, pentru a se evita contaminarea şi degradarea sau inactivarea lor;". - art.2 ANEXA nr.3 la OMS nr.1761/2021 - „Criteriile de utilizare şi păstrare corectă a antisepticelor sunt următoarele: b) se respectă indicaţiile de utilizare din avizul eliberat de Comisia Naţională pentru Produse Biocide (CNPB), respectiv eticheta produsului; c) pe flacon se notează data şi ora deschiderii". Totodată, contestatorul arată că asemenea cerere a fost gasită a fi întemeiată de C.N.S.C. (inclusiv pentru unități achizitoare din sfera instituționala - cazul AC): - decizia nr. 741/C7/494/07.04.2022, pag.38: „Din lecturarea dispoziţiilor legale invocate Consiliul constată că sunt judicioase precizările contestatoarei, fiind de interes pentru achizitoare, ca operatorii economici să precizeze perioada de valabilitate a produsului de la momentul deschiderii flaconului, cu alte cuvinte autoritatea contractantă Pagina 7 din 40

trebuie să aibă suficiente informaţii din care să rezulte până la ce dată se poate utiliza în siguranţă produsul ofertat, din ziua deschiderii. Ori, din această perspectivă, Consiliul apreciază temeinicia celor criticate de GB INDCO S.R.L., motiv pentru care Consiliul obligă achizitoarea la completarea cerinţelor aferente acestui lot cu specificaţia: „Sa prezinte perioada de valabilitate/stabilitate/siguranţă în timp împotriva contaminării, din momentul deschiderii recipientului (conform Ordinului ministrului sănătătii nr. 961/2016). Este temeinică şi solicitarea contestatoarei vizavi de impunerea obligaţiei pentru ofertanţi de a dovedi (prin probe obiective, precum rapoarte de testare etc.) durata perioadei de „valabilitate/stabilitate/siguranţă în timp împotriva contaminării din momentul deschiderii recipientului".  - decizia nr.1644/C11/1645/05.08.2022, pag.9-10: „În continuare, GB INDCO SRL cere şi obligarea achizitoarei la completarea caietului de sarcini, lot 3 - Săpun lichid antibacterian, cu specificaţia de a fi prezentată perioada de valabilitate/stabilitate/siguranţa în timp împotriva contaminării, din momentul deschiderii recipientului. În punctul său de vedere la contestaţie, autoritatea contractantă nu combate susţinerile contestatoarei ţinând de siguranţa achizitoarei. Văzând argumentele din contestaţie, Consiliul constata utilitatea specificaţiei propusă de contestatoare, în condiţiile în care potrivit caietului de sarcini, autoritatea contractantă a prevăzut pentru acest produs o valabilitate de minimum 2 ani de la data livrării. Aşa cum util face trimitere şi contestatoarea, Consiliul observă că in Anexa nr. 3 la Ordinul OMS nr. 1761/2021, pentru dezinfecţia igienică a mâinilor prin frecare, la art. 2 se menţionează: „Criteriile de utilizare şi păstrare corectă a antisepticelor sunt următoarele: a) un produs se utilizează numai în scopul pentru care a fost avizat; b) se respectă indicaţiile de utilizare din avizul eliberat de Comisia Naţională pentru Produse Biocide (CNPB), respectiv eticheta produsului; c) pe flacon se notează data şi ora deschiderii". Aşadar, fiind utilă informaţia pentru autoritatea contractantă, direct interesată atât de valabilitatea generală a produsului, cât şi de cea specifică, ce intervine după deschiderea recipientului, Consiliul stabileşte că specificaţia propusă de contestatoare este necesar fi inserată în caietul de sarcini, urmând ca ofertanţii să prezinte informaţii în acest sens.” 2.2.2.1.3. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la stabilirea analizei comparative a preţului ofertelor prin raportare la PREȚ PER CANTITATEA DE PRODUS NECESARĂ REALIZĂRII UNEI PROCEDURI DE DEZINFECTIE CHIRURGICALA A MÂINILOR. Mai mult, contestatorul arată că asemenea solicitare a fost gasită a fi întemeiata de C.N.S.C. – Decizia nr. 2357/C5/2594/25.10.2021, care, la pag.8, a reținut: „În ceea ce priveşte lotul având ca obiect „Produs pentru dezinfecţia igienică a mâinilor prin frecare" (lotul 2), Consiliul constată că, într- adevăr, important este numărul de proceduri de dezinfecţie realizat cu un litru de produs şi costul unei asemenea proceduri, iar nu preţul unui litru de produs, deoarece cu cât numărul de proceduri de dezinfecţie realizabil cu un litru de produs este mai mare, cu atât costul real al achiziţiei este mai scăzut, astfel încât în mod raţional, compararea ofertelor nu trebuie să se facă în funcţie de preţului unui litru de produs.” Pagina 8 din 40

2.2.2.2. În ceea ce privește PRODUSUL „3.4.1.41.Dezinfectant suprafeţe 1 L/buc” 2.2.2.2.1. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la precizarea suportului dezinfecției cu produsul indicat. Astfel, contestatorul arată că, potrivit caietul de sarcini produs, acesta ar trebui să realizeze dezinfecţia și curățarea „suprafeţelor, instrumentarului medical şi microaeroflora în...”. De asemenea, contestatorul învederează că, prevederile OMS nr. 1761/2021 prevăd principiul ca alegerea dezinfectantului potrivit trebuie să se facă în raport (și) de natura suportului dezinfecției (art.18 lit.h) ANEXA nr.1). Mai mult, potrivit art. 9 ANEXA nr.1 la OMS nr.1761/2021, suporturile dezinfecției sunt SUPRAFEŢELE, DISPOZITIVELE MEDICALE și TEXTILELE: „ART. 9 Produsele biocide încadrate, conform prevederilor legale în vigoare, în tipul 2 de produs, sunt utilizate pentru: a) dezinfecţia suprafeţelor; b) dezinfecţia dispozitivelor medicale care nu pot fi imersate; c) dezinfecţia dispozitivelor medicale prin imersie; d) dezinfecţia suprafeţelor prin nebulizare;

e) dezinfecţia dispozitivelor medicale la maşini automate; f) dezinfecţia lenjeriei/materialului moale”. Aşadar, contestatorul susține că, potrivit normelor aplicabile în zona medicală - la care autoritatea contractantă a aderat în mod explicit pe de o parte, nu exista DEZINFECTIA MICROAEROFLOREI, iar pe de altă parte, dezinfecția SUPRAFEŢELOR și cea a DISPOZITIVELOR MEDICALE sunt proceduri distincte, care necesită utilizarea de dezinfectanți specializaţi pentru fiecare dintre cele două suporturi. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă trebuie să decidă care este suportul dezinfecției - ceea ce va avea urmări asupra spectrului de activitate microbicidă a produsului. Totodată, în ipoteza că va opta pentru utilizarea pentru DEZINFECTIA SUPRAFEŢELOR, contestatorul arată că, autoritatea contractantă va trebui să decidă asupra modului de aplicare a dezinfectantului - PRIN ACŢIUNE MECANICA (cea mai uzitată - ştergerea, recomandată pentru dezinfectia curentă - art. 16 alin (2) ANEXA nr. 1 la OMS nr. 1761/2021) sau FARA ACŢIUNE MECANICA (cea mai uzitată - pulverizarea). Desigur, există și opţiunea DEZINFECTIEI SUPRAFEŢELOR PRIN NEBULIZARE (adică pe cale aeriană cu folosirea unui mijloc automat de difuzare - nebulizatorul). Astfel, contestatorul consideră că și această decizie privind modul de aplicare are consecinţe asupra spectrului de activitate microbicidă al produsului. 2.2.2.2.2. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la admiterea în competiție și a produselor chimice dezinfectante clasificate DISPOZITIVE MEDICALE. Astfel, contestatorul arată că, potrivit art. 8 alin. (1) lit. e) ANEXA nr. 1 la OMS nr.1761/2021: „e) dezinfecţia prin mijloace chimice se Pagina 9 din 40

realizează prin utilizarea produselor de dezinfecţie avizate/autorizate ca biocide sau notificate ca dispozitive medicale clasa II a şi II b, conform prevederilor legale în vigoare, şi care se utilizează pentru suprafeţe obiecte,

care

necesită

dezinfecţie,

instrumentar

medical, chirurgical/stomatologic, aparatură medicală, dispozitive medicale, material moale". Așadar, contestatorul susține că, utilizarea în egală măsură a ambelor tipuri de produse dezinfectante decurge din respectarea principiilor achiziţiilor publice - art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: „(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a)nediscriminarea; b)tratamentul egal; e) proporţionalitatea;" Mai mult, contestatorul solicită ca, în măsura în care produsul solicitat îndeplinește scopul dezinfecției, „atunci trebuie admisă participarea și a produselor clasificate DISPOZITIV MEDICAL”, respectându-se astfel dezideratul normelor comunitare de deschidere cât mai largă a competiției (în acest sens, Hotărârea C.J.U.E. din 23.12.2008 în cauza C-305/08, pct. 47: „Astfel, Curtea a hotărât că unul dintre obiectivele normelor comunitare în materia achiziţiilor publice este deschiderea spre o concurenţă cât mai extinsă posibil (a se vedea printre altele în acest sens Hotărârea Bayerischer Rundfunk şi alţii, citată anterior, punctul 39) şi că este în interesul dreptului comunitar să se asigure participarea cât mai largă posibil a ofertanţilor la o cerere de ofertă (Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C-538/07, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 26). Trebuie adăugat, în această privinţă, că această deschidere spre concurenţa cât mai extinsă posibil este avută în vedere nu numai prin raportare la interesul comunitar în materia liberei circulaţii a produselor şi a serviciilor, ci şi în interesul propriu al autorităţii contractante implicate, care va dispune astfel de o alegere mai largă în ceea ce priveşte oferta cea mai avantajoasă şi cea mai adaptată nevoilor publicului vizat (a se vedea în acest sens, în privinţa ofertelor anormal de scăzute, Hotărârea din 15 mai 2008, SECAP şi Santorso, C-147/06 şi C- 148/06, Rep., p. 1-3565, punctul 29)."). Concordant (sub aspectul argumentării), contestatorul citează și din Dosar nr. 70/57/2020 - Curtea de Apel Alba Iulia Secţia de Contencios Administrativ și Fiscal, respectiv Decizia nr. 144/2020, pronunțată în Şedinţa publică de la 27 Februarie 2020, în care, la pag. 12 s-a reținut: „în acord cu Consiliul, Curtea reține că dacă produsul acoperă tot spectrul de efecte dorite de autoritatea achizitoare, discriminarea între dezinfectanţii autorizaţi ca biocide şi cei autorizaţi de dispozitive medicale nu se justifică, trebuind acceptate ambele. Mai mult nu trebuie omis ca, Consiliul nu îi impune autorităţii să accepte dispozitivele medicale în locul produselor biocide, ci să permită ofertarea ambelor, după cum fiecare furnizor şi-a înregistrat propriul produs şi îl comercializează în mod legal pe teritoriul României”. 2.2.2.2.3. Indiferent de natura suportului și de modalitatea de aplicare a dezinfectantului, contestatorul solicită obligarea autorității contractante la stabilirea obligaţiei ofertanţilor de a prezenta probe tehnice neutre (precum rapoarte de testare și altele asemenea) pentru Pagina 10 din 40

dovedirea compatibilității produsului ofertat cu suportul dezinfecției (materialele suprafeţelor pe care urmează a fi aplicat produsul, cu o descriere exemplificativă), asigurându-se astfel o asigurare tehnică neutră/obiectivă privind lipsa consecinţelor negative ale utilizării produsului asupra suprafeţelor, respectiv un reper clar privind modul de îndeplinire a acestei cerinţe. 2.2.2.3. În ceea ce privește produsul „3.4.1.42. Dezinfectant suprafețe și echipamente medicale 5 L/buc”. 2.2.2.3.1. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la precizarea suportului dezinfecției cu produsul indicat. Astfel, contestatorul arată că, potrivit caietului de sarcini produs, acesta ar trebui să realizeze dezinfecția și curățarea SUPRAFEŢELOR și INSTRUMENTARULUI (ba chiar și a AEROMICROFLOREI): „Dezinfectant de nivel înalt, concentrat, pentru suprafeţe şi instrumentar” şi „Dezinfecția și curăţarea suprafețelor, instrumentarului medical și microaeroflora în...”. Necesitatea stabilirii corecte a produsului - care trebuie să fie concordant cu unul sau altul dintre cele două (ba chiar trei) suporturi de dezinfectat precum și a alegerii modului său de aplicare (în cazul în care, potrivit cu speţa, autoritatea contractantă alege DEZINFECTIA SUPRAFEŢELOR), contestatorul menționează că a justificat-o anterior, la pct. 2.2.2.2.1.

