Decizie CNSC 2204/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2204/C7/2278 Data: 20.10.2022 Prin contestația nr. 13699/16.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 46273/19.09.2022, formulată de către TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNAȚIONAL S.R.L., cu sediul social în Bucureşti, str. Cristea Mateescu nr. 8, Sectorul 2, având domiciliul ales în vederea comunicării actelor de procedură la punctul de lucru din str. Cântecului nr. 9, sat Fundeni, comuna Dobroieşti, judeţul Ilfov, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/877/2003, având CUI RO15148839, împotriva rezultatului procedurii de achiziție publică organizată către SERVICIUL DE PROTECŢIE ŞI PAZĂ - U.M. 0149 F Bucureşti, cu sediul în București, bd. Geniului nr. 42B, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul cumpărării directe organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Cartuşe cal. .308 Win pentru arma de precizie și cartușe cal. .338 LM pentru arma de precizie”, se solicită: 1. în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate prin prezenta, respectiv: - anularea comunicării și a tuturor actelor care au condus la decizia de stabilire a ofertei câştigătoare, a raportului achiziţiei și a tuturor actelor subsecvente strict pentru partea corespunzătoare stabilirii ofertei câştigătoare; - reevaluarea ofertei declarate câştigătoare respectând cu stricteţe cerinţele specificaţiilor tehnice şi în consecinţă, emiterea altor acte (raport achiziţie, alte acte subsecvente), în care să fie înscrise în mod obiectiv modalitățile de îndeplinire a cerinţelor tehnice impuse, cu consecinţa respingerii acesteia ca neîndeplinind toate cerinţele tehnice; - stabilirea ofertei câştigătoare dintre cele admisibile; - emiterea unei noi comunicări în care să fie menţionate toate elementele impuse de OUG nr. 114/2011; 2. acces la dosarul format/depus la Consiliu în vederea formulării de concluzii scrise. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pagina 1 din 2

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția de necompetență materială a Consiliului Național de Soluționarea a Contestațiilor, excepție invocată de SERVICIUL DE PROTECŢIE ŞI PAZĂ - U.M. 0149 F BUCUREŞTI. Admite contestația formulată de către TRANSCARPAT SPORTOURS INTERNAȚIONAL S.R.L., cu sediul social în Bucureşti, str. Cristea Mateescu nr. 8, Sectorul 2, având domiciliul ales în vederea comunicării actelor de procedură la punctul de lucru din str. Cântecului nr. 9, sat Fundeni, comuna Dobroieşti, judeţul Ilfov, în contradictoriu cu SERVICIUL DE PROTECŢIE ŞI PAZĂ - U.M. 0149 F BUCUREŞTI, cu sediul în București, bd. Geniului nr. 42B, sector 6. Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 11034/09.09.2022 evaluare oferte cartuse cal. .308 WIN și cal. .338 LM pentru arma de precizie, în secțiunea aferentă evaluării ofertei depuse de SQUAD STORE S.R.L. precum și adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă SERVICIUL DE PROTECŢIE ŞI PAZĂ - U.M. 0149 F BUCUREŞTI la reevaluarea ofertei depuse de SQUAD STORE S.R.L. sub aspectele reclamate și a căror temeinicie a fost reținută de Consiliu în considerentele expuse, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a prevederilor legale în vigoare. Obligă SERVICIUL DE PROTECŢIE ŞI PAZĂ - U.M. 0149 F BUCUREŞTI să comunice ofertanților rezultatul reevaluării potrivit legislației achizițiilor publice. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 13699/16.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 46273/19.09.2022, formulată de către ... S.R.L., cu sediul social în ..., având domiciliul ales în vederea comunicării actelor de procedură la punctul de lucru din ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., împotriva rezultatului procedurii de achiziție publică organizată către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul cumpărării directe organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Cartuşe cal. .308 Win pentru arma de precizie și cartușe cal. .338 LM pentru arma de precizie”, se solicită: 1. în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate prin prezenta, respectiv: - anularea comunicării și a tuturor actelor care au condus la decizia de stabilire a ofertei câştigătoare, a raportului achiziţiei și a tuturor actelor subsecvente strict pentru partea corespunzătoare stabilirii ofertei câştigătoare; - reevaluarea ofertei declarate câştigătoare respectând cu stricteţe cerinţele specificaţiilor tehnice şi în consecinţă, emiterea altor acte (raport achiziţie, alte acte subsecvente), în care să fie înscrise în mod obiectiv modalitățile de îndeplinire a cerinţelor tehnice impuse, cu consecinţa respingerii acesteia ca neîndeplinind toate cerinţele tehnice; - stabilirea ofertei câştigătoare dintre cele admisibile; - emiterea unei noi comunicări în care să fie menţionate toate elementele impuse de OUG nr. 114/2011; 2. acces la dosarul format/depus la Consiliu în vederea formulării de concluzii scrise. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pagina 1 din 62

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... S.R.L. critică decizia autorității contractante privind declararea ofertei ...S.R.L. drept câștigătoare, solicitând cele prezentate în preambulul prezentei decizii. Prin adresa nr. 13699/16.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 46273/19.09.2022 ... S.R.L., în temeiul art. 188 alin. (1) din Ordonanţă de Urgenţă nr. 114/2011, art. 70 şi art. 8 şi următoarele din Legea 101/2016, transmite contestaţie împotriva actelor autorității contractante: Comunicare nr. CA/A2553 din 09.09.2022, transmisă prin e-mail în data de 09.09.2022 şi stabilirea ofertei câştigătoare doar din punct de vedere financiar, fără a ţine cont de modul de îndeplinire a parametrilor calitativi şi de performanţă impuşi prin specificaţia tehnică, refuzul de a comunica informaţiile lipsă din comunicarea rezultatului cererii de oferte şi încălcarea principiului transparenţei şi al tratamentului egal, acte pe care le consideră nelegale. Prin prezenta, contestatoarea solicită Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor următoarele: 2. în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere solicitate prin prezenta, respectiv: - anularea comunicării si a tuturor actelor care au condus la decizia de stabilire a ofertei câştigătoare, a raportului achiziţiei și a tuturor actelor subsecvente strict pentru partea corespunzătoare stabilirii ofertei câştigătoare; - reevaluarea ofertei declarate câştigătoare respectând cu stricteţe cerinţele specificaţiilor tehnice şi în consecinţă, emiterea altor acte (raport achiziţie, alte acte subsecvente), în care să fie înscrise în mod obiectiv modalitățile de îndeplinire a cerinţelor tehnice impuse, cu consecinţa respingerii acesteia ca neîndeplinind toate cerinţele tehnice; - stabilirea ofertei câştigătoare dintre cele admisibile; - emiterea unei noi comunicări în care să fie menţionate toate elementele impuse de OUG nr. 114/2011; 2. acces la dosarul format/depus la Consiliu în vederea formulării de concluzii scrise. Referitor la competenţa C.N.S.C., contestatoarea învederează faptul că posibilitatea contestării unei achiziţii sub prag, precum şi competenţa C.N.S.C. de a soluţiona o astfel de contestaţie sunt definitiv statuate şi au produs deja efecte în circuitul civil prin decizia ÎCCJ nr. 1050/2018 din 13.03.20218, Hotărârea civilă a Curţii de Apel Bucureşti nr. 495/2019 din 26.09.2019, Hotărârea civilă a Tribunalului Bucureşti nr. 5260/2019 din 31.07.2019, precum şi prin deciziile C.N.S.C. nr. 2081/C2/2437 din 2017, nr. 2894/C4/3128 din 12.11.2018, nr. 1088/C6/1100 din 05.07.2019, nr. 1350/C1/2019 din 09.08.2019, toate soluţionate cu constatarea admisibilităţii demersului său jurisdicţional şi cu admiterea criticilor sale. Pagina 2 din 62

Contestatoarea precizează că aceste decizii au la bază Nota directoare a Comisiei Europene privind procedurile exceptate de la aplicarea directivelor şi procedurile sub prag, reguli stabilite pe baza hotărârilor CJUE, precum şi faptul că aceste achiziţii se desfăşoară în mod competitiv, cu documentaţie de atribuire ce fixează un set de reguli obligatoriu de urmat şi conţinând specificaţii tehnice ce sunt, la fel, obligatorii şi cu cerinţe minimale impuse. Finalizarea achiziţiei se face cu încheierea unui contract de achiziţii, ceea ce consolidează sfera de aplicabilitate a Legii nr. 101/2016 privind atacarea cu contestaţie a cererii de ofertă. Contestatoarea invocă analiza extensivă a Consiliului din Decizia nr. 1088/C6/1100/05.07.2019, situaţie regăsită pe deplin şi în prezenta cerere de ofertă: „În considerarea art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei", Consiliul are în vedere excepţia lipsei competenţei materiale a CNSC, invocată de autoritatea contractantă, pe care o respinge ca neîntemeiată. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul reţine că autoritatea contractantă a publicat pe SICAP anunţul de participare nr. ... din 28.05.2019, potrivit căruia autoritatea contractantă a ales ca achiziţia de cartuşe în cauză să se efectueze prin cumpărare directă. Cu toate acestea, în acest anunţ se regăseşte menţionat „caiet de sarcini: ST şi PR cartuşe.pdf, precum şi rubrica „Condiţii referitoare la contract" unde se precizează: „Se va încheia contract de furnizare de bunuri cu ofertantul declarat câştigător", informaţii care presupun, în mod cert, invitarea unor operatori economici din domeniu. în concluzie, chiar dacă această achiziţie se regăseşte la rubrica „cumpărări directe" din anunţ, aceasta îmbracă formele unei proceduri simplificate, care se încadrează în prevederile art. 68 alin. (1) lit. (i) din Legea nr. 98/2016 sau ale art. 54 lit. d) din OUG nr. 114/2011. În aceste condiţii, Consiliul va respinge ca neîntemeiate afirmaţiile autorităţii contractante, potrivit cărora contestaţia formulată de SC ... SRL nu ar intra în sfera de competenţa a CNSC, raportat la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, care stabileşte: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)", ci ar fi aplicabile dispoziţiile alin. (2) al aceluiaşi articol, potrivit cărora: „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent". În justificarea celor de mai sus, Consiliul are în vedere şi faptul că autoritatea nu a realizat o achiziţie directă în sensul dispoziţiilor art. 56 din OUG nr. 114/2011: „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona Pagina 3 din 62

direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii 1 a cap. II, nu depăşeşte echivalentul în lei a 100.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ'' astfel încât să cumpere direct de la un operator economic produsele dorite, ci a derulat o competiţie, în cazul de faţă cu participarea a doi ofertanţi, aspecte care conduc, în mod cert, la incidenţa prevederilor art. 54 lit. d) din OUG nr. 114/2011: „Procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt: (...) d) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici", astfel că nu se mai poate face vorbire de existenţa unei cumpărări directe a acestor produse, care presupune încheierea directă a unui contract sau întocmirea unei facturi fiscale cu un singur operator economic. Or, în cazul de faţă, prin întocmirea procesului-verbal de testare a pieţei nr. 3541100 din 30.05.2019, în care s-au consemnat următoarele: «au fost declarate admisibile din punct de vedere tehnic ofertele următorilor operatori economici, în temeiul criteriului „preţul cel mai scăzut” au fost comparate ofertele declarate admisibile şi s-a întocmit clasamentul pentru stabilirea ofertei câştigătoare, după cum urmează (...)», precum şi a procesului-verbal de analiză a specificaţiilor tehnice nr. 3541100/1 din 30.05.2019, conduce, în mod evident, la faptul că au fost analizate, verificate ofertele depuse, stabilite admisibilitatea lor, precum şi desemnarea ofertei câştigătoare, fiind aplicate prevederile art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016 - Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, prevederile referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului- cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice din 02.06.2016, care stabilesc atribuţiile comisiei de evaluare. De asemenea, Consiliul are în vedere faptul că, potrivit Referatului de necesitate nr. 3.547.804 din 06.05.2019, această achiziţie are loc prin încheierea unui contract. Prin urmare, raportat la dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „(1) Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor", coroborat cu cele ale art. 3 lit. c) pct. (i) din acelaşi act normativ, respectiv: „c) contract - oricare dintre următoarele: (i) contractul de achiziţie publică, astfel cum este definit în legislaţia privind achiziţiile publice (...)", precum şi cu definiţia contractului stabilită de art. 3 alin. (1) lit. I) din Legea nr. 98/2016, astfel: „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii", competenţa de soluţionare a cauzei revine Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Relevante în stabilirea concluziei de mai sus este Decizia nr. 1050 pronunţată în dosarul nr. 21736/3/2017, de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Pagina 4 din 62

care a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu privire la un conflict negativ de competenţă între Curtea de Apel şi CNSC, referitor la o achiziţie de muniţie organizată de o autoritatea contractantă prin procedură proprie, procedură care, ca şi în cazul cumpărării directe din prezenta speţă, nu se regăseşte printre procedurile de atribuire stabilite de art. 54 din OUG nr. 114/2011. După cum rezultă din Decizia nr. 1050 pronunţată în data de 13 martie 2018, conflictul negativ de competenţă a fost generat de următoarea situaţie, după cum reţine si instanţa: „2. Hotărârile care au generat conflictul negativ de competenţă Prin Decizia nr. 1465/C2/1839 din 15.06.2017 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost admisă excepţia necompetentei materiale si s-a dispus trimiterea dosarului către (...) necompetenţei materiale şi s-a dispus trimiterea dosarului către Tribunalul Bucureşti - Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal. Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti - Secţia a II- a Contencios Administrativ şi Fiscal sub nr. 21736/3/2017 la data de 19.06.2017. Prin sentinţa civilă nr. 4702/01.08.2017, Tribunalul Bucureşti - Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal şi-a declinat competenţa în favoarea Curţii de Apel Bucureşti ~ Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal invocând făptui că litigiul are ca obiect un act administrativ emis de o autoritate publică de rang central. Prin sentinţa nr. 4378/15.11.2017, Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VlII-a Contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei materiale a Curţii de Apel Bucureşti, a declinat competenţa de soluţionare a cauzei având ca obiect contestaţia formulată de reclamanta (...), în contradictoriu cu pârâtul (...), în favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi, constatând ivit conflictul negativ de competenţă, a suspendat judecata cauzei şi a înaintat dosarul înaltei Curții de Casaţie şi Justiţie pentru soluţionarea conflictului". Pentru a se pronunţa în sensul competenţei Consiliului, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut în considerente că: „(...) în cauză Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este competent să soluţioneze litigiul ce formează obiectul dosarului 7827/99/2017 pentru considerentele ce urmează să fie expuse. Pentru stabilirea competenţei este necesar a se clarifica obiectul cauzei, în speţă reclamanta SC ... SRL a formulat contestaţie împotriva actelor autorităţii contractante (...) referitoare la procedura de atribuire având ca obiect «Acord-cadru furnizare muniţie diferite calibre». Astfel, obiectul litigiului este reprezentat de o contestaţie împotriva unei proceduri de achiziţie publică pe care autoritatea contractată, (...), a desfăşurat-o potrivit unei proceduri proprii, pentru care a invocat excepţia prevăzută de art. 22 lit. a) din OUG nr. 114/2011, ce priveşte atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii. În esenţă, procedura de achiziţie publică derulată de (...) are în vedere încheierea unui contract de achiziţie publică astfel cum acesta este definit de art. 3 alin. (1) lit. I) din Legea nr. 98/2016, iar în situaţia în care unul dintre Pagina 5 din 62

ofertanţi apreciază că procedura de achiziţie impusă de solicitant îi cenzurează posibilitatea de participare> fapt ce conduce implicit la vătămarea drepturilor sale, are posibilitatea contestării procedurii conform Legii nr. 101/2016. Înalta Curte constată că, în cauză, Curtea de Apel a interpretat corect legislaţia privitoare la competenţa materială de soluţionare a cauzelor cu un asemenea obiect, apelând în soluţionarea excepţiei necompetenţei materiale şi la argumente ce ţin de jurisprudenţa CJUE. Relevantă situaţiei supusă judecăţii este cauza C-26/03 Stadt Halte contra RPL Lochau, analizată în raport cu prevederile art 31 din Directiva 2009/81/CE, prevederi similare cu excepţia privitoare la procedura achiziţiilor publice prevăzută de art. 22 Ut. a) din OUG nr. 114/2011, din care rezultă că la procedurile de achiziţie publică unde se invocă excepţia sus-amintită se poate solicita control juridico-administrativ de către părţile interesate. Înalta Curte este în acord cu această interpretare şi o confirmă, apreciind că în cauză reclamanta are posibilitatea de a formula cale de atac administrativ-jurisdictionala conform prevederilor Legii nr. 101/ 2016". Ţinând seama de cele evocate, Consiliul va respinge excepţia necompetenţei sale materiale, invocată de autoritate, şi va proceda la analiza pe fond a cauzei. Contestatoarea precizează că prezenta cerere de ofertă, derulată în temeiul OUG nr. 114/2011, are toate caracteristicile unei competiţii, are documentaţie de atribuire, existenţa unei comisii de evaluare care stabileşte admisibilitatea ofertelor şi întocmeşte un clasament, atribuind un contract pe baza unui criteriu de atribuire, fapt care înscrie achiziţia în linia de argumentaţie expusă de instanţele competente, atrăgând competenţa C.N.S.C. în soluţionare. Referitor la calitatea de persoană vătămată, contestatoarea arată că interesul actual, personal şi legitim este ca ofertele prezentate să fie evaluate în strictă conformitate cu prevederile specificaţiei tehnice. Evaluarea realizată a încălcat regulile impuse şi i-a anulat şansa să participe în procedura actuală în condiţii legale. Totodată, aceasta susține că declararea ofertei câştigătoare este făcută cu nesocotirea unor cerinţe tehnice, situaţie o vatămă profund. În continuare, contestatoarea menționează motivele de fapt şi de drept ce au stat la baza formulării prezentei contestaţii: În fapt, autoritatea contractantă transmite pe email adresa nr. CA/A 2339 din 23.08.2022 (invitaţie la cerere ofertă produse speciale), prin care îi comunică contestatoarei documentaţia de atribuire a cererii de ofertă, în conformitate cu prevederile OUG nr. 114/2011, cartuşe cal. .308 WIN pentru arma de precizie şi cartuşe cal. .338 LM pentru arma de precizie. Autoritatea contractantă a anexat invitației specificaţiile tehnice aferente celor 2 produse şi a impus o serie de criterii de calificare, de atribuire şi contractuale pe care operatorii economici trebuie să le respecte în ofertele lor, după cum reiese din documentele anexate prezentei. Pagina 6 din 62

În data de 09.09.2022, autoritatea contractantă comunică adresa nr. CA/A 2553, comunicare a rezultatului conform art. 137, dar care este trunchiată în continut si neconformă exigenţelor impuse de art. 138 alin. (2) lit. c) din OUG nr. 114/2011, din care rezultă că oferta contestatoarei, deşi a fost declarată conformă din punct de vedere tehnic, comisia de evaluare a ofertelor pentru cartuş cal. 308 Win pentru arma de precizie şi cartuş cal. .338 LM pentru arma de precizie a constatat că oferta s-a clasat pe locul al II-lea în clasamentul ofertelor financiare. Contestatoarea afirmă că, deşi a solicitat autorităţii contractante să îi comunice rezultatul cu respectarea principiului transparenţei, având în vedere faptul că în actuala adresă de comunicare a rezultatului nu există elementele destinate respectării principiului transparenţei astfel cum este impus de legislaţia achiziţiilor publice la articolele menţionate supra, până la data prezentei nu a primit niciun răspuns din partea autorităţii contractante. În ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei concurente, contestatoarea relevă faptul că oferta declarată câştigătoare nu îndeplineşte şi nu a demonstrat îndeplinirea mai multor cerinţe tehnice, preţul ofertat nu este sustenabil şi anumite condiţii contractuale nu au fost respectate. 1. cartuş cal. .308 Win pentru arma de precizie - cerinţa nr. 12 - Funcţionarea fără incidente cel puţin cu: Puşca B&T APR308 - nu au fost depuse mijloace probante relevante 2. cartuş cal. .338 LM pentru arma de precizie - nu au fost depuse mijloace probante relevante - cerinţa nr. 12 - Funcţionarea fără incidente cel puţin cu: Puşca B&T APR338 - nu au fost depuse mijloace probante relevante Astfel, contestatoarea apreciază că pentru ambele loturi, oferta concurentă nu a depus mijloace probante relevante pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor 8, 9, 10 şi 12 şi nici nu a demonstrat îndeplinirea acestora în concordanţă cu modul de formulare a lor. În ceea ce priveşte cerinţa 11, demonstrarea îndeplinirii acesteia nu s-a făcut la distanţa de minim 300 m şi nici din ambele tipuri de arme. Autoritatea contractantă trebuie să reevalueze oferta declarată câştigătoare respectând cu stricteţe specificaţiile tehnice, ţinând cont de următoarele aspecte: Specificaţia tehnică nu precizează că parametrii calitativi şi de performanţă ai muniţiei trebuie să fie obţinuţi doar din ţeavă de testare existentă la fabrică sau doar din arma APR în calibrul corespunzător. Faţă de modul de formulare a acestor cerinţe, operatorul economic avea obligaţia să dovedească îndeplinirea lor din ambele tipuri de arme, dar cu precădere din arma APR în calibrul corespunzător. Este evident că necesitatea reală a autorităţii contractante este aceea de a cunoaşte performanţele produselor în armele APR aflate în Pagina 7 din 62

dotare, la nivel strict practic şi nu la nivel teoretic, fiind cunoscut faptul că, având în vedere că nu s-a solicitat muniţie de uz militar în sensul conformităţii acesteia cu seria de publicaţii STANAG emisă de NATO, care impune standardizare în mod cert pentru caracteristicile ţevilor de testare, deci există uniformitate la nivelul tuturor producătorilor de muniţie militară, la nivelul muniţiei de uz tactic nu există o astfel de uniformitate, fiecare fabricant optând pentru o anumită lungime şi pas al ghinturilor pentru ţevile de testare. Deci, rezultatele prezentate doar din ţevile de testare de la fabrică nu sunt comparabile şi nu se poate realiza o evaluare uniformă a ofertelor şi nici nu este integral satisfăcută necesitatea ... de a avea muniţie cu anumite performanţe obţinute din armele de precizie APR cal. .308 Win şi cal. .338 LM. De asemenea, contestatoarea subliniază că, în conformitate cu prevederile impuse de art. 31 din OUG nr. 114/2011, orice parametru calitativ sau de performanţă se demonstrează prin mijloace probante relevante şi adecvate, deci prin depunerea de fişe de ţintă, buletine de testare a vitezei şi a preciziei, etc., din armele de tip APR. Aceasta susține că societatea sa a depus toate documentele probante care demonstrează îndeplinirea cerinţelor astfel cum au fost impuse, oferta declarată câştigătoare fiind declarată conformă şi admisibilă exclusiv la nivel declarativ, nu prin probarea efectivă a cerinţelor impuse. În ceea ce priveşte propunerea financiară, contestatoarea consideră că aceasta nu este corelată cu propunerea tehnică prin raportare la cerinţele minime impuse, în sensul că preţul ofertat este aferent unui produs neconform tehnic. Referitor la transportul produselor, acestea nu este reflectat în preţul produselor la nivelul real, cu luarea în considerare a tuturor constrângerilor legate de cantitatea de produse, distanţele de parcurs, mijloacele de transport suplimentare implicate. Tot legat de acest aspect, nu este îndeplinită de ofertantul concurent condiţia contractuală ca transportul să fie efectuat cu mijloace proprii, acesta nedeţinând mijloace proprii şi neexistând corelaţie cu necesarul de mijloace de transport corespunzător prevederilor legale incidente din Legea nr. 295/2004 şi din Legea nr. 333/2003. Pentru aceste motive, contestatoarea solicită admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată. În drept, aceasta invocă prevederile OUG nr. 114/2011, Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016, precum și Documentaţia de atribuire. Prin adresa nr. N2889/23.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 47328/23.09.2022, ..., în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, formulează punct de vedere cu privire la contestaţia nr. 13699/16.09.2022 depusă de ... S.R.L. Autoritatea contractantă solicită respingerea contestației pentru motivele pe care le va arăta în continuare. Pagina 8 din 62

