Decizie CNSC 2197/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2197/C11/2335 Data: 20.10.2022 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 47360/26.09.2022, formulată de SC ALPINA BLAZNA SRL și SC DIMEX 2000 COMPANY SRL, reprezentată de SC ALPINA BLAZNA SRL, în calitate de lider al asocierii celor doua societăți, cu sediul în sat Șanț, comuna Șanț nr. 685, județul Bistrița-Năsăud, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J6/306/2001, având cod unic de înregistrare RO 14193947, reprezentată legal de administrator Pop Daniela Mihaela, împotriva raportului nr. 4022/19.09.2022 și a adresei nr. 4020/19.09.2022 privind comunicarea rezultatului procedurii, ambele publicate în SEAP în data de 19.09.2022, de către COMUNA ȘINTEREAG, cu sediul în localitatea Șintereag, str. Principală nr. 40, județul Bistrița- Năsăud, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Construire capelă mortuară – parter, în comuna Șintereag, județul Bistrița-Năsăud”, anunț de participare SCN1109022/16.06.2022, s-au solicitat Consiliului următoarele:

- admiterea contestației și anularea raportului procedurii nr. 4022/19.09.2022 și a adresei nr. 4020/19.09.2022, în ceea ce privește decizia autorității contractante de a declara admisă oferta depusă de MIRON CONSTRUCT SRL, precum și a actelor subsecvente acestora; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei depuse de SC MIRON CONSTRUCT SRL și, ulterior, la emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale și în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța. Prin cererea de intervenție nr. 976/06.10.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. Pagina 1 din 3

49328/07.10.2022, formulată de SC MIRON-CONSTRUCT SRL, cu sediul în Beclean, str. Ion Creangă, nr. 6, județul Bistrița-Năsăud, înregistrată la Registrul Comerțului cu nr. J06/152/2002, având CUI RO 14598991, reprezentată legal prin administrator Miron Petru, în calitate de ofertant desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și următoarele din Codul de procedură civilă, s-a solicitat: a. admiterea în principiu a cererii de intervenție; b. respingerea contestației formulate de către asocierea ALPINA BLAZNA SRL - DIMEX 2000 COMPANY SRL, prin liderul asocierii ALPINA BLAZNA SRL cu consecința menținerii, ca temeinic și legal, a raportului procedurii nr. 4022/19.09.2022 și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de SC ALPINA BLAZNA SRL și SC DIMEX 2000 COMPANY SRL în contradictoriu cu COMUNA ȘINTEREAG. Anulează actele autorității contractante privind stabilirea admisibilă și câștigătoarea a ofertei SC MIRON CONSTRUCT SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta SC MIRON CONSTRUCT SRL, să stabilească ofertele admisibile și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Încuviințează în principiu și respinge cererea de intervenție depusă de SC MIRON-CONSTRUCT SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință 2

de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../..../.... Data: .... Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ......./26.09.2022, formulată de SC ......... SRL și SC ..... SRL, reprezentată de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii celor doua societăți, cu sediul în ........., comuna Șanț ........., județul ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ....., având cod unic de înregistrare RO ........., reprezentată legal de administrator ........., împotriva raportului nr. ....../19.09.2022 și a adresei nr. .../19.09.2022 privind comunicarea rezultatului procedurii, ambele publicate în SEAP în data de 19.09.2022, de către ........., cu sediul în localitatea Șintereag, ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Construire capelă mortuară – parter, în ........., județul .........”, anunț de participare ......./16.06.2022, s-au solicitat Consiliului următoarele:

- admiterea contestației și anularea raportului procedurii nr. ...../19.09.2022 și a adresei nr. ..../19.09.2022, în ceea ce privește decizia autorității contractante de a declara admisă oferta depusă de ........SRL, precum și a actelor subsecvente acestora; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei depuse de SC ....... SRL și, ulterior, la emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale și în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța. Prin cererea de intervenție nr. ...../06.10.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..../07.10.2022, formulată de SC ....... SRL, cu sediul în Beclean, str. Ion Creangă, nr. 6, județul ........., înregistrată la Registrul Comerțului cu nr. ....., având CUI RO ......., reprezentată legal prin administrator ........, în calitate de Pagina 1 din 38