2.2.2.3.2. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la eliminarea cerinţei stabilind substanța activă care trebuie să se afle în compoziţia produsului: „Substanţele active sunt sărurile cuaternare de amoniu...”, apreciind că, cerinţa criticată contravine prevederilor art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: „(2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse.” Astfel, contestatorul subliniază faptul că nu există prevederi tehnice și legale care să lege eficacitatea unui produs destinat dezinfecției suprafeţelor (sau instrumentarului) de o anumită compoziţie a sa, considerând că asemenea cerinţă este vădit nelegală, încălcând principii fundamentale ale achiziţiilor publice (art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: „a) nediscriminarea; b) tratamentul egal". Așadar, contestatorul consideră că eficacitatea unui produs destinat dezinfecției nu este legată de o anumită compoziţie a sa (nu există asemenea obligaţie legală de a furniza un dezinfectant în funcţie de compoziţia sa). Ca atare, contestatorul susține că, un produs cu altă compoziţie decât cea dorită de autoritatea contractantă - dar care are eficacitatea și toate celelalte calități solicitate prin caietul de sarcini lot - nu poate fi exclus din competiția pentru atribuirea acordului cadru. Pagina 11 din 40

Mai mult, contestatorul arată că, asemenea cerinţe au fost, principial, desființate de C.N.S.C. și de curţile de apel din țară. În continuare, citează din decizia pronunțată Dosarul nr. 431/45/2021, Curtea de Apel Iaşi Secţia Contencios Administrativ și Fiscal, respectiv Decizia nr. 618/2021/21 Iulie 2021, în care, l-a pagina 7-8, s-a statuat: „Curtea reţine că, potrivit art. 155 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, rolul specificaţiilor tehnice stabilite prin documentaţia de atribuire este acela de a defini caracteristicile solicitate privind produsele care fac obiectul achiziţiei. Potrivit art. 155 alin. 2 teza finală şi alin. 6 din acelaşi act normativ, caracteristicile indicate ca specificaţii tehnice trebuie să îndeplinească patru condiţii: să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordul cadru; să fie proporţionale prin raportare la valoarea şi obiectivele acestuia; să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire; precum şi să nu aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici. De asemenea, art. 156 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, cu excepţia situaţiilor în care este justificată de obiectul contractului, prevede interdicţia expresă ca specificaţiile tehnice să precizeze un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele furnizate de un anumit operator economic, nici nu se poate referi la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori sau produse. Or, prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a impus pentru dezinfectanţii ce fac obiectul loturilor 7 o condiţie negativă ca produsele biocide ofertate să nu conţină anumite substanţe active, iar pentru lotul 15 a indicat în mod expres ce trebuie să cuprindă compoziţia produselor biocide ofertate (prin indicarea substanţelor şi concentraţiei) şi a specificat substanţele active ce nu trebuie să intre în compoziţie. Similar Consiliului, Curtea apreciază că aceste cerinţe se încadrează în prevederile art. 156 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, fiind, în mod evident, restrictive, acest aspect rezultând din chiar susţinerile petentei, care a dorit să elimine posibilitatea de a fi ofertat în cadrul licitaţiei un anumit tip de produs, respectiv cel pe bază de acid peracetic. Pe de altă parte, chiar dacă dispoziţiile legale permit, în anumite situaţii, inserarea în documentaţia de atribuire a unor specificaţii tehnice cu cerinţe restrictive, sarcina probării necesităţii unor astfel de produse revenea autorităţii contractante şi trebuia justificată documentar şi obiectiv înainte de deschiderea licitaţiei.  Curtea acceptă că, faţă de obiectul contractului şi destinaţia ce urmează a fi dată dezinfectanţilor, eliminarea anumitor substanţe active din compoziţia produselor biocide ce pot fi ofertate, chiar în condiţiile în care este afectată concurenţa dintre operatori economici, ar putea fi justificată de necesitatea protejării dreptului la sănătate al pacienţilor şi al personalului medicai-sanitar şi auxiliar. Cu toate acestea, în condiţiile în care însăşi autoritatea contractantă recunoaşte că nu există o dovadă obiectivă făcută de către un „forum competent" (instituţie publică cu atribuţii în domeniului sănătăţii publice) cu privire la un nivel minim de toxicitate al acestor dezinfectanţi, ci doar constatările proprii ale petentei cu privire la manifestarea unor efecte adverse în rândul personalului medico-sanitar şi auxiliar, formularea specificaţiilor tehnicem în maniera restrictivă în care a fost făcută, nu poate fi justificată pe baza dispoziţiilor art. 156 alin. 2 prima teză din Legea nr. 156/2016. și din decizia pronunțată în Dosar nr. 2969/2/2021 - CURTEA DE APEL BUCUREŞTI SECŢIA a VIII-a CONTENCIOS ADMINISTRATIV şi FISCAL, respectiv Decizia civilă nr. 1502 din data de 8 iulie 2021, în care, la pag. 11: „4. Cu privire la obligarea autorităţii contractante la eliminarea oricărei indicaţii de conţinut al dezinfectanţilor. rcspcctiv: -lot 1 Dezinfectanţi mâini - să nu conţină fenoli, iod, clor, aldehide şi clorhexidină; Pagina 12 din 40

-lot 2 Dezinfectanţi mâini - sa nu conţină fenoli, iod, clor, aldehide şi clorhexidină; -lot 3 Dezinfectant suprafeţe fenoli, aldehide, sodă caustică, iod. alcooli, acid sulfuric -lot 4 Dezinfectant detergent concentrat fenoli, iod. alcooli, clor. parfumuri sau compuşi organici volatili. Curtea observă că autoritatea contractantă a arătat în CS loturi că substanţa activă trebuie să îndeplinească condiţia de conformare a conţinutului la prevederile reglementarii unionale pertinente: Substanţa activă: sa respecte Regulamentul delegat (UE) nr. 1062/2014 al Comisiei din 4 august 2014 privind programul de lucru pentru examinarea sistematica a tuturor substanţelor active existente, conţinute de produsele biocide, menţionat în Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, corespunzătoare tipului de produs avizat. Curtea observă că nicio reglementare - comunitară sau naţională - nu impune, pentru niciun fel de dezinfecţie, o anumită compoziţie a dezinfectantului. De aceea, Curtea consideră că specificaţia menţionată este restrictivă de competiţie, fiind încălcate dispoziţiile art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În consecinţă, Curtea va obliga autoritatea contractantă să efectueze următoarea modificare în Caietul de sarcini, partea specială - eliminarea indicaţici dc conţinut a dezinfectanţilor pentru lotul 1 (să nu conţină fenoli, iod. clor. aldehide şi clorhexidină), lotul 2 (să nu conţină fenoli, iod. clor, aldehide şi clorhexidină), lotul 3 ( să nu conţină fenoli, iod. sodă caustică, aldehide, alcooli şi acid sulfuric) şi lotul 4 ( să nu conţină fenoli, iod. clor, parfumuri, alcooli sau compuşi organici volatili).”  2.2.2.3.3. În legătură cu cerinţa de ambalare „Ambalat în flacon de polietilenă de înalta densitate de 5 litri, etichetat şi sigilat” - dacă această impune ofertarea numai de produse în forma de condiţionare LICHIDA (cu excluderea posibilităţii de ofertare de produse în forma de condiţionare SOLIDA), contestatorul solicită obligarea autorității contractante la admiterea în competiție și a produselor SOLIDE. Astfel, contestatorul arată că, nu există vreo prevedere tehnică sau legală care să lege efectul dezinfectant al unui produs destinat dezinfecției SUPRAFEŢELOR (sau INSTRUMENTARULUI) de forma sa de condiţionare. Indiferent de forma de condiţionare, contestatorul învederează faptul că, dezinfectantele concentrate (inclusiv cele solide) ajung oricum să fie folosite în forma lichidă, prin diluarea materiei concentrate. Apoi, contestatorul subliniază faptul că este important ca dezinfectantul respectiv să îndeplinească caracterististicile esenţiale referitoare la eficacitate. Restrângerea numărului ofertanţilor doar la cei care ofertează produse în forma de condiţionare LICHIDA semnifică, în opinia contestatorului, o acţiune de restricționare a liberei competiții. Mai mult, contestatorul învederează faptul că, atât C.N.S.C., cât și instanțele de judecată au subliniat caracterul nejustificat al unei asemenea restricționari: Decizie nr. 257/C1/155/19.02.2020 Referitor la criticile privind forma de condiţionare a dezinfectanţilor solicitaţi pentru loturile 1, 2 şi 5, Consiliul va reţine următoarele aspecte:

În cuprinsul anexei 1 al caietului de sarcini pentru lotul 1 „dezinfectant concentrat de nivel înalt pentru suprafeţe - Biocid tip 2", lotul 2 „dezinfectant concentrat de nivel intermediar pentru suprafeţe - Biocid tip 2" şi lotul 5 „dezinfectant concentrat de nivel mediu prin imersie pentru instrumentar medical şi echipamente medicale compatibil cu instrumentarul laparoscopic de tip Storz, Olympus şi Pagina 13 din 40

instrumentarul endoscopic de tip Pentax-Biocid tip 2", autoritatea contractantă a menţionat forma de ambalare ca fiind „recipiente de 1 litru cu dispozitiv de dozare propriu fiecărui ambalaj", iar la rubrica unitate de măsură (Um): litri. Această prevedere este însă în contradicţie cu preambulul aceluiaşi caiet de sarcini, pct. 3.3.1.1., unde la Forma de condiţionare, autoritatea contractantă a permis: „concentrat lichid, granule, aerosoli, pulbere". De asemenea, la pag. 6 din caietul de sarcini se stipulează că: „Forma de condiţionare a dezinfectanţilor poate fi solidă (granule, tablete, pulberi) sau lichidă (soluţii, gel uri), gata de utilizare (RTU) sau concentrată, care urmează a se dilua pentru utilizare şi se vor alege astfel încât să fie compatibili cu materialul suprafeţelor şi instrumentarului ce urmează a fi dezinfectat". Or, această contradicţie în cadrul documentaţiei de atribuire cu privire la forma de condiţionare a dezinfectantului, încalcă dispoziţiile art. 154 din Legea nr. 98/2016, care dispun: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul e desfăşurare a procedurii de atribuire". Potrivit prevederilor art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 155 din Legea nr. 98/2016, caietul de sarcini trebuie să conţină în mod obligatoriu cerinţele, prescripţiile, specificaţiile tehnice care să permită produselor ce fac obiectul acordului cadru să fie descrise în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţilor autorităţii contractante şi să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. În cuprinsul anexei 3 la Ordinul ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide actualizat prin Ordinul nr. 1071/16413/2017 se precizează că „Forma de condiţionare a dezinfectanţilor poate fi solidă (granule, tablete, pulberi) sau lichidă (soluţii, geluri), gata de utilizare (RTU) sau concentrată, care urmează a se dilua pentru utilizare, şi se vor alege astfel încât să fie compatibili cu materialul suprafeţelor şi instrumentarului ce urmează a fi dezinfectat”.  Prevederile anexei 3 la Ordinul nr. 1082/731/2016 sunt obligatorii pentru autorităţile contractante care demarează proceduri de atribuire în vederea achiziţionării de substanţe biocide, conform art. 2 din Ordin; mai mult, autoritatea contractantă a enumerat acest ordin şi în cadrul Fişei de date pct. III. 1.9) la „Legislaţia aplicabilă". Din punctul de vedere la contestaţia formulată, Consiliul reţine că autoritatea contractantă justifică alegerea formei de condiţionare lichidă a dezinfectanţilor ambalate în recipiente de maxim 1 litru, cu dispozitiv de dozare propriu fiecărui ambalaj motivat de faptul că ar avea anumite avantaje, cum ar fi: evită apariţia infecţiilor asociate îngrijirilor medicale; asigură utilizarea mai uşoară a dezinfectantului; evită riscul ca dezinfectantul să fie inactivat de diferite substanţe sau condiţii de mediu. Ori, Consiliul nu poate lua în considerare susţinerile de mai sus deoarece: pe de o parte, autoritatea contractantă nu a produs niciun mijloc de probă prin care să demonstreze existenţa pretinselor dezavantaje ale dezinfectanţilor aflaţi în formă de condiţionare pulbere, astfel cum avea obligaţia conform principiului de drept conform căruia „actori incumbit probatio" - „sarcina probei incumba, în mod exclusiv, reclamantului"; principiul în cauză se regăseşte transpus în dreptul autohton în cadrul dispoziţiilor art. 249 cpc, potrivit cărora, referitor la sarcina probei, „ce/ care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege" şi, pe de altă parte deoarece chiar autoritatea contractantă a permis iniţial şi a menţionat în preambulul caietului de sarcini că se acceptă şi alte forme de condiţionare cum ar fi: granule, aerosoli, pulbere. Din analiza justificării autorităţii contractante, Consiliul constată că aceasta nu a ales forma de condiţionare a dezinfectanţilor pentru loturile 1, 2 şi 5 pe baza criteriului Pagina 14 din 40