În fapt, autoritatea contractantă a derulat o achiziţie prin cumpărare directă pentru două tipuri de muniţie, în condiţiile prevederilor art. 56 din OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, cu modificările şi completările ulterioare. În acest sens, achizitoarea a transmis solicitări de ofertă către trei operatori economici selectaţi pe baza istoricului relaţiilor contractuale cu aceştia. În cadrul solicitării, potenţialii ofertanţi au fost informaţi cu privire la criteriul de atribuire preţul cel mai scăzut per pachet de produse şi le-au fost comunicate specificaţiile tehnice pe care produsele ofertate trebuie să le îndeplinească, precum şi cerinţele pe care ofertele trebuie să le respecte. La solicitarea de ofertă au răspuns operatorii economici: ... S.R.L. şi ...S.R.L. Aceştia au declarat confidenţial conţinutul ofertelor, atât din punct de vedere financiar cât şi tehnic. Autoritatea contractantă a analizat cele două oferte şi a întocmit procesul verbal nr. 11034/09.09.2022 prin care a stabilit că ambele îndeplinesc cerinţele din punct de vedere tehnic şi a desemnat câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut, respectiv oferta ...S.R.L. În data de 09.09.2022 a comunicat fiecărui ofertant că oferta sa a îndeplinit cerinţele din punct de vedere tehnic, precum şi locul pe care l- a ocupat în clasamentul întocmit pe baza criteriului stabilit şi comunicat. În urma comunicării privind stabilirea ofertei câştigătoare, ... S.R.L. a transmis autoritătii contractante adresa înregistrată cu nr. N2696/12.09.2022 prin care, în temeiul Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţii de interes public, a solicitat acces la dosarul achiziţiei şi transmiterea de informaţii referitoare la numele operatorilor care au depus ofertă, denumirea produselor şi preţul ofertat, operatorul economic câştigător şi preţul la care a fost atribuit contractul, precum şi raportul/procesul verbal de evaluare tehnic Înainte de expirarea termenului de răspuns de 10 zile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 544/2001, ... S.R.L. a înaintat autorităţii contractante şi C.N.S.C. contestaţia nr. 13699/16.09.2022, înregistrată la destinatar cu nr. N2805/19.09.2022 întrucât a fost recepţionată în data de 16.09.2022, în afara orelor de program, care face obiectul prezentului punct de vedere. Achizitoarea precizează că, prin adresa nr. N2826/19.09.2022, i-a comunicat solicitantului numele ofertantului câştigător şi preţul total al ofertei, celelalte date şi informaţii fiind declarate confidenţiale de către ofertantul câştigător. Autoritatea contractantă a făcut demersuri suplimentare şi a solicitat câștigătorului, prin adresa nr. N2737/14.09.2022, acceptul cu privire la punerea la dispoziţie a informaţiilor solicitate de contestator, dar acesta nu a fost de acord. Având în vedere cele prezentate, achizitoarea solicită Consiliului să respingă contestaţia formulată de ... S.R.L. pe calea excepţiei necompetenţei materiale, având în vedere că nu ne aflăm în situaţia Pagina 9 din 62

contestării unui act al autorităţii emis în cadrul unei proceduri de atribuire, ci în situaţia unei contestaţii formulate cu privire la o achiziţie directă. Aceasta afirmă că toate susţinerile contestatorului privind admisibilitatea contestației se întemeiază pe prevederi anterioare ultimelor modificări legislative. Astfel, potrivit noilor prevederi, art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea 101/2016, prin act al autorităţii contractante se înţelege „orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziţia directă care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare ..." Autoritatea contractantă transmite C.N.S.C. că, în cazul în care va considera că se impune analizarea pe fond a cauzei, să respingă contestaţia ca neîntemeiată pentru următoarele motive: 1. Autoritatea contractantă a transmis contestatoarei solicitarea de ofertă nr. CA/A 2339/23.08.2022 împreună cu toate cerinţele necesare elaborării unei oferte conforme, respectiv specificaţiile tehnice minimale pe care trebuie să le îndeplinească produsele ofertate, precum şi alte cerinţe referitoare la garanţia produselor, recepţie, transport, documente ce trebuie prezentate. Termenul pentru transmiterea ofertei a fost stabilit iniţial pentru data de 30.08.2022 şi a fost prelungit până la data de 07.09.2022 la solicitarea contestatoarei. ... S.R.L. a transmis autorităţii contractante oferta pentru produsele solicitate şi a declarat confidenţiale documentele ofertei. Achizitoarea menţionează că acesta nu a solicitat clarificări cu privire la documentaţia pusă la dispoziţie, prin urmare cerinţele autorităţii contractante au fost acceptate în totalitate fară obiecţii. Petenta reclamă faptul că nu i s-au comunicat elementele prevăzute de art. 138 alin. (2) lit. c) din OUG nr. 114/2011 şi prin aceasta s-ar fi încălcat respectarea principiului transparenţei. Autoritatea contractantă precizează că, prin adresa nr. N2826/19.09.2022, i s-au comunicat atât numele ofertantului câştigător cât şi preţul ofertei câştigătoare care a fost mai scăzut decât cel al ofertei sale, acesta fiind singurul avantaj pe baza căruia autoritatea contractantă a informat de la început că va desemna oferta câştigătoare. Celelalte date şi informaţii solicitate nu i-au putut fi comunicate, acestea fiind declarate confidenţiale de către ofertant care nu a fost de acord să le pună la dispoziţie, deşi autoritatea contractantă i-a solicitat acceptul în mod expres prin adresa nr. N2737/14.09.2022. Raportat strict la dispoziţia legală privind comunicarea rezultatului, autoritatea contractantă consideră că şi-a îndeplinit obligaţiile, celelalte Pagina 10 din 62

datele şi informaţii pe care contestatoarea le solicită nefăcând obiectul acestei comunicări. 2. referitor la critica contestatoarei conform căreia oferta câştigătoare „nu îndeplineşte şi nu a demonstrat îndeplinirea mai multor cerinţe tehnice, preţul ofertat nu este sustenabil şi anumite condiţii contractuale nu au fost respectate", achizitoarea subliniază că, deşi nu cunoştea oferta câştigătoare, contestatoarea afirmă că aceasta nu conţine mijloace probante relevante pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor. De asemenea, autoritatea contractantă solicită Consiliului să nu reţină consideraţiile contestatoarei cu privire la condiţiile în care ar trebui testată muniţia, care ar trebui să fie necesităţile autorităţii contractante, precum şi documentele pe baza cărora ar trebui să se demonstreze conformitatea ofertelor, întrucât acestea nu sunt în acord cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă, comunicate şi acceptate de ofertanţi. Aceasta adaugă că, prin comisia de evaluare, a verificat atât îndeplinirea cerinţelor tehnice cât şi existenţa documentelor probante pe care le-a solicitat prin documentaţia pusă la dispoziţie (fişe tehnice, rapoarte de testare etc.) rezultatul fiind consemnat în Procesul verbal nr. 11034/09.09.2022. Mai mult, muniţia ofertată de câştigător se află în prezent în dotarea instituţiei şi este utilizată cu succes de personalul ... în activităţile desfăşurate. În ceea ce priveşte celelalte critici ale contestatoarei referitoare la propunerea financiară, preţul ofertat, transportul produselor, autoritatea contractantă precizează că acestea sunt afirmaţii care nu au fost demonstrate. Pentru motivele anterior invocate, achizitoarea solicită Consiliului să pronunţe o decizie prin care să respingă contestaţia ... S.R.L. În drept, aceasta își întemeiază punctul de vedere pe prevederile OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, cu modificările şi completările ulterioare şi ale Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare. Pentru motivele arătate, autoritatea contractantă solicită C.N.S.C. să respingă contestaţia în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa nr. 13752/13.10.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 50361/13.10.2022, ... S.R.L. transmite Concluzii Scrise, în cuprinsul cărora, referitor la competenta C.N.S.C., că solicită respingerea excepţiei necompetenţei materiale invocată de către ... Pagina 11 din 62

Contestatoarea menționează că posibilitatea contestării unei achiziţii sub prag, precum şi compentenţa C.N.S.C. de a soluţiona o astfel de contestatie sunt definitiv statuate de deciziile Consiliului și ale instanţelor pe care le-a indicat în contestaţie. Aceasta reiterează că aceste decizii au la bază Nota directoare a Comisiei Europene privind procedurile exceptate de la aplicarea directivelor şi procedurile sub prag, reguli stabilite pe baza hotărârilor CJUE, precum şi faptul că aceste achiziţii se desfăşoară în mod competitiv, cu documentaţie de atribuire ce fixează un set de reguli obligatoriu de urmat şi conţinând specificaţii tehnice ce sunt, la fel, obligatorii şi cu cerinţe minimale impuse. Contestatoarea subliniază că ... a derulat o procedură de cerere de oferte care este o procedură simplificată, caracterizată de termen reduse, un grad ridicat de celeritate, documentaţie de atribuire şi un cadru concurenţial, care se finalizează cu încheierea unui contract de achiziţie publică, iar nu pe bază de document justificativ. Simplul fapt că valoarea estimată este sub prag nu o trece automat în sfera cumpărărilor directe şi „nici nu justifică atitudinea elusivă a ... de a ocoli obligaţiile de transparenţă şi de tratament egal”. Aceasta adaugă că armele B&T APR 308 şi 338 din dotarea ... sunt furnizate de societatea contestatoare în anul 2007. „În general, pentru toate instituţiile armate ale României, armele de mare precizie în calibrul .338 Lapua Magnum, precum şi cele mai performante muniţii de mare precizie din lume, recunoscute oficial, în calibrele .308 Winchester şi . 338 Lapua Magnum au fost introduse în dotare de ....” Din 2004 până în prezent a participat în toate procedurile de atribuire de muniţii la ..., câştigând în fiecare an contracte de furnizare. Contestatoarea afirmă că procedurile de cumpărări directe au fost folosite ca instrument de alterare a concurenţei reale şi de influenţare a pieţei, nu pentru scopul lor stabilit de legiuitor. Aceasta își bazează afirmaţiile pe următoarele probe anexate: - cumpărare directă de pistoale Glock de la ...S.R.L., cu frecvenţă anuală; Contestatoarea susține că firma menționată anterior a oferit în mod constant informaţii false despre pistoalele sale, că i-a fost anulat de către Curtea de Apel Bucureşti un contract de furnizare în dosarul nr. 5825/2/2020 prin decizia nr. 777/2021 din 13.04.2021. - cumpărări directe repetate de la ...S.R.L. Aceasta arată că din conţinutul punctului de vedere nr. N2889/23.09.2022, depus de ... în prezenta cauză, reiese de la pag. 4/5 că a fost achiziţionată muniţia obiect şi al cererii de oferte al cărei rezultat îl critică anterior de la .... Aceasta în condiţiile în care, pentru îndeplinirea defectuoasă de către ...a unui contract de furnizare de muniţii din anul 2018, muniţia livrată de la Ruag a fost respinsă ca fiind neconformă. Tot din documentele depuse la dosarul prezentei cauze - Pagina 12 din 62

nota de fundamentare nr. 11029/19.08.2022 - rezultă că ... a derulat o altă cumpărare directă în favoarea lui ..., cea pentru muniţia de la poz. 1. Contestatoarea susține că afirmaţia din punctul de vedere al autorității contractante de la pag. 4/5, conform căreia muniţia cumpărată anterior de la ...este utilizată cu succes de personalul ... în activităţile desfăşurate arată că s-a trecut peste toate neconformităţile tehnice ale celor 2 cartuşe în evaluare. Aceasta apreciază că procesul-verbal de evaluare este „foarte zgârcit” cu informaţiile despre modul în care au fost evaluate în mod efectiv îndeplinirile cerinţelor impuse. De fapt, nu există nicio menţiune despre modul în care a fost evaluată efectiv fiecare cerinţă în parte, nu rezultă fundamentarea declarării cerinţelor drept îndeplinite, raţionamentele şi corelaţiile pe care le-a făcut comisia de evaluare pentru a concluziona cerinţă minimă îndeplinită. Mai mult, aceasta adaugă că „un astfel de proces-verbal care conţine exclusiv bifări neargumentate, fără vreo trimitere la documentul pretins probant din care ar rezulta îndeplinirea fiecărei cerinţe, nu poate rămâne în fiinţă, CNSC trebuind să îl anuleze şi să dispună efectuarea unei evaluări reale.” Contestatoarea reiterează faptul că nu există justificare credibilă pentru confidenţializarea unor documente din oferta societății declarate câștigătoare, documentele sunt publice, după cum va demonstra şi nu este precizat dreptul protejat şi nici vătămarea care ar putea fi cauzată. Fişele tehnice şi un pretins Function test nu reprezintă secrete comerciale, fiind evident că muniţia funcţionează. Societatea contestatoare susține că ceea ce se încearcă a se ascunde prin confidenţializare este faptul că, muniţia nu funcţionează în parametrii impuşi prin specificaţia tehnică, deci că îndeplinirea cerinţelor nu este demonstrată, fapt care reprezintă esenţa criticilor sale. Inclusiv invocarea prevederilor H.G. nr. 395/2016 nu constituie temei de drept într-o cerere de ofertă derulată în baza OUG nr. 114/2011, datorită excluderilor reciproce de la aplicabilitate din OUG nr. 114/2011 şi Legea nr. 98/2016. Contestatoarea afirmă că oferta sa conţine documente şi informaţii care sunt rezultatul unor testări efective, conform unor proceduri proprii, în condiţiile stricte ale impunerilor din specificaţia tehnică, iar aceste documente şi informaţii reprezintă proprietate intelectuală, deci este îndreptăţită să o protejeze. Pe fondul cauzei, în ordinea criticilor formulate, acestea sunt confirmate după cum urmează: 1. cartuş cal. .308 Win pentru arma de precizie - cerinţa nr. 12 - Funcţionarea fără incidente cel puţin cu: Puşca B&T APR308 - nu au fost depuse mijloace probante relevante Pagina 13 din 62

Contestatoarea menționează că ceea ce a criticat se confirmă prin faptul că din documentele depuse de ...şi menţionate în Procesul-verbal nr. 11034 din 09.09.2022 nu reiese existenţa vreunui test de funcţionare cu arma impusă. De fapt, nu există niciun test din care să reiasă verificarea funcţionării în vreo armă, ci doar din ţeava balistică de testare de la fabrică, aceasta neavând caracteristicile unei ţevi de armă, după cum va detalia mai jos explicaţia deja existentă în contestaţie. 2. cartuş cal. .338 LM pentru arma de precizie - cerinţa nr. 12 - Funcţionarea fără incidente cel puţin cu: Puşca B&T APR338 - nu au fost depuse mijloace probante relevante ... S.R.L. consideră critica sa confirmată prin faptul că din documentele depuse de ...şi menţionate în Procesul-verbal nr. 11034 din 09.09.2022 nu reiese existenţa vreunui test de funcţionare cu arma impusă. Documentul Function test nu conţine probe făcute cu arma impusă, la fel cum Inspection Certificate LAT (Lot Acceptance Test) - care nu este depus şi pentru cartuşul .308 Win nu demonstrează îndeplinirea cerinţei. Contestatoarea susține că pentru ambele loturi, oferta concurentă nu a depus mijloace probante relevante pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor 8, 9, 10 şi 12 şi nici nu a demonstrat îndeplinirea acestora în concordanţă cu modul de formulare a lor. În ceea ce priveşte cerinţa 11, demonstrarea îndeplinirii acesteia nu s-a făcut la distanţa de minimum 300 m şi nici din ambele tipuri de arme. ... S.R.L. apreciază că apărarea formulată de ... în punctul de vedere este vagă şi nu corespunde exigenţelor impuse de principiile fundamentale ale achiziţiilor publice. Este evident că necesitatea achizitoarei este aceea de a avea muniţie cu anumite performanţe obţinute din armele de precizie APR cal. 308 Win şi cal. .338 LM. În acest sens, contestatoarea indică faptul că puşca B&T APR308 are o ţeavă cu lungime de 61 cm şi un profil special al ghinturilor, iar puşca B&T APR338 are o ţeavă cu lungimea de 69 cm şi un profil la fel de special al ghinturilor și depune fişele tehnice ale muniţiei ofertate de ...din care rezultă că ţeava de testare a fabricii pentru ambele cartuşe are o lungime de 65 cm şi nu sunt specificate caracteristicile ghinturilor, mai ales pasul acestora. Astfel, contestatoarea consideră că este confirmată critica sa conform căreia rezultatele prezentate doar din ţevile de testare de la fabrică nu sunt comparabile şi nu se poate realiza o evaluare uniformă a ofertelor şi nici nu este demonstrat comportamentul identic al muniţiei în armele APR care au alte caracteristici ale ţevilor. Aceasta reiterează critica conform căreia Specificaţia tehnică nu precizează că parametrii calitativi şi de performanţă ai muniţiei trebuie să fie obţinuţi doar din ţeavă de testare existentă la fabrică sau doar din arma APR în calibrul corespunzător. Faţă de modul de formulare a acestor cerinţe, operatorul economic avea obligaţia să dovedească Pagina 14 din 62

îndeplinirea lor din ambele tipuri de arme, dar cu precădere din arma APR în calibrul corespunzător, aceasta fiind pe deplin confirmată de documentele din oferta acestuia, precum şi de modul superficial de evaluare a acestei oferte. Contestatoarea afirmă că o altă dovadă în sensul confirmării criticilor sale este parametrul precizie. În fişele tehnice ale Ruag acesta este denumit Sa şi este exprimat în mm, în timp ce cerinţa impusă este în MOA. Aceasta precizează că este neclar cum a ajuns comisia la concluzia că cerinţele de precizie sunt îndeplinite. Mai mult, contestatoarea susține că raza medie, raza 50%, deviaţia standard nu corespund cerinţei impuse. În MOA sau, după caz, în MIL (mrad, miliradiani) se exprimă împrăştierea maximă a grupului de x lovituri, iar aceasta nu se poate calcula din parametrii raza medie, raza 50%, deviaţia standard. În ceea ce priveşte propunerea financiară, aceasta nu este corelată cu propunerea tehnică prin raportare la cerinţele minime impuse, în sensul că preţul ofertat este aferent unui produs neconform tehnic. La fel, preţul ofertat este sub bugetul estimat cu 20% pentru cartuşul .308 Win şi cu 21% pentru cartuşul .338 LM. Astfel, contestatoarea consideră că se confirmă critica conform căreia acesta este nejustificat de scăzut, el necuprinzând toate conceptele care sunt incluse în costurile aferente livrării: transport extern şi intern raportat la distanţele de parcurs, costurile cu escorta transportului, toate acestea necesitând mijloace suplimentare. Tot legat de acest aspect, contestatoarea consideră că nu este îndeplinită de ofertantul concurent condiţia contractuală ca transportul să fie efectuat cu mijloace proprii, acesta din urmă nedeţinând mijloace proprii şi neexistând corelaţie cu necesarul de mijloace de transport corespunzător prevederilor legale incidente din Legea nr. 295/2004 şi din Legea nr. 333/2003. Pentru aceste motive, ... S.R.L. solicită admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată. Prin adresa nr. CA/A-3030/17.10.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 50894/17.10.2022, ..., ca răspuns la concluziile scrise nr. 13752/13.10.2022 formulate de contestatoarea ... S.R.L., transmite un punct de vedere. Autoritatea contractantă afirmă că, prin concluziile scrise înaintate „contestatoarea încearcă să inducă o stare de fapt inexistentă utilizând exerciţii de gândire şi presupuneri neîntemeiate însăilate cu documente şi alegaţii subiective care nu au nicio legătură cu obiectul contestaţiei privind achiziţia directă fundamentată şi desfăşurată”, astfel cum a clarificat şi demonstrat în punctul de vedere nr. N2889/23.09.2022 şi prin documentele anexate la acesta. Astfel, achizitoarea reiterează punctul de vedere transmis anterior referitor la necompetenţa materială Pagina 15 din 62