ofertant desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și următoarele din Codul de procedură civilă, s-a solicitat: a. admiterea în principiu a cererii de intervenție; b. respingerea contestației formulate de către asocierea ......... SRL - ....... SRL, prin liderul asocierii ......... SRL cu consecința menținerii, ca temeinic și legal, a raportului procedurii nr. ........./19.09.2022 și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) din Codul de procedură civilă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL și SC ....... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Preliminar, contestatoarea învederează faptul că a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire susmenționată, iar, potrivit raportului nr. ...... din data de „19.04.2021”, oferta sa s-a clasat pe locul al doilea în urma aplicării criteriului de atribuire, oferta câștigătoare fiind cea depusă de SC ..... SRL, cu subcontractanții SC ........ SRL, SC ...... SRL și SC .......SRL. Subliniază faptul că prevederile documentației de atribuire, din care fac parte integrantă toate răspunsurile la solicitările de clarificări publicate în SEAP anterior termenului limită de depunere a ofertelor, nu au făcut obiectul vreunei contestații, astfel acestea și-au dobândit caracterul obligatoriu, atât pentru ofertanți care, potrivit prevederilor art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia, cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca, în desfășurarea procedurii de achiziție publică, să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire, care stabilesc regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Astfel, arată petenta, modul de elaborare a propunerii tehnice și cerințele din caietul de sarcini al achiziției nu au fost contestate de participanții la procedura, iar, prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse. Menționează că riscul întocmirii ofertei, inclusiv prezentarea unor documente care nu îndeplinesc cerințele documentației de atribuire cade în sarcina operatorului economic, el neputându-și invoca propria culpă, ca 2

motiv al întocmirii neconforme a ofertei, potrivit principiului „nemon auditur propriam turpitudinem allegans", iar, pe de altă parte, au fost menționate în mod expres, care sunt cerințele pe care orice operator economic trebuie să le îndeplinească la întocmirea ofertelor. Prin urmare, arată contestatoarea, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligația de a evalua ofertele depuse prin prisma prevederilor documentației de atribuire (Instrucțiuni catre ofertanți, caiet de sarcini, specificații tehnice), a clarificărilor comunicate și a dispozițiilor legale aplicabile în domeniu. Autoarea contestației redă prevederi ale documentației de atribuire pe care le consideră relevante în cauză: - La punctul III.1.1.b) „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” din fișa de date a achiziției s-au prevăzut următoarele: „Capacitatea de exercitare a activității profesionale -conform art. 113 (11) lit. b) și art. 173 din Legea nr 98/2016: b.1 - Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o forma de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în nici una dintre situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. b.2 - Operatorii economici ce depun ofertă trebuie o dată cu depunerea ofertelor să facă dovada ca dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Nota: 1) Pentru persoanele juridice străine, dovada se va face cu atestate echivalente, emise de autoritățile competente din țara de origine. Documentele vor fi depuse și în varianta tradusă în limba română (traducere autorizată). 2)În

cazul

unei asocieri/subcontractări, atestatele/autorizațiile respective vor fi luate în calcul doar dacă asociatul/ subcontractantul execută integral lucrările pentru care au fost solicitate respectivele atestate/autorizații. 3) În cazul în care ofertantul nu prezintă/nu face dovada deținerii atestatelor/autorizațiilor solicitate (așa cum se solicita în prezentul caiet de sarcini), oferta va fi considerată neconformă. La punctul III.1.2) Capacitatea economică și financiară: Alte cerințe economice sau financiare b.1 - Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească o forma de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se afla în nici una dintre situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesionala de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. b.2 - Operatorii economici ce depun oferta trebuie, o dată cu depunerea ofertelor, să facă dovada că dețin atestatele/avizele Pagina 3 din 38

necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Notă: 1) Pentru persoanele juridice străine, dovada se va face cu atestate echivalente, emise de autoritățile competente din țara de origine. Documentele vor fi depuse și în varianta tradusă în limba română (traducere autorizată). 2) În cazul unei asocieri/subcontractări, atestatele/autorizațiile respective vor fi luate în calcul doar dacă asociatul/ subcontractantul execută integral lucrările pentru care au fost solicitate respectivele atestate/autorizații. 3) În cazul în care ofertantul nu prezintă/nu face dovada deținerii atestatelor/autorizațiilor solicitate (așa cum se solicită în prezentul caiet de sarcini), oferta va fi considerata neconformă”. - La punctul III.1.9) „Legislația aplicabilă”: PT nr. 4/2022 elaborat de SC ....... SRL - La punctul IV. 4.1. Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date a achiziției se prevăd următoarele: „Propunerea tehnică se va transmite în SICAP și se va elabora astfel încât să rezulte că sunt îndeplinite în totalitate cerințele caietului de sarcini. Operatorii economici ce depun oferta trebuie, o dată cu depunerea ofertelor, să facă dovada că dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Notă: 1) Pentru persoanele juridice străine, dovada se va face cu atestate echivalente, emise de autoritățile competente din țara de origine. Documentele vor fi depuse și în varianta tradusă în limba română (traducere autorizată). 2) În cazul unei asocieri/subcontractări, atestatele/ autorizațiile respective vor fi luate în calcul doar dacă asociatul/ subcontractantul execută integral lucrările pentru care au fost solicitate respectivele atestate/autorizații. 3) În cazul în care ofertantul nu prezintă/nu face dovada deținerii atestatelor/autorizațiilor solicitate (așa cum se solicită în prezentul caiet de sarcini), oferta va fi considerata neconformă. Propunere tehnică execuție lucrări 4