compatibilităţii cu materialul suprafeţelor şi instrumentarului ce urmează a fi dezinfectat, astfel cum avea obligaţia potrivit prevederilor anexei nr. 3 la Ordinul nr. 1082/731/2016 actualizată, ci pe baza unor aprecieri subiective şi nedovedite cum ar fi, de exemplu, dificultatea sau facilitatea obţinerii soluţiei de lucru, în condiţiile în care prevederile legale permit ambele forme de condiţionare. Procedând în acest fel, autoritatea contractantă a restricţionat în mod nejustificat accesul la loturile 1, 2 şi 5, cu încălcarea prevederilor art. 50 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici".  - Dosar nr. 70/57/2020 - CURTEA DE APEL ALBA IULIA SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV SI FISCAL- DECIZIE Nr. 144/2020/27 Februarie 2020 „În ceea ce priveşte condiţionare a produsului de la lotul 6 - Dezinfectant concentrat de nivel înalt pentru instrumentar, autoritatea a solicitat doar dezinfectanţi lichizi, motivând că: „Unui dintre criteriile de alegere a substanţelor dezinfectante este «să fie uşor de utilizat». în acest sens/ este mai uşor de preparat o soluţie prin diluarea unui produs lichid comparativ cu un produs solid. Ori prin aceasta specificaţie cuprinsă în caietul de sarcini, autoritatea restricţionează accesul la licitaţie al unor operatori economici, încălcând astfel prevederile art. 155 alin* (6) din Legea nr. 98/2016 , referitoare la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminării. Potrivit acestui text de lege specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. într-adevăr, , raportat la nevoile sale, autoritatea este singura în măsură să decidă asupra acestora şi asupra modalităţii de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurenţa între agenţii economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică - nediscriminarea şi tratamentul egal. Referirea pe care o face autoritatea respectiv uşurinţa de preparare a concentratelor lichide, în raport cu cele solide, nu poate fi reţinuta, fiind mai degrabă un element pur subiectiv.” -CURTEA DE APEL BUCUREŞTI SECŢIA A VIII-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL Dosar nr. 31780/3/2018-DECIZIA CIVILĂ NR.680 ŞEDINŢA PUBLICĂ DIN DATA DE 01.10.2019: „Cea de-a doua critică a recurentei priveşte eliminarea cu privire la loturile 4, 6, 7 şi 11 ale achiziţie, a obligaţiei operatorilor de a oferta numai produse sub formă lichidă, solicitând şi introducerea dezinfectanţilor sub formă solidă. Cu privire la acest aspect, prima instanţă a concluzionat că această solicitare a contestatorului este lipsită de temei, deoarece nu restricţionează în nici un mod concurenţa dintre operatorii economici. Din caietul de sarcini, Curtea reţine că într-adevăr, pentru cele patru loturi contestate de recurent, documentaia de atribuire prevede că tipul de preparat trebuie să fie concentrat lichid. De asemenea, se reţine că în această privinţă, în răspunsul din data de 08.10.2018 la solicitările de clarificări nr.3 şi 4, autoritatea contractantă a menţinut specificaţiile tehnice pricind forma lichidă a dezinfectanţilor. Astfel, în acest răspuns al său, autoritatea contracantă a menţionat: conform cerinţelor caietului de sarcini, tipul de preparai solicitat (lot 6) este concentrat lichid. Având în vedere necesităţile specifice activităţii autorităţii contractante, natura suportului care urmează să fie tratat, nivelul de dezinfecţie dorit şi secţia din unitatea sanitară în care sunt utilizate produsele care fac obiectul lotului 6, corelate cu legislaţia specifică, în domeniul produselor biocide, forma de condiţionare a dezinfectanţilor- produse biocide sub Pagina 15 din 40

formă lichisa, se menţine sens în care solicitarea dvs. privind starea de agregare solidă ( pulbere) nu se acceptă. In acelaşi sens a răspuns autoritatea şi la solicitarea de clarificări nr. 4(filele 27-31 vol. 3). Faţă de această justificare a autorităţii contractante, Curtea apreciază că nici limitarea formei de prezentare a dezinfectanţilor numai la produsele în formă lichidă, nu se înscrie în marja de apreciere a autorităţii contractante în privinţa descrierii specificţiilor tehnice. Astfel, aşa cum rezultă din Anexa 1 la ORDINUL nr. 1082/2016, forma de condiţionare a dezinfectanţilor poate fi solidă ( granule, tablete, pulberi) sau lichidă ( soluţii, geluri), gata de utilizare (RTU) sau concentrată, care urmează a se dilua pentru utilizare şi se vor alege astfel încât să fie compatibili cu materialul suprafeţelor şi instrumentarul ce unnează a fi dezinfectat. De asemenea Curtea are în vedere jurisprudenţa CJUE citată mai sus, potrivit căreia în domeniul sensibil al sănătăţii persoanelor, pot exista derogări în privinţa modului în care autoritatea contractantă determină specificaţiile tehnice . In acelaşi timp însă această această posibilitate este limitată de principiile fundamentale ale achiziţiilor publice menţionate în art. 18 şi 42 din Directiva nr.24/2014. Astfel, se constată că în speţă, autoritatea contractantă nu a furnizat nicio explicaţie concretă, care să susţină cerinţa ca la toate cele 4 categorii de dezinfectaţi care fac obiectul loturilor 4, 6, 7 şi 11, aceştia să fie prezentaţi numai în formă lichidă. Prin urmare, Curtea apreciază că şi această cerinţă îngrădeşte participarea la achiziţie a operatorilor economici furnizori de produse dezinfectante, care, deşi nu se prezintă sub formă lichidă, corespund obiectivului urmărit de autoritate. În consecinţă, Curtea apreciază că se impune modificarea specificaţiilor tehnice ale caietului de sarcini aferente loturilor 4, 6, 7 şi 11 ale achiziţiei în sensul eliminării obligaţiei ca operatorii economici să oferteze numai produse sub formă lichidă.”  - Dosar nr. 431/45/2021-CURTEA DE APEL IAŞI-SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL - DECIZIA Nr. 618/2021-de la 21 Iulie 2021: „În privinţa, formei de condiţionare impusă prin caietul de sarcini pentru dezinfectantul de la Lotul 7, petenta consideră că forma de condiţionare influenţează în mod vădit calitatea, atât a actului medical, cât şi a modului de prelucrare a suprafeţelor, referindu-se în sens depreciativ la produsul biocid pe bază de acid peracetic (pudră, granule). Cu toate acestea, nici cu privire la această cerinţă restrictivă, autoritatea contractantă nu a prezentat argumente convingătoare care să justifice o asemenea limitare doar la produsele biocide lichide. Nici unul din argumentele folosite de petentă nu justifică de ce un dezinfectat sub formă de concentrat în stare solidă, dizolvabil în apă (aşa cum a stabilit Consiliul) nu ar fi compatibil cu materialul suprafeţelor şi instrumentarul ce urmează a fi dezinfectat (potrivit Ordinului MS nr. 1082/2016 invocat de petentă). Contrar susţinerilor petentei, deşi autorităţile contractante sunt singurele în măsură să decidă asupra identificării necesităţilor şi asupra modalităţilor de satisfacere a lor, în momentul în care acestea instituie în cuprinsul documentaţiilor de atribuire cerinţe restrictive, care conduc la eliminarea anumitor produse (cu anumită compoziţie chimică şi/sau formă de condiţionare), dispoziţiile legale instituie obligaţia prezentării unor justificări. Justificările cerute de lege nu pot fi decât de natură obiectivă, bazate pe documente şi împrejurări cu un grad ridicat de certitudine, care exclud subiectivismul. în aceste condiţii, justificările ce au la bază doar dreptul de apreciere al autorităţii contractante tind să fie discreţionare, lipsind astfel procedura de achiziţie de garanţia respectării principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016.” 2.2.2.3.4. Tot în legătură cu cerinţa de ambalare sus-menționată, contestatorul solicită obligarea autorității contractante la modificarea acesteia în sensul - „ambalat în recipienți de 1 – 5 litri/kg". Pagina 16 din 40

Pe lângă adăugarea unității de măsură corespunzătoare unui ambalaj pentru produse SOLIDE, contesatatorul solicită a se elimina atât indicaţia privind materialul recipientului, cât și indicaţia fixând la o valoare unică a capacității ambalajului - ambele constituind o încălcare a prevederilor art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (reprezintă o indicare a unei producţii specifice - și fără legătură directă cu scopul achiziţiei - dezinfecția suprafeţelor - sau a instrumentarului). Pe aceasta cale solicitată - stabilirea unei marje a valorii capacității ambalajului între 1 și 5 litri/kg – contestatorul apreciază că se realizează deschiderea largă a competiţiei, fără afectarea scopului achiziţiei. 2.2.2.3.5. Indiferent de decizia autorității contractante - solicitată de la pct. 2.2.2.3.1. – contestatorul susţine că se impune obligarea acesteia la solicitarea ca produsul ofertat să facă dovada eficacității ce se va stabili în caietul de sarcini produs prin testări în condiţii de murdărie. Asfel, contestatorul arată că are în vedere existența cerinţelor: „Soluţie de curăţare eu proprietăţi dezinfectante şi detergente. Dezinfecția şi curăţarea suprafeţelor, instrumentarului medical şi microaeroflora în...” care impune respectarea regulii de testare prevăzute de autoritatea UE în materie de produse chimice - ECHA - în „ Guidance on the BPR: Volume II Parts B+C Version 3.0 April 2018", p.57: „When a product claims combined cleaning and disinfection, the product should be tested under dirty conditions" („Când un produs pretinde a avea o acţiune combinată de curățare și dezinfectare, produsul trebuie testat în condiţii de murdărie".) contestatorul precizează că are în vedere totodată că SUPRAFEŢELE (ca și INSTRUMENTARUL) sunt cunoscute a prezenta substanțe organice și/sau anorganice care pot afecta procesul de dezinfecție dacă dezinfectantul utilizat nu este unul care să facă față unei asemenea situații - adică să fie testat în condiţii de murdărie; definiţia legală a condiţiilor de murdărie, pag.15 STANDARD: 3.3.4.2 dirty conditions conditions representative of surfaces which are known to or potentially contain organic and/or inorganic substances  2.2.2.3.6. Contestatorul solicită obligarea autorității contractante la completarea cerinţei „Produs compatibil cu orice tip de material”, cu obligarea ofertanţilor de a prezenta probe tehnice neutre (precum rapoarte de testare și altele asemenea) pentru dovedirea compatibilității produsului ofertat cu suportul dezinfecției(materialele suprafeţelor sau instrumentarului pe care urmează a fi aplicat produsul, cu o descriere exemplificativă), apreciind că se asigură astfel „o asigurare tehnică neutră/obiectivă privind lipsa consecinţelor negative ale utilizării produsului asupra suprafeţelor, respectiv un reper clar privind modul de îndeplinire a acestei cerinţe.”