a C.N.S.C. prin raportare la prevederile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 şi la prevederile art. 188 alin. (1) din OUG nr. 114/2011. ... arată că societatea contestatoare invocă în susţinerile sale decizii anterioare modificării legislative efectuate prin OUG 114/2020 și consideră că aceasta îşi propune să edifice netemeinic ideea că a fost defavorizată în unele situaţii în raport cu alţi competitori din piaţă, aspect care, de asemenea, excede obiectului cauzei, însă va itera suficiente aspecte astfel încât să poată fi constatat în mod just tratamentul egal al ofertanţilor, după cum urmează: 1) urmare a derulării procedurii de achiziţie (cerere de ofertă conform OUG nr. 114/2011) iniţiată prin Invitaţia de participare nr. 404697/08.05.2017, în anul 2018 a fost încheiat cu ...S.R.L. contractul nr. N476/07.02.2018 ce a avut drept obiect furnizarea de cartuşe cal. 5,56 mm FMJ. Muniţia respectivă a fost livrată în termenul prevăzut în contract, nefiind emis niciun document din care să fi rezultat neconformitatea acesteia. 2) urmare a derulării procedurii de achiziţie (cerere de ofertă conform OUG nr. 114/2011) iniţiată prin Invitaţia de participare nr. 404697/08.05.2017, a fost încheiat contractul nr. N3316/17.08.2017 cu ...S.R.L. având ca obiect furnizarea mai multor tipuri de cartuşe. Livrarea cartuşelor a fost realizată cu întârziere, drept pentru care operatorului economic i-au fost aplicate penalităţi de întârziere în valoare de 879,65 lei în decembrie 2017. 3) urmare a derulării procedurii de achiziţie (cerere de ofertă conform OUG nr. 114/2011) iniţiată prin Invitaţia de participare nr. RFQ1000142/15.07.2019, a fost încheiat cu operatorul economic ... S.R.L. contractul nr. N1089/27.03.2020 ce a avut drept obiect furnizarea de cartuşe 9x19 mm FMJ. Termenul de livrare solicitat în caietul de sarcini aferent procedurii şi asumat în propunerea tehnică a ... S.R.L. a fost de 180 de zile de la data semnării contractului de către ambele părţi. Contractul a fost semnat în data de 27.03.2020 de către ordonatorul principal de credite delegat, după soluţionarea contestaţiei formulate de ... S.R.L. (Decizia nr. 447/19.03.2020 dată în dosarul 228/2020 prin care s-a respins pe fond, menţinută şi de către Curtea de Apel Bucureşti), ceea ce înseamnă că termenul de livrare maxim asumat a fost până în data de 23.09.2020. Produsele au fost livrate în data de 26.08.2022, încadrându-se în cele 180 de zile asumate. 4) în cadrul cererii de oferte iniţiată prin Invitaţia de participare nr. RFQ1000142/15.07.2019, ... S.R.L., deşi câştigător a două loturi din cele patru atribuite, a depus un număr de 3 contestaţii şi 2 plângeri privind rezultatul procedurii şi semnarea acordurilor cadru şi a contractelor subsecvente. Mai mult decât atât, întrucât contestatoarea invocă în susţinerile sale o practică judiciară favorabilă acestuia, achizitoarea învederează Consiliului faptul că, cel puţin în contradictoriu cu instituţia sa, nici Pagina 16 din 62

această afirmaţie nu se susţine, în acest sens aduce în atenţie dosarele nr. 5336/2/2019 și nr. 1713/2/2020 soluţionate de Curtea de Apel Bucureşti cu respingerea plângerilor contestatoarei. 5) în ceea ce priveşte afirmaţiile conform cărora ... S.R.L. nu a beneficiat de nicio cumpărare directă, achizitoarea prezintă mai jos următoarele exemple: - în anul 2018 au fost achiziţionate prin cumpărare directă de la ... S.R.L. 2 buc. Monturi fixare lunetă LEUPOLD MARK 4 LR/T 6,5- 20x50 mm pe şina Picatinny în valoare de 7.857,31 lei cu TVA prin comanda CA/A751/02.04.2018, în urma solicitării nr. CA/A 368/15.02.2018; - în anul 2021 ... S.R.L. i s-a transmis solicitarea nr. CA/A 497/13.04.2022 pentru muniţie neletală (cartuşe cal. 12 cu bile din cauciuc şi cartuşe cal. 12 cu o bilă din cauciuc). Operatorul economic a transmis oferta tehnică şi financiară nr. 11796/22.04.2021, însă la solicitările de clarificări privind oferta tehnică, transmise prin email în data de 04.05.2022, operatorul economic nu a mai transmis documentele solicitate, achiziţia nerealizându-se din acest motiv; - în anul 2022 au fost achiziţionate prin cumpărare directă de la ... S.R.L. 10.000 buc. Cartuş cal. 7,62 x 51 mm FMJ în valoare de 121.380 lei cu TVA prin contractul nr. N1392/03.05.2022, în urma solicitării nr. CA/A 987/06.04.2022. 6) referitor la afirmaţia contestatoarei potrivit căreia „Specificaţia tehnică nu precizează că parametrii calitativi şi de performaţă ai muniţiei trebuie să fie obţinuţi doar din ţeavă de testare existentă la fabrică sau doar din armă APR în calibrul corespunzător. Faţă de modul de formulare a acestor cerinţe, operatorul economic avea obligaţia să dovedească îndeplinirea lor din ambele tipuri de arme, dar cu precădere din arma APR în calibrul corespunzător", achizitoarea precizează că cerinţa din caietul de sarcini a fost "11. Gruparea a minimum 10 lovituri (precizia) trase din ţeavă balistică/armă de testare", variantele de demonstrare fiind solicitate ca alternative şi nu cumulative, varianta menţionată de contestatoare fiind mai restrictivă din punct de vedere tehnic, dar nu în acord cu necesitatea autorităţii contractante. Astfel, cerinţele din caietul de sarcini nu impun ofertanţilor să demonstreze precizia prin ambele metode, ci minim una dintre acestea (ţeavă balistică sau armă de testare). Pagina 17 din 62

Prin adresa nr. 13760/17.10.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 50959/17.10.2022, faţă de susţinerile ... din punctul de vedere nr. CA/A-3030 din 17.10.2022, contestatoarea formulează note scrise prin care solicită respingerea acstor susțineri ca fiind nefondate, astfel: Referitor la competenţa C.N.S.C., contestatoarea afirmă că aceasta este evidentă. ... nu a demonstrat pretinsa necompetenţă, ci doar a afirmat că este vorba de o cumpărare directă efectuată în baza art. 56 din OUG nr. 114/2011. Acest fapt este contrazis de chiar documentaţia transmisă celor 3 operatori economici, care califică achiziţia drept cerere de ofertă. Aceasta reiterează faptul că cererea de ofertă se caracterizează prin natura concurenţială a sa, în timp ce cumpărarea directă nu are această natură. Totodată, contestatoarea susține că exemplele date la pct. 1 - 4 sunt prezentate trunchiat, ... insistând mai mult pe faptul că ... a formulat contestaţii, decât pe criticile formulate. Aceasta precizează că C.N.S.C, prin completul 7, a soluţionat de curând o contestaţie a sa, prin admiterea ei, în care erau arătate toate deficienţele situaţiei .... In principal, aceea că acesta nu este autorizat să furnizeze muniţii şi că recurge la un subcontractant. Referitor la pct. 5, contestatoarea susține că aceste achiziţii nu au fost cumpărări directe, în sensul că nu s-au cerut oferte de la mai mulţi operatori economici ci doar de la ..., situaţia contrară care nu a fost probată de ... Aceasta reiterează că procedura de cumpărare directă nu se caracterizează doar prin valoarea estimată sub prag, ci prin modul ei de derulare. Referitor la cererea de ofertă din anul 2021, contestatoarea afirmă că nu a răspuns la clarificări pentru că intervenise o modificare în planul de producţie al fabricantului şi a avut incertitudinea că poate livra până la finalul anului. Referitor la pct. 6, contestatoarea consideră că acesta confirmă justeţea criticilor sale conform cărora oferta ...nu conţine nicio probă pentru performanţele muniţiei în armele de tip APR. Este corect că această cerinţă prezintă o alternativă, dar celelalte cerinţe - viteză, funcţionare nu conţin o astfel de alternativă. Mai mult, cerinţa privind precizia a fost demonstrată de ... ca fiind neîndeplinită din moment ce rezultatul înscris în fişa tehnică nu face referire la mărimea grupului de lovituri şi nu este exprimat în unitatea de măsură MOA. Pentru aceste motive, ... S.R.L. solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: Pagina 18 din 62

În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură de achiziție publică organizată în vederea încheierii contractului de furnizare având ca obiect „Cartuşe cal. .308 Win pentru arma de precizie și cartușe cal. .338 LM pentru arma de precizie”. Criteriul de atribuire ales de autoritatea contractantă a fost ”prețul cel mai scăzut per pachet de produse.” Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ... S.R.L. a transmis recipisa de consemnare cu nr. ... din 20.09.2022, în sumă de ... lei, eliberată de CEC Bank, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. .../2022. Astfel, Consiliul constată că ... S.R.L. a constituit cauțiunea în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. Se are în vedere că, în ceea ce privește contestația formulată, ... S.R.L. precizează faptul că posibilitatea contestării unei achiziţii sub prag, precum şi compentenţa CNSC de a soluţiona o astfel de contestaţie sunt definitiv statuate şi au produs deja efecte în circuitul civil prin decizia ÎCCJ nr. 1050/2018 din 13.03.2018, Hotărârea civilă a Curţii de Apel Bucureşti nr. 495/2019 din 26.09.2019, Hotărârea civilă a Tribunalului Bucureşti nr. 5260/2019 din 31.07.2019, exemplele putând continua, precum şi prin deciziile CNSC nr. 2081/C2/2437 din 2017, nr. 2894/C4/3128 din 12.11.2018, nr. 1088/C6/1100 din 05.07.2019, nr. 1350/C1/2019 din 09.08.2019. Autoarea contestației a adăugat faptul că aceste decizii au la bază Nota directoare a Comisiei Europene privind procedurile exceptate de la aplicarea directivelor şi procedurile sub prag, reguli stabilite pe baza hotărârilor CJUE (a se vedea site-ul Comisiei, secţiunea Public Procurement), precum şi faptul că aceste achiziţii se desfăşoară în mod competitiv, cu documentaţie de atribuire ce fixează un set de reguli obligatoriu de urmat şi conţinând specificaţii tehnice ce sunt, la fel, obligatorii şi cu cerinţe minimale impuse. Finalizarea achiziţiei se face cu încheierea unui contract de achiziţii, ceea ce consolidează sfera de aplicabilitate a Legii 101/2016 privind atacarea cu contestaţie a cererii de ofertă. Se reține că autoritatea contractantă, în replică la cele susținute de ... S.R.L., invocă excepţia necompetenţei materiale a CNSC, motivat de faptul că prezenta procedură nu este una din procedurile de atribuire prevăzute de O.U.G. nr. 114/2011, ci este o achiziție directă. Achizitoarea menționează că toate susţinerile contestatorului privind admisibilitatea contestației se întemeiază pe prevederi anterioare ultimelor modificări legislative. Astfel, potrivit noilor prevederi, art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea 101/2016, prin act al autorităţii contractante se înţelege „orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a Pagina 19 din 62

include achiziţia directă care intră sub incidenţa Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare ..." Consiliul are în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motiv pentru care va proceda, mai întâi, la soluționarea excepției invocate. În luarea deciziei de respingere a excepției, Consiliul are în vedere că, prin Decizia nr. 1050 pronunțată în dosarul nr. 21736/3/2017, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu privire la un conflict negativ de competență între Curtea de Apel și CNSC, referitor la o achiziție de muniție organizată de o autoritate contractantă prin procedură proprie, procedură care, ca și în cazul cumpărării directe din prezenta speță, nu se regăsește printre procedurile de atribuire stabilite de art. 54 din O.U.G. nr. 114/2011. După cum rezultă din Decizia nr. 1050 pronunțată în data de 13 martie 2018, conflictul negativ de competență a fost generat de următoarea situație, după cum reține și instanța: „2. Hotărârile care au generat conflictul negativ de competență Prin Decizia nr. 1465/C2/1839 din 15.06.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă excepția necompetenței materiale și s-a dispus trimiterea dosarului către Tribunalul București - Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal. Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal sub nr. 21736/3/2017 la data de 19.06.2017. Prin sentința civilă nr. 4702/01.08.2017, Tribunalul București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal și-a declinat competența în favoarea Curții de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal invocând faptul că litigiul are ca obiect un act administrativ emis de o autoritate publică de rang central. Prin sentința nr. 4378/15.11.2017, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței materiale a Curții de Apel București, a declinat competența de soluționare a cauzei având ca obiect contestația formulată de reclamanta (...), în contradictoriu cu pârâtul (...), în favoarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și, constatând ivit conflictul negativ de competență, a suspendat judecata cauzei și a înaintat dosarul Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru soluționarea conflictului”. Pentru a se pronunța în sensul competenței Consiliului, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut în considerente că: ”În cauză Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este competent să soluționeze litigiul ce formează obiectul dosarului 7827/99/2017 pentru considerentele ce urmează să fie expuse. Pagina 20 din 62

Pentru stabilirea competenței este necesar a se clarifica obiectul cauzei, în speță reclamanta SC ... SRL a formulat contestație împotriva actelor autorității contractante (...) referitoare la procedura de atribuire având ca obiect «Acord-cadru furnizare muniție diferite calibre». Astfel, obiectul litigiului este reprezentat de o contestație împotriva unei proceduri de achiziție publică pe care autoritatea contractată, (...), a desfășurat-o potrivit unei proceduri proprii, pentru care a invocat excepția prevăzută de art. 22 lit. a) din OUG nr. 114/2011, ce privește atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității. În esență, procedura de achiziție publică derulată de (...) are în vedere încheierea unui contract de achiziție publică astfel cum acesta este definit de art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016, iar în situația în care unul dintre ofertanți apreciază că procedura de achiziție impusă de solicitant îi cenzurează posibilitatea de participare, fapt ce conduce implicit la vătămarea drepturilor sale, are posibilitatea contestării procedurii conform Legii nr. 101/2016. Înalta Curte constată că, în cauză, Curtea de Apel a interpretat corect legislația privitoare la competența materială de soluționare a cauzelor cu un asemenea obiect, apelând în soluționarea excepției necompetenței materiale și la argumente ce țin de jurisprudența CJUE. Relevantă situației supusă judecății este cauza C-26/03 Stadt Halle contra RPL Lochau, analizată în raport cu prevederile art. 31 din Directiva 2009/81/CE, prevederi similare cu excepția privitoare la procedura achizițiilor publice prevăzută de art. 22 lit. a) din OUG nr. 114/2011, din care rezultă că la procedurile de achiziție publică unde se invocă excepția sus-amintită se poate solicita control juridico-administrativ de către părțile interesate. Înalta Curte este în acord cu această interpretare și o confirmă, apreciind că în cauză reclamanta are posibilitatea de a formula cale de atac administrativ-jurisdicțională conform prevederilor Legii nr. 101/2016”. În mod similar, prin Decizia nr. ####/C5/1391 din 17.07.2019 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost admisă excepţia necompetenţei materiale şi s-a dispus trimiterea dosarului către Tribunalul Bucureşti – Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal, fiind relevant de redat considerentele din cuprinsul Hotărârii civile a Tribunalului Bucureşti nr. 5260/2019 din 31.07.2019: ” TRIBUNALUL, Deliberând asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin cererea înregistrată pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 26914/12.07.2019, reclamanta SC ############ ######### ############# SRL a formulat contestaţie împotriva actelor autorităţii contractante ...referitoare la comunicarea rezultatului nr. 160567/10.07.2019 şi declararea ofertelor câştigătoare ca fiind cea a S.C. ##### ##### S.R.L. pentru cartuş cal. 9x19mm şi a solicitat obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere, respectiv anularea comunicării şi a tuturor actelor care au condus la decizia de stabilire a ofertelor câştigătoare, a raportului achiziţiei şi a tuturor actelor subsecvente strict pentru partea corespunzătoare stabilirii ofertei ...ca fiind câştigătoare, precum şi emiterea unui nou raport al achiziţiei cu excluderea ofertei ...ca fiind inadmisibile, ca având un preţ neobişnuit de scăzut, fiind un preţ de dumping şi aducând atingere concurenţei loiale şi ca fiind neconforme tehnic şi stabilirea unei alte oferte câştigătoare dintre cele admisibile şi acces la dosarul format/depus la Consiliu în vederea formulării de concluzii scrise. Pagina 21 din 62

Prin Decizia nr. ####/C5/1391 din 17.07.2019 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost admisă excepţia necompetenţei materiale şi s-a dispus trimiterea dosarului către Tribunalul Bucureşti - Secţia a ll-a Contencios Administrativ şi Fiscal, în cuprinsul deciziei, CNSC a reţinut că nu sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 101/2016, fiind vorba despre o achiziţie directă şi nu o procedură proprie organizată în baza prev. de art. 22 lit. a din OUG nr. 114/2011. Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalul Bucureşti - Secţia a ll-a Contencios Administrativ şi Fiscal sub nr. #####/3/2019 din 19.07.2019. La data de 29.07.2019 pârâtul ...a depus la dosarul cauzei întâmpinare (f.43-44) prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată. La data de 26.07.2019 societatea ###### ##### S.R.L. a formulat cerere de intervenţie (f.22-24) prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată. La termenul de judecată din data de 31.07.2019, Tribunalul a rămas în pronunţare pe excepţia necompetenţei materiale în favoarea Consiliului National de Soluţionare a Contestatiilor, invocată din oficiu, cu privire la care reţine: CNSC este competent în baza art. 12 din Legea ######## întrucât este vorba de acte administrative emis în legătură cu o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Tribunalul reţine şi Hotărârea CJUE din data de ########## pronunţată în cauza C-26/03 Stadt Halle and RPL Lochau, paragrafele 33 şi 34, în baza cărora, în cazul în care o autoritatea contractantă consideră că atribuire unui contract de achiziţie nu intră în domeniul de aplicare a directivei europene privind achiziţiile publice, o astfel de decizie controlului jurisdicţional reglementat de directivă. Obiectul litigiului de faţă este reprezentat de o contestaţie împotriva unei proceduri de achiziţie publică pe care autoritatea contractantă ...a desfăşurat-o potrivit unei proceduri prev. de art. 56 din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii. Iar potrivit art. 188 alin. (1) din acelaşi act normativ „prevederile Legii nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător". Indiferent de ce prevederi legale se reţin a fi aplicabile procedurii de achiziţie derulată de către pârâtul ...(cele ale Legii 98/2016, cele ale OUG nr. 114/2011 sau prevederile unei procedurii proprii elaborată de pârât), aceasta nu schimbă natura juridică a procedurii derulate ca fiind o procedură ce are ca obiect atribuirea unui contract de achiziţie publică. În acest sens, Tribunalul apreciază că, indiferent de regulile aplicate de pârât procedurii de atribuire, această procedură a urmărit încheierea unui contract de achiziţie publică, astfel cum este definit de art. art. 3 alin. 1 lit. I din Legea 98/2016 potrivit căruia contractul de achiziţie publică este „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii". Prin urmare, Tribunalul apreciază că sunt aplicabile cauzei de faţă prevederile Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prevederi ce au caracter special şi derogatoriu faţă de prevederile comune cuprinse în Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Or, potrivit art. 4 alin. 1 din Legea ######## „Pentru soluţionarea contestaţiei pe cale administrativ-jurisdicţională, persoana care se consideră vătămată se adresează Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, denumit în continuare Consiliu". De asemenea, potrivit art. 12 alin. 1 din Legea ######## „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)". Se observă că în niciuna din prevederile de mai sus şi de altfel, nicăieri în cuprinsul Legii 101/2016, nu se precizează că remediile şi căile de atac reglementate de această lege ar fi aplicabile cloar procedurilor de atribuire derulate conform Legii nr. 98/2016 sau ale OUG nr. 114/2011 ori altei reglementări speciale referitoare la procedurile de achiziţie publică. Astfel că prevederile Legii nr. 101/2016 se aplică oricăror proceduri de achiziţie publică, inclusiv cum este cea de faţă. Pagina 22 din 62

Tribunalul apreciază ca fiind întemeiate susţinerile reclamantei bazate pe dispoziţiile Directivei nr. 2009/81/CE şi ale jurisprudenţei CJUE din cauza C-26/03 Stadt Halle and RPL Lochau. Astfel, în condiţiile în care, în cazul unei proceduri în care se invocă situaţia exceptată de la aplicarea normelor comunitare prev. de art. 13 lit. a din Directiva nr. 2009/81/CE (exceptare ce este similară cu cea prev. de art. 22 alin. 1 lit. a din OUG nr. 114/2011), pentru a nu se ajunge la eludarea prevederilor directivei prin invocarea unei astfel de excepţii, este necesar ca decizia, prin care autoritatea contractantă apreciază că se încadrează în situaţia exceptată, să poată fi contestată potrivit reglementărilor cuprinse în Directivă referitoare la căile de atac. Relevante în acest sens sunt cele reţinute de CJUE în paragrafele 33 şi 34 ale Hotărârea CJUE din data de 11.01.2005 pronunţată în cauza C-26/03 Stadt Halle and RPL Lochau, care, deşi se referă la directiva europeană anterioară Directivei nr. 2009/81/CE, situaţia este similară: „în cazul în care o autoritate contractantă decide să nu iniţieze o procedură de atribuire pentru motivul că, în opinia sa, contractul în cauză nu intră în domeniul de aplicare al normelor comunitare relevante, o astfel de decizie constituie prima decizie care poate fi supusă controlului jurisdicţional. Având în vedere această jurisprudenţă şi obiectivele, sistemul şi modul de redactare ale Directivei 89/665, pentru a menţine eficienţa acestei directive, trebuie să se conchidă că orice act al unei autorităţi contractante adoptat în legătură cu un contract de servicii publice ce intră în domeniul material de aplicare a Directivei 92/50 şi care poate produce efecte juridice constituie o decizie supusă controlului în sensul art. 1 alin. 1 din Directiva 89/665, indiferent dacă acest act este adoptat în afara unei proceduri reglementate de atribuire sau ca parte a unei astfel de proceduri". Prin urmare, interpretarea dată prevederilor Legii nr. 101/2016 de către CNSC, conform cărora nu sunt aplicabile căile de atac reglementată de această lege procedurilor exceptate de la aplicarea Legii 98/2016 şi ale OUG nr. 114/2011, conduce la concluzia că legea română este contrară prevederilor Directivei nr. 2009/81/CE şi ale jurisprudenţei CJUEÎn această

materie. Din acest motiv şi având în vedere principiul priorităţii normelor europene faţă de dispoziţiile legii române reglementat de art. 148 alin. 2 din Constituţia României, Tribunalul notează că, pentru respectarea Directivei nr. 2009/81/CE şi a jurisprudenţei CJUE, este necesar a se acorda posibilitatea reclamantei de formula calea de atac administrativ- jurisdicţională prev. de Legea ######## şi în cazul de faţă în care se contestă o procedură cu privire la care autoritatea contractantă susţine că se încadrează într-o excepţie de la aplicarea Directivei nr. 2009/81/CE. Or, o astfel de contestaţie este de competenţa CNSC potrivit prevederilor art. 4 alin. 1 şi 12 alin. 1 din Legea ######## privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Având în vedere considerentele de mai sus, Curtea, în baza art. 132 alin. 1 din Codul de procedură civilă va admite excepţia necompetenţei materiale şi îşi va declina competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în temeiul art. 133 alin. 1 pct. 1, art. 134 şi art. 135 alin. (3) din Codul de procedură civilă, Curtea constată ivit conflictul negativ de competenţă, suspendă judecata cauzei şi înaintează dosarul cauzei Curţii de Apel Bucureşti pentru soluţionarea conflictului. PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII, HOTĂRĂŞTE: Admite excepţia necompetentei materiale invocată din oficiu. Declina competenta de soluţionare a cauzei privind pe reclamanta ########### ######### ############# SRL, cu sediul în str. ####### ########, nr. 8, ### ##, ### #, ### #, ### ##, sector 2, şi cu punctul de lucru în sat Fundeni, Comuna Dobroieşti, #### ########### ### #, ####### #####, în contradictoriu cu pârâtul ..., cu sediul în Craiova, #### ######## ### ##, ##### ####, in favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Constată ivit conflictul negativ de competenţă, suspendă judecata şi înaintează dosarul cauzei Curţii de Apel Bucureşti pentru soluţionarea conflictului. Fără cale de atac. PREŞEDINTE ###### ########### Pronuntata in şedinţa publica, azi, 31.07.2019.” Ulterior Curtea de Apel Bucureşti care a fost investită cu soluționarea conflictului negativ de competenţă ivit între Tribunalul Bucureşti –Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal şi Consiliul Pagina 23 din 62

Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, constatat prin Sentinţa civilă nr. ####/31.07.2019, pronunţată în dosarul nr. #####/3/2019 al Tribunalului Bucureşti - Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, a reținut următoarele în Hotărârea civilă nr. 495/2019 din 26.09.2019: ”Pe rol este soluţionarea conflictului negativ de competenţă ivit între Tribunalul Bucureşti –Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal şi Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, constatat prin Sentinţa civilă nr. ####/31.07.2019, pronunţată în dosarul nr. #####/3/2019 al Tribunalului Bucureşti - Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal. Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în şedinţa publică din data de 19.09.2019, fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea pentru astăzi, 26.09.2019, când, în aceeaşi compunere, a hotărât următoarele: C U R T E A, 1. Prin cererea înregistrată pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 26914/12.07.2019, reclamanta SC ############ ######### ############# SRL a formulat contestaţie împotriva actelor autorităţii contractante ...referitoare la comunicarea rezultatului nr. 160567/10.07.2019 şi declararea ofertelor câştigătoare ca fiind cea a S.C. ##### ##### S.R.L. pentru cartuş cal. 9x19mm şi a solicitat obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere, respectiv anularea comunicării şi a tuturor actelor care au condus la decizia de stabilire a ofertelor câştigătoare, a raportului achiziţiei şi a tuturor actelor subsecvente strict pentru partea corespunzătoare stabilirii ofertei ...ca fiind câştigătoare, precum şi emiterea unui nou raport al achiziţiei cu excluderea ofertei ...ca fiind inadmisibile, ca având un preţ neobişnuit de scăzut, fiind un preţ de dumping şi aducând atingere concurenţei loiale şi ca fiind neconforme tehnic şi stabilirea unei alte oferte câştigătoare dintre cele admisibile şi acces la dosarul format/depus la Consiliu în vederea formulării de concluzii scrise. 2.Prin Decizia nr. ####/C5/1391 din 17.07.2019 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost admisă excepţia necompetenţei materiale şi s-a dispus trimiterea dosarului către Tribunalul Bucureşti – Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal. În cuprinsul deciziei, CNSC a reţinut că nu sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 101/2016, fiind vorba despre o achiziţie directă şi nu o procedură proprie organizată în baza prev. de art. 22 lit. a din OUG nr. 114/2011. În fundamentarea acestei soluţii, CNSC a făcut trimitere şi la decizia civilă nr. ###/4.06.2019 în dosarul nr. ####/2/2019 al Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a Contencios administrativ şi fiscal de anulare a unei decizii a CNSC în cazul unei achiziţii directe apreciindu-se că instanţa competentă ar fi fost de fapt Tribunalul Bucureşti. Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalul Bucureşti – Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal sub nr. #####/3/2019 din 19.07.2019. La data de 29.07.2019 pârâtul ...a depus la dosarul cauzei întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată. La data de 26.07.2019 societatea ###### ##### S.R.L. a formulat cerere de prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată. 3.Prin sentinţa civilă nr. ####/31.07.2019, Tribunalul București a admis excepţia necompetenţei materiale invocată din oficiu; a declinat competenţa de soluţionare a cauzei privind pe reclamanta ########### ######### ############# SRL în contradictoriu cu pârâtul ...în favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; a constatat ivit conflictul negativ de competenţă, a dispus suspendarea judecăţii şi a înaintat dosarul cauzei Curţii de Apel Bucureşti pentru soluţionarea conflictului. Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut faptul că CNSC este competent în baza art. 12 din Legea ######## întrucât este vorba de acte administrative emise în legătură cu o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Tribunalul a reţinut şi Hotărârea CJUE din data de ########## pronunţată în cauza C-26/03 Stadt Halle and RPL Lochau, paragrafele 33 şi 34, în baza cărora, în cazul în care o autoritatea contractantă consideră că atribuire unui contract de achiziţie nu intră în domeniul de aplicare a directivei europene privind achiziţiile publice, o astfel de decizie controlului jurisdicţional reglementat de directivă. Pagina 24 din 62

A apreciat faptul că obiectul litigiului de faţă este reprezentat de o contestaţie împotriva unei proceduri de achiziţie publică pe care autoritatea contractantă ...a desfăşurat-o potrivit unei proceduri prev. de art. 56 din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii. Iar potrivit art. 188 alin. (1) din acelaşi act normativ „prevederile Legii nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, se aplică în mod corespunzător”. Indiferent de ce prevederi legale se reţin a fi aplicabile procedurii de achiziţie derulată de către pârâtul ...(cele ale Legii 98/2016, cele ale OUG nr. 114/2011 sau prevederile unei procedurii proprii elaborată de pârât), aceasta nu schimbă natura juridică a procedurii derulate ca fiind o procedură ce are ca obiect atribuirea unui contract de achiziţie publică. În acest sens, Tribunalul a apreciat că, indiferent de regulile aplicate de pârât procedurii de atribuire, această procedură a urmărit încheierea unui contract de achiziţie publică, astfel cum este definit de art. art. 3 alin. 1 lit. l din Legea 98/2016 potrivit căruia contractul de achiziţie publică este „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”. Prin urmare, Tribunalul a apreciat că sunt aplicabile cauzei de faţă prevederile Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prevederi ce au caracter special şi derogatoriu faţă de prevederile comune cuprinse în Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Or, potrivit art. 4 alin. 1 din Legea ######## „Pentru soluţionarea contestaţiei pe cale administrativ-jurisdicţională, persoana care se consideră vătămată se adresează Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, denumit în continuare Consiliu”. De asemenea, potrivit art. 12 alin. 1 din Legea ######## „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Se observă că în niciuna din prevederile de mai sus şi de altfel, nicăieri în cuprinsul Legii 101/2016, nu se precizează că remediile şi căile de atac reglementate de această lege ar fi aplicabile doar procedurilor de atribuire derulate conform Legii nr. 98/2016 sau ale OUG nr. 114/2011 ori altei reglementări speciale referitoare la procedurile de achiziţie publică. Astfel că prevederile Legii nr. 101/2016 se aplică oricăror proceduri de achiziţie publică, inclusiv cum este cea de faţă. Tribunalul a apreciat ca fiind întemeiate susţinerile reclamantei bazate pe dispoziţiile Directivei nr. 2009/81/CE şi ale jurisprudenţei CJUE din cauza C-26/03 Stadt Halle and RPL Lochau. Astfel, în condiţiile în care, în cazul unei proceduri în care se invocă situaţia exceptată de la aplicarea normelor comunitare prev. de art. 13 lit. a din Directiva nr. 2009/81/CE (exceptare ce este similară cu cea prev. de art. 22 alin. 1 lit. a din OUG nr. 114/2011), pentru a nu se ajunge la eludarea prevederilor directivei prin invocarea unei astfel de excepţii, este necesar ca decizia, prin care autoritatea contractantă apreciază că se încadrează în situaţia exceptată, să poată fi contestată potrivit reglementărilor cuprinse în Directivă referitoare la căile de atac. Relevante în acest sens sunt cele reţinute de CJUE în paragrafele 33 şi 34 ale Hotărârea CJUE din data de 11.01.2005 pronunţată în cauza C-26/03 Stadt Halle and RPL Lochau, care, deşi se referă la directiva europeană anterioară Directivei nr. 2009/81/CE, situaţia este similară: „În cazul în care o autoritate contractantă decide să nu iniţieze o procedură de atribuire pentru motivul că, în opinia sa, contractul în cauză nu intră în domeniul de aplicare al normelor comunitare relevante, o astfel de decizie constituie prima decizie care poate fi supusă controlului jurisdicţional. Având în vedere această jurisprudenţă şi obiectivele, sistemul şi modul de redactare ale Directivei 89/665, pentru a menţine eficienţa acestei directive, trebuie să se conchidă că orice act al unei autorităţi contractante adoptat în legătură cu un contract de servicii publice ce intră în domeniul material de aplicare a Directivei 92/50 şi care poate produce efecte juridice Pagina 25 din 62

constituie o decizie supusă controlului în sensul art. 1 alin. 1 din Directiva 89/665, indiferent dacă acest act este adoptat în afara unei proceduri reglementate de atribuire sau ca parte a unei astfel de proceduri”. Prin urmare, interpretarea dată prevederilor Legii nr. 101/2016 de către CNSC, conform cărora nu sunt aplicabile căile de atac reglementată de această lege procedurilor exceptate de la aplicarea Legii 98/2016 şi ale OUG nr. 114/2011, conduce la concluzia că legea română este contrară prevederilor Directivei nr. 2009/81/CE şi ale jurisprudenţei CJUE în această materie. Din acest motiv şi având în vedere principiul priorităţii normelor europene faţă de dispoziţiile legii române reglementat de art. 148 alin. 2 din Constituţia României, Tribunalul a notat că, pentru respectarea Directivei nr. 2009/81/CE şi a jurisprudenţei CJUE, este necesar a se acorda posibilitatea reclamantei de formula calea de atac administrativ-jurisdicţională prev. de Legea ######## şi în cazul de faţă în care se contestă o procedură cu privire la care autoritatea contractantă susţine că se încadrează într-o excepţie de la aplicarea Directivei nr. 2009/81/CE. Or, o astfel de contestaţie este de competenţa CNSC potrivit prevederilor art. 4 alin. 1 şi 12 alin. 1 din Legea ######## privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Având în vedere considerentele de mai sus, Curtea, în baza art. 132 alin. 1 din Codul de procedură civilă a admis excepţia necompetenţei materiale şi şi-a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. În temeiul art. 133 alin. 1 pct. 1, art. 134 şi art. 135 alin. (3) din Codul de procedură civilă, Curtea a constatat ivit conflictul negativ de competenţă, a suspendat judecata cauzei şi a înaintat dosarul cauzei Curţii de Apel Bucureşti pentru soluţionarea conflictului. 4. Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal la data de 16.09.2019, sub nr. #####/3/2019. Soluţionând conflictul negativ de competenţă, Curtea constată că instanţa competentă să soluţioneze cauza este Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor pentru următoarele argumente: Preliminar, Curtea subliniază că pentru soluţionarea prezentului conflict de competenţă este esenţială interpretarea coroborată a prevederilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii cu cele ale art. 56 din acelaşi act normativ, precum şi ale Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Astfel cum a reţinut în mod corect şi Tribunalul Bucureşti, O.U.G. nr. 114/2011 conţine în art. 188 alin. 1 o trimitere directă şi expresă la „prevederile Legii nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare, care se aplică în mod corespunzător”, iar art. 56 reglementează achiziţia directă („autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii 1 a cap. II, nu depăşeşte echivalentul în lei a 100.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”). Aşadar, prezentul litigiu trebuie diferenţiat de acele cauze având ca obiect achiziţii directe, evocate de către CNSC în motivarea soluţiei de declinare a competenţei de soluţionare în favoarea Tribunalului, ca instanţă de drept comun în materia contractelor administrative, dar fundamentate pe alte acte normative decât O.U.G. nr. 114/2011, şi care nu conţin o prevedere similară celei cuprinse în art. 188 alin 1 din OUG nr. 114/2011 de trimitere directă la aplicarea Legii nr.101/2016. Astfel, nu se aplică în prezenta cauză precedentul invocat de către CNCS în decizia declinare a competenţei în favoarea Tribunalului, anume Decizia civilă nr. ###/4.06.2019 din dosarul nr. ####/2/2019 al Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a IX-a Contencios administrativ şi fiscal, de anulare a unei decizii a CNSC în cazul unei achiziţii directe în care s-a apreciat că instanţa competentă ar fi fost de fapt Tribunalul Bucureşti. Obiectul acelei cauze în constituia contestaţia depusă de către SC ######## ##### SRL împotriva rezultatului procedurii de atribuire a contractului având ca obiect Servicii de audit extern independent în vederea Pagina 26 din 62

evaluării calităţii managementului ANABI pentru anul 2018, în baza Legii nr. 98/2016, şi interpretarea acestui act normativ în lumina Legii nr. 101/2016. Un argument în plus în diferenţierea prezentului litigiu de modul de aplicare şi interpretare a prevederilor Legii nr. 98/2016 din cauza precitată o constituie chiar prevederile art. 37 din acest act normativ care dispun că prezenta lege se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru atribuite şi concursurilor de soluţii organizate în domeniile apărării şi securităţii naţionale, cu excepţia celor pentru care se aplică dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 195/2012, şi a celor pentru care nu se aplică dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 114/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 195/2012, potrivit art. 21, 22 sau art. 56 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 114/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 195/2012. Aşadar, reglementarea distinctă din OUG nr. 114/2011, în domeniul special de reglementare al acestei ordonanţe, anume achiziţiile publice în domeniile apărării şi securităţii, prevederea expresă în cuprinsul art. 56 al OUG nr. 114/2011 al achiziţiei directe şi în special, trimiterea expresă la Legea nr. 101/2016 prin art. 188 alin 1 impun o interpretare diferită în prezenta cauză decât cea avută în vedere în speţa amintită anterior. Din această perspectivă, prezenta cauză este asemănătoare cu cea care a făcut obiectul dosarului nr. #####/3/2017 al Tribunalului Bucureşti (cererea înregistrată la CNSC sub nr. 7888/30.05.2017) în care Inalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în soluţionarea conflictului negativ de competentă apărut între Curtea de Apel Bucureşti şi Tribunalul Bucureşti a pronunţat decizia nr.. 1050/13 martie 2018 prin care a stabilit, într-o cauză fundamentată pe dispoziţiile OUG nr. 114/2011, că aparţine CNSC competenţa de soluţionare a cauzei (filele #### ### dosar TB). Sub acest aspect, Curtea apreciază ca fiind corectă soluţia Tribunalului Bucureşti de declinare a competenţei de soluţionare a cauzei în favoarea CNSC, urmând să substituie însă motivarea sub aspectul concluziilor instanţei cu privire la aplicarea în prezenta cauză a Directivei nr. 2009/81/CE privind coordonarea procedurilor privind atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri și de prestare de servicii de către autoritățile sau entitățile contractante în domeniile apărării și securității și de modificare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE. Trebuie subliniat faptul că pentru a intra în domeniul specific de aplicare al acestei Directive care vizează achiziţiile publice în domeniile apărării şi securităţii, trebuie îndeplinite atât condiţiile prevăzute de art. 2 din Directivă (adică să aibă ca obiect contractele enumerate de la lit. a)- c) având ca obiect furnizarea de echipamente militare, inclusiv orice fel de piese de schimb, componente și/sau îmbinări ale acestora; furnizarea de echipamente sensibile, inclusiv orice fel de piese de schimb, componente și/sau îmbinări ale acestora; lucrări, bunuri și servicii legate în mod direct de echipamentele menționate la literele (a) și (b), pentru oricare stadiu sau pentru totalitatea stadiilor din ciclul de viață al acestora; lucrări și servicii special destinate unor scopuri militare, sau lucrări și servicii cu caracter sensibil), cât şi cele prevăzute de art. 8 din Directivă vizând pragurile valorice pentru contracte (Prezenta directivă se aplică contractelor a căror valoare estimată, fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), este egală cu sau mai mare decât următoarele praguri: (a) 418 000 EUR, pentru contractele de furnizare de bunuri și de servicii; (b) # ### ### EUR, pentru contractele de lucrări.) Aceste praguri valorice sunt cele în prezent aplicabile ca urmarea a modificării operate prin Regulamentului (UE) ######### de modificare a Directivei 2009/81/CE a Parlamentului European și a Consiliului în ceea ce privește pragurile de aplicare pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice. Aplicând aceste prevederi la prezenta cauză, în absenţa altor elemente adiţionale cu privire la o altă valoare a contractului de furnizare cartușe – anume, 26.000 lei), Curtea nu poate împărtăşi concluziile Tribunalului cu privire la referinţele vizând aplicarea în cauză a Directivei nr. 2009/81/CE privind coordonarea procedurilor privind atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri și de prestare de servicii de către autoritățile sau entitățile contractante în domeniile apărării și securității și de modificare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE, având în vedere situarea sub pragurile valorice reglementate de către art. 8 din Directivă. În concluzie, deşi atât O.U.G nr. 114/2011, cât şi Legea nr. 101/2016 au ca scop generic şi transpunerea directivelor europene incidente în materia achiziţiilor publice, în litigiul Pagina 27 din 62

de faţă ne aflăm într-o situaţie de drept pur intern, conflictul de competentă urmând să fie soluţionat în baza legislaţiei naţională anterior prezentată. Curtea subliniază că în baza art. 188 alin 1 din OUG nr. 114/2011, sunt aplicabile cauzei de faţă prevederile Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prevederi ce au caracter special şi derogatoriu faţă de prevederile comune cuprinse în Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Potrivit art. 4 alin. 1 din Legea ######## „Pentru soluţionarea contestaţiei pe cale administrativ-jurisdicţională, persoana care se consideră vătămată se adresează Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, denumit în continuare Consiliu”. De asemenea, potrivit art. 12 alin. 1 din Legea ######## „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Din acest motiv, Curtea apreciază că prevederile Legii nr. 101/2016 se aplică prezentei proceduri de achiziţie directă reglementate de art. 56 din OUG nr. 114/2011 în baza normei de trimitere exprese cuprinse de art. 188 alin 1 din acelaşi act normativ. Pentru considerentele expuse, Curtea în baza art. 135 alin 3 C pr civ, stabileşte competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂŞTE: Stabileşte competenţa de soluţionare a cauzei privind pe reclamanta ########### ######### ############# SRL, cu sediul în str. ####### ########, nr. 8, ### ##, ### #, ### #, ### ##, sector 2, şi cu punctul de lucru în sat Fundeni, Comuna Dobroieşti, #### ########### ### #, ####### #####, în contradictoriu cu pârâtul ..., cu sediul în Craiova, #### ######## ### ##, ##### ####, în favoarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Definitivă. Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 septembrie 2019.” Aceeași abordare privind competența de soluționare a C.N.S.C. în cazul achizițiilor directe organizate în temeiul O.U.G. nr. 114/2011 a fost îmbrățișată de Consiliu în deciziile pronunțate, respectiv: - în Decizia nr. 1350/C1/1266 din 09.08.2019 Consiliul a reținut următoarele: ”Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei, Consiliul, constată următoarele: Prin punctul de vedere depus la dosarul cauzei, autoritatea contractantă a invocat excepția lipsei competenței materiale a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, motivat de faptul că prezenta procedură nu este una din procedurile de atribuire prevăzute de OUG nr. 114/2011, ci este o cumpărare directă. În analiza excepției, Consiliul reține că într-adevăr autoritatea contractantă a ales ca achiziția de muniție, respectiv „Cartuș cal. 40 mm cu efect iritant lacrimogen pentru armă lansator”, să se facă prin cumpărare directă. Însă, în luarea deciziei de respingere a excepției privind lipsa competenței materiale a Consiliului, acesta va reține în soluționare dispozițiile art. 1 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „(1) Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac și procedura de soluționare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune, precum și organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor”. De asemenea , art. 3 din Legea nr. 101/2016 definește astfel: - „c) contract - oricare dintre următoarele: Pagina 28 din 62

(i) contractul de achiziție publică, astfel cum este definit în legislația privind achizițiile publice”. Potrivit Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice care reglementează domeniul achizițiilor publice, contractul de achiziție publică este definit la art. 3 alin. (1) lit. l) astfel: „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una ori mai multe autorități contractante, care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii” iar potrivit art. 3 pct. 10 din OUG nr. 114/2011 cu modificările și completările ulterioare, definiția contractelor de achiziție publică este „contracte asimilate, potrivit legii, actelor administrative, care includ și categoria contractelor sectoriale, astfel cum sunt definite la art. 3 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, cu titlu oneros, încheiate în scris între una sau mai multe autorități contractante, pe de o parte, și unul ori mai mulți operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul prezentei ordonanțe de urgență”. Astfel, întrucât cumpărarea directă are ca obiect achiziționarea de produse, în speță: „Cartuș cal. 40 mm cu efect iritant lacrimogen pentru armă lansator” prin încheierea unui contract de achiziție publică, competența de soluționarea revine Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, având în vedere considerentele ce urmează. În luarea deciziei de respingere a excepției, Consiliul are în vedere că, prin Decizia nr. 1050 pronunțată în dosarul nr. 21736/3/2017, inclusiv Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu privire la un conflict negativ de competență între Curtea de Apel și CNSC, referitor la o achiziție de muniție organizată de o autoritate contractantă prin procedură proprie, procedură care, ca și în cazul cumpărării directe din prezenta speță, nu se regăsește printre procedurile de atribuire stabilite de art. 54 din OUG nr. 114/2011. După cum rezultă din Decizia nr. 1050 pronunțată în data de 13 martie 2018, conflictul negativ de competență a fost generat de următoarea situație, după cum reține și instanța: „2. Hotărârile care au generat conflictul negativ de competență Prin Decizia nr. 1465/C2/1839 din 15.06.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă excepția necompetenței materiale și s-a dispus trimiterea dosarului către Tribunalul București - Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal. Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal sub nr. 21736/3/2017 la data de 19.06.2017. Prin sentința civilă nr. 4702/01.08.2017, Tribunalul București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal și-a declinat competența în favoarea Curții de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal invocând faptul că litigiul are ca obiect un act administrativ emis de o autoritate publică de rang central. Prin sentința nr. 4378/15.11.2017, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios admistrativ și fiscal a admis excepția necompetenței materiale a Curții de Apel București, a declinat competența de soluționare a cauzei având ca obiect contestația formulată de reclamanta (...), în contradictoriu cu pârâtul (...), în favoarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și, constatând ivit conflictul negativ de competență, a suspendat judecata cauzei și a înaintat dosarul Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru soluționarea conflictului”. Pentru a se pronunța în sensul competenței Consiliului, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut în considerente că: „în cauză Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este competent să soluționeze litigiul ce formează obiectul dosarului 7827/99/2017 pentru considerentele ce urmează să fie expuse. Pentru stabilirea competenței este necesar a se clarifica obiectul cauzei, în speță reclamanta SC ... SRL a formulat contestație împotriva actelor autorității contractante (...) referitoare la procedura de atribuire având ca obiect «Acord-cadru furnizare muniție diferite calibre». Astfel, obiectul litigiului este reprezentat de o contestație împotriva unei proceduri de achiziție publică pe care autoritatea contractată, (...), a desfășurat-o potrivit unei proceduri proprii, pentru care a invocat excepția prevăzută de art. 22 lit. a) din OUG nr. 114/2011, ce privește atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității. În esență, procedura de achiziție publică derulată de (...) are în vedere încheierea unui contract de achiziție publică astfel cum acesta este definit de art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. Pagina 29 din 62