Propunerea tehnica trebuie să reflecte asumarea de catre ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în caietul de sarcini. Întocmirea propunerii tehnice cu nerespectarea cerințelor anterior menționate va conduce la declararea ofertei drept neconformă în condițiile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) HG nr. 395/2016. Ofertantul are dreptul de a include, în propunerea tehnică, posibilitatea de a subcontracta o parte din contract. În acest caz, acesta are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează sa le subcontracteze. În acest caz, ofertantul va prezenta DUAE în conformitate cu prevederile art. 193 alin (1) din Legea 98/2016, împreună cu Formularul 5 - Acord de subcontractare, completat, semnat și stampilat (Notificarea ANAP nr. 258/2017 cu privire la fișa de date)”. - În caietul de sarcini al achiziției, autoritatea contractantă a inserat următoarele cerințe „Cap 4. Propunerea tehnică: Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerințele prevăzute în caietul de sarcini. Propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în caietul de sarcini. Execuție: Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerințele prevăzute în fișa de date a achiziției și în caietul de sarcini și va conține: (...) Operatorii economici ce depun oferta trebuie, o dată cu depunerea ofertelor, să facă dovada că dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări prevăzute de documentația tehnică. Operatorii economici ce depun oferta trebuie, o data cu depunerea ofertelor, să facă dovada că dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Nota: 1) Pentru persoanele juridice străine, dovada se va face cu atestate echivalente, emise de autoritățile competente din țara de origine. Documentele vor fi depuse și în varianta tradusă în limba română (traducere autorizată). 2) În cazul unei asocieri/subcontractări, atestatele/ autorizațiile respective vor fi luate în calcul doar dacă asociatul/subcontractantul execută integral lucrările pentru care au fost solicitate respectivele atestate/autorizații. 3) În cazul în care ofertantul nu prezintă/nu face dovada deținerii atestatelor/autorizațiilor solicitate (așa cum se solicită Pagina 5 din 38

în prezentul caiet de sarcini), oferta va fi considerata neconformă”. - În instrucțiunile către ofertanți, s-au stipulat următoarele: La punctul 3. „Instrucțiuni privind oferta”, A. „Modul de prezentare a propunerii tehnice”: „Propunerea tehnică se va transmite în SICAP și se va elabora astfel încât să rezulte că sunt îndeplinite în totalitate cerințele caietului de sarcini. Operatorii economici ce depun oferta trebuie, o dată cu depunerea ofertelor, să facă dovada că dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Nota: 1) Pentru persoanele juridice străine, dovada se va face cu atestate echivalente, emise de autoritățile competente din țara de origine. Documentele vor fi depuse și în varianta tradusă în limba română (traducere autorizată). 2) În cazul unei asocieri/subcontractări, atestatele/ autorizațiile respective vor fi luate în calcul doar dacă asociatul/ subcontractantul execută integral lucrările pentru care au fost solicitate respectivele atestate/autorizații. 3) În cazul în care ofertantul nu prezintă/nu face dovada deținerii atestatelor/autorizațiilor solicitate (așa cum se solicita în prezentul caiet de sarcini), oferta va fi considerată neconformă. Propunere tehnică execuție lucrări: Propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de catre ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în caietul de sarcini. Întocmirea propunerii tehnice cu nerespectarea cerințelor anterior menționate va conduce la declararea ofertei drept neconformă, în condițiile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) H.G. nr. 395/2016. Ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract. În acest caz, acesta are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze. În acest caz, ofertantul va prezenta DUAE în conformitate cu prevederile art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, împreună cu Formularul 5 - Acord de subcontractare, completat, semnat și ștampilat (Notificarea ANAP nr. 258/2017 cu privire la fișa de date)”. - În listele de cantități și fisele tehnice, s-au solicitat următoarele: Potrivit devizului „Instalații încălzire și climatizare - obiectul distribuție lichid/gaz”, AC este necesară execuția următoarelor lucrări: FE03A1 - Țeavă din cupru preizolat - 100 m; FE03A1 - Țeavă din cupru preizolat - 100 m; RPCU07D2 - Realizare străpungeri zidărie 6