Pentru motivele arătate, contestatorul solicită admiterea contestației. În drept, se invocă textele legale menționate în cuprinsul contestației. Pagina 17 din 40

Probe - înscrisuri. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr., autoritatea contractantă a formulat următorul punct de vedere: Autoritatea contractantă invocă excepţia lipsei calității și lipsa interesului contestatorului în formularea contestației, astfel: În primul rând, precizează faptul că ........., în calitate de autoritate contractantă, a demarat procedura în cauză, în care s-au înscris un număr de 4 ofertanţi, data limită de înscrieri fiind până în data de 31.10.2022. În al doilea rând, autoritatea contractantă menționează că, contestatoarea nu a precizat faptul că a depus o ofertă, pentru a se justifica apărarea unui drept, respectiv vătămarea într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante - în speţă documentaţia de atribuire. Mai mult, conform prevederilor legii nr. 98/2016 participanţii la procedură au posibilitatea depunerii de cereri de clarificări, pentru aceste subiecte, fapt pe care contestatoarea nu l-a făcut până în prezent. Mai mult, autoritatea contractantă precizează faptul că în cadrul procedurii a fost depusă o cerere de clarificări iar aceasta a formulat răspuns la solicitările de clarificare nr.. Astfel, atâta timp cât nu a îndeplinit această etapă, autoritatea contractantă apreciază ca prezenta contestație este prematur introdusă. Prin urmare, autoritatea arată faptul că nu sunt dovedite îndeplinirea condiţiilor stipulate de prevederile art. 2-3 din Legea nr. 101/2016 referitoare la persoana care poate promova o astfel de contestație, respectiv: Articolul 2 (1)Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativjurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. [...] Articolul 3 (... ) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: (i)are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii)a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.[...) (3) în sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în lesătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanţă, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac. Prin urmare, ca să dețină calitate de „persoană vătămată sau persoana care are sau a avut un interes" autoritatea consideră că trebuie ca aceasta să nu fi fost încă exclusă de la respectiva procedură, ori contestatoarea nu a făcut dovada că este exclusă de la procedură. Pe de altă parte partea vătămată trebuie să facă dovada că a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorității Pagina 18 din 40

contractante, respectiv prin promovarea prezentei documentaţii de atribuire, fapt nearătat și nedovedit de contestatoare. Mai mult, prin coroborare cu prevederile art. 32 și 33 Cod procedură civilă, se precizează care sunt condiţiile pentru promovarea unei cereri/acțiune civilă, respectiv: Art.32 (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, in condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art 33. Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. Cu toate acestea, chiar dacă interesul nu este născut şi actual, se poate formula o cerere cu scopul de a preveni încălcarea unui drept subiectiv ameninţat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara. Prin urmare, autoritatea susține că „Interesul" reprezintă una dintre condiţiile de exercitare a acţiunii civile injustiţie sau de promovare a unei cereri de către o persoana şi apare obligatoriu, potrivit legii de procedură, ca el să îndeplinească următoarele atribute: a) să fie determinat, adică concret, susceptibil de o verificare judiciară; b) să fie legitim, adică în concordanţă cu legea, protejat juridic, iar nu situat în afara limitelor legii; c) să fie personal, aparţinând, de regulă, titularului acţiunii civile în justiţie, pentru că folosul urmărit se verifică în persoana acestuia. d) născut si actual - ori atata timp cat contestatoarea nu este parte la procedura de licitatie nu are un interes născut si actual e) scopul sa fie acela de a preveni încalcarea unui drept subiectiv amenintat sau pentru a preîntâmpina producerea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara - contestatoare nu a arătat dovedit și precizat care este dreptul subiectiv amenintat prin demararea procedurii de licitație în cauză și nici care ar fi paguba iminentă care nu s-ar putea repara prin procedura de licitație a autorității contractante. Ori, atâta timp cât nu sunt probate sau dovedite aceste cerinţe, enunțate de prevederile art. 2 și 3 din legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 32 - 33 Cod procedură civilă, autoritatea solicită respingerea contestației ca fiind introdusă de o persoană lipsită de calitate, nedovedind calitatea de „parte vătămată" în înţelesul legii și fiind lipsită de interes, atâta timp cât atributele interesului nu au fost întrunite și dovedite. II. Autoritatea contractantă solicită respingerea capetelor de contestație astfel cum au fost formulate pentru următoarele consideraţii: II.1. Autoritatea contractantă solicită respingerea capătului 2.1. din contestație - referitor la anularea achiziţiei lotului 4. punctul 2.1.1. - obligarea la restructurarea achiziţiei în 3 loturi, câte un produs per lot - ca netemeinic și nefondat. Având în vedere modificările care s-au adus Caietului de sarcini, prin răspunsul la solicitările de clarificări și aspectul că toate solicitările ce fac obiectul contestației au fost remediate, iar acestea nu au dus la Pagina 19 din 40

modificări substanţiale ale Caietului se sarcini, autoritatea conractantă consideră că nu se impune anularea lotului IV - Dezinfectanţi, astfel cum va arăta pe larg, în cele ce urmează: Autoritatea contractantă precizează faptul că, la paginile 16 - 18 din caietul de sarcini sunt individualizate produsele care fac parte din LOTUL IV - DEZINFECTANTI, cu toate specificaţiile și cerinţele aferente fiecărui produs din lot, în parte, respectiv: 3.4.1.40 - GEL DEZINFECTANT PENTRU MÂINI ȘI TEGUMENTE, flacon 1 L/buc, cu dozator 3.4.1.41. DEZINFECTANT SUPRAFEŢE 1 L/buc. 3.4.1.42. DEZINFECTANT SUPRAFEŢE ȘI ECHIPAMENTE MEDICALE 5 L/buc. Cu specificaţia că: „toate produsele solicitate prin prezentul caiet de sarcini poartă menţiunea «sau echivalent», dar nu se acceptă produse ce au caracteristici tehnice inferioare celor prevăzute în caietul de sarcini. Ofertantul are obligaţia de a prezenta în cadrul propunerii tehnice, documente pentru demonstrarea conformităţii produselor ofertate cu specificaţiile tehnice celor prevăzute in caietul de sarcini." Deși contestatoarea solicită modificarea în sensul de a face trei loturi distincte pentru fiecare din cele trei tipuri de dezinfectanți motivând faptul că „între cele 3 produse nu există nicio legătură funcţionala, care sa impună atribuirea unui singur acord cadru; fiecare dintre ele actioneaza independent si are propriile specificaţii. Adaugarea de mai multe produse intr-un singur lot implica impunerea unei restrictionari a competitiei, in mod cert/logic/aritmetic fiind mai putini ofertanti capabili sa prezinte oferte pentru toate cele 3 produse ale lotului in comparaţie cu numărul celor capabili sa prezinte oferte pentru fiecare produs", în opinia autorității contractante, invocarea faptului că "cele 3 categorii de dezinfectanți sunt categorii de produse de sine stătătoare, cu sectoare distincte de comercializare, independente unul de altul, cu utilizări diferite (unul pentru mâini, altul pentru echipamente și altul pentru suprafeţe"(pag. 4 din contestație) este o interpretare restrictivă și neîntemeiată a textului legal, având în vedere faptul că articolul prevede cât se poate de clar că produsele trebuie să fie "destinate unor utilizări identice sau similare'". Necesitatea: dezinfecția, fie că este vorba de tegumente, fie că este vorba de suprafeţe sau instrumentar medical, corespunde cerinţei din lege în ceea ce priveşte ca necesitatea trebuie să fie SIMILARĂ. Interpretarea conform căreia dezinfectanții de mâini corespund unei necesități, iar dezinfectanții de suprafeţe sau de instrumentar corespund altei necesități este expresia unei interpretări greşite a legii, care nu prevede ca necesitatea să fie identică. Ba mai mult decât atât, prin însuși textul legii, legiuitorul intenționează în mod evident să extindă aria de aplicare și la necesități similare. Totodată, autoritatea subliniază, de asemenea, că textul legal impune îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii pentru a stabili faptul că produsele sunt sau nu similare, condiţiile neputând să fie interpretate în mod separat. Astfel, pentru a se considera că produsele nu sunt similare, ele trebuie să îndeplinească cumulativ și condiţia de a NU face parte din gama normală de produse care sunt Pagina 20 din 40

furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. În acest sens, autoritatea ataşează 4 (patru) oferte, provenind de la operatori economici cu activitate constantă în domeniul comercializării dezinfectanților, care au ca obiect toate cele 3 produsele prevăzute în Lotul 4 - Dezinfectanți, respectiv pentru dezinfectantul de suprafeţe 1 L, pentru dezinfectantul de suprafeţe și echipamente medicale 5 L și pentru produsul Gel dezinfectant pentru mâini și tegumente, flacon 1 L/buc, cu dozator. Mai mult decât atât, în cadrul ofertelor aceştia menționează „Prin depunerea ofertei ne asumam ca produsele ofertate fac parte din gama normala de produse care sunt comercializate de societatea noastra". Astfel, autoritatea consideră evident că, din moment ce patru operatori cu activitate constantă în sectorul de comercializare dezinfectanți au în gama lor normală toate cele 3 produse curpinse în Lotul 4, cerinţa prevăzută la art. 18 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice este îndeplinită și în consecinţă produsele pot fi în mod clar încadrate ca fiind similare. Având în vedere faptul că produsele sunt similare și fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/ comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în domeniul comercializării dezinfectanților, autoritatea consideră că nu există nici un temei cu privire la susţinerile contestatorului că prin includerea acestora în cadrul aceluiaşi lot are loc o "restricționare a competiției". Mai mult, astfel cum se poate observa, la menţiunile celor 3 produse din caietul de sarcini, LOTUL IV. DEZINFECTANȚI, paginile 16 - 18, se specifică faptul că produsele trebuie să fie în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1761/2021, prin urmare, autoritatea arată că aceste produse se încadrează aceleaşi utilizări, cea de dezinfectare, astfel cum este enunțata de legiuitor, conform art. 1 lit. c) din Ordinul nr. 1761/2021 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, evaluarea eficacităţii procedurilor de curăţenie şi dezinfecţie efectuate în cadrul acestora, procedurile recomandate pentru dezinfecţia mâinilor în funcţie de nivelul de risc, precum şi metodele de evaluare a derulării procesului de sterilizare şi controlul eficienţei acestuia, respectiv: „c) dezinfecţie - procedura de distrugere a majoritatii microorganismelor patogene sau nepatogene de pe orice suprafeţe (inclusiv teşumente), utilizandu-se agenţi fizici și/sau chimici” Prin urmare, autoritatea susține că această prevedere prin coroborare cu prevederile art. 1 lit. b) din Anexa 3 la Ordin referitoare la dezinfecţia mâinilor și prevederile art. 8 lit. e) și art. 9 lit. a) și b) din Ordin cu referire la noţiunea de „orice suprafeţe" sunt incidente și reglementează modul de utilizare a acestor dezinfectanți incluşi în cadrul aceleaşi proceduri, cea de dezinfecţie. De asemenea, autoritatea apreciază că cele trei categorii de dezinfectanți cuprinşi în lotul IV, respectiv dezinfectant pentru mâini și tegumente, dezinfectanți pentru suprafeţe și pentru suprafeţe și echipamente medicale, destinate dezinfecției suprafețelor/obiectelor necesare din centrele cămine de bătrani, din cadrul instituției sale se Pagina 21 din 40

circumscriu utilizării de dezinfecţie aplicabile pentru orice suprafeţe (inclusiv tegumente) conform definiţiei legiuitorului stipulată la art. 1 lit. c) din Ordinul nr. 1761/2021, venind în totală contradicţie cu susţinerea reclamantei conform căreia „între cele 3 produse nu există nicio legătură funcţională, care să impună atribuirea unui singur acord cadru". Autoritatea menționează faptul că, cerinţa legiutorului este aceea de a se încadra la aceeaşi categorie de acţiune și în cadrul aceleiaşi proceduri conform prevederilor de mai sus, coroborate cu prevederile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 care specifică condiţiile cumulative care definesc noţiunea de „produse similare", cerinţe îndeplinite întru totul de aceasta prin documentaţie de atribuire contestată în cauză. Astfel, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 legiuitorul lasă la latitudinea și opţiunea autorității contractante de a atribui produsele similare pe loturi separate și nu impune autorității de a face acest lucru: „în cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze produse similare, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziţiei se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor." În acelaşi sens este reglementată și prevederea art. 141 din Legea 98/2016, respectiv legiuitorul acordă autorității contractante dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică și nu obligaţia de a face acest lucru. Prin urmare, nici un alt terț nu poate impune autorității contractante să facă atribuirea pe loturi, acest lucru fiind un drept de dispoziţie al autorității, cu atât mai mult cu cât, cererea contestatoarei nu corespunde cerinţelor legale ci este una vădit părtinitoare, care contravine principiului nediscriminării și restricționării concurenței: „Art. 141 (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor-cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei." Cât priveşte prevederea alin. (3) al aceluiaşi articol „În situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi" nu se aplică, în cazul produselor similare. Dar, oricum, autoritatea arată că a menţionat în caietul de sarcini contextul, benecificarii și obiectul specific la care contribuie furnizarea produsele, la punctele 2.2., 2.3. și 3.3. „2.2. Informaţii despre contextul care a determinat achiziţionarea produselor Produsele din acest caiet de sarcini sunt necesare pentru aprovizionarea centrelor din subordinea DGASPC ........., cu accesorii şi produse pentru curăţenie, mănuşi de unică folosinţă şi dezinfectanţi, [...]. 2.3. Informaţii despre beneficiile anticipate de către Autoritatea contractantă Produsele care fac obiectul acestui caiet de sarcini sunt destinate asigurării curăţeniei şi igienizării centrelor subordonate DGASPC ........., pentru asigurarea unui climat securizant si a unui mediu adecvat în vederea menţinerii sănătăţii beneficiarilor, conform standardelor specifice fiecărui tip de centru. Deasemenea prin achiziţia realizată va creşte capacitatea de intervenţie în prevenirea şi combaterea infecţiilor, asigurând protecţie personalului de specialitate şi a beneficiarilor centrelor rezidenţiale împotriva pătrunderii agenţilor biologici patogeni. 3.3. Obiectivul specific la care contribuie furnizarea produselor Pagina 22 din 40