98/2016, iar în situația în care unul dintre ofertanți apreciază că procedura de achiziție impusă de solicitant îi cenzurează posibilitatea de participare, fapt ce conduce implicit la vătămarea drepturilor sale, are posibilitatea contestării procedurii conform Legii nr. 101/2016. Înalta Curte constată că, în cauză, Curtea de Apel a interpretat corect legislația privitoare la competența materială de soluționare a cauzelor cu un asemenea obiect, apelând în soluționarea excepției necompetenței materiale și la argumente ce țin de jurisprudența CJUE. Relevantă situației supusă judecății este cauza C-26/03 Stadt Halle contra RPL Lochau, analizată în raport cu prevederile art. 31 din Directiva 2009/81/CE, prevederi similare cu excepția privitoare la procedura achizițiilor publice prevăzută de art. 22 lit. a) din OUG nr. 114/2011, din care rezultă că la procedurile de achiziție publică unde se invocă excepția sus- amintită se poate solicita control juridico-administrativ de către părțile interesate. Înalta Curte este în acord cu această interpretare și o confirmă, apreciind că în cauză reclamanta are posibilitatea de a formula cale de atac administrativ-jurisdicțională conform prevederilor Legii nr. 101/2016”. Față de cele constatate anterior, Consiliul va reține cauza spre soluționare, situație față de care excepția de necompetență materială a Consiliului Național de Soluționarea a Contestațiilor va fi respinsă. - în Decizia nr. 2894/C4/3128 din 12.11.2018, Consiliul a reținut următoarele: ”În susținerea excepției autoritatea contractantă, apreciază cumpărarea directă ca nefiind o procedură de atribuire întrucât aceasta nu se regăsește printre procedurile de atribuire prevăzute la art. 54 din OUG nr. 114/2011, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor fiind competent să soluționeze numai contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor. Însă, în luarea deciziei de respingere a excepției privind lipsa competenței materiale a Consiliului, acesta va reține în soluționare dispozițiile art. 1 din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora „(1) Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor”. De asemenea , art. 3 din Legea nr. 101/2016 definește astfel: - „c) contract - oricare dintre următoarele: (i) contractul de achiziţie publică, astfel cum este definit în legislaţia privind achiziţiile publice;”. Potrivit Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice care reglementează domeniul achizițiilor publice, contractul de achiziție publică este definit la art. 3 alin. (1) lit. l) astfel: „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii;”. Astfel, întrucât cumpărarea directă are ca obiect achiziționarea de produse, în speță Muniție: Cartușe cal. 9 x 19 mm cu glonț obișnuit – Lot II, prin încheierea unui contract de achiziție publică, competența de soluționarea revine Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. În luarea deciziei de respingere a excepției, Consiliul are în vedere că prin Decizia nr. 1050 pronunțată în dosarul nr. 21736/3/2017, inclusiv Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu privire la un conflict negativ de competență între Curtea de Apel și CNSC, referitor la o achiziție de muniție organizată de o autoritatea contractantă prin procedură proprie, procedură care, ca și în cazul cumpărării directe din prezenta speță, nu se regăsește printre procedurile de atribuire stabilite de art. 54 din OUG nr. 114/2011. (...) Față de cele constatate anterior, Consiliul va reține cauza spre soluționare pe fond, situație față de care excepția de necompetență materială a Consiliului Național de Soluționarea a Contestațiilor va fi respinsă.” - în Decizia nr. 1088/C6/1100 din 05.07.2019 Consiliul a reținut următoarele: Pagina 30 din 62

”În considerarea art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul are în vedere excepția lipsei competenței materiale a CNSC, invocată de autoritatea contractantă, pe care o respinge ca neîntemeiată. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul reține că autoritatea contractantă a publicat pe SICAP anunțul de participare nr. ADV 1081837 din 28.05.2019, potrivit căruia autoritatea contractantă a ales ca achiziția de cartușe în cauză să se efectueze prin cumpărare directă. Cu toate acestea, în acest anunț se regăsește menționat „caiet de sarcini: ST și PR cartușe.pdf”, precum și rubrica „Condiții referitoare la contract” unde se precizează: „Se va încheia contract de furnizare de bunuri cu ofertantul declarat câștigător”, informații care presupun, în mod cert, invitarea unor operatori economici din domeniu. În concluzie, chiar dacă această achiziție se regăsește la rubrica „cumpărări directe” din anunț, aceasta îmbracă formele unei proceduri simplificate, care se încadrează în prevederile art. 68 alin. (1) lit. (i) din Legea nr. 98/2016 sau ale art. 54 lit. d) din OUG nr. 114/2011. În aceste condiții, Consiliul va respinge ca neîntemeiate afirmațiile autorității contractante, potrivit cărora contestația formulată de SC ... SRL nu ar intra în sfera de competența a CNSC, raportat la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, care stabilește: „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”, ci ar fi aplicabile fdispozițiile alin. (2) al aceluiași articol, potrivit cărora: „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”. În justificarea celor de mai sus, Consiliul are în vedere și faptul că autoritatea nu a realizat o achiziție directă în sensul dispozițiilor art. 56 din OUG nr. 114/2011: „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii 1 a cap. II, nu depăşeşte echivalentul în lei a 100.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”, astfel încât să cumpere direct de la un operator economic produsele dorite, ci a derulat o competiție, în cazul de față cu participarea a doi ofertanți, aspecte care conduc, în mod cert, la incidența prevederilor art. 54 lit. d) din OUG nr. 114/2011: „Procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică sunt: (...) d) cererea de oferte, respectiv procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulţi operatori economici”, astfel că nu se mai poate face vorbire de existența unei cumpărări directe a acestor produse, care presupune încheierea directă a unui contract sau întocmirea unei facturi fiscale cu un singur operator economic. Or, în cazul de față, prin întocmirea procesului-verbal de testare a pieței nr. 3541100 din 30.05.2019, în care s-au consemnat următoarele: «au fost declarate admisibile din punct de vedere tehnic ofertele următorilor operatori economici, în temeiul criteriului „prețul cel mai scăzut”, au fost comparate ofertele declarate admisibile și s-a întocmit clasamentul pentru stabilirea ofertei câștigătoare, după cum urmează (...)», precum și a procesului-verbal de analiză a specificațiilor tehnice nr. 3541100/1 din 30.05.2019, conduce, în mod evident, la faptul că au fost analizate, verificate ofertele depuse, stabilite admisibilitatea lor, precum și desemnarea ofertei câștigătoare, fiind aplicate prevederile art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016 - Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice din 02.06.2016, care stabilesc atribuțiile comisiei de evaluare. De asemenea, Consiliul are în vedere faptul că, potrivit Referatului de necesitate nr. 3.547.804 din 06.05.2019, această achiziție are loc prin încheierea unui contract. Prin urmare, raportat la dispozițiile art. 1 din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „(1) Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor”, coroborat cu cele ale art. 3 lit. c) pct. (i) din același act normativ, respectiv: „c) contract - oricare dintre următoarele: (i) contractul de achiziţie publică, astfel cum este definit în legislaţia privind achiziţiile publice (...)”, precum și cu definiția contractului stabilită de art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016, astfel: Pagina 31 din 62

„contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”, competența de soluționare a cauzei revine Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Relevante în stabilirea concluziei de mai sus este Decizia nr. 1050 pronunțată în dosarul nr. 21736/3/2017, de Înalta Curte de Casație și Justiție, care a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu privire la un conflict negativ de competență între Curtea de Apel și CNSC, referitor la o achiziție de muniție organizată de o autoritatea contractantă prin procedură proprie, procedură care, ca și în cazul cumpărării directe din prezenta speță, nu se regăsește printre procedurile de atribuire stabilite de art. 54 din OUG nr. 114/2011. (...) Ținând seama de cele evocate, Consiliul va respinge excepția necompetenței sale materiale, invocată de autoritate, și va proceda la analiza pe fond a cauzei.” În speța de față Consiliul are în vedere faptul că, potrivit Raportului de nr. CA/A-2583/09.09.2022 această achiziție derulată are loc prin încheierea unui contract de furnizare. Consiliul are în vedere și faptul că autoritatea nu a realizat o achiziție directă în sensul dispozițiilor art. 56 din O.U.G. nr. 114/2011: „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii 1 a cap. II, nu depăşeşte echivalentul în lei a 100.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ”, astfel încât să cumpere direct de la un operator economic produsele dorite, ci a derulat o competiție, în cazul de față cu participarea a doi ofertanți, astfel că nu se mai poate face vorbire de existența unei cumpărări directe a acestor produse, care presupune încheierea directă a unui contract sau întocmirea unei facturi fiscale cu un singur operator economic. În considerarea celor antemenționate sunt judicioase susținerile contestatoarei potrivit cărora: „Consiliul va observa că prezenta cerere de ofertă, derulată în temeiul OUG 114/2011, are toate caracteristicile unei competiţii, are documentaţie de atribuire, existenţa unei comisii de evaluare care stabileşte admisibilitatea ofertelor şi întocmeşte un clasament, atribuind un contract pe baza unui criteriu de atribuire, fapt care înscrie achiziţia în linia de argumentaţie expusă de instanţele competente, atrăgând competenţa CNSC în soluţionare” (...) ... a derulat o procedură de cerere de oferte care este o procedură simplificată, caracterizată de termen reduse, un grad ridicat de celeritate, documentaţie de atribuire şi un cadru concurenţial, care se finalizează cu încheierea unui contract de achiziţie publică, iar nu pe bază de document justificativ.” Consiliul determină că în cauza supusă acum verificării nu există autoritate de lucru judecat și obligativitate, însă există relevanța dezlegărilor date, litigiul anterior fiind similar celui aflat pe rol. Interpretarea dată spețelor similare este pertinentă și concludentă în cauza de față, mai cu seamă că, la cap. VII din Legea nr. 101/2016, se Pagina 32 din 62

pune accent pe prevenirea pronunţării de către Consiliu a unor soluţii diferite în cauze similare, astfel cum dispune art. 62 din Legea nr. 101/2016: Art. 62. - (1) La nivelul Consiliului se organizează întâlniri lunare ale membrilor, în care sunt discutate problemele de drept care au condus la pronunţarea de soluţii diferite în cauze similare. De asemenea vor fi discutate aplicarea şi interpretarea reglementărilor nou-apărute în domeniul achiziţiilor publice, precum şi în orice alte domenii care interesează activitatea profesională a membrilor Consiliului. (2) Problemele de drept prevăzute la alin. (1) sunt analizate, în prealabil, de către unul sau mai mulţi membri ai Consiliului desemnat/desemnaţi de preşedintele acestuia, care prezintă un studiu asupra acestora, cu referire şi la practica la nivelul Consiliului şi cea judiciară naţională şi europeană, în care, în mod obligatoriu, îşi expune/îşi expun opinia motivată, studiu care se supune dezbaterii membrilor. (3) Pentru unificarea practicii administrativ-jurisdicţionale, Consiliul organizează semestrial seminare cu judecători din cadrul instanţelor judecătoreşti şi specialişti din cadrul ANAP, precum şi alte categorii de experţi. ” Așadar, organul administrativ este ținut de obligația asigurării practicii unitare prin soluțiile pe care le pronunță. Deciziile intanțelor de judecată și ale Consiliului sunt opozabile nu doar prin prisma dispozitivului lor, ci și a considerentelor reproduse mai sus, față de dispozițiile art. 431 alin. (2) C. proc. civ. („Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă.”) și ale art. 435 alin. (2) C. proc. civ. („Hotărârea este opozabilă oricărei terțe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condițiile legii, dovada contrară.”). Față de cele constatate anterior, Consiliul va reține cauza spre soluționare, situație față de care excepția de necompetență materială a Consiliului Național de Soluționarea a Contestațiilor va fi respinsă. Referitor la fondul cauzei, Consiliul a luat în considerare prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, conform cărora „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederile Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară confidențiale (...)”. Având în vedere cele mai sus reţinute şi dispoziţiile legale mai sus invocate, Consiliul a admis solicitarea contestatoarei de studiere a dosarului cauzei. Potrivit art. 10 din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, sunt prevăzute următoarele: Art. 10. - Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei ordonanţe de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. La art. 186 din O.U.G. nr. 114/2011 legiuitorul a prevăzut următoarele: Pagina 33 din 62

Art. 186. - Accesul persoanelor la informaţiile din dosarul achiziţiei publice se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii. Dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016 prevăd următoarele: „(1) La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (2) Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu potrivit alin. (1) nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice sau legislaţiei privind achiziţiile sectoriale ori legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. (3) În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi. ” Iar dispozițiile art. 123 alin. (1) din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 prevăd următoarele: „(1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile.” Consiliul constată că potrivit Adresei nr. N2964/03.10.2022 autoritatea contractantă a precizat faptul că ambii ofertanți au declarat că ofertele tehnice și ofertele financiare conțin informații confidențiale (... S.R.L. - prin indicarea cu ștampilă a informațiilor, iar ...S.R.L. – prin declarație de confidențialitate privind informațiile din cadrul ofertei care au caracter confidențial). Consiliul cu ocazia invitării ... S.R.L. la studierea dosarului achiziției publice prin adresa nr. 49489/2278C7/07.10.2022 a comunicat acesteia: ”Ținând seama de faptul că ofertanul ...S.R.L. a declarat confidențiale Propunerea tehnica .308 WIN, Propunerea tehnica .338 LM, Documente/fise tehnice .308 WIN si .338 LM și Propunerea financiară în situația în care doriți studierea respectivelor documente, trebuie să obțineți acordul scris al acestuia, conform art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016.” Contestatoarea afirmă că nu există justificare credibilă pentru confidenţializarea unor documente din oferta societății declarate câștigătoare, documentele sunt publice, după cum va demonstra şi nu este precizat dreptul protejat şi nici vătămarea care ar putea fi cauzată. Fişele tehnice şi un pretins Function test nu reprezintă secrete comerciale, fiind evident că muniţia funcţionează. Astfel concluzia contestatoarei este aceea că CNSC trebuie să observe absenţa motivelor de confidenţializare a ofertei ...şi să permită accesul la documentele în cauză Potrivit Declarației de confidențialitate depusă de ...S.R.L. se reține că ofertanta a precizat următoarele: Pagina 34 din 62

”Subsemnatul Horatiu Popa, in calitate de reprezentant legal al operatorului economic SC ...SRL - distribuitor unic pentru Romania al muniţiei RUAG Ammotec, având calitatea de ofertant, precizez ca următoarele părtii/informaţii din propunerea tehnică şi din propunerea financiară: a. Propunerea tehnica .308 WIN b. Propunerea tehnica .338 LM c. Documente/fise tehnice .308 WIN si .338 LM d. Propunerea financiara au caracter confidenţial, pentru a nu prejudicia interesele legitime ale producătorului RUAG Ammotec si ale noastre în ceea ce priveşte secretul comercial şi dreptul de proprietate intelectuală, având în vedere: 1.obligaţiile Autorităţii contractante prevăzute in cadrul art. 57 alin (1) din Legea 98/2016 „Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor le pa/e privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii contractante, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile transmise de operatorii economici indicate de aceştia ca fiind confidenţiale,inclusiv secrete tehnice sau comerc/a/e şi elementele confidenţiale ale ofertelor. 2. Art. 123, alin (1) din HG 395/2016 „Ofertantul elaborează ofeda i"n conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, i"n cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, i"n baza legislaţiei aplicabile." 3. Art. 217, alin (5) din Legea 98/2016 "Accesul persoanelor la dosarul achiziţiei publice potrivit alin. (4) se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât i"n măsura i"n care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de " proprietate intelectuală, potrivit legii." 4. Art. 217, alin (6) din Legea 98/2016 "Prin excepţie de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată sâ permită, la cerere, intr-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neingrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală". 5. Art. 19, alin (1) din Legea 101/2016 " La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii in care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cil excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidenţiale, intrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, in special in ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Caracterul confidenţial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă." 6. Art.19, alin.(3) din Legea101/2016 "In sensul alin.(1) documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, in mod explicit si vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferta este permisa numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi." De asemenea, in virtutea art. 123, alin (1) din HG 395/2016, precizăm ca motivele pentru care partile/informatiile mai sus mentionate din propunerea tehnică şi din propunerea financiară sunt confidenţiale sunt următoarele: - Oferta transmisa este unica si personalizata pentru autoritatea contractanta, luarea la cunostinta de către alti operatori economici a preţului oferit este de natura a ne cauza prejudicii economice atat noua cat si producătorului. Oferta a fost facuta de către producător special pentru Romania, luând in calcul situatia internaţionala atat in ceea ce priveşte conflictul din Ucraina cat si majorarile de preturi la materia prima si transport precum si stocul existent la producător. - Documentaţia tehnica este marcata cu „Protection notices DIN ISO 16016" ceea ce inseamna ca producătorul specifică notificările de protecţie care servesc la prevenirea Pagina 35 din 62

utilizării necorespunzătoare a documentelor şi a produselor a căror utilizare este restricţionată. Notificările de protecţie atrag atenţia asupra existenţei unui drept de proprietate industrială sau a unui drept de autor. în plus, acestea arată în mod clar că titularul dreptului solicită protecţie juridică si restricţionează utilizarea documentelor în cauză.” Se rețin precizările achizitoarei care, urmare a primirii solicitării cu nr. N2696/12.09.2022 din partea ... S.R.L. prin care, în temeiul Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţii de interes public, a solicitat acces la dosarul achiziţiei, prin adresa nr. N2826/19.09.2022, a făcut demersuri suplimentare şi a solicitat câștigătorului, prin adresa nr. N2737/14.09.2022, acceptul cu privire la punerea la dispoziţie a informaţiilor solicitate de contestator, dar acesta nu a fost de acord. Așa cum a fost anterior reținut având în vedere cele mai sus reţinute şi dispoziţiile legale mai sus invocate, Consiliul luând act de documentele aflate la dispoziția sa și susținerile părților, de faptul că documentaţia tehnica este marcata cu „Protection notices DIN ISO 16016" ceea ce inseamna ca producătorul specifică notificările de protecţie care servesc la prevenirea utilizării necorespunzătoare a documentelor şi a produselor a căror utilizare este restricţionată, Consiliul a decis să nu pună la dispoziţia contestatoarei care și-a manifestat dorința de a studia dosarului cauzei, documentele declarate confidențiale ale contracandidatei acesteia, ...S.R.L., respectiv propunerea tehnica .308 WIN, propunerea tehnica .338 LM, documente/fise tehnice .308 WIN si .338 LM și propunerea financiară. Astfel, conduita Consiliului de a nu pune la dispoziția societății contestatoare a documentelor declarate confidențiale de ofertanta ...S.R.L. este în conformitate cu dispozițiile legale incidente. În aprecierea acestei finalități, Consiliul a ținut seama de rigorile la care este supus, prin regulile precizate, situație în care nu au fost puse la dispoziţia ... S.R.L. documentele din cuprinsul propunerii tehnice și financiare provenind de ...S.R.L., întrucât constituie informaţii declarate confidenţiale. Date fiind rigorile la care este supusă atât autoritatea contractantă, cât și Consiliul prin regulile precitate, precum şi declarația ofertantei ...S.R.L., nu au fost puse la dispoziţia ofertantei contestatoare, documentele provenind de la contracandidata sa, declarate confidenţiale. La nivel național, tema confidențialității ofertelor depuse în procedurile de achiziție publică este reglementată, cu titlu general, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și normele sale de punere în aplicare, Legea 99/2016 privind achizițiile sectoriale și normele sale de punere în aplicare și Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Liberul acces la informații de interes public este garantat, fără a fi însă un drept/o libertate absolută. Ca orice drept, liberul acces la Pagina 36 din 62

informații

de

interes

publică

comportă

limitări.