- 14 buc.; RPCU19A2 - Astupare străpungeri zidărie - 14 buc.; CD20A% asimilat - Scafa din gips-carton pentru mascarea țevilor de cupru la sistemul AC - 40 m; IE01A1 - asimilat - Efectuare probe de funcționare - 3 ans; În devizul obiectului: echipamente încălzire și climatizare: V001A1 - Montare ansamblu aer condiționat multisplit - 3 buc.; IB02A1 - asimilat - Montare convector electric - 10 buc.; Listă echipamente: Ansamblu aer condiționat multisplit 24000 BTU - 2 buc.; Ansamblu aer condiționat monosplit 12000 BTU - 1 buc.; Fișa tehnică: Ansamblu aer condiționat multisplit 24000 BTU; (...); Număr unități interne: 2 buc. (telecomandă individuală pentru fiecare unitate internă); (...) Agent frigorific: R410 A. În proiectul tehnic - parte scrisă + desenată termice, s-au solicitat următoarele: „Generalități: În acest memoriu sunt prezentate soluțiile tehnice de realizare instalațiilor de încălizire și de aer condiționat pentru investiția Construire capela mortuara parter, în ........., jud. .......... (...). „Situația proiectată: Prin tema de proiectare, beneficiarul dorește realizarea instalațiilor de încălzire după cum urmează: montarea unor convectoare electrice; realizarea unui sistem de încălzire/răcire cu aparate de aer condiționat de tip split. Sistemul de aer condiționat: Pentru asigurarea condițiilor de microclimat din clădire s-a propus realizarea unui sistem de aer condiționat. Aerul condiționat va fi utilizat atât în sezonul cald pentru răcirea spațiilor, cât și în sezonul rece pentru încălzirea acestora. Pentru producerea aerului condiționat s-a optat pentru montarea unor sisteme de tip multisplit și monosplit formate din unități interne și unități externe. Unitățile externe multisplit, cu posibilitatea de racordare a 2 unități interne, de tip inverter, agent frigorific R410A, putere 24000 BTU și unitate externă monosplit, de tip inverter, agent frigorific R410A, putere 12000 BTU. Unitățile interne vor fi de tip split (montaj pe perete) de tip inverter, agent frigorific R410A, putere 12000 BTU. Amplasarea unităților interioare: Unitățile interioare vor fi amplasate pe pereți, conform planului IAC. 01.Se va respecta înălțimea de montaj indicată de catre furnizorul echipamentelor. Amplasarea conductelor pentru lichid și gaz: Pentru distribuția lichidului/gazului vor fi utilizate conducte de cupru, preizolate cu diametre de 3/8" și ¼". Conductele de legătură dintre unitățile interioare și cele exterioare vor fi pozate aparent pe pereții laterali în partea superioară a acestora după care vor fi mascate cu ghene realizate din profile metalice și gips-carton”. Pagina 7 din 38

În opinia petentei, cele expuse relevă faptul că activitățile de execuție a lucrărilor de climatizare fac parte din obiectul contractului de achiziție publică și agentul frigorific utilizat este freonul R410A. Reclamând faptul că oferta câștigătoare nu îndeplinește cerințele minime din documentația de atribuire în ceea ce privește propunerea tehnică și capacitatea de exercitare a activității profesionale, petenta apreciază că aceasta trebuia declarată inacceptabilă și neconformă, deoarece ofertantul nu poate realiza în mod legal părți ale contractului, respectiv execuția lucrărilor de instalații de climatizare. Astfel, oferta depusă de SC ........ SRL trebuia declarată: - inacceptabilă, pentru că ofertantul nu are capacitatea de exercitare a activității profesionale, respectiv nu deține certificat pentru instalarea echipamentelor de climatizare care conțin gaze fluorurate cu efect de seră, conform regulamentului ordinului Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011 și - neconformă, deoarece ofertantul nu poate realiza în mod legal părți ale contractului, respectiv instalațiile de climatizare care conțin gaze fluorurate cu efect de seră, conform regulamentului ordinului Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011 și cerințelor din documentația de atribuire. În susținere, autoarea contestației învederează Consiliului următoarele: - Activitățile de execuție a lucrărilor de climatizare fac parte din obiectul contractului; - Conform caietului de sarcini, pentru sistemul de climatizare, se folosește freon R410A. Conform Regulamentului (CE) nr. 517/2014 privind gazele fluorurate cu efect de seră și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 842/2006, freonul R410A este un gaz fluorurat cu efect de seră. - Conform Ordinului Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011 privind stabilirea cerințelor pentru desemnarea centrelor de instruire și evaluare a personalului care desfășoară activitățile prevăzute de art. 2 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 303/2008 al Comisiei din 02.04.2008 de stabilire, în conformitate cu Regulamentul CE nr. 842/2006 al Parlamentului European și al Consiliului, a cerințelor minime și a condițiilor de recunoaștere reciprocă în vederea certificării societăților comerciale și a personalului în ceea ce privește echipamentele staționare de refrigerare, de climatizare și pentru pompe de căldură care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră și a personalului care desfășoară activitatea prevăzută de art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 307/2008 al Comisiei din 2 aprilie 2008 de stabilire, în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 842/2006 al Parlamentului European și al Consiliului, a cerințelor minime pentru programele de formare și a condițiilor pentru recunoașterea reciprocă a certificatelor de formare pentru personal, în ceea ce privește sistemele de climatizare ale unor autovehicule care 8

conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră, și pentru desemnarea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România ca organism de certificare a personalului care desfășoară activitățile mai sus menționate și de certificare a operatorilor economici care desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute de art. 2 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 303/2008, operatorii economici care realizează lucrări pentru instalațiile de climatizare care conțin gaze fluorurate cu efect de seră trebuie să dețină certificat emis de Asociația Generala a Frigotehniștilor din România. În susținere petenta invocă și redă următoarele dispoziții legale: - Ordinului Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011: Art. 3. „(1) Se desemnează Asociația Generală a Frigotehniștilor din România ca: a) organism de certificare a operatorilor economici care desfășoară cel puțin una dintre activitățile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 303/2008, potrivit prevederilor art. 10 din același regulament”. Art. 3. „(3) Organismul desemnat la alin. (1) certifică operatorii economici potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 303/2008, precum și pe baza procedurilor proprii de certificare a operatorilor economici”. Art. 5. „(1) Eliberarea certificatelor pentru confirmarea cerințelor minime privind competențele și cunoștințele care trebuie acoperite de programele de formare a personalului care desfășoară activitatea prevăzută la art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 307/2008 și a cerințelor minime privind competențele și cunoștințele prevăzute în anexa la Regulamentul (CE) nr. 303/2008, denumite în continuare certificate, precum și gestionarea acestora se asigură de către organismul desemnat la art. 3 alin. (1)”. - Regulament CE nr. 303 din 2008 de stabilire, în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 842/2006 al Parlamentului European și al Consiliului, a cerințelor minime și a condițiilor de recunoaștere reciprocă în vederea certificării societăților comerciale și a personalului în ceea ce privește echipamentele staționare de refrigerare, de climatizare și pentru pompe de căldură care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră: Art. 2 Domeniu de aplicare: „(2) Prezentul regulament se aplică, de asemenea, societăților comerciale care desfășoară următoarele activități: (a) instalare; (b) întreținere sau reparații”. Art. 3 Definiții: „În sensul prezentului regulament, se aplică următoarele definiții: 1."instalare" înseamnă asamblarea a două sau mai multe piese de echipament sau circuite care conțin sau sunt proiectate să conțină agenți de refrigerare cu gaze fluorurate cu efect de seră, în vederea asamblării unui sistem chiar pe locul în care urmează să funcționeze, inclusiv acțiunea prin care conductorii agenților de refrigerare ai unui sistem sunt Pagina 9 din 38

uniți pentru a completa un circuit refrigerant, indiferent dacă este sau nu necesară încărcarea sistemului după asamblare”; Art. 7 Certificarea societăților comerciale: „(1) Societățile comerciale menționate la articolul 2 alineatul (2) sunt titularele unuia dintre certificatele prevăzute la articolul 8 sau 9”. Art. 8 Certificate eliberate societăților comerciale: „(1) Un organism de certificare în sensul articolului 10 eliberează unei societăți comerciale un certificate pentru una sau mai multe dintre activitățile menționate la articolul 2 alineatul (2), cu condiția să îndeplinească următoarele cerințe: (a)angajarea de personal certificat, în conformitate cu articolul 5, pentru activitățile pentru care este necesară o certificare și în număr suficient de mare pentru a putea face față volumului estimat de activități; (b) dovada

că

personalul

care desfășoară activitățile ce necesită certificarea are acces la instrumentele și procedurile necesare”. Art. 12 Notificare: „(3) Până la 4 ianuarie 2009, Comisia este notificată de statele membre, care utilizează formatul stabilit prin Regulamentul (CE) nr. 308/2008 al Comisiei, cu privire la denumirile și datele de contact ale organismelor de certificare a personalului și a societăților comerciale în sensul articolului 10, precum și la titlurile certificatelor acordate personalului care îndeplinește cerințele prevăzute la articolul 5 și societăților comerciale care îndeplinesc cerințele prevăzute la articolul 8”. - Regulamentul (CE) nr. 517/2014 privind gazele fluorurate cu efect de seră și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 842/2006: Art. 2 Definiții: „În sensul prezentului regulament, se aplică următoarele definiții: 1. «gaze fluorurate cu efect de seră» înseamnă hidrofluorcarburi, perfluorcarburi, hexafluorură de sulf și alte gaze cu efect de seră care conțin fluor, astfel cum sunt enumerate în anexa I, sau amestecuri care conțin oricare dintre aceste substanțe; 2. «hidrofluorcarburi» sau «HFC» înseamnă substanțele enumerate în secțiunea 1 din anexa I sau amestecuri care conțin oricare dintre aceste substanțe; 3. «perfluorcarburi» sau «PFC» înseamnă substanțele enumerate în secțiunea 2 din anexa I sau amestecuri care conțin oricare dintre aceste substanțe; 4. «hexafluorură de sulf» sau «SF6» înseamnă substanța menționată în secțiunea 3 din anexa I sau amestecuri care conțin această substanță; 5. «amestec» înseamnă un fluid format din două sau mai multe substanțe, dintre care cel puțin una este o substanță enumerată în anexa I sau o substanță enumerată în anexa II, (...); 10