Asigurarea necesarului de accesorii şi produse pentru curăţenie, mănuşi de unică folosinţă şi dezinfectanţi în cadrul centrelor subordonate DGASPC .........." Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă consideră că nu există nici o formă de restricționare a concurenței, astfel cum apreciează în mod absolut eronat și neîntemeiat contestatoarea. Mai mult, autoritatea menționează, astfel cum a arătat mai sus, că pe piaţă există operatori care produc și comercializează toate aceste trei tipuri de dezinfectanți tocmai fiindcă fac parte din aceeaşi categorie de utilizare, respectiv „dezinfecție". Totodată, autoritatea contractantă învederează faptul că toate argumentele și hotărârile pe care le aduce în motivare contestatoarea în formularea contestației se referă la spețe din domeniul medical, din unități sanitare, unde utilizarea anumitor tipuri de dezinfectanți necesită un protocol mai riguros de utilizare, domeniu total diferit de speţă în cauză. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă apreciază că nu se impune anularea procedurii lotului 4 în conformitate cu prevederile legale raportate la situația de fapt. II.2. Autoritatea contractantă solicită respingerea capetelor din contestație 2.2.1.1.; 2.2.2.2.3; 2.2.2.3.5.; 2.2.2.3.6. - ca netemeinice și nefondate. 2.2.1.1. - Modificare CS lot 4; 2.2.2.2.3. - Obligarea ofertanţilor de a prezenta probe tehnice neutre; 2.2.2.3.5. - Obligarea autorității la solicitarea ca produsul ofertat să facă dovada eficacității ce se va stabili în CS produs prin testări în condiţii de murdărie; 2.2.2.3.6. - Obligarea autorității la completarea cerinţei „produs compatibil cu orice tip de material" cu obligarea ofertanţilor de a prezenta probe tehnice neutre (precum rapoarte de testare și altele asemenea) pentru dovedirea compatibilității produsului ofertat cu suportul dezinfecției (materialele suprafeţelor sau instrumentarului pe care urmează a fi aplicat produsul, cu o descriere exemplificativă). Obligarea autorității contractante la precizarea expresă că specificaţiile tehnice ale produselor achiziţiei (spectru de activitate, testări doveditoare ale eficacității microbiocide) ca și evaluarea tehnică a ofertelor se întemeiază, respectiv se va întemeia pe dispoziţiile standardului general EN 14885:2022 și pe prevederile standardelor specifice fiecărei activități microbiocide impuse prin STANDARD este excesivă și netemeinică, atâta timp cât autoritatea nu are capacitatea și calitatea de a aprecia sau evalua teste, probe etc., iar cu privire la locaţiile și scopul în care se folosesc produsele de dezinfecție, sunt precizări în caietul de sarcini, astfel cum a arătat mai sus. În primul rând, autoritatea contractantă precizează faptul că în caietul de sarcini sunt precizate toate prevederile legale care sunt incidente în cauză și se aplică conform normelor legale naţionale în materie de comercializare a produselor biocide, paginile 16-20. Singura cerinţa legală și pertinentă pe care o poate impune autoritatea contractantă este de a solicita ca produsele să fie avizate de autoritatea naţională competentă în această arie, respectiv Ministerul Pagina 23 din 40

Sănătăţii/CNPB sau în conformitate cu Ordinul 1.761/2021 și să fie conforme cu prevederile Regulamentului (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziţie pe piaţă şi utilizarea produselor biocide și cu prevederile Ordinului 10/2010 privind procedura de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piaţa pe teritoriul României. De asemenea, autoritatea învederează faptul că, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) și (2) din Ordinul 1.761/2021 sunt precizate foarte clar care sunt condiţiile de achiziţionare și care sunt condiţiile pe care trebuie să le respecte cei care achiziționează, respectiv dovada avizării/autorizării produsului de CNPB și declaraţie de conformitate CE, cerinţe prevăzute în caietul de sarcini pentru lotul 4: Art. 6 - (1) Produsele biocide utilizate în unităţile sanitare trebuie să prezinte efect bactericid, levuricid, fungicid, micobactericid, virucid şi sporicid, în funcţie de scopul utilizării. (2) La achiziţionarea produselor biocide de către unităţile sanitare publice şi private, furnizorii acestora trebuie să pună la dispoziţie dovada avizării/autorizării produsului de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide (CNPB), condiţie obligatorie în vederea achiziţiei. (3) La achiziţia produselor biocide, încadrate ca dispozitive medicale, utilizate de unităţile sanitare publice şi private, condiţia obligatorie în vederea achiziţiei este ca furnizorii acestora să pună la dispoziţie: a) declaraţie de conformitate CE în conformitate cu Directiva 93/42/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind dispozitivele medicale, transpusă prin Hotărârea Guvernului nr. 54/2009 privind condiţiile introducerii pe piaţă a dispozitivelor medicale, cu modificările ulterioare, sau declaraţie de conformitate CE în conformitate cu Regulamentul (UE) 2017/745 al Parlamentului European şi al Consiliului din 5 aprilie 2017 privind dispozitivele medicale, de modificare a Directivei 2001/83/CE, a Regulamentului (CE) nr. 178/2002 şi a Regulamentului (CE) nr. 1.223/2009 şi de abrogare a Directivelor 90/385/CEE şi 93/42/CEE ale Consiliului; b) certificatul sau certificatele de conformitate emise de organismul notificat implicat în evaluarea conformităţii pentru dispozitivul medical, la care se face referire în declaraţiile prevăzute la lit. a); c) recomandările producătorului cu privire la eficacitatea produsului şi indicaţiile de utilizare Prin urmare, autoritatea precizează faptul că, condiţiile de avizare cu toate cerinţele tehnice și de testare care sunt reglementate de ordine naţionale sau internaţionale cum sunt și dispoziţiile standardului general EN 14885:2022 sunt antepremergătoare procedurii de avizare, care cad în sarcina producătorului sau comerciantului și sunt verificate de autoritățile compentente în domeniu și nu de autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă solicită prezentarea avizului emis de autoritatea competentă, neavând autoritate să aprecieze teste și alte condiţii tehnice. Mai mult, se arată că, la art. 4 din Ordinul 10/2010 sunt precizate care sunt documentele care trebuie depuse la dosarul tehnic al produsului biocid care urmează să fie supus avizării, unde la alin. (1) lit. g) sunt specificate și trebuie să fie prezentate rapoartele de testare pentru demonstrarea eficacității biocide[...] în conformitate cu normele naţionale sau europene. Astfel, autoritatea contractantă subliniază faptul că Sandardul general EN 14885:2022 este o precedură de a stabili rangurile de testare ale anumitor produse biocide, care sunt indicate de a se face, de Pagina 24 din 40

producători, înainte de a obţine autorizările necesare pentru scoaterea produselor pe piaţă, autorizări obţinute de la autoritățile naţionale. „Biocidal Compliance - At QACS we provide a range of solutions for Biocides in order to prove Product Effîcacy and Biocidal Regulatory Compliance. Befare placing biocidal producís on the market authorization must be obtained. A dossier for a Biocide Product is compiled and submitted for approval to the Competent Authorities of each Member State". „Avâdu-se în vedere ca produsele dezinfectante ale achiziţiei sunt produse biocide, punerea lor la dispozitie pe piaţa României se poate face doar în condiţiile prevăzute de art. 4 alin. (1) lit. g) OMS nr. 10/2010"- ce se fereră la condiţiile pe care solicitantul trebuie să le respecte pentru a obţine avizul de la CNPB, obligaţie care nu e în sarcina sa, autoritatea contractantă neavând calitatea și competența de a aprecia aceste teste și specificaţii tehnice, nefiind organ de specialitate și nici organ de avizare. Astfel, singura cerinţă legală și pertinentă pe care o poate impune autoritatea contractantă este de a solicita ca produsele să fie avizate de autoritatea naţională competentă în această arie, respectiv Ministerul Sănătății/CNPB sau în conformitate cu Ordin 1.761/2021, pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecția și sterilizarea în unităţile sanitare publice și private, evaluarea eficacităţii procedurilor de curăţenie și dezinfecţie efectuate în cadrul acestora, procedurile recomandate pentru dezinfecția mâinilor în funcţie de nivelul de risc, precum și metodele de evaluare a derulării procesului de sterilizare și controlul eficienței acestuia - menţiune care exista în caietul de sarcini la fiecare din cele 3 produse de dezinfectanți care fac obiectul lotului 4. Autoritatea contractantă precizează că, în caietul de sarcini, la pagina 18, este menţionat la „Fişa tehnică a produsului originală şi/sau tradusă în limba română, cu următoarele informaţii: [...] tipul de produs biocid, conform anexei V la Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziţie pe piaţă şi utilizarea produselor biocide, cu amendamentele ulterioare”. Mai mult, autoritatea arată că, conform prevederilor art. 156 lit. b) din Legea nr. 98/2016 se specifică faptul că se vor menţiona ca și specificaţii cu prioritate ordinele/standardele naţionale care transpun standardele europene, evaluări europene: „Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent".” Pagina 25 din 40

În situația în care autoritatea contractantă ar solicita alte specificaţii tehnice sau testări suplimentare ar veni în contradicţie cu prevederile art. 155 alin. (6) din legea nr. 98/2016: „(6)Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici." II.3. Autoritatea contractantă solicită respingerea capătului 2.2.1.2. din contestație - obligarea la completarea prevederii CS achiziţie: toate produsele solicitate prin prezentul caiet de sarcini poartă menţiunea „sau echivalent" cu sintagma „dovada echivalenței trebuie să fie făcută de ofertant - ca netemeinic și nefondat. Referitor la menţiunea din caietul de sarcini „Toate produsele solicitate prin prezentul caiet de sarcini poarta menţiunea sau echivalent", autoritatea contractantă precizează faptul că aceasta este o menţiune standard în fiecare documentaţie de atribuire, prin care autoritatea contractantă a avut în vedere ca, în situația în care dintr-o eroare s-ar fi regăsit în detalierea specificaţiilor tehnice indicate o anumită denumire de producător, marca, brevet, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele furnizate, aceasta nu va fi înţeleasă ad literam, ca cerinţa unui anumit brand de exemplu, ci va fi înţeleasă prin prisma noţiunii de „sau echivalent." Autoritatea contractantă apreciază cerinţa contestatorului ca „dovada echivalenței trebuind să fie făcută de ofertant" (la pc. 2.2.1.2.) este lipsită de obiect, având î vedere că, în caietul de sarcini nu au fost indicate denumiri de producător, marca, brevet, o anumită origine sau un anumit procedeu de producţie, iar așa-zisă dovadă a echivalenței invocată de contestator constă, de fapt, în corespondența specificaţiilor tehnice ale produselor cu cerinţele tehnice menționate în caietul de sarcini în mod clar. Mai mult, autoritatea precizează că, această menţiune „sau echivalent" este prevăzută la art. 156 alin. (2) și (3) din Legea nr. 98/2016, prin urmare, menţiunea din caietul de sarcini este pertinentă și legală, nici o altă restrângere sau condiţionare, astfel cum invocă contestatoarea nefiind legală. II.4. Autoritatea contractantă solicită respingerea capătului 2.2.1.3. din contestație - eliminarea oricăror referiri la prevederile OMS nr. 1082/2016 în întocmirea și evaluarea ofertelor la lotul 4 motivat de faptul că actul normativ a fost abrogat prin OMS nr. 2244/2022 - ca lipsit de obiect. Astfel, este adevarat faptul că prin OMS nr. 2244/2022 a fost abrogat OMS nr. 1082/2016 cu data de 04 august 2022 și că prevederile acestuia nu mai sunt incidente, însă, autoritatea susține că sunt incidente celelalte prevederi legale precizate în caietul de sarcini la produsele din lotul 4. Mai mult, autoritatea arată că prin adresa de solicitări de clarificări ale procedurii de atribuire, formulată de un ofertant, a răspuns acestor solicitări în sensul de a elimina din caietul de sarcini toate referirile cu privire la conformarea cu prevederile OMS nr. 1082/2016. Prin răspunsul la solicitările de clarificare nr. 68319/10.1.2022, autoritatea arată că a precizat următoarele: „Se vor elimina din caietul Pagina 26 din 40