Astfel, autoritatea/entitatea contractantă are obligația de a nu dezvălui informațiile transmise de operatorii economici indicate de aceștia ca fiind confidențiale (secrete tehnice sau comerciale și elementele confidențiale ale ofertelor). Autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a impune operatorilor economici anumite cerințe în vederea protejării caracterului confidențial al informațiilor pe care acestea le pune la dispoziție pe durata întregii proceduri de atribuire. Legiuitorul a reglementat, cu titlu de principiu - de plano, faptul că accesul la informații de interes public este liber. Fără a nega sau încalcă prevederile principiului transparenței, în procesul de achiziție publică/sectorială această aplicare a sa, de plano, fără o analiză apriorică fundamentată, în caz contrar, contracandidații ar intra în posesia unor informații sensibile și extrem de importante pe care le pot utiliza pentru a crea soluții tehnice similare sau identice, entitatea a cărei ofertă va fi făcută publică pierzând inclusiv avantajele economice pe care le avea pe piață prin utilizarea respectivei soluții tehnice. Astfel, prin simpla invocare a principiului transparenței, nu se poate crea un avantaj sau/și oferirii datelor vitale din sistemul de producție a unui ofertant, unui contracandidat în procedură. În cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectorială intră în competiție concurenți de pe aceeași piață și implicit cu interese contrarii. Într-un astfel de context, informațiile confidențiale au o valoare extrem de importantă, rațiunea protejării lor fiind, în fapt, extrinsecă procedurii de achiziție publică în cauză. Așadar, este perfect justificată menționarea ca și confidențiale a unor informații a căror dezvăluire ar putea prejudicia ofertanții. Aceste aspect, este tratat și de legiuitor, care protejează, de plano, în etapa contestației, informațiile cuprinse în ofertele depuse declarate confidențiale, condiționând accesul la consultarea documentelor confidenţiale de acordul scris al respectivilor ofertanţi. În concluzie, în vederea respectării dreptului la confidențialitate, legea însăși limitează aplicarea principiului transparenței, unul dintre principiile fundamentale din domeniul achizițiilor publice. Potrivit jurisprudenței CJUE (Hotărârea Curții din 14 februarie 2008, cauza C-450/06, Varec SA c. Etat belge, în prezenta Diehl Remscheid GmbH & Co), în etapa căilor de atac, obligația de respectare a confidențialității informațiilor se transmite de la autoritatea/entitatea contractantă către organismul responsabil cu soluționarea respectivei căi de atac – C.N.S.C., acesta din urmă fiind obligat să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum și protecția intereselor legitime ale operatorilor economici. Orice decizie și motivare contrară din partea C.N.S.C. ar crea precedente cu privire la scopul pentru care unii operatori economici ar Pagina 37 din 62

promova calea contestației, de la scopul imediat - de a încerca eliminarea celorlalți participanți din procedură, prin efectuarea unei evaluări paralele - până la distorsionarea gravă a concurenței prin participarea la anumite proceduri și promovarea contestațiilor exclusiv pentru a afla anumite informații sau date confidențiale cu privire la concurenții de pe piață (ex. informații cu privire la resursele umane și/sau tehnice, informații privind managementul costurilor, furnizori, colaboratori, oferte și discount-uri, date bancare etc). Jurisprudența a demonstrat că atât timp cât organismul responsabil cu soluționarea căii de atac – C.N.S.C., dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, acesta are posibilitatea de a cenzura dreptul de acces la toate informațiile referitoare la procedura de atribuire, astfel încât să fie asigurată menținerea concurenței loiale. Aceasta, cu atât mai mult cu cât calea de atac este formulată împotriva actului autorității contractante, ofertantul, ale cărui informații sunt în pericol a fi dezvăluite, fiind un terț față de litigiul respectiv. Nu există repere obiective și dispoziții neechivoce în legislația română în materie față de care să se poată aprecia punctul de echilibru între contradictorialitate/transparență și confidențialitate, practica fiind singura care va stabili o anumită predictibilitate a acestor situații. În sprijinul acestei aprecieri este şi Hotărârea din 14 februarie 2008 a Curţii Justiţie a Uniunii Europene, cauza C-450/06, Varec SA împotriva État belge, în considerentele căreia s-a statuat: „34 Obiectivul principal al normelor comunitare în materie de contracte de achiziții publice constă în deschiderea spre o concurență nedenaturată în toate statele membre (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C-26/03, Rec., p. I-1, punctul 44). 35 Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. 36 În plus, atât prin natura acestora, cât și potrivit sistemului reglementării comunitare în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice sunt fondate pe o relație de încredere între autoritățile contractante și operatorii economici care participă la aceste proceduri. Aceștia din urmă trebuie să poată comunica autorităților contractante respective orice informații utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terților informații a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi. 37 Pentru aceste motive, articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 prevede că autoritățile contractante au obligația de a respecta caracterul confidențial al tuturor informațiilor puse la dispoziție de acești furnizori. 38 În cadrul specific al comunicării către un candidat sau un ofertant respins a motivelor respingerii candidaturii sau a ofertei acestuia, precum și în cel al publicării anunțului de atribuire a unui contract, articolul 7 alineatul (1) și articolul 9 alineatul (3) din respectiva Pagina 38 din 62

directivă recunosc autorităților contractante posibilitatea de a nu comunica anumite informații, în cazul în care divulgarea acestora ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale întreprinderilor publice sau private sau ar aduce atingere concurenței loiale dintre furnizori.” De asemenea, în Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 21 septembrie 2016, Secolux/Comisia, T-363/14, s-au reținut următoarele: „46 În cazul în care instituția vizată decide să refuze accesul la un document a cărui comunicare îi este cerută, acesteia îi revine, în principiu, obligația de a furniza explicații cu privire la modul în care accesul la acel document ar putea să aducă atingere concret și efectiv interesului protejat de o excepție prevăzută la articolul 4 din Regulamentul nr. 1049/2001 pe care această instituție o invocă. În plus, riscul unei astfel de atingeri trebuie să fie previzibil în mod rezonabil, iar nu pur ipotetic. Cu toate acestea, este permis instituției în cauză să se întemeieze în această privință pe prezumții generale care se aplică anumitor categorii de documente, considerații de ordin general similare fiind susceptibile să se aplice unor cereri de divulgare cu privire la documente de aceeași natură (Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 90). 47 Rezultă din jurisprudență că ofertele depuse de ofertanți în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă pot intra în domeniul de aplicare al excepției referitoare la protecția intereselor comerciale, în special datorită elementelor economice și tehnice cuprinse în oferte (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 95). 48 Pe de altă parte, protecția ofertelor ofertanților față de alți ofertanți este prevăzută de dispozițiile relevante din Regulamentul financiar și în special la articolul 113 alineatul (2) din acesta, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanții ale căror oferte nu au fost reținute. Această restricție este inerentă obiectivului urmărit prin normele Uniunii în materie de contracte de achiziții publice, care se întemeiază pe o concurență nedenaturată. Pentru a realiza acest obiectiv, se impune ca autoritățile contractante să nu divulge informații referitoare la proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice al căror conținut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurența, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare (Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 100). 49 Având în vedere cele ce precedă, jurisprudența a stabilit existența unei prezumții generale potrivit căreia accesul la ofertele ofertanților aduce, în principiu, atingere protecției intereselor comerciale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA, T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38, punctul 101). 50 Trebuie subliniat însă că prezumția generală menționată la punctul 49 de mai sus nu exclude posibilitatea de a demonstra că un anumit document a cărui divulgare este solicitată nu face obiectul acestei prezumții sau că există un interes public superior care justifică divulgarea (Hotărârea din 28 iunie 2012, Comisia/Éditions Odile Jacob, C-404/10 P, EU:C:2012:393, punctul 126). Pagina 39 din 62

51 Prezenta cauză trebuie examinată în lumina acestor principii. 52 În primul rând, trebuie arătat că, în speță, reclamantei i-a fost refuzat accesul la oferta depusă de ofertantul reținut, din care fac parte borderoul de prețuri și borderoul de prețuri recapitulativ. În plus, anexa I.A la contract, la care Comisia a refuzat de asemenea accesul în întregime, cuprinde și borderoul de prețuri al ofertei ofertantului reținut. În ceea ce privește anexa II la contract, la care a fost refuzat de asemenea accesul, aceasta conține oferta ofertantului reținut. Prin urmare, este vorba despre exact același tip de documente ca cele avute în vedere de Hotărârea din 29 ianuarie 2013, Cosepuri/EFSA (T-339/10 și T-532/10, EU:T:2013:38). Contrar celor susținute de reclamantă, nu se poate deduce din această hotărâre că privește numai o cerere de acces la ansamblul ofertelor ofertanților, iar nu o cerere de acces doar la oferta ofertantului reținut. 53 Astfel, este evident că documentele avute în vedere de prezenta cerere de acces, prin natura lor, pot conține elemente tehnice și economice confidențiale ale ofertantului reținut, printre care și informații cu privire la competențele și la metodele de lucru ale acestuia, la know-how-ul său, la organizarea sa internă, la costurile sale și la prețurile propuse. 54 În aceste împrejurări, comisia a statuat în mod întemeiat, în deciziile atacate, că oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri, anexa I.A la contract, care conține borderoul de prețuri, și anexa II la contract, care conține oferta ofertantului reținut, erau acoperite de o prezumție generală potrivit căreia divulgarea lor ar aduce atingere, în principiu, protecției intereselor comerciale. 55 Pe de altă parte, trebuie subliniat că, tocmai în scopul de a menține confidențialitatea acestor informații comerciale sensibile, articolul 113 alineatul (2) din Regulamentul financiar nu prevede comunicarea ofertei ofertantului reținut către ofertanții respinși și stabilește chiar că este posibilă omiterea comunicării anumitor elemente dacă aceasta ar aduce atingere intereselor comerciale legitime sau ar putea denatura concurența loială. 56 În al doilea rând, trebuie să se constate că, în nicio etapă a procedurii, reclamanta nu a prezentat nici cel mai slab argument care să permită să se demonstreze că documentele solicitate nu erau acoperite de prezumția menționată mai sus. 57 În ceea ce privește borderoul de prețuri în ansamblul său, reclamanta susține că divulgarea acestui document nu ar putea aduce atingere intereselor comerciale ale ofertantului reținut, întrucât anunțul de atribuire indica nivelul prețurilor din oferta acestuia. Acest argument nu poate fi reținut, întrucât borderoul de prețuri este un document mult mai detaliat care indică, la fiecare rubrică, prețul serviciilor propuse, în timp ce anunțul de atribuire se limitează să indice în mod global valoarea contractului atribuit. 58 Situația este aceeași în cazul borderoului de prețuri recapitulativ care figurează în anexa la ofertă. Trebuie să se constate că acest document conține de asemenea informații referitoare la prețul serviciilor propuse, care sunt mai detaliate decât informația divulgată prin anunțul de atribuire. Prin urmare, borderoul recapitulativ intră de asemenea în domeniul de aplicare al prezumției menționate mai sus. 59 În consecință, Comisia era îndreptățită să considere că documentele în discuție, și anume oferta ofertantului reținut, inclusiv borderoul de prețuri și borderoul de prețuri recapitulativ, și anexele I.A și II la contract erau acoperite de excepția referitoare la protecția intereselor comerciale, fără a proceda la examinarea lor concretă și individuală, după cum pretinde reclamanta. Pagina 40 din 62

60 În ceea ce privește argumentele reclamantei referitoare la existența unui presupus interes public superior care justifică divulgarea, acestea vor fi examinate mai jos, în cadrul celui de al patrulea aspect. 61 În sfârșit, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia informațiile care i-au fost furnizate de Comisie cu privire la prețul ofertei reținute nu îndeplinesc cerințele articolului 113 din Regulamentul financiar, chiar dacă s-ar presupune că sunt admisibile, este necesar să se constate că, contrar celor sugerate de reclamantă, articolul 113 alineatul (2) din Regulamentul financiar nu impune obligația de a comunica ofertantului respins, cu titlu de caracteristici și de avantaje ale ofertei reținute, informații detaliate privind prețurile.” Elocvente sunt şi următoarele considerente ale Tribunalului Uniunii Europene din Hotărârea din 29 ianuarie 2013, cauzele conexate T- 339/10 şi T-532/10, Cosepuri Soc. Coop. pA, reclamantă, împotriva Autorităţii Europene pentru Siguranţa Alimentară (EFSA), pârâtă, vizând accesul unui ofertant necâştigător la documente celui declarat câştigător: "[...] protecţia ofertelor ofertanţilor faţă de alţi ofertanţi este coerentă cu dispoziţiile relevante din Regulamentul financiar, în special articolul 100 alineatul (2) din acesta, vizat în egală măsură de EFSA în decizia sa din 15 septembrie 2010, care nu prevede divulgarea ofertelor depuse, nici chiar după formularea unei cereri scrise de către ofertanţii ale căror oferte nu au fost reţinute (a se vedea, cu privire la divulgarea ofertei reţinute, Ordonanţa Evropaïki Dynamiki/AEE, punctul 49 de mai sus, punctul 39 şi jurisprudenţa citată). Această restricţie este inerentă obiectivului urmărit prin normele în materie de achiziţii publice ale Uniunii, care se întemeiază pe o concurenţă nedenaturată. Pentru a atinge acest obiectiv, se impune ca autorităţile contractante să nu divulge informaţii referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice al căror conţinut ar putea fi utilizat pentru a denatura concurenţa, fie în cadrul unei proceduri de atribuire în curs, fie în cadrul unor proceduri de atribuire ulterioare. În plus, atât prin natura lor, cât şi potrivit sistemului reglementării Uniunii în materie, procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice sunt fondate pe o relaţie de încredere între autorităţile contractante şi operatorii economici care participă la aceste proceduri. Operatorii economici trebuie să poată comunica autorităţilor contractante respective orice informaţii utile în cadrul procedurii de atribuire, fără a se teme că acestea vor comunica terţilor informaţii a căror divulgare ar putea fi prejudiciabilă pentru operatorii respectivi [...]." În aceeași cauză Varec, C-450/06, în referire la modul de acțiune al organismului responsabil cu soluționarea căilor de atac, s-au stabilit următoarele: „39 Desigur, aceste dispoziții vizează conduita autorităților contractante. Totuși, se impune să se recunoască faptul că efectul util al acestora ar fi grav compromis dacă, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, toate informațiile privind această procedură de atribuire ar trebui, fără nicio limitare, puse la dispoziția autorului acestei acțiuni și chiar a altor persoane, precum intervenienții. 40 Într-un asemenea caz, simpla introducere a unei căi de atac ar da acces la informații care ar putea fi utilizate pentru a denatura concurența sau pentru a aduce atingere intereselor legitime ale operatorilor economici care au participat la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. O astfel de posibilitate ar putea chiar stimula operatorii economici Pagina 41 din 62

să introducă acțiuni doar în simplul scop de a obține acces la secretele comerciale ale concurenților lor. 41 În cadrul unei asemenea acțiuni, pârâtul este autoritatea contractantă, iar operatorul economic ale cărui interese pot fi lezate nu este în mod necesar parte la litigiu și nici nu este chemat în cauză pentru a-și apăra aceste interese. Pentru acest motiv, este cu atât mai important să se prevadă mecanisme care garantează în mod corespunzător interesele unor astfel de operatori economici. 42 Obligațiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce privește respectarea confidențialității informațiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerința unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) și cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispozițiilor menționate și, prin aceasta, să asigure menținerea unei concurențe loiale, precum și protecția intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. 43 În consecință, în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziții publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informațiile conținute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părților și avocaților acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecția concurenței loiale sau a intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. 44 Se pune problema dacă această interpretare este conformă noțiunii de proces echitabil în sensul articolului 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 (denumită în continuare „CEDO”). 45 Într-adevăr, după cum reiese din decizia de trimitere, Varec a invocat în fața Conseil d’État că dreptul la un proces echitabil implică garantarea caracterului contradictoriu al oricărei proceduri judiciare, că principiul contradictorialității reprezintă un principiu general de drept, că își găsește temeiul în articolul 6 din CEDO și că acest principiu implică dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de toate înscrisurile sau observațiile prezentate instanței pentru a influența decizia acesteia și pentru a le discuta. 46 În această privință, trebuie subliniat că articolul 6 alineatul (1) din CEDO prevede, printre altele, că „[o]rice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială […]”. Potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene a Drepturilor Omului, caracterul contradictoriu al unei proceduri reprezintă unul dintre elementele care permit să se aprecieze caracterul echitabil al acesteia, însă poate fi pus în balanță cu alte drepturi și interese. 47 Principiul contradictorialității implică, în general, dreptul părților la un proces de a lua cunoștință de probele și de observațiile prezentate în fața instanței și de a le discuta. Cu toate acestea, în anumite cazuri, poate fi necesar ca anumite informații să nu fie comunicate părților pentru a putea garanta drepturile fundamentale ale unui terț sau pentru a proteja un interes public important (a se vedea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea Rowe și Davis împotriva Regatului Unit din 16 februarie 2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 61, și Hotărârea V. împotriva Finlandei din 24 aprilie 2007, nepublicată încă în Recueil des arrêts et décisions, § 75). Pagina 42 din 62

48 Printre drepturile fundamentale care pot fi astfel protejate figurează dreptul la respectarea vieții private, consacrat la articolul 8 din CEDO și care decurge din tradițiile constituționale comune statelor membre și este reafirmat la articolul 7 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, proclamată la Nisa la 7 decembrie 2000 (JO C 364, p. 1) (a se vedea în special Hotărârea din 8 aprilie 1992, Comisia/Germania, C-62/90, Rec., p. I-2575, punctul 23, și Hotărârea din 5 octombrie 1994, X/Comisia, C-404/92 P, Rec., p. I-4737, punctul 17). În această privință, din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului reiese că nu se poate considera că noțiunea de viață privată trebuie interpretată ca excluzând activitățile profesionale sau comerciale ale persoanelor fizice sau juridice (a se vedea Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Hotărârea Niemietz împotriva Germaniei din 16 decembrie 1992, série A, nr. 251-B, § 29, Hotărârea Société Colas Est și alții împotriva Franței din 16 aprilie 2002, Recueil des arrêts et décisions 2002-III, § 41, precum și Hotărârea Peck împotriva Regatului Unit din 28 ianuarie 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-I, § 57), activități care pot include participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice. 49 De altfel, Curtea de Justiție a recunoscut protecția secretelor comerciale ca un principiu general (a se vedea Hotărârea din 24 iunie 1986, AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, 53/85, Rec., p. 1965, punctul 28, precum și Hotărârea din 19 mai 1994, SEP/Comisia, C-36/92 P, Rec., p. I-1911, punctul 37). 50 În sfârșit, menținerea unei concurențe loiale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice reprezintă un interes public important, a cărui apărare este admisă în temeiul jurisprudenței citate la punctul 47 din prezenta hotărâre. 51 Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, principiul contradictorialității nu implică faptul că părțile au un drept de acces nelimitat și absolut la toate informațiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanță cu dreptul altor operatori economici la protecția informațiilor confidențiale și a secretelor comerciale ale acestora. 52 Principiul protecției informațiilor confidențiale, precum și a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerințele unei protecții juridice efective și cu respectarea dreptului la apărare al părților în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04, Rec., p. I-6675, punctul 40) și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau Pagina 43 din 62

tribunal în înțelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53 În acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informațiile necesare pentru a se putea pronunța în cunoștință de cauză, inclusiv de informațiile confidențiale și de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54 Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informații către un concurent, organismul menționat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informații unei părți la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidențial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea AKZO Chemie și AKZO Chemie UK/Comisia, citată anterior, punctul 29). 55 Prin urmare, trebuie să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665, coroborat cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36, trebuie interpretat în sensul că organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac prevăzute la articolul 1 alineatul (1) menționat trebuie să garanteze confidențialitatea și dreptul la respectarea secretelor comerciale cu privire la informații conținute în dosarele care îi sunt comunicate de către părțile la litigiu, în special de către autoritatea contractantă, organismul respectiv având totuși dreptul să cunoască el însuși aceste informații și să le ia în considerare. Este de competența acestui organism să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților la litigiu și, în cazul unei căi de atac în fața unei instanțe sau al unei căi de atac în fața unui alt organism care este o instanță sau tribunal în înțelesul articolului 234 CE, pentru ca procedura, în ansamblul său, să respecte dreptul la un proces echitabil.” În același sens s-a reținut și în Hotărârea Curții din 31 ianuarie 2008 — Comisia Comunităților Europene/Regatul Spaniei, Cauza C-32/07 (pct. 37-55). Şi în Legea concurenţei nr. 21/1996 există regula că dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului [Concurenţei]. Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale califică drept secret comercial orice informaţie care, total sau parţial, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, pentru care deţinătorul legitim a luat măsuri rezonabile ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret. Secretele de afaceri sunt informaţii în cazul cărora nu numai divulgarea către public, ci şi simpla transmitere către un subiect de drept diferit de cel care a furnizat informaţia, poate leza grav interesele acestuia – Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene , hotărârea din 18 septembrie 1996, cauza T-353/94, Postbank NV împotriva Comisiei, pct. 87. Informaţiile ce ar putea fi calificate drept secrete de afaceri sunt, potrivit Consiliului Concurenţei, cu titlu de exemplu: informaţii tehnice şi/sau financiare legate de know-how-ul unei întreprinderi, metode de evaluare a costurilor, procese şi secrete de producţie, surse de aprovizionare, cantităţi produse şi vândute, cote de piaţă, liste de clienţi Pagina 44 din 62

şi distribuitori, planuri de marketing, structura costurilor şi a preţurilor, strategia de vânzări. Așa cum a fost anterior reținut, având în vedere că ...S.R.L. a invocat în justificarea caracterului confidențial al documentelor a. Propunerea tehnica .308 WIN b. Propunerea tehnica .338 LM c. Documente/fise tehnice .308 WIN si .338 LM d. Propunerea financiara pentru a nu prejudicia interesele legitime ale producătorului RUAG Ammotec si ale propriei propuneri tehnice în ceea ce priveşte secretul comercial şi dreptul de proprietate intelectuală și faptul că: ”- Oferta transmisa este unica si personalizata pentru autoritatea contractanta, luarea la cunostinta de către alti operatori economici a preţului oferit este de natura a ne cauza prejudicii economice atat noua cat si producătorului. Oferta a fost facuta de către producător special pentru Romania, luând in calcul situatia internaţionala atat in ceea ce priveşte conflictul din Ucraina cat si majorarile de preturi la materia prima si transport precum si stocul existent la producător. - Documentaţia tehnica este marcata cu „Protection notices DIN ISO 16016" ceea ce inseamna ca producătorul specifică notificările de protecţie care servesc la prevenirea utilizării necorespunzătoare a documentelor şi a produselor a căror utilizare este restricţionată. Notificările de protecţie atrag atenţia asupra existenţei unui drept de proprietate industrială sau a unui drept de autor. în plus, acestea arată în mod clar că titularul dreptului solicită protecţie juridică si restricţionează utilizarea documentelor în cauză.” conduita Consiliului de a nu pune la dispoziția societății contestatoare a documentelor declarate confidențiale de ofertanta declarată câștigătoare este în conformitate cu dispozițiile legale incidente. În aceeași direcție acționează și instanțele de judecată relevantă fiind Hotărârea nr. 354/2021 din data de 08.03.2021 emisă de Curtea de Apel Ploiești, Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal care a reținut următoarele: „In ceea ce priveşte critica referitoare la asigurarea accesului la întregul dosar al cauzei (în principal) sau cel puţin la înscrisurile care nu au fost declarate confidenţiale de către Supercom la momentul depunerii ofertei (în subsidiar), petenta a susţinut că solicitarea sa a fost respinsă atât de către autoritatea contractantă cât şi de către CNSC, fără temei şi fără argumente credibile/întemeiate, pe motiv că ofertele criticate sunt confidenţiale în integralitate deoarece ofertanţii le-au declarat confidenţiale. învederează petenta că acest refuz a determinat încălcarea dreptului la apărare şi a accesului la probele care urmau a fi analizate de către CNSC, încălcarea principiul transparentei şi al echităţii ("egalităţii armelor), petenta fiind în mod evident într-o poziţie inferioară faţă de autoritatea contractantă, încercând să dovedească o situaţie de fapt şi de drept fără a avea acces concret la dosarul de achiziţie publică. Curtea constată că, în mod neîntemeiat, petenta susţine că se află într-o poziţie de inferioritate faţă autoritatea contractantă, esenţială este asigurarea principiului egalităţii de tratament între ofertanţi şi nu în raport cu autoritatea contractantă. Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi a fost respectat având în vedere faptul că toţi ofertanţii au depus declaraţii de confidenţialitate în aceleaşi condiţii. Pe de altă parte, autoritatea contractantă a avut acces la întregul dosar al achiziţiei publice, la fel şi Consiliul. Accesul la dosarul achiziţiei publice, la sediul autorităţii contractante, se face în conformitate cu dispoziţiile art. 41 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii: „(1) Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei legi sau dispoziţiilor legale privind liberul acces la informaţiile de interes public ori ale altor acte normative care reglementează activitatea autorităţii/entităţii contractante, autoritatea/entitatea contractantă Pagina 45 din 62