20. «instalare» înseamnă asamblarea a două sau mai multe elemente de echipament sau circuite care conțin sau sunt proiectate să conțină gaze fluorurate cu efect de seră, în vederea asamblării unui sistem pe locul în care urmează să funcționeze, care presupune unirea conductorilor gazelor unui sistem pentru a completa un circuit, indiferent dacă este sau nu necesară încărcarea sistemului după asamblare; 30. „întreprindere" înseamnă orice persoană fizică sau juridică ce: d) instalează, asigură service-ul, întreține, repară, verifică etanșeitatea sau scoate din funcțiune echipamentele care conțin gaze fluorurate cu efect de seră sau a căror funcționare se bazează pe gaze fluorurate cu efect de seră; 39 «sisteme de climatizare monosplit» înseamnă sisteme de climatizare de interior care constau într-o singură unitate exterioară și o singură unitate interioară conectate prin conducte de refrigerantă, care necesită instalarea la locul utilizării”. Art. 4 Detectarea scurgerilor: „(2) Alineatul (1) se aplică operatorilor următoarelor echipamente care conțin gaze fluorurate cu efect de seră: (a) echipamente staționare de refrigerare; (b) echipamente staționare de climatizare; (c) pompe de căldură staționare; (d) echipamente staționare de protecție împotriva incendiilor; Art. 10 Formarea și certificarea: „(6) Statele membre instituie sau adaptează programe de certificare pe baza cerințelor minime prevăzute la alineatul (5) pentru întreprinderile care efectuează instalarea, asigurarea service-ului, întreținerea, repararea sau scoaterea din funcțiune a echipamentelor enumerate la articolul 4 alineatul (2) literele (a)-(d) pentru alte părți. Petenta învederează faptul că freonul face parte din categoria - HFC (hidrofluorocarbon) care conțin molecule cu atomi H, F, C - prin lipsa atomului de Cl, acești agenți frigorifici sunt considerați freoni de substituție definitivă. Exemplu de freoni: R134a, R404a, R407C, R410A În opinia contestatoarei, cele mai sus expuse, corelate cu prevederile documentației de atribuire, relevă faptul că execuția lucrărilor de instalații de climatizare face parte din obiectul contractului și cade în sarcina ofertantului sau a subcontractanților declarați, iar, pentru execuția acestor lucrări, este necesară deținerea certificatului emis de Asociația Generală a Frigotehniștilor din România. Susține că, deși autoritatea contractanta avea obligația de a verifica respectarea de către participanți a prevederilor documentației de atribuire și a legislației aplicabile, respectiv trebuia să verifice dacă operatorii economici participanți sau subcontractanți ai acestora sunt certificați de Asociația Generală a Frigotehniștilor din România pentru realizarea instalațiilor de climatizare, aceasta nu a efectuat această verificare, nerespectând astfel prevederile propriei documentații de atribuire. Afirmă că, în urma verificărilor pe care le-a efectuat în acest sens, a constatat că operatorul economic SC ........ SRL și subcontractanții Pagina 11 din 38

acestuia SC ...... SRL, SC ....... și SC ....... SRL nu numai că nu dețin certificat emis de Asociația Generală a Frigotehniștilor din România, dar mai mult, nici un subcontractant declarat, nu este nici măcar autorizat pentru realizarea lucrărilor pentru instalațiile de climatizare care conțin gaze fluorurate cu efect de seră. Subliniază faptul că, întrucât execuția lucrărilor de climatizare este o activitate care face parte din obiectul contractului de achiziție publică, cel care o realizează răspunde în fața contractantului, fiind incidente în acest prevederile art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016). Astfel, arată contestatoarea, activitățile care fac obiectul unui contract de achiziție publică pot fi îndeplinite de subcontractanți și, în nici un caz, de furnizori (aceștia pot presta servicii numai pentru activități care nu fac parte din obiectul contractului de achiziție publică), în speță execuția lucrărilor de instalații de climatizare, nu pot fi realizată de furnizori (în baza unor contracte de colaborare), numai de subcontractanții declarați la momentul depunerii ofertelor, pentru care comisia de evaluare poate verifica documentul DUAE. În contextul celor expuse, apreciază că, anterior luării unei decizii referitoare la caracterul admisibil al ofertelor, autoritatea contractantă trebuia să se asigure de modalitatea de respectare a cerinței în discuție, respectiv să constate modalitatea concretă de îndeplinire a cerinței în cauză la momentul depunerii ofertelor, iar nu ulterior, prin încheierea de către operatorul economic câștigător a unor eventuale contracte de subcontractare. Susține că, în lipsa unei subcontractări legale a acestei activități, ofertantul, care și-a asumat execuția lucrărilor, nu poate realiza, în mod legal, instalațiile de climatizare, motiv pentru care se impune ca, încă de la momentul depunerii ofertei, operatorul economic să fie în măsură să probeze că poate realiza o astfel de lucrare. Precizează că o eventuală subcontractare ulterioară, în perioada de implementare a contractului, se poate face de contractant, adică de operatorul economic a cărui ofertă a fost desemnată câștigătoare, iar desemnarea ofertelor câștigătoare se face doar dintre ofertele admisibile, conform art. 137 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016. În aceste condiții, pentru stabilirea caracterului admisibil al unei oferte, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că oferta depusă de un operator economic este conformă cu toate cerințele documentației de atribuire. Reclamă faptul că, prin nedeclararea tuturor subcontractorilor în cadrul ofertelor la momentul depunerii, nu se respectă cerințele documentației de atribuire, iar, prin stabilirea ca admisibilă a ofertei criticate, se încalcă principiul tratamentului egal, raportat la ceilalți ofertanți, care au înțeles să respecte întocmai cerințele autorității contractante și au declarat toți subcontractorii la momentul depunerii ofertelor. 12