de sarcini toate referirile la ordinul 1082/731/2016, având în vedere faptul că acesta a fost abrogat la data de 04.08.2022." Așadar, având în vedere că sunt respectate prevederile Legii nr. 98/2016 cu privire la caietul de sarcini și procedura de atribuire, autoritatea consideră că aceasta solicitare a rămas fără obiect. II.5. Autoritatea contractantă solicită respingerea capătului 2.2.2.1.1. din contestație - obligarea ... la stabilirea spectrului de activitate cu cel prevăzut în standard - pentru produsul 3.4.1.40. gel dezinfectant ptr. mâini şi tegumente, flacon de 1 L/buc, cu dozator - ca netemeinic și nefondat. Astfel, autoritatea contractantă arată că, în caietul de sarcini specificaţiile tehnice sau cerinţe funcţionale pentru produsul gel dezinfectant pentru mâini și tegumente, flacon de 1 L/buc, cu dozator au fost modificate conform răspunsului la solicitările de clarificare nr. 68319/10.1.2022, astfel: „Produs de tip gel minim 70% alcool, folosit pentru dezinfecţia chirurgicală a mâinilor prin frecare, cu conţinut de substanţe protectoare si hidratante pentru epidermă, produs avizat biocid de Ministerul Sănătăţii/Comisia Naţionala pentru Biocide, având spectrul de acţiune/eficacitate microbiana (bactericidă, fungicidă, levuricidă) Ambalaj: flacon cu dozator de 1 litru, gata de utilizare.” II.6. Autoritatea contractantă solicită respingerea capătului 2.2.2.1.2. din contestație ca netemeinic și nefondat: - obligarea autorității la completarea cerinţei „cu conținut de substanțe protectoare și hidratare pentru epidermă" cu cerinţa ca dovedirea compatibilității produsului ofertat cu suportul dezinfecției (mâinile) să se facă cu probe tehnice neutre (precum rapoarte de testare și alt, - obligarea AC la introducerea cerinţei „sa prezinte perioada de valabilitate/stabilitate/siguranta in timp împotriva contaminării, din momentul deschiderii recipientului, cu indicarea perioadei de vabilitate/ stabilitate/siguranta post-deschidere recipient si cu prezentarea de rapoarte de testare (sau alte probe obiective si tehnice) pentru dovedirea acestei perioade), autoritatea contractantă consideră că cerinţa a fost îndeplinită prin solicitarea la nivelul caietului de sarcini, pentru lotul dezinfectanţi a următoarelor documente: -Fişa tehnică a produsului original și/sau tradusă în limba română -Fişa cu date de securitate a produsului -Dovada avizării/autorizării produsului de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide (CNPB) Așadar, autoritatea precizează faptul că respectă prevederile specificate în fișa tehnică a produsului. Oricum, autoritatea contractanta arată că a solicitat ca produsele să fie avizate de CNPB, iar eticheta produsului să conțină toate prevederile lagale incidente, prin urmare, termenul de garanţie de cel puţin 6 luni de la data achiziţiei, este un termen de garanţie conform cu cerinţele autorității, nici o terță persoană neavând dreptul de condiţionare a voinţei Pagina 27 din 40

sale și de condiţionare a prevederilor documentaţiei de atribuire, conform propriei păreri. Cu privire la cerinţa referitoare la anexare de „rapoarte de testare și alte asemenea", autoritatea contractantă solicită a se vedea motivarea de la punctul II.2, de mai sus arătat. II.7. Autoritatea contractantă solicită respingerea capătului 2.2.2.1.3. din contestație - obligarea autorității la stabilirea analizei comparative a preţului ofertelor prin raportare la preț per cantiatea de produs necesară realizării unei proceduri de dezinfecție chirurgicală a mâinilor - ca netemeinic și nefondat. Referitor la susţinerile contestatorului, autoritatea contractantă precizează următoarele: - Art. 187 alin. (31) din Legea nr. 98/2016 prevede dreptul autorității contractante de a utiliza criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut", dacă valoarea estimată a contractului nu depăşeşte pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) din aceeaşi lege și anume 1.042.363 lei fără TVA, pentru autoritățile subordonate consiliilor judeţene, situație în care se regăsește DGASPC ........., - Notificarea ANAP cu privire la modul de stabilire a criteriului de atribuire în cazul procedurilor de atribuire pe loturi şi în cazul procedurilor de atribuire ce presupun încheierea unor acorduri-cadru din data de 11.06.2018 specifică ca, pentru respectarea principiului proportionalității, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, în cazul în care procedura vizează mai multe loturi și încheierea mai multor acorduri- cadru, valoarea estimată prevăzută la art. 7 alin. (1) se referă la contractul subsecvent cu valoarea cea mai mare, care se intenționează a fi încheiat în baza acordului-cadru pe lotul respectiv (având în vedere faptul că acordul-cadru prevede dispoziţii generale și doar contractul subsecvent încheiat în baza acordului prevede o valoare certă). Valoarea estimată fără TVA pentru cel mai mare contract subsecvent aferent Lotului 4 - Dezinfectanți este de 90.537,86 lei, situându-se sub pragul prevăzut în lege, - Având în vedere faptul că autoritatea contractantă a stabilit precis specificaţiile tehnice ale produselor care se doresc a fi achiziţionate, aceasta a urmărit doar punctarea preţului celui mai scăzut, - Criteriul de atribuire invocat de contestator ca fiind obligatoriu pentru produsul Gel dezinfectant pentru mâini și tegumente, respectiv „stabilirea analizei comparative a preţului per cantitatea de produs necesară realizării unei proceduri de dezinfecție chirurgicală a mâinilor" se încadrează la prevederile art. 187 alin. 3 lit. (c) costul cel mai scăzut, prin calculul numărului de întrebuințări, raportate la cantitatea produsului. Ori, având în vedere faptul că legea prevede expres dreptul autorității de a folosi criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut", nu se poate reține obligativitatea folosirii „costului cel mai scăzut" în sarcina autorității contractante. În continuare, este redată Notificare ANAP din 11.06.2018: „Potrivit art. 187 alin. (31) din Legea nr. 98/2016, respectiv (31) de la art. 209 din Legea nr. 99/2016, autoritatea/entitatea contractantă poate utiliza criteriul preţul cel mai scăzut numai în situaţia în care Pagina 28 din 40

achiziţionează produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului nu depăşeşte pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1), respectiv art. 12 alin. (1). In acelaşi timp, subliniem dispoziţiile art. 2 alin. (2) din aceleaşi acte normative, conform cărora unul dintre principiile ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică este principiul proporţionalităţii, principiu ce presupune stabilirea tuturor condiţiilor din cadrul unei proceduri de atribuire proporţional cu obiectul şi valoarea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat. Astfel, dreptul conferit de alin. (31) menţionat mai sus se raportează la valoarea estimată a contractului de achiziţie publică pe care îl va încheia autoritatea contractantă şi nu la valoarea estimată a întregii achiziţii. Pe cale de consecinţă, având în vedere faptul că în cazul organizării unei proceduri de atribuire a unui acord-cadru, autoritatea contractantă stabileşte doar termenii şi condiţiile care vor guverna contractele subsecvente ce se vor atribui ulterior, modul de stabilire a criteriului de atribuire se raportează la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent." II.8. Autoritatea contractantă solicită respingerea capetelor din contesție 2.2.2.2.1., 2.2.2.2. și 2.2.2.3.1. - ca lipsite de obiect, în principal, și în subsidiar, ca netemeinice și nefondate. 2.2.2.2.1. - Obligarea autorității la precizarea suportului dezinfecției cu produsul indicat - produs 3.4.1.41 din caietul de sarcini 2.2.2.2.2. - Obligarea autorității la admiterea în competiție și a produselor chimice dezinfectante clasificate dispozitive medicale 2.2.2.3.1. - Obligarea autorității la precizarea suportului dezinfecției cu produsul indicat - produs 3.4.1.42 din caietul de sarcini Astfel, autoritate contractantă arată că, conform prevederilor art. 9 din anexa 1 la Ordinul 1761/2021 acesta precizează foarte clar care sunt utilizările produselor biotice enumerând și: „a) dezinfecţia suprafeţelor; b) dezinfecţia dispozitivelor medicale care nu pot fi imersate;” Mai mult, autoritatea invocă și prevederile Art. 8 din anexa 9 la Ordin care reglementează și care sunt Modalităţile de dezinfecţie, respectiv, printre care se regăsește și: „e) dezinfecţia prin mijloace chimice se realizează prin utilizarea produselor de dezinfecţie avizate/autorizate ca biocide sau notificate ca dispozitive medicale clasa II a şi II b, conform prevederilor legale în vigoare, şi care se utilizează pentru suprafeţe, obiecte, care necesită dezinfecţie, instrumentar medical, chirurgical stomatologic, aparatură medicală, dispozitive medicale, material moale”. Prin urmare, autoritatea contractantă precizează faptul că, în enunţarea condiţiilor fiecărui tip de produse de dezifencție de la lotul 4, sunt specificate care sunt tipurile de utilizare, conform prevederilor de mai sus: - Produs de tip gel, folosit pentru dezinfecţia igienică şi chirurgicală a mâinilor prin frecare, Pagina 29 din 40

- Pentru dezinfectarea rapidă a suprafeţelor, dispozitivelor medicale din instituții sanitare, centre medicale, cămine de bătrâni, şcoli, industrie farmaceutică, cosmetică şi alimentară, - Dezinfectant de nivel înalt, concentrat, pentru suprafeţe şi instrumentar - Produs compatibil cu orice tip de material. Autoritatea contractantă subliniază faptul că, a prevăzut și dispozitivele medicale la paginile 18-19 din caietul de sarcini, unde sunt trecute prevederi referitoare la ofertele tehnice iar la pagina 19 la punctul b) sunt specificate următoarele: „Pentru produsele biocide, încadrate ca dispozitive medicale, ofertanţii trebuie depună în cadrul Ofertei tehnice următoarele documente: /.../" II.9. Autoritatea contractantă solicită respingerea capătului 2.2.2.3.2. din contestație - obligarea autorității la eliminarea cerinţei privind substanța activă care trebuie să se afle în ompoziția produsului „Substanţele active sunt sărurile cuaternare de amoniu" - ca lipsită de obiect. Astfel, autoritatea precizează că, în caietul de sarcini specificaţiile tehnice sau cerinţe funcţionale pentru produsul dezinfectant suprafeţe şi echipamente medicale 5L/buc, au fost modificate conform răspunsului la solicitările de clarificare nr. 68319/10.1.2022, astfel: „Se elimină următoarele prevederi referitoare la substanţa activă «Substanțele active sunt sărurile cuaternare de amoniu»" II.10. Autoritatea contractantă solicită respingerea capetelor din contestație 2.2.2.3.3. și 2.2.2.3.4. - ca lipsite de obiect. 2.2.2.3.3. - Obligarea autorității la admiterea în competiție și a produselor solide. 2.2.2.3.4. - Obligarea autorității la modificarea cerinţei de ambalare în sensul „ambalat în recipienți de 1-5 litri/kg”. Având în vedere că Ordinul nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire privind achiziţia de produse biocide, unde se precizează că „Forma de condiţionare a dezinfectanţilor poate fi (concentrat lichid, granule, aerosoli, pulbere), modul de ambalare şi cantităţile exprimate în unităţi metrice”, a fost abrogat, se poate considera că prevederile acestui ordin nu mai sunt obligatorii pentru autoritatea contractantă şi ca urmare autoritatea nu este obligată să solicite, decât produsele de care are nevoie şi sunt necesare pentru desfăşurarea activităţilor specifice obiectului de activitate, iar autoritatea doreşte achiziţionarea produsului Dezinfectant suprafeţe și echipamente medicale 5 L și a produsului Dezinfectant de suprafeţe 1 L în forma lichidă. Astfel, autoritatea contractantă arată că, în caietul de sarcini specificaţiile tehnice sau cerinţe funcţionale pentru produsul dezinfectant suprafeţe şi echipamente medicale 5L/buc, au fost modificate conform răspunsului la solicitările de clarificare nr. 63319/10.10.2022, astfel: „DEZINFECTANT SUPRAFEŢE SI ECHIPAMENTE MEDICALE 5 L, iar specificaţiile tehnice sau cerinţele funcţionale ale produsului la nivelul caietului de sarcini se modifica astfel: Dezinfectant de nivel înalt, produs concentrat lichid, pentru suprafeţe şi instrumentar. Soluţie de curăţare cu proprietăţi Pagina 30 din 40