are obligaţia de a nu dezvălui informaţiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost transmise de operatorii economici indicate şi dovedite de aceştia ca fiind confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Caracterul confidenţial se aplică doar asupra datelor/informaţiilor indicate şi dovedite ca fiind date cu caracter personal,secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu afectează obligaţiile autorităţii/entităţii contractante prevăzute la art. 66 şi art. 91 şi nici publicarea părţilor din contractele de concesiune încheiate fără caracter confidenţial, inclusiv a eventualelor modificări ulterioare. (3) Autoritatea/entitatea contractantă poate impune operatorilor economici cerinţe care vizează protejarea caracterului confidenţial al informaţiilor pe care aceasta le pune la dispoziţie pe durata întregii proceduri de atribuire. (4) Operatorii economici indică şi dovedesc în cuprinsul ofertei care informaţii din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost sunt confidenţiale întrucât sunt: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală. Informaţiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică şi/sau fundamentări/justificări de preţ/cost ca fiind confidenţiale trebuie să fie însoţite de dovada care le conferă caracterul de confidenţialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1)". Accesul părţilor la dosarul cauzei, la sediul CNSC, se face conform dispoziţiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care stipulează: „La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fară a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. (3) în sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi.". Raportat la legislaţia în vigoare incidenţă, se constată că, la autoritatea contractantă, ofertanţii indică şi dovedesc în cuprinsul ofertelor care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale (conform dispoziţiilor art. 41 din Legea nr. 100/2016). Curtea constată că S.C. Supercom SA a depus Declaraţia de confidenţialitate odată cu depunerea ofertei (fila 242), iar adresa nr. 10793/04.11.2020 reprezintă dovedirea caracterului confidenţial al înscrisurilor declarate, fiind astfel respectate dispoziţiile art. 41 din Legea nr. 100/2016 şi art. 19 alin (1) din Legea nr. 101/2016. (...) Mai mult, Curtea constată că petenta a prezentat la rândul său declaraţie de confidenţialitate, acţionând în aceeaşi manieră ca şi intimata. Astfel, asocierea S.C. RER SUD SA - S.C. Rer Ecologic Service Bucureşti Rebu SA a prezentat declaraţie de confidenţialitate cu privire la: (...) Potrivit jurisprudenţei CJUE din cauza C-450/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 234 CE de Conseil d'Etat (Belgia), „Obligaţiile prevăzute în Directiva 93/36 în ceea ce priveşte respectarea confidenţialităţii informaţiilor de către autoritatea contractantă sunt asumate, în cadrul unei căi de atac, de către organismul responsabil cu procedura privind căile de atac. Cerinţa unor căi de atac eficiente prevăzută la articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 coroborat cu articolul 7 alineatul (1), cu articolul 9 alineatul (3) şi cu articolul 15 alineatul (2) din Directiva 93/36 impune, prin urmare, acestui organism să ia măsurile necesare pentru a garanta efectul util al dispoziţiilor menţionate şi, prin aceasta, să asigure menţinerea unei concurenţe loiale, precum şi protecţia intereselor legitime ale operatorilor economici respectivi. în consecinţă, în cadrul exercitării unei căi de atac în materie de atribuire a unui contract de achiziţii publice, organismul responsabil cu această procedură trebuie să poată decide că informaţiile conţinute în dosarul referitor la o astfel de procedură de atribuire nu se transmit părţilor şi avocaţilor acestora dacă acest lucru este necesar pentru a asigura protecţia concurenţei loiale sau a Pagina 46 din 62

intereselor legitime ale operatorilor economici impusă de dreptul comunitar. Rezultă astfel că, în cadrul unei căi de atac formulate împotriva unei decizii luate de o autoritate contractantă referitoare la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice, principiul contradictorialităţii nu implică faptul că părţile au un drept de acces nelimitat şi absolut la toate informaţiile referitoare la respectiva procedură de atribuire care au fost depuse la organismul responsabil cu calea de atac respectivă. Dimpotrivă, acest drept de acces trebuie pus în balanţă cu dreptul altor operatori economici la protecţia informaţiilor confidenţiale şi a secretelor comerciale ale acestora. 52. Principiul protecţiei informaţiilor confidenţiale, precum şi a secretelor comerciale trebuie pus în aplicare astfel încât să fie compatibil cu cerinţele unei protecţii juridice efective şi cu respectarea dreptului la apărare al părţilor în litigiu (a se vedea, prin analogie, Hotărârea din 13 iulie 2006, Mobistar, C-438/04, Rec., p. 1-6675, punctul 40) şi, în cazul unei căi de atac în faţa unei instanţe sau al unei căi de atac în faţa unui alt organism care este o instanţă sau tribunal în înţelesul articolului 234 CE, astfel încât să se asigure respectarea faptului că procedura, în ansamblul său, respectă dreptul la un proces echitabil. 53. In acest scop, organismul responsabil cu procedurile privind căile de atac trebuie în mod necesar să poată dispune de informaţiile necesare pentru a se putea pronunţa în cunoştinţă de cauză, inclusiv de informaţiile confidenţiale şi de secretele comerciale (a se vedea, prin analogie, Hotărârea Mobistar, citată anterior, punctul 40). 54. Având în vedere prejudiciul extrem de grav care ar putea rezulta din comunicarea ilegală a anumitor informaţii către un concurent, organismul menţionat trebuie ca, înainte de a comunica aceste informaţii unei părţi la litigiu, să dea posibilitatea operatorului economic vizat să invoce caracterul confidenţial sau de secret comercial al acestora (a se vedea, prin analogie, Hotărârea AKZO Chemie şi AKZO Chemie UK/Comisia, citată anterior, punctul 29)". Într-o atare situație, Consiliul respinge, ca neîntemeiată, solicitarea ... S.R.L. adresată Consiliului, constatându-se că în exercitarea atribuțiilor legale, Consiliul a ținut seama de solicitarea formulată de ...S.R.L., privind respectarea caracterului confidențial al documentelor declarate confidențiale, conform celor menționate anterior în considerentele expuse, dat fiind dispozițiile legiuitorului, care a prevăzut la art. 19 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „În sensul alin. (1), documentele sunt marcate sau indicate de către ofertanţi, în mod explicit şi vizibil, ca fiind confidenţiale. Consultarea documentelor confidenţiale din oferte este permisă numai cu acordul scris al respectivilor ofertanţi”. Un astfel de acord din partea ...S.R.L., nu a fost pus la dispoziția ... S.R.L. Autoritatea contractantă a transmis pe email către trei operatori economici Adresa nr. CA/A 2339 din 23.08.2022 (invitaţie la cerere ofertă produse speciale), prin care a comunicat documentaţia de atribuire a cererii de ofertă, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 114/2011, cartuşe calibru. 308 WIN pentru arma de precizie şi cartuşe calibru. 338 LM pentru arma de precizie. La solicitarea de ofertă au răspuns doi operatorii economici, respectiv ... S.R.L. şi ...S.R.L. În urma analizării ofertelor depuse, membrii comisiei de evaluare au stabilit că ambele oferte sunt admisibile, iar în urma aplicării criteriului de atribuire oferta depusă de ...S.R.L. a fost desemnată câștigătoare, clasându-se pe locul I, iar oferta depusă de ... S.R.L. s-a clasat pe locul al doilea, toate aceste aspecte fiind consemnate în Pagina 47 din 62

cuprinsul Procesului-verbal nr. 11034/09.09.20322 evaluare oferte cartuse cal.. 308 WIN și cal..338LM pentru arma de precizie. În data de 09.09.2022 a comunicat potrivit actului nr. CA/A 2553/09.09.2022 autoarei contestației faptul că oferta depusă a fost declarată conformă din punct de vedere tehnic și faptul că oferta depusă s-a clasat pe locul al doilea în clasamentul ofertelor financiare. Analizând criticile formulate de ... S.R.L., Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de nelegalitatea actului de comunicare a rezultatului procedurii transmis contestatoarei și aspecte legate de faptul că în opinia acesteia oferta declarată câştigătoare nu îndeplineşte şi nu a demonstrat îndeplinirea mai multor cerinţe tehnice, preţul ofertat nu este sustenabil şi anumite condiţii contractuale nu au fost respectate. ... S.R.L. reclamă faptul că adresa nr. CA/A 2553 de comunicare a rezultatului procedurii nu respectă dispozițiile art. 137 și art. 138 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 114/2011. Dispozițiile legale invocate de contestatoare prevăd: ”Art. 137. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a informa operatorii economici implicaţi în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecţiei, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică sau de încheiere a acordului-cadru ori, după caz, la anularea procedurii de atribuire şi eventuala iniţiere ulterioară a unei noi proceduri, în scris şi cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora. (2) În sensul prevederilor alin. (1), se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac. (3) Comunicarea prin care se transmite informarea prevăzută la alin. (1) se transmite şi prin fax sau prin mijloace electronice. (4) În cazul în care autoritatea contractantă nu transmite comunicarea privind rezultatul aplicării procedurii şi prin fax sau prin mijloace electronice, termenele prevăzute la art. 180 alin. (1) se majorează cu 5 zile. Art. 138. - (1) În cadrul comunicării prevăzute la art. 137 alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertantul/ofertanţii câştigător/câştigători cu privire la acceptarea ofertei/ofertelor prezentate. (2) În cadrul comunicării prevăzute la art. 137 alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: a) fiecărui candidat respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a candidaturii sale; b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini şi nici cerinţelor referitoare la securitatea informaţiilor şi la securitatea aprovizionării; c) fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă şi conformă, prin urmare admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru; Pagina 48 din 62

(...).” Se are în vedere că în data de 09.09.2022 achizitoarea a comunicat prin intermediul actului nr. CA/A 2553/09.09.2022 rezultatul procedurii astfel: ”În urma analizării ofertelor transmise la cererea de oferte înregistrată cu numărul CA/A 2339 din 23.08.2022, vă comunicăm că oferta dumneavostră pentru Cartuş cal. .308 WIN pentru arma de precizie şi Cartuş cal. .338 LM pentru arma de precizie având număr de înregistrare 13684 / 07.09.2022 a fost declarată conformă din punct de vedere tohnic. Comisia de evaluare numită în acest sens a constatat că oferta dumneavoastră îndeplinește cerinţele din specificaţiile tehnice şi s-a clasat pe locul al ll-lea în clasamentul ofertelor financiare.” Ulterior, urmare a solicitării nr. 13689/09.09.2022, adresate de ... S.R.L., autoritatea contractantă transmite adresa nr. N 2826/19.09.2022 prin care comunică atât numele ofertantului câştigător, cât şi preţul ofertei câştigătoare astfel cum rezultă din adresa de comunicare: „Ca urmare a adresei dumneavoastră nr. 13689 din 09/09/2022, prin care ne solicitați accesul la dosarul achiziției precum și date și informații în legătură cu achiziția de Cartuş cal. . 308 WIN pentru arma de precizie şi Cartuş cal. .338 LM pentru arma de precizie, în conformitate cu prevederile Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informații de interes public vă comunicăm următoarele: Pentru achiziția directă organizată potrivit prevederilor art. 56 din OUG 114/2011 au fost depuse două oferte. Oferta câștigătoare aparține ...S.R.L. și este în valoare de 155.295,00 lei, fără TVA. Având în vedere că ofertantul declarat câștigător a declarat confidențiale propunerea tehnică și propunerea financiară, nu vă putem furniza alte date și informații. Autoritatea contractantă a făcut demersuri suplimentare pentru a putea avea acces la informațiile solicitate, însă nu a obținu acordul ofertantului declarat câștigător.” Se au în vedere precizările achizitoarei, respectiv faptul că prin adresa nr. N2826/19.09.2022, a comunicat ofertantei ... S.R.L., atât numele ofertantului câştigător cât şi preţul ofertei câştigătoare care a fost mai scăzut decât cel al ofertei sale, acesta fiind singurul avantaj pe baza căruia autoritatea contractantă a informat de la început că va desemna oferta câştigătoare. Celelalte date şi informaţii solicitate nu i- au putut fi comunicate, acestea fiind declarate confidenţiale de către ofertant care nu a fost de acord să le pună la dispoziţie, deşi autoritatea contractantă i-a solicitat acceptul în mod expres prin adresa nr. N2737/14.09.2022. În raport de aspectele mai sus reținute și având în vedere criteriul de atribuire stabilit ”prețul cel mai scăzut per pachet de produse”, se constată că actul de comunicare elaborat de achizitoare respectă exigențele legale prevăzute de dispozițiile legale antemenționate, critica privind pretinsa nelegalitate a actului de comunicare urmând a fi respinsă ca nefondată. Așa cum a fost anterior reținut sunt reclamate de ... S.R.L. aspecte legate de faptul că în opinia acesteia oferta declarată câştigătoare nu îndeplineşte şi nu a demonstrat îndeplinirea mai multor cerinţe tehnice, preţul ofertat nu este sustenabil şi anumite condiţii contractuale nu au fost respectate. Astfel sunt reclamate următoarele aspecte: Pagina 49 din 62

- pentru cartuşul cal. .308 Win pentru arma de precizie, pentru cerinţa nr. 12 - Funcţionarea fără incidente cel puţin cu: Puşca B&T APR308 - nu au fost depuse mijloace probante relevante; - pentru cartuşul cal. .338 LM pentru arma de precizie pentru cerinţa nr. 12 - Funcţionarea fără incidente cel puţin cu: Puşca B&T APR338 - nu au fost depuse mijloace probante relevante; - pentru ambele loturi, oferta concurentă nu a depus mijloace probante relevante pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor 8, 9, 10 şi 12 şi nici nu a demonstrat îndeplinirea acestora în concordanţă cu modul de formulare a lor; - în ceea ce priveşte cerinţa 11, demonstrarea îndeplinirii acesteia nu s-a făcut la distanţa de minim 300 m şi nici din ambele tipuri de arme; - în ceea ce priveşte propunerea financiară, aceasta nu este corelată cu propunerea tehnică prin raportare la cerinţele minime impuse, în sensul că preţul ofertat este aferent unui produs neconform tehnic; - referitor la transportul produselor, acestea nu este reflectat în preţul produselor la nivelul real, cu luarea în considerare a tuturor constrângerilor legate de cantitatea de produse, distanţele de parcurs, mijloacele de transport suplimentare implicate; - tot legat de acest aspect, nu este îndeplinită de ofertantul concurent condiţia contractuală ca transportul să fie efectuat cu mijloace proprii, acesta nedeţinând mijloace proprii şi neexistând corelaţie cu necesarul de mijloace de transport corespunzător prevederilor legale incidente din Legea 295/2004 şi din Legea 333/2003. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de societatea contestatoare, Consiliul găseşte util expunerea câtorva elemente din cadrul documentaţiei de atribuire, menite să înlesnească înţelegerea ei, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea. Potrivit înscrisurilor existente la dosarul cauzei obiectul contractului în cauză îl constituie achiziţia, prin încheierea unui contract de furnizare a două tipuri de produse, astfel cum rezultă din cuprinsul Raportului nr. CA/A- 2583 din 09.09.2022 elaborat de către șeful B.A.T.S.I.S. ..., achiziţionează prin cumpărare directă, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării şi securităţii, cu modificările şi completările ulterioare, bunurile materiale menţionate în tabelul de mai jos: Denumirea produsului Cant. Termen maxim de livrare Cartuş cal. .308 WIN pentru arma de precizie, conform specificaţiilor tehnice prevăzute anexate - 2 file 10.000 buc 23.12.2022 Cartuş cal. .338 LM pentru arma de precizie, conform specificaţiilor tehnice prevăzute anexare - 2 file 1.500 buc Pagina 50 din 62

Criteriul de atribuire va fi preţul cel mai scăzut per pachet de produse. S-au pus la dispoziția operatorilor economici specificațiile tehnice pentru cele două tipuri de produse și s-a solicitat acestora depunerea: ”1. Oferta tehnică, semnata şi ştampilată, conform Specificaţiilor tehnice - anexate. 2. Oferta financiară, semnată şi ştampilată - exprimată în lei fără TVA. Oferta financiară se va întocmi în condiţia de livrare - franco sediul achizitorului. 3. Autorizaţie valabilă la data transmiterii ofertei din care să reiasă că sunteţi autorizaţi să desfăşuraţi comerţ de arme şi muniţii, potrivit prevederilor Legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi muniţiilor, cu modificările şi completările ulterioare.”  Un prim aspect reclamat de autoarea contestației vizează faptul că în ceea ce priveşte admisibilitatea ofertei concurente, în opinia contestatoarei oferta declarată câştigătoare nu îndeplineşte şi nu a demonstrat îndeplinirea mai multor cerinţe tehnice. Prima critică formulată vizează cerinţa 11, contestatoarea apreciind că demonstrarea îndeplinirii acesteia nu s-a făcut la distanţa de minim 300 m şi nici din ambele tipuri de arme. Argumentele aduse de contestatoare se bazează pe faptul că specificaţia tehnică nu precizează că parametrii calitativi şi de performanţă ai muniţiei trebuie să fie obţinuţi doar din ţeavă de testare existentă la fabrică sau doar din arma APR în calibrul corespunzător. Faţă de modul de formulare a acestor cerinţe, operatorul economic avea obligaţia să dovedească îndeplinirea lor din ambele tipuri de arme, dar cu precădere din arma APR în calibrul corespunzător. Societatea contestatoare apreciază că necesitatea reală a autorităţii contractante este aceea de a cunoaşte performanţele produselor în armele APR aflate în dotare, la nivel strict practic şi nu la nivel teoretic, fiind cunoscut faptul că, având în vedere că nu s-a solicitat muniţie de uz militar în sensul conformităţii acesteia cu seria de publicaţii STANAG emisă de NATO, care impune standardizare în mod cert pentru caracteristicile ţevilor de testare, deci există uniformitate la nivelul tuturor producătorilor de muniţie militară, la nivelul muniţiei de uz tactic nu există o astfel de uniformitate, fiecare fabricant optând pentru o anumită lungime şi pas al ghinturilor pentru ţevile de testare. Astfel concluzia contestatoarei este aceea că rezultatele prezentate doar din ţevile de testare de la fabrică nu sunt comparabile şi nu se poate realiza o evaluare uniformă a ofertelor şi nici nu este integral satisfăcută necesitatea ... de a avea muniţie cu anumite performanţe obţinute din armele de precizie APR cal. 308 Win şi cal. .338 LM. Consiliul va reține și argumentele aduse de autoritatea contractantă, în replică la cele reclamate, respectiv faptul că specificaţia tehnică nu precizează că parametrii calitativi şi de performaţă ai muniţiei trebuie să fie obţinuţi doar din ţeavă de testare existentă la fabrică sau doar din armă APR în calibrul corespunzător. Faţă de modul de formulare a acestor cerinţe, operatorul economic avea obligaţia să dovedească îndeplinirea lor ”din ambele tipuri de arme, Pagina 51 din 62

dar cu precădere din arma APR în calibrul corespunzător", achizitoarea precizează că cerinţa din caietul de sarcini a fost "11. Gruparea a minimum 10 lovituri (precizia) trase din ţeavă balistică/armă de testare", variantele de demonstrare fiind solicitate ca alternative şi nu cumulative , varianta menţionată de contestatoare fiind mai restrictivă din punct de vedere tehnic, dar nu în acord cu necesitatea autorităţii contractante. Astfel, cerinţele din caietul de sarcini nu impun ofertanţilor să demonstreze precizia prin ambele metode, ci minim una dintre acestea (ţeavă balistică sau armă de testare). Cerința 11 reclamată se regăsește astfel consemnată: "11. Gruparea a minimum 10 lovituri (precizia) trase din ţeavă balistică/armă de testare". Analizând modul de elaborare al cerinței reclamate, se are în vedere că particula disjunctivă „/” din redactarea cerinței are funcția de a separa cele două posibilități ale ofertanților. Pe de altă parte, din conţinutul contestaţiei rezultă că petenta este cea care pretinde interpretarea într-o anumită manieră a cerinţei din fişa de date, prevalându-se de faptul că rezultatele prezentate doar din ţevile de testare de la fabrică nu sunt comparabile şi nu se poate realiza o evaluare uniformă a ofertelor şi nici nu este integral satisfăcută necesitatea ... de a avea muniţie cu anumite performanţe obţinute din armele de precizie APR cal. 308 Win şi cal. .338 LM și făcând abstracţie de particula disjunctivă”/”, menţionată ca varianta alternativă de autoritatea contractantă. Or, o astfel de critică care vizează documentaţia de atribuire este la acest moment tardiv formulată. Așadar abordarea autoarei contestației vizavi de înțelegerea precizărilor privind înțelegerea modului de îndeplinire a respectivei cerințe, nu pot fi primite de Consiliu în soluționare. Consiliul constată că autoritatea contractantă a furnizat potențialilor ofertanți toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 114/2011, iar în măsura în care ofertanta contestatoare avea vreo nelămurire cu privire la obligaţia operatorilor economici în dovedirea îndeplinirii cerinței 11 din ambele tipuri de arme, atunci contestatoarea putea solicita clarificări, lipsa sa de diligență în acest sens neputând fi imputată autorității contractante. Odată depășit termenul de contestare a documentației, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., este incidentă tardivitatea reclamării cerinţelor din documentaţia de atribuire, Consiliului îi este interzis să le cerceteze și să se pronunțe inclusiv sub aspectul legalității respectivei cerințe reclamate. Pagina 52 din 62

Se reține faptul că, ulterior ... S.R.L. a achiesat la cele susținute de achizitoare vizavi de înțelegerea modului de îndeplinire a respectivei cerințe, respectiv faptul că cerinţă 11 prezintă o alternativă. În raport de cele anterior reținute critica vizavi de obligaţia operatorilor economici în dovedirea îndeplinirii cerinței 11 din ambele tipuri de arme, dar cu precădere din arma APR în calibrul corespunzător este neîntemeiată, urmând a fi respinsă. Trecând la următoarele critici aduse ofertei depuse de ...S.R.L. se reține că acestea vizează ambele loturi, contestatoarea apreciind că oferta concurentă nu a depus mijloace probante relevante pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor 8, 9, 10 şi 12 şi nici nu a demonstrat îndeplinirea acestora în concordanţă cu modul de formulare a lor. Argumentul adus de contestatoare în favoarea criticii se bazează pe prevederile impuse de art. 31 din O.U.G. 114/2011, potrivit cărora orice parametru calitativ sau de performanţă se demonstrează prin mijloace probante relevante şi adecvate, deci prin depunerea de fişe de ţintă, buletine de testare a vitezei şi a preciziei, etc., din armele de tip APR. Se rețin și precizările achizitoarei în replică la cele reclamate, respectiv faptul că membrii comisiei de evaluare au verificat atât îndeplinirea cerinţelor tehnice cât şi existenţa documentelor probante pe care le-a solicitat prin documentaţia pusă la dispoziţie (fişe tehnice, rapoarte de testare etc.) rezultatul fiind consemnat în Procesul-verbal nr. 11034/09.09.2022. Cerințele reclamate se regăsesc în cuprinsul specificațiilor tehnice, astfel: ”SPECIFICAŢIE TEHNICĂ PENTRU ACHIZIŢIA DE CARTUŞE Cartuşe cal. .308 WIN pentru arma de precizie 1. CARACTERISTICI TEHNICE Nr. crt. DETALII CERINŢE 1 Calibrul .308 WIN (7,62x51 mm) 2 Tipul proiectilului HPBT (HOLLOW POINT BOATTAIL) - glonţ de precizie pentru trageri la distanţe mari 3 Material tub cartuş alamă 4 Tip capsă iniţiere necorozivă 5 Masa proiectilului min. 11,3 g - max. 11,4 g 6 încărcătură de azvârlire pulbere cu bază simplă sau dublă 7 Forţa de extracţie a glonţului din tubul cartuş min. 250 N 8 Viteza medie a glonţului la gura ţevii Vo, măsurată conform standaruiui C.I.P. min. 770 m/s 9 Diferenţa între valoarea maximă şi minimă a Vomediu max 10 m/s 10 Valoarea medie a presiunii maxime, măsurată conform standaruiui C.I.P. max. 4150 MPa 11 Gruparea a minimum 10 lovituri (precizia) trase din ţeava balistică/arma de testare max. 1 MOA la distanţa de 300 m - similar 12 Funcţionarea fără incidente cel puţin cu: Puşca B&T APR308 Pagina 53 din 62