Mai mult, arată contestatoarea, în ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care intenționează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților, potrivit prevederilor art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Solicitând Consiliului să aibă în vedere prevederile legale ce se regăsesc la Capitolul IV „Executarea contractului de achiziție publică/ acordului cadru", Secțiunea 1 „Subcontractarea”, unde legiuitorul a prevăzut, la art. 151, posibilitatea înlocuirii/implicării subcontractanților de către contractant în perioada de implementare a contractului, fiind prevăzute cazurile exprese și limitative în care se poate realiza acest demers, petenta subliniază faptul că prevederile referitoare la subcontractare sunt prevăzute la capitolul destinat modului de executare a contractului, dispozițiile legale referitoare la posibilitatea implicării unor noi subcontractanți putându-se aplica doar în condițiile în care o ofertă a fost declarată conformă, admisibilă și câștigătoare, precum și în condițiile în care a fost încheiat contractul de achiziție publică. Având în vedere cele expuse, autoarea contestației consideră că se impune reevaluarea sub acest aspect și respingerea, ca neconformă și inacceptabilă, a ofertei depusă de SC ...... SRL, cu subcontractanții SC ...... SRL, SC ....... SRL și SC ...... SRL. În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 98/2016 modificată și actualizată, ale H.G. nr. 395/2016, Legii nr. 101/2016, precum și pe celelalte acte normative incidente în cauză. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. ....../30.09.2022, înregistrat la CNSC cu nr. ....../03.10.2022, ......... a solicitat respingerea contestației formulată de asocierea SC ......... SRL și SC ....... SRL, ca nefondată. Prezentând un scurt istoric al procedurii de atribuire, autoritatea contractantă menționează că, după evaluarea propunerilor tehnice și financiare, comisia de evaluare a procedat la aplicarea criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț”, iar clasamentul ofertanților care au depus oferte admisibile a fost următorul: Nr . cr t. Ofertanți Punctaj acordat pentru factorul

de evaluare financiar preț Punctaj acordat pentru factorul

de evaluare tehnic termenul

de garanție acordat lucrării Punctajul total obținut

de fiecare ofertă admisibilă Clasamentul intermediar 1 .....

S.R.L.

- Ofertant, ...... SRL - Subcontractant,

...... S.R.L.

- Subcontractant, ...... SRL - Subcontractant 85.00 15.00 100.00 Locul I 2 Asocierea: ......... SRL - Ofertant Lider, ...... SRL - Ofertant asociat, ...... S.R.L. Pagina 13 din 38

Subcontractant, ...... SRL - Subcontractant, ....... - Subcontractant 78.20 15.00 93,20 Locul II 3 ...... SRL - Ofertant, SC

.....

SRL

- Subcontractant,

..... S.R.L.

- Subcontractant, ..... SRL - Subcontractant. ...... SRL: Subcontractant 77,91 15.00 92,41 Locul III Mai arată că, în urma aplicării criteriului de atribuire „cel mai bun raport calitate – preț”, ofertantul SC ..... SRL, cu subcontractanții SC ..... SRL, SC ...... SRL și SC ...... SRL, a obținut punctajul cel mai mare, respectiv de 100,00 puncte, având prețul de 994.469,33 lei, fără TVA (valoarea ofertei cu prețul cel mai mic), perioada de garanție 60 luni, termen de execuție 12 luni, clasându-se pe locul I. Având în vedere cele descrise mai sus, comisia de evaluare a dispus solicitarea documentelor de calificare justificative, actualizate, prin care ofertantul SC ...... SRL să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE. În urma verificării documentelor de calificare, comisia de evaluare a hotărât, în unanimitate, că ofertantul SC ..... SRL a îndeplinit cerințele de calificare în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE, oferta sa fiind admisă. Ca rezultat al evaluării ofertelor depuse, autoritatea contractantă a publicat în SEAP, în data de 19.09.2022, raportul procedurii nr. ......./19.09.2022. În ceea ce privește critica contestatoarei privind necesitatea deținerii de către ofertantul câștigător a unei autorizații din partea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România, în vederea executării lucrărilor de instalare/montare a aparatelor de climatizare care funcționează pe baza de freon, în baza Ordinului Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011, autoritatea contractantă face următoarele precizări: - Conform Ordinului Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011 privind stabilirea cerințelor pentru desemnarea centrelor de instruire și evaluare a personalului care desfășoară activitățile prevăzute de art. 2 alin (1) din Regulamentul CE nr. 303/2008 al Comisiei din 02.04.2008 de stabilire, în conformitate cu Regulamentul CE nr. 842/2006 al Parlamentului European și al Consiliului, a cerințelor minime și a condițiilor de recunoaștere reciprocă în vederea certificării societăților comerciale și a personalului în ceea ce privește echipamentele staționare de refrigerare, de climatizare și pentru pompe de căldură care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră și a personalului care desfășoară activitatea prevăzută de art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 307/2008 al 14