dezinfectante, cu un spectru larg de acţiune biocidă, creat in funcţie de reglementările armonizate europene privind dezinfecţia. Produs compatibil cu orice tip de material  Produs avizat biocid de Ministerul Sănătăţii/Comisia Naţionala pentru Biocide, având spectrul de acţiune/eficacitate bactericidă, fungicidă, virucidă, sporicidă, microbactericidă. Ambalaj: recipient/flacon mirt. 1 litru - max.5 litri, prevăzut cu sistem de închidere/dop. De asemenea, de la nivelul caietului de sarcini, respectiv pentru lotul IV-Dezinfectanti, fraza „- forma de condiţionare (de exemplu: concentrat lichid, granule, aerosoli, pulbere), modul de ambalare si cantităţile exprimate in unităţi metrice, se modifică astfel: « - forma de condiţionare (de exemplu: concentrat lichid), modul de ambalare si cantităţile exprimate in unităţi metrice», Cerinţele solicitate prin caietul de sarcini sunt condiţii minimale, în procesul de evaluare tehnică se vor accepta orice caracteristici tehnice superioare specificaţiei tehnice solicitate în caietul de sarcini.” Pe cale de consecinţă, pentru toate considerentele invocate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației astfel cum a fost formulată, ca netemeinică și nefondată. Prin adresa nr., înregistrată la CNSC cu nr., contestatorul a răspuns în replică la punctul de vedere al autorității contractante nr., exprimând următoarea poziţie față de apărările atorității contractante (prin raportare la numerotarea cererilor/criticilor contestației sale): Cu privire la excepţiile lipsei calității de persoană vătămată și interesului, contestatorul solicită respingerea excepţiilor ca nefondate: - viciu de logică și de fundamentare legală - trebuia să depună ofertă într-o procedură a cărei documentaţie de atribuire este atacată (adică pe baza unei documentaţii care ar putea fi modificată) pentru a justifica calitatea de persoană vătămată și existența vreunui interes. - Legea nr. 101/2016 (în continuare Legea) enunţă clar dreptul de a ataca orice act considerat a fi vătămător (inclusiv documentaţia de atribuire - a se vedea, spre exemplu, art. 8 alin. (2) din Lege) de către orice operator economic - art.2 alin. (1) din Lege; - cât priveşte interesul, este evident ca, pentru societatea contestatoare (ca și pentru mulţi alți operatori economici), loturile compozite, cu produse alăturate fără a exista vreo justificare legală, creează o problemă de participare, fiindu-i impuse condiţionări de ofertare care n-ar trebui să existe. Pe de altă parte, cu privire la cererile specifice referitoare la fiecare produs al lotului 4 al achiziţiei, contestatorul precizează faptul că interesul său este de modificare a acelor prevederi care, cu încălcarea normelor tehnice și juridice aplicabile, împiedică participarea sa la procedură (și poate autoritatea contractantă ar dori să ofere, înainte de data limită a ofertelor, datele tehnice ale produselor sale spre a dovedi că respectivele prevederi sunt vătămătoare pentru societatea sa?!).  În ceea ce privește pct. 2.1.1. și 2.1.2., contestatorul face următoarele „remarci” privind modul de argumentare al autorității contractante, generat de următoarele susţineri: Pagina 31 din 40

-„Dorim sa subliniem, de asemenea, ca textul legal impune îndeplinirea cumulativa a celor doua condiţii pentru a stabili faptul ca produsele sunt sau nu similare, condiţiile neputand sa fie interpretate in mod separat. Astfel pentru a se considera ca produsele nu sunt similare, ele trebuie sa indeplineasca cumulativ si condiţia de a NU face parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.” Dar, contestatorul apreciază că „poate părea ciudat AC”, dar neîndeplinirea oricărei condiţii dintre cele două prevăzute de art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016: „a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv”, generează imposibilitatea legală de a constitui un lot cu mai multe produse. -„În acest sens, ataşam 4 (patru) oferte, provenind de la operatori economici cu activitate constanta in domeniul comercializării dezinfectantilor, care au ca obiect toate cele 3 produsele prevăzute in Lotul 4 Dezinfectanti, respectiv pentru dezinfectantul de suprafeţe 1 L, pentru dezinfectantul de suprafeţe si echipamente medicale 5 L si pentru produsul Gel dezinfectant pentru mâini si tegumente, flacon 1 L/buc, cu dozator. Mai mult decât atat, in cadrul ofertelor aceştia mentioneaza. «Prin depunerea ofertei ne asumam ca produsele ofertate fac parte din gama normala de produse care sunt comercializate de societatea noastră»". În măsura în care ofertele respective sunt dintre cele deja depuse în cadrul actualei achiziţii - și al căror conținut a fost accesat de autoritatea contractantă înainte de şedinţa de deschidere a ofertelor – contestatorul consideră că există un motiv în plus de anulare a procedurii lotului 4, de această dată în temeiul art. 26 alin. (7) din Lege, fiind încălcate grav principiile prevăzute de art.2 alin. (2) lit.a), b) și d) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, contestatorul arată că „dacă respectivele oferte sunt formulate în cadrul altor proceduri de achiziţie, nu pot fi folosite în niciun fel în actuala procedură a lotului 4; oricum, un număr de 4 ofertanți nu înseamnă nimic in comparaţie cu sutele de operatori economici operand pe piaţa dezinfectantilor medicali.” Apoi, ca răspuns la argumentele autorității contractante - atât de des auzite de C.N.S.C. și, la fel de des, respinse prin numeroasele decizii la care a făcut trimitere (a căror mare majoritate privesc achiziţii lansate de autorități contractante din aria instituțională) – contesatatorul citează din Decizia nr.2035/C10/1970/28.09.2022 (achiziţie organizată de Comuna Broscăuți), pag. 14-15: „Din analiza modului de grupare a celor 3 categorii de dezinfectanţi ca obiect al unui singur lot şi implicit a unui singur contract, Consiliul reţine că, deşi aceşti dezinfectanţi sunt destinaţi pentru satisfacerea unei necesităţi generale, respectiv asigurarea măsurilor de dezinfecţie şi igienă a beneficiarilor şi a spaţiilor, cele 3 categorii de dezinfectanţi sunt categorii de produse de sine stătătoare, cu sectoare distincte de comercializare, independente unul de altul, cu utilizări diferite (săpun Pagina 32 din 40

lichid, dezinfectant pentru mâini şi dezinfectant pentru suprafeţe), aceste categorii de produse putând fi utilizate independent unele faţă de altele. Faţă de acest aspect, se reţine că achiziţionarea celor 3 produse prin intermediul unor loturi distincte ar fi profitat atât operatorilor economici interesaţi cât şi autorităţii contractante. Această concluzie se impune, pe de o parte, întrucât aceste loturi se pot regăsi în cadrul aceleiaşi proceduri, fiind loturi cu atribuire simultană, de valoare mai mică şi specializare crescută (fiind stimulată în acest fei participarea întreprinderilor mici şi mijlocii), astfel încât toţi operatorii economici interesaţi ar fi avut posibilitatea reală să depună oferte (individuale/comune cu sau fără terţi susţinători şi/sau subcontractanţi) pentru unul, două sau toate loturile, cu şanse mari pentru fiecare dintre aceştia de a fi desemnat drept câştigător pentru cel puţin un lot. Pe de altă parte, tocmai această divizare pe loturi ar fi asigurat o concurenţă reală, în vederea atribuirii fiecărui lot, de natură să conducă la achiziţionarea fiecărei categorii de dezinfectanţi în condiţii de eficienţă economică. Consiliul reţine..... Prin urmare, Consiliul apreciază drept pertinente susţinerile contestatorului potrivit cărora dezinfectanţii din cadrul lotului 3 trebuie să facă obiectul unor atribuiri distincte, în funcţie de natura şi tipul acestora, situaţie în care pot participa la procedură mai mulţi operatori economici interesaţi, fiind astfel folosite în mod eficient fondurile alocate. Este adevărat că împărţirea pe loturi reprezintă un drept al autorităţii contractante ce derivă din dispoziţiile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 mai sus citate, dar acest drept nu poate fi exercitat în mod discreţionar şi abuziv prin nerespectarea atât a scopului legii, de promovare a concurenţei între operatorii economici cât şi a principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziţie publică, respectiv principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii”. Contestatorul apreciază că, admiterea cererii de restructurare impune, astfel cum a arătat în contestație, și anularea procedurii lotului 4. În ceea ce privește pct. 2.2.1.1., contestatorul arată că, autoritatea contractantă refuză să admită aplicabilitatea standardului EN 14885:2022 (în continuare STANDARDUL) prevederilor caietului de sarcini produse lot 4, respectiv modului în care ar urma să evalueze tehnic ofertele la lotul 4 cu motivarea: „Obligarea autorității contractante la precizarea expresă că specificaţiile tehnice ale produselor achizitici (spectru de activitate, testări doveditoare ale eficacitatii microbiocide) ca si evaluarea tehnica a ofertelor sc interneiaza, respectiv se va întemeia pe dispoziţiile standardului general EN 14885:2022 si pe prevederile standardelor specifice fiecărei activitati microbiocide impuse prin STANDARD este excesiva si netemeinică, atata timp cat autoritatea nu are capacitatea si calitatea de a aprecia sau evalua teste, probe etc.” Astfel, contestatorul apreciază că a dovedit că autoritatea contractantă ca și toate autoritățile contractante din România achiziţionând produse chimice dezinfectante, are obligaţia de a respecta norma tehnică UE și juridică naţională reprezentată de STANDARD; acesta constituie un instrument permiţând acestor autorități să realizeze cerinţe conforme cu datele tehnice și științifice actuale, respectiv să compare îndeplinirea acestor cerinţe de către ofertanţi. Desigur, este neconvenabil pentru autoritatea contractantă (ca și pentru multe autorități contractante naţionale) să se supună unor prevederi care nu îngăduie abuzul și arbitrariul în alegerea specificaţiilor tehnice și evaluarea ofertelor. Pagina 33 din 40

Contestatorul arată că își menţine cererea sa și solicită admiterea sa. În ceea ce privește pct. 2.2.1.2., contrar părerii autorității contractante, dovada echivalenței trebuie făcută de ofertant - art. 156 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 prevede: „(4) In cazul în care autoritatea contractantă stabileşte specificaţiile tehnice potrivit dispoziţiilor alin. (1) lit. b), aceasta nu respinge o ofertă pe motiv că lucrările, produsele sau serviciile oferite nu sunt conforme cu specificaţiile tehnice la care se face trimitere, dacă ofertantul demonstrează în oferta sa, prin orice mijloace adecvate, că soluţiile propuse îndeplinesc într-un mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice." Contestatorul arată că își menţine cererea și solicită admiterea sa. În ceea ce privește pct. 2.2.1.3., contestatorul apreciază că respingerea cererii sale ar trebui făcută ca rămasă fără obiect, iar nu ca lipsită de obiect (cum greşit afirmă autoritatea contractantă). Față de achiesarea autorității contractante la cererea sa și publicarea acestei achiesări în SEAP, contestatorul arată că renunţă la a o mai susţine. Mai mult, contestatorul subliniază concluziile pe care autoritatea contractantă le trage din anularea OMS nr. 1082/2016: „Având în vedere că Ordinul nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire privind achiziţia de produse biocide, unde se precizează că „Forma de condiţionare a dezinfectanţilor poate fi (concentrat lichid, granule, aerosoli, pulbere), modul de ambalare şi cantităţile exprimate în unităţi metrice, a fost abrogat, se poate considera că prevederile acestui ordin nu mai sunt obligatorii pentru autoritatea contractanta şi ca urmare autoritatea nu este obligată să solicite, decât produsele de care are nevoie şi sunt necesare pentru desfăşurarea activităţilor specifice”. Contestatorul apreciază că „De la o persoana care face asemenea afirmaţii nu se poate avea «pretenția» de a respecta legea - și AC face dovada strălucită a situatiei prin modul de a organiza prezenta achiziţie.” În ceea ce privește pct. 2.2.2.1.1., contestatorul arată că, acesta este supus jurisdicţiei C.N.S.C. - așa încât orice „clarificare" ar face autoritatea contractantă în această chestiune este nulă până la pronunţarea soluţiei C.N.S.C. În ceea ce privește pct. 2.2.2.1.2., 2.2.2.2.3., 2.2.2.3.6., contestatorul arată că, cererile sale subsumate acestor puncte vizează asigurarea unei competiții corecte, în care să fie admişi operatori economici care au toate dovezile necesare pentru a procura produse capabile să permită autorităților publice din România să respecte obligaţia prevăzută în art. 3 din Legea nr. 95/2006: „Protecţia sănătăţii publice constituie o obligaţie a autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale, precum şi a tuturor persoanelor fizice şi juridice (SANATATEA PUBLICA fiind definita - ibid., art.4 lit.a) - „a) sănătatea publică - starea de sănătate a populaţiei în raport cu determinanţii stării de sănătate: socio - economici, biologici, de mediu, stil de viaţă, asigurarea cu servicii de sănătate, calitatea şi accesibilitatea serviciilor de sănătate").  Pagina 34 din 40