13 Marcarea, inscripţionarea şi ambalarea Cartuşele vor fi marcate conform standardeloi implementate de producători. Marcajul cartuşelor va f evidenţiat în specificaţia tehnică aferentă cartusulu ofertat. Ambalajele vor fi inscripţionate pentn asigurarea identificării, în concordanţă cu datele înscrise în documentele de livrare. Ambalajele vor asigura integritatea cantitativă şi calitativă pe timpul Iransportulu şi depozitării. Ambalajele vor asigura condiţiile depozitării de lungă durată şi vor permite transportul conform normeloi ADR şi IATA. Ambalajele vor rămâne în proprietatee achizitorului, costul acestora va fi inclus în valoaree cartuşelor. (...) În mod similar au fost formulate aceleași cerințe și pentru produsul al doilea, Cartuşe cal. .338 LM pentru arma de precizie: 2. CARACTERISTICI TEHNICE Prezintă relevanță și precizarea din cuprinsul Specificației tehnice pentru achiziția de cartuse: ”2. ALTE CERINŢE (...) 2.3. DOCUMENTELE ÎNSOŢITOARE PENTRU CARTUŞELE OFERTATE 2.3.1. La ofertare: 2.3.1.1. Specificaţia tehnică a cartuşelor ofertate, fişe tehnice, raport cu rezultatele obţinute la testarea şi evaluarea unui lot de cartuşe de tipul celor ofertate sau alte documente întocmite şi certificate de producător care să ateste îndeplinirea cerinţelor tehnice solicitate.” Pagina 54 din 62 Nr. crt. DETALII CERINŢE 1 Calibrul .338 Lapua Mag. (8,6 x 70 mm) 2 Tipul proiectilului HPBT (HOLLOW POINT BOAT TAIL) - glonţ de precizie pentru trageri la distanţe mari 3 Material tub cartuş alamă 4 Tip capsă iniţiere necorozivă 5 Masa proiectilului 16-16,4 g 6 încărcătură de azvârlire pulbere cu bază simplă sau dublă 7 Forţa de extracţie a glonţului din tubul cartuş min. 250 N 8 Viteza medie a glonţului la gura ţevii Vo, măsurată conform standarului C.l.P. min.840 m/s 9 Diferenţa intre valoarea maximă şi minimă a Vomediu max 10 m/s 10 Valoarea medie a presiunii maxime, măsurată conform standarului C.l.P. max. 4250 MPa 11 Gruparea a minimum 10 lovituri (precizia) trase din ţeavă balistică/arma de testare max. 1 MOA la distanţa de 300 m - similar 12 Funcţionarea fără incidente cel puţin cu: Puşca B&T APR338 13 Marcarea, inscripţionarea şi ambalarea Cartuşele vor fi marcate conform standardeloi implementate de producători. Marcajul cartuşelor va f evidenţiat în specificaţia tehnică aferentă cartuşulu ofertat. Ambalajele vor fi inscripţionate pentru asigurarea identificării, în concordanţă cu datele înscrise în documentele de livrare. Ambalajele vor asigure integritatea cantitativă şi calitativă pe timpul transportulu şi depozitării. Ambalajele vor asigura condiţiile depozitării de lungă durată şi vor permite transportul conform normeloi ADR şi IATA. Ambalajele vor rămâne în proprietatea achizitorului, costul acestora va fi inclus în valoaree cartuşelor.

Se reține faptul că membrii comisiei de evaluare au inventariat documentele/înscrisurile regăsite în cuprinsul propunerii tehnice depuse de ...S.R.L.: - pentru produsul nr. 1 - Cartuşe cal. .308 WIN pentru arma de precizie, ...S.R.L. a ofertat cartuș .308 WIN RUAG SWISS P Target 11,3g și a depus următoarele înscrisuri: Technical Terms TLB_331543_EN0_01 și Technical Specification TS 353586 EN0 00; - pentru produsul nr. 2 - Cartuşe cal. .338 LM pentru arma de precizie, ...S.R.L. a ofertat cartuș .338 Lapua Mag.RUAG SWISS P Target 16,2g (8,6 x 70 mm) și a depus următoarele înscrisuri: Fisa tehnica 8020_338_Lapua„Mag, Inspection Certificate LAT.338 SWISS P TARGET 16.2G, Funcţional testing, Technical Terms TLB_312190_EN0_04 și Technical Specification TS_315032_EN0J)3. Examinând activitatea desfășurată de membrii comisiei de evaluare se constată că în cuprinsul Procesului-verbal nr. 11034/09.09.2022 evaluare oferte cartuse cal.. 308 WIN și cal..338LM pentru arma de precizie se regăsește doar concluzia la care au ajuns membrii comisiei de evaluare, respectiv s-a consemnat că: ”Evaluarea îndeplinirii cerinţelor impuse a fost efectuată pe baza specificaţiilor tehnice a cartuşelor ofertate, fişelor tehnice, rapoartelor cu rezultatele obţinute la testarea produselor, precum şi in alte documente întocmite şi certificate de producător care să ateste îndeplinirea cerinţelor tehnice solicitate, depuse astfel: - ...S.R.L. (Propunerea tehnică cartuş .308, Technical Terms TLB 331543_EN0_01, Technical Specification TS_353586_ENO__ 00, -Propunerea tehnică cartuş .338, Fisa tehnica 8020_338_Lapua_Mag, Inspection Certificate LAT.338 SWISS P TARGET 16.2G, Funcţional testing, Technical Terms TLB_312190_EN0_04, Technical Specification TS_315032_EN0 03, alte fişe de la producător). - ... SPORTOURS S.R.L. (Propunerea tehnică cartuş .308, Fişa tehnică TD000736, Propunerea tehnică cartuş .338, Fişa tehnică TD000746, imagini rezultate teste). Având în vedere cele prezentate mai sus, comisia de evaluare a hotărât următoarele: - oferta transmisă de ...S.R.L. îndeplineşte cerinţele solicitate prin specificaţiile tehnice, fiind conformă din punct de vedere tehnic şi în clasamentul propunerilor financiare s-a clasat pe locul I pentru produsul nr. 1 şi produsul nr. 2; - oferta transmisă de ... S.R.L. îndeplineşte cerinţele solicitate prin specificaţiile tehnice, fiind conformă din punct de vedere tehnic şi în clasamentul propunerilor financiare s-a clasat pe locul II pentru produsul nr. 1 şi produsul nr. 2.” Așadar se constată că analiza comisiei a constat în inventarierea documentelor depuse, din precizările consemnate în cuprinsul procesului-verbal amintit nu se poate stabili corespondența specificațiilor tehnice ofertate (cu trimitere la referințe din cuprinsul documentelor anexate) cu specificațiile tehnice solicitate în vederea stabilirii corectitudinii specificațiilor tehnice ofertate. Simpla menționare a documentelor depuse în dovedirea specificațiilor tehnice și concluzionarea îndeplinirii cerințelor minime, nu echivalează cu analiza pe care membrii comisie trebuiau să o materializeze în cuprinsul respectivului proces-verbal amintit. Niciunde nu se regăsește modul în care membrii comisiei au ajuns la concluzia îndeplinirii de către ...S.R.L. a respectivelor cerințe reclamate. Pagina 55 din 62

Așadar Consiliul apreciază că evaluarea realizată de achizitoare a avut un caracter formal, contrar celor dispuse de art. 131 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, respectiv: „Fiecare decizie a comisiei de evaluare este fundamentată prin identificarea elementelor concrete ale solicitării de participare/ofertelor în raport cu cerinţele definite prin documentele achiziţiei şi prevederile legale.” Astfel sunt întemeiate susținerile contestatoarei vizavi de faptul că ”procesul-verbal de evaluare este „foarte zgârcit” cu informaţiile despre modul în care au fost evaluate în mod efectiv îndeplinirile cerinţelor impuse. De fapt, nu există nicio menţiune despre modul în care a fost evaluată efectiv fiecare cerinţă în parte, nu rezultă fundamentarea declarării cerinţelor drept îndeplinite, raţionamentele şi corelaţiile pe care le-a făcut comisia de evaluare pentru a concluziona cerinţă minimă îndeplinită. Un astfel de proces-verbal care conţine exclusiv bifări neargumentate, fără vreo trimitere la documentul pretins probant din care ar rezulta îndeplinirea fiecărei cerinţe, nu poate rămâne în fiinţă, CNSC trebuind să îl anuleze şi să dispună efectuarea unei evaluări reale.” Cu titlu de exemplu, sunt întemeiate susținerile contestatoarei, potrivit cărora pentru specificația tehnică/parametrul ”precizie”, din examinarea Fișei tehnice 8020_338_Lapua„Mag, ale RUAG SWISS P Target, pentru specificația tehnică precizie se menționează: Sa şi este exprimat în mm, în timp ce cerinţa impusă de achizitoarea este în MOA. Pentru produsul 1, Cartuşe cal. .308 WIN pentru arma de precizie, ...S.R.L. nu a depus fișa tehnică de la producătorul RUAG SWISS P Target. Se are în vedere că în cuprinsul propunerii tehnice, ...S.R.L. a precizat pentru produsul nr. 1 - Cartuşe cal. .308 WIN pentru arma de precizie specificația tehnică 11 – Gruparea a minim 10 lovituri (precizia) trase din țeava balistică/arma de testare: ”3 serii a câte 20 de cartușe trase cu țeava de precizie fixată într-un dispozitiv de montare pentru a menține un punct de ochire constant. Seriile sunt trase într-o țintă la o distanță de 300 m. Măsurătorile se fac de la centru la centru al găurilor de glonț. S mediu (H+S) ≤ 18 mm Sub 1MOA”, cerința solicitată fiind: ” Max. 1 MOA la distanţa de 300 m - similar.” În mod similar, ...S.R.L. a precizat pentru produsul 2 Cartuşe cal. . 338 LM pentru arma de precizie, specificația tehnică 11 - Gruparea a minimum 10 lovituri (precizia) trase din ţeavă balistică/arma de testare: ”Sa≤25 mm la distanța de 300 de metri”, cerința solicitată fiind: ” Max. 1 MOA la distanţa de 300 m - similar.” Se are în vedere și faptul că, autoarea contestației susține că raza medie, raza 50%, deviaţia standard nu corespund cerinţei impuse. În MOA sau, după caz, în MIL (mrad, miliradiani) se exprimă împrăştierea maximă a grupului de x lovituri, iar aceasta nu se poate calcula din parametrii raza medie, raza 50%, deviaţia standard. Pagina 56 din 62

Astfel concluzia contestatoarei este că cerinţa privind precizia este neîndeplinită din moment ce rezultatul înscris în fişa tehnică nu face referire la mărimea grupului de lovituri şi nu este exprimat în unitatea de măsură MOA. Un alt exemplu semnalat de contestatoare vizează parametrul viteză, contestatoarea reclamând faptul că nu sunt depuse documente probante relevante pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței. Astfel că în absenţa analizei membrilor comisiei de evaluare, Consiliul nu se poate substitui în atribuțiile acestora, fiind necesar ca autoritatea contractantă să revizuiască actele evaluării și să consemneze modalitatea în care este realizată corespondența specificațiilor tehnice ofertate cu cele solicitate, prin identificarea clară a specificațiilor tehnice în cuprinsul documentele probante depuse, motiv pentru care admite, în limita considerentelor de mai sus, criticile formulate de ... S.R.L. pentru specificațiile tehnice de la pct. 8, 9, 10, 11 și 12. Procedurile de achiziţie publică sunt concepute să garanteze concurenţa operatorilor economici, transparenţa selecției şi a actului decizional şi asumarea răspunderii își asumă răspunderea, conform art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011, de către autorităţile contractante. Jurisprudenţa Consiliului este constantă, în sensul că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele. Cu alte cuvinte, în absenţa analizei membrilor comisiei de evaluare, cele raţionate de autoritate în punctul său de vedere nu pot fi reţinute, așadar Consiliul obligă autoritatea contractantă, prin membrii comisiei de evaluare să reia procesul de evaluare a ofertei depuse de ...S.R.L. și să materializeze decizia care a condus la constatarea admisibilității ofertei depuse, sub aspectul cerinței reclamate, astfel cum dispune art. 131 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. Referitor la critica care vizează modalitatea în care a fost evaluată propunerea financiară, un prim aspect reclamat vizează faptul că preţul ofertat nu este sustenabil, fiind nejustificat de scăzut. Referitor la transportul produselor, acestea nu este reflectat în preţul produselor la nivelul real, cu luarea în considerare a tuturor constrângerilor legate de cantitatea de produse, distanţele de parcurs, mijloacele de transport suplimentare implicate. Astfel, contestatoarea consideră că se confirmă critica conform căreia acesta este nejustificat de scăzut, el necuprinzând toate conceptele care sunt incluse în costurile aferente livrării: transport extern şi intern raportat la distanţele de parcurs, costurile cu escorta transportului, toate acestea necesitând mijloace suplimentare. Tot legat de acest aspect, nu este îndeplinită de ofertantul concurent condiţia contractuală ca transportul să fie efectuat cu mijloace Pagina 57 din 62

proprii, acesta nedeţinând mijloace proprii şi neexistând corelaţie cu necesarul de mijloace de transport corespunzător prevederilor legale incidente din Legea nr. 295/2004 şi din Legea nr. 333/2003. Se reține și precizările autorității contractante, în replică la cele reclamate: ”În ceea ce priveşte celelalte critici ale contestatoarei referitoare la propunerea financiară, preţul ofertat, transportul produselor, autoritatea contractantă precizează că acestea sunt afirmaţii care nu au fost demonstrate.” Referințe vizavi de activitatea de transport se regăsesc în cuprinsul Specificației tehnice: ”2.4. TRANSPORTUL CARTUŞELOR OFERTATE 2.4.1. Condiţia de livrare: franco-depozit beneficiar - Bucureşti. 2.4.2. Transportul cartuşelor la depozitul achizitorului va fi efectuat de furnizor cu mijloace proprii.” Și cu ocazia transmiterii Invitației de participare nr. CA/A 2339 din 23.08.2022 autoritatea contractantă a precizat următoarele cerințe privind modul de întocmire a propunerii financiare: ”2. Oferta financiară, semnată şi ştampilată - exprimată în lei fără TVA. Oferta financiară se va întocmi în condiţia de livrare - franco sediul achizitorului.” Potrivit celor precizate în Procesul-verbal nr. 11034/09.09.2022 evaluare oferte cartuse cal. .308 WIN și cal. .338 LM pentru arma de precizie, prețurile ofertate de ...S.R.L. și ... S.R.L. sunt următoarele: Produsul nr. 1 - Cartuşe cal. .308 WIN pentru arma de precizie - ...S.R.L. – 121.380 lei cu TVA - ... S.R.L. – 177.310 lei cu TVA lei. Produsul nr. 2 - Cartuşe cal. .338 LM pentru arma de precizie - ...S.R.L. – 33.915 lei cu TVA; - ... S.R.L. – 52.300,50 lei cu TVA. Se are în vedere că membrii comisiei de evaluare nu au consemnat niciun fel de analiză efectuată vizavi de propunerile financiare depuse, singurele mențiuni vizează clasamentul, respectiv: ”Având în vedere cele prezentate mai sus, comisia de evaluare a hotărât următoarele: - oferta transmisă de ...S.R.L. îndeplineşte cerinţele solicitate prin specificaţiile tehnice, fiind conformă din punct de vedere tehnic şi în clasamentul propunerilor financiare s-a clasat pe locul I pentru produsul nr. 1 şi produsul nr. 2; - oferta transmisă de ... SPORTOURS S.R.L. îndeplineşte cerinţele solicitate prin specificaţiile tehnice, fiind conformă din punct de vedere tehnic şi în clasamentul propunerilor financiare s-a clasat pe locul II pentru produsul nr. 1 şi produsul nr. 2.” În contextul diferenței substanțiale dintre prețurile ofertate de cele două ofertante, autoritatea contractantă trebuia să aprecieze că există un risc privind sustenabilitatea propunerilor financiare depuse de ...S.R.L. pentru cele 2 produse, iar în temeiul dispozițiilor art. 136 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 (În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse Pagina 58 din 62

prin documentaţia de atribuire) avea obligația legală să clarifice cu ofertanta acest aspect, înainte de a declara oferta câștigătoare. Același rol activ trebuia avut în vedere de achizitoare și vizavi de transport, având în vedere faptul că în cuprinsul ofertei depuse de ...S.R.L. nu se regăsesc precizate aspecte legate de transport, impunându-se clarificarea cu ofertanta în discuție aspectelor care privesc transportul cartușelor ofertate. Din economia dispozițiilor legale incidente mai sus amintite rezultă că legiuitorul a stabilit în sarcina autorităților contractante analizarea /evaluarea elementelor de preț ale unei oferte, neinterzicând să solicite lămuriri asupra unor elemente de preț din cadrul ofertelor financiare, chiar dacă criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut. Autoritatea contractantă nu prezintă Consiliului nicăieri cum și-a îndeplinit atribuțiile prevăzute la dispozițiile art. 127 alin. (1) lit. h) coroborat cu art. 133 din H.G. nr. 395/2016 așa cum a fost mai sus reținut, rezultând că analiza membrilor comisiei de evaluare a fost pur formală. Văzând și dispozițiile art. 173 alin. (1) partea introductivă din O.U.G. nr. 114/2016, în secțiunea dedicată criteriilor de atribuire – Art. 173. - (1) Fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind remunerarea anumitor servicii [...]”, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă are obligația de a clarifica legalitatea oricărui preț aparent neobișnuit de scăzut ofertat anterior luării unei decizii în privința ofertei. Prețul propus nu este un element pur formal al ofertei, prezumat a fi valabil și admis indiferent de cuantumul său, ci reprezintă un element esențial al propunerii financiare ale cărui realitate și legalitate trebuie să fie verificate de comisia de evaluare și confirmate de ofertant prin documentele înaintate autorității. Orice decizie a autorității contractante trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia și pe probe concludente. Se are în vedere și obligația achizitoarei de aplicare pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011. În mod similar, ca și în cazul evaluării tehnice, în absenţa analizei membrilor comisiei de evaluare a propunerilor financiare depuse, cele raţionate de autoritate în punctul său de vedere nu pot fi reţinute, așadar Consiliul obligă autoritatea contractantă, prin membrii comisiei de evaluare să reia procesul de evaluare a ofertei depuse de ...S.R.L. și să materializeze decizia care a condus la constatarea admisibilității ofertei depuse, sub aspectul cerinței reclamate, astfel cum dispune art. 131 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016. În concluzie, în lipsa unei evaluări riguroase şi a rolului activ al autorităţii contractante în clarificarea aspectelor în referinţă, se constată Pagina 59 din 62

că evaluarea realizată de autoritate a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care Consiliul determină că în speţă se impune clarificarea aspectelor reclamate. Față de situațiile și înscrisurile din cadrul altor proceduri de achiziție publică, invocate în susținerea criticilor atât de ... S.R.L., cât și de ... și polemicile rezultate din aceste susțineri ale părților, Consiliul nu se va pronunța și precizează faptul că analiza sa, în prezenta cauză, are în vedere actele emise de ... în prezenta procedură de achiziție publică, a căror legalitate o verifică prin prisma strictă a aspectelor de fapt și de drept cu care a fost investit prin contestație și prin raportare la dispozițiile legale incidente. În considerarea celor antemenționate se au în vedere și următoarele: - rolul organismului jurisprudențial este cel stabilit de dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: „Art. 12. - (1) Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2).” - iar dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016: (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...).” Așadar, atribuţiile Consiliului, potrivit prevederilor legale, sunt de analizare, din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei, a actelor emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire în cauză şi atacate de către persoana vătămată. Documentele/înscrisurile supuse polemicilor în dezbatere din alte proceduri de achiziție publică nu sunt emise de către autoritatea contractantă în cazul prezentei procedurii de atribuire . Luând în considerare ansamblul considerentelor expuse, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, admite contestația depusă de ... S.R.L., în contradictoriu cu ... și anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 11034/09.09.2022 evaluare oferte cartuse cal. .308 WIN și cal. .338 LM pentru arma de precizie, în secțiunea aferentă evaluării ofertei depuse de ...S.R.L. precum și adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă ... la reevaluarea ofertei depuse de ...S.R.L. sub aspectele reclamate și a căror temeinicie a fost reținută de Consiliu în Pagina 60 din 62

considerentele expuse, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a prevederilor legale în vigoare. Obligă ... să comunice ofertanților rezultatul reevaluării potrivit legislației achizițiilor publice. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția de necompetență materială a Consiliului Național de Soluționarea a Contestațiilor, excepție invocată de .... Admite contestația formulată de către ... S.R.L., cu sediul social în ..., având domiciliul ales în vederea comunicării actelor de procedură la punctul de lucru din ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în .... Anulează, în parte, Procesul-verbal nr. 11034/09.09.2022 evaluare oferte cartuse cal. .308 WIN și cal. .338 LM pentru arma de precizie, în secțiunea aferentă evaluării ofertei depuse de ...S.R.L. precum și adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii. Obligă ... la reevaluarea ofertei depuse de ...S.R.L. sub aspectele reclamate și a căror temeinicie a fost reținută de Consiliu în considerentele expuse, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a prevederilor legale în vigoare. Obligă ... să comunice ofertanților rezultatul reevaluării potrivit legislației achizițiilor publice. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat Redactat practicaua deciziei, ... deciziei, Pagina 61 din 62

Consilier Sorin-Anton RĂDULESCU Pagina 62 din 62