Astfel, contestatorul consideră că, autoritățile contractante pun mai presus de SANATATEA PUBLICĂ interese/pretinse necesități proprii, care însă ignoră interesul/necesitatea comunităţilor pe care ar trebui să le reprezinte. Deci, contestatorul susține că nu există/nu poate exista o motivare legală a autorității contractante care să respingă necesitatea de a asigura largii comunități de care ar trebui să aibă grijă produse de dezinfecție de o calitate cât mai bună. De asemenea, contestatorul apreciază că, refuzul de a lua toate măsurile pentru a se asigura că utilizarea produsului nu va afecta bunurile pe care ar urma să fie aplicate dezinfectantele ilustrează „preocuparea" autorității contractante pentru protejarea patrimoniului ce i s-a incredințat pentru îndeplinirea menirii sale legale. Așadar, contestatorul arată că își menţine cererile sale și solicită admiterea lor. În ceea ce privește pct. 2.2.2.1.3., ca și în multe alte chestiuni, contestatorul apreciază că, autoritatea contractantă este în confuzie: în discuţie nu este criteriul de atribuire (preţul cel mai scăzut), ci modul în care acest criteriu va fi aplicat în evaluarea ofertelor (analiza comparativă a preţului ofertelor). Astfel, contestatorul arată că, nu mai intră în detaliile critice ale apărării autorității contractante (este atât de departe de datele speței și de lege) - solicitând menţinerea cererii și admiterea ei. În ceea ce privește 2.2.2.2.1., 2.2.2.3.1., față de vădita lipsă de fundament legal a susţinerilor autorității contractante, contestatorul arată că își menţine cererile și solicită admiterea lor. În ceea ce privește 2.2.2.2.2., față de incapacitatea vadită a autorității contractante de a face apărări fundamentate, contestatorul arată că își menţine cererea și solicită admiterea ei. În ceea ce privește 2.2.2.3.2., contestatorul solicită să se ia act de achiesarea autorității contractante la cererea sa.  În ceea ce privește 2.2.2.3.3. - 2.2.2.3.4., contestatorul arată că, chestiunea este supusă jurisdicţiei C.N.S.C. - așa încât orice „clarificare" ar face autoritatea contractantă în această chestiune este nulă până la pronunţarea soluţiei C.N.S.C. Astfel, contestatorul arată că, își menţine cererile și solicită admiterea lor. În ceea ce privește pct.2.2.2.3.5., contestatorul apreciază că, autoritatea contractantă „este vădit lipsită de posibilitatea enunţării de aprecieri cât de cât pertinente pentru a-și motiva refuzul (exprimat la pachet cu alte cereri ale contestației noastre) - și cu toate acestea se cramponează de cerinţe pe care nu este în stare să le apere/justifice.” Contestatorul a constituit cauțiunea în valoare de lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr., emisă de CEC Bank – Sucursala, înregistrată la CNSC cu nr.. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pagina 35 din 40

........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare Produse de curățenie”, în referire la Lotul 4, cod CPV 39831240-0. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”, termenul limită pentru depunerea ofertelor fiind.... Împotriva prevederilor documentației de atribuire, SRL – referitor la lotul 4, a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr.. Prin Încheierea nr., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii, pentru lotul 4 din cuprinsul contestației formulate de RL, pe care a admis-o. Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond. În ceea ce privește excepția lipsei de interes a contestatorului invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată că în speță sunt incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, care stipulează următoarele: Art. 2. - (1) „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Art. 3. - (1) „În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (....) - f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”. Cu privire la interes, Consiliul reține că acesta reprezintă folosul practic pe care un operator economic îl urmărește prin introducerea unei contestații, astfel că SRL, prin obținerea documentației de atribuire în scopul elaborării unei oferte și participării la procedură, îndeplinește condiția de a fi persoană vătămată în condițiile art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, având în vedere că aspectele contestate ce țin de conținutul documentației de atribuire îi pot produce contestatorului un prejudiciu. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept mai sus menționate, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. Pagina 36 din 40

101/2016, Consiliul va respinge excepția lipsei de interes a contestatorului SRL invocată de autoritatea contractantă. Pe fondul cauzei, analizând susținerile părților coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să admită contestația SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă, SRL critică, în principal, faptul că autoritatea contractantă a grupat în cadrul lotului 4 un număr de 3 produse despre care susține că ar fi trebuit să facă obiectul unor loturi distincte (dezinfectanți pentru mâini și tegumente, dezinfectant suprafețe, dezinfectant suprafețe și echipamente medicale), solicitând anularea procedurii pentru acest lot. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că procedura de atribuire a contractului lotului 4 impune operatorilor economici să prezinte oferte pentru cele 3 produse indicate în caietul de sarcini: 1. Dezinfectant și antiseptic pentru mâini și tegumente, flacon de 1 L cu dozator – 3.620 litri, 2. Dezinfectant suprafețe, flacon 1 L – 3.384 litri, 3. Dezinfectant suprafețe și echipamente medicale, 5 l – 986 buc. Analizând modul în care autoritatea contractantă a optat pentru stabilirea obiectului achiziției prin gruparea a 3 tipuri de dezinfectanți cu utilizări diferite în cadrul unui singur lot, Consiliul reține incidența următoarelor prevederi legale: - art. 3 lit. dd) din Legea nr. 98/2016: „lot - fiecare parte din obiectul contractului de achiziție publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorității contractante, precum și capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului”; - art. 18 alin. (1) și (3) din Legea nr. 98/2013: „(1) În cazul în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze produse similare, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziției se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor. (3) În sensul dispozițiilor alin. (1), prin produse similare se înțelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv”; - art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței”; Pagina 37 din 40

- art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016: „În situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi”. Din analiza modului de grupare a celor 3 categorii de dezinfectanți ca obiect al unui singur lot și implicit a unui singur contract, Consiliul reține că, deși acești dezinfectanți sunt destinați pentru satisfacerea unei necesități generale, respectiv asigurarea măsurilor de dezinfecție și igienă a beneficiarilor și a spațiilor, cele 3 categorii de dezinfectanți sunt de produse de sine stătătoare, cu sectoare distincte de comercializare, independente unul de altul, cu utilizări diferite, aceste categorii de produse putând fi utilizate independent unele față de altele. Față de acest aspect, se reține că achiziționarea celor 3 produse prin intermediul unor loturi distincte ar fi profitat atât operatorilor economici interesați cât și autorității contractante. Această concluzie se impune, pe de o parte, întrucât aceste loturi se pot regăsi în cadrul aceleiași proceduri, fiind loturi cu atribuire simultană, de valoare mai mică și specializare crescută (fiind stimulată în acest fel participarea întreprinderilor mici și mijlocii), astfel încât toți operatorii economici interesați ar fi avut posibilitatea reală să depună oferte (individuale/comune cu sau fără terți susținători și/sau subcontractanți) pentru unul, două sau toate loturile, cu șanse mari pentru fiecare dintre aceștia de a fi desemnat drept câștigător pentru cel puțin un lot. Prin urmare, Consiliul apreciază drept pertinente susținerile contestatorului potrivit cărora dezinfectanții din cadrul lotului 4 trebuie să facă obiectul unor atribuiri distincte, în funcție de natura și tipul acestora, situație în care pot participa la procedură mai mulți operatori economici interesați, fiind astfel folosite în mod eficient fondurile alocate. Este adevărat că împărțirea pe loturi reprezintă un drept al autorității contractante ce derivă din dispozițiile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 mai sus citate, dar acest drept nu poate fi exercitat în mod discreționar și abuziv prin nerespectarea atât a scopului legii, de promovare a concurenței între operatorii economici cât și a principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publică, respectiv principiile nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității. Nici faptul că mai mulți operatori economici ar putea să se asocieze în vederea ofertării produselor eterogene din cadrul lotului 4 nu poate fi reținut deoarece asocierea nu este o obligație ci un drept al operatorilor economici, relevante fiind și dispozițiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 7264 pronunțată la 20.12.2018 în dosarul nr. 8396/2/ 2018, respectiv: „Referitor la posibilitatea pentru ofertanți de a se asocia conform art. 53 din Legea nr. 98/2016 pentru a participa la procedură se reține că necesitatea ca ofertanții să se asocieze pentru a putea depune oferte dovedește (...) că modalitatea de stabilire a lotului nr. 1 este restrictivă și că micii producători ori furnizori nu ar putea depune singuri oferte, nefiind astfel încurajată participarea lor la procedură. (...) Pagina 38 din 40

Neputând depune o ofertă completă, nefiind furnizor al unuia dintre produsele din cadrul lotului în mod evident că este restricționat accesul la procedură al contestatoarei”. Analizând Strategia de contractare nr. 63954/20.09.2022 aflată la dosarul cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a justificat în niciun fel, raportat la prevederile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, decizia de a nu atribui pe loturi distincte cele 3 produse, care ar fi trebuit bazată cel puțin pe o prezentare a principalelor motive care să susțină alegerea autorității contractante, aceasta consemnând în schimb, în punctul de vedere la contestație, ca justificare a nedivizării pe loturi a achiziției, faptul că cele 3 produse sunt similare. Contrar susținerilor autorității contractante, în opinia Consiliului, folosirea celor 3 produse împreună nu presupune achiziționarea acestora într-un singur lot, cele 3 produse fiind independente și putând fi furnizate de operatori economici diferiți. În acest condiții Consiliul urmează să admită criticile contestatorului referitoare la obligarea autorității contractante la restructurarea achiziției prin organizarea acesteia în 3 loturi distincte, cu câte o categorie de dezinfectanți per lot. Însă, potrivit manualului de utilizare al Sistemului Electronic al Achizițiilor Publice (SEAP), înscris disponibil prin accesarea adresei internet www.e-licitație.ro, butonul „Manual utilizare autoritate contractantă” subiectul/tema „documentații de atribuire” capitolul „completarea documentației de atribuire” secțiunea II, opțiunea de împărțire pe loturi a procedurii de atribuire se realizează la configurarea documentației de atribuire, în starea „în definire” a documentației, înainte de publicarea acesteia în SEAP, aspect din care rezultă că după publicarea acesteia nu mai este posibilă din punct de vedere tehnic nicio modificare, soluția tehnică în acest caz fiind aceea de definire a unei noi documentații de atribuire, fie prin copierea și editarea documentației inițiale prin adăugarea și configurarea loturilor dorite, fie prin definirea unei noi documentații de atribuire în care, de asemenea, să fie adăugate loturile respective. Având în vedere că remedierea documentației de atribuire a lotului 4 nu mai este posibilă după publicarea sa în SEAP, potrivit celor anterior reținute, Consiliul apreciază că se impune anularea procedurii pentru acest lot, în conformitate cu dispozițiile art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „În cazul admiterii contestației, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire” Totodată, Consiliul reține că solicitarea principală a contestatorului a fost de anulare a procedurii pentru lotul 4, astfel că analizarea criticilor formulate în subsidiar referitoare la pretinsa nelegalitate a specificațiilor tehnice aferente produselor care fac obiectului lotului 4 nu mai are relevanță, de vreme ce, la acest moment, nu mai pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit.c) și alin.(7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul Pagina 39 din 40

va admite contestația formulată de SRL și va dispune anularea lotului 4 al procedurii de atribuire. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit.c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SRL în contradictoriu cu .......... Dispune anularea lotului 4 al procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... ......... ......... Pagina 40 din 40