Comisiei din 2 aprilie 2008 de stabilire. în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 842/2006 al Parlamentului European și al Consiliului, a cerințelor minime pentru programele de formare și a condițiilor pentru recunoașterea reciprocă a certificatelor de formare pentru personal, în ceea ce privește sistemele de climatizare ale unor autovehicule care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră, și pentru desemnarea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România ca organism de certificare a personalului care desfășoară activitățile mai sus menționate și de certificare a operatorilor economici care desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute de art. 2 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 303/2008. - Conform fișelor tehnice publicate în SEAP, în cadrul documentației de atribuire (formularele F4 și F5), au fost solicitate 2 buc. „Ansamblu aer condiționat multisplit 24000 BTU” și 1 buc. „Ansamblu aer condiționat monosplit 12000 BTU, având specificațiile tehnice prevăzute în fișele tehnice. Organizatoarea procedurii susține că oferta depusă de SC ...... SRL îndeplinește cerințele impuse prin documentația de atribuire, deoarece în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din Legea 98/2016: - noțiunea de subcontractant are următorul înțeles; „yy) subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziție a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziție publică nu este considerată sub contractare în sensul prezentei legi”; - litera w) furnizor - „entitatea care pune la dispoziția unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant”. Astfel, arată autoritatea contractantă, din analiza celor doua texte de lege mai sus enunțate, rezultă, fără putință de tăgadă, faptul că activitățile care fac obiectul contestației pot fi îndeplinite atât de subcontractanți, cât și de către furnizori, în speță execuția lucrărilor de instalații de climatizare, pot fi realizata de furnizori (în baza unor contracte de furnizare și montaj). Făcând trimitere la mențiunile din fișa de date a achiziției privind obiectul contractului și codul CPV 45212360-7 Lucrări de construcții de clădiri religioase (Rev.2), achizitoarea afirmă că furnizarea/montarea și punerea în funcțiune a aparatelor de climatizare nu sunt prevăzute ca lucrări separate și nu sunt obiectul unei activități de subcontractare, putând fi executate de un furnizor. De asemenea, subliniază faptul că, în cadrul prezentei proceduri nu a solicitat ofertanților explicit prezentarea furnizorilor pentru materialele/ utilajele/echipamentele utilizate în execuția lucrărilor. Pagina 15 din 38

Raportat la cele expuse, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației formulate de asocierea SC ......... SRL și SC ....... SRL, ca nefondată, pe motiv că nu este necesară prezentarea unui subcontractor pentru montarea și punerea în funcțiune a aparatelor de climatizare, acestea intrând în categoria furnizării de produse și servicii, având în vedere procentul valoric scăzut al acestor aparate în comparație cu oferta financiară depusă de ofertant, respectiv suma de cca. 11.572 lei, fără TVA, procentual reprezentând 1,17%. Subliniază faptul că evaluarea ofertelor s-a realizat cu respectarea principiilor care stau la baza contractelor de achiziție publică. În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 98/2016, H.G. nr. 395/2016 și ale Legii nr. 101/2016. În probațiune, au fost depuse, în copie certificată, o parte din documentele dosarului achiziției publice. Prin cererea de intervenție nr. ...../06.10.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...../07.10.2022, formulată de SC ....... SRL, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și următoarele din Codul de procedură civilă, s-a solicitat: admiterea în principiu a cererii de intervenție; respingerea contestației formulate de către asocierea ......... SRL - ....... SRL, prin liderul asocierii ......... SRL cu consecința menținerii, ca temeinic și legal, a raportului procedurii nr. ......./19.09.2022 și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. Justificând interesul său în formularea cererii, SC ....... SRL precizează că oferta sa depusă în cadrul procedurii de atribuire a fost declarată de către autoritatea contractantă conformă și admisibilă, în urma finalizării procesului de evaluare, iar, ca urmare a aplicării criteriului de atribuire, a fost desemnată câștigătoare. Referitor la critica contestatoarei potrivit căreia societatea sa nu ar deține capacitatea tehnică profesională de a realiza obiectul contractului, respectiv de realizare a instalației de climatizare, precum și instalare/ montare a aparatelor de climatizare care funcționează pe bază de freon, în lipsa deținerii unei certificării/autorizării din partea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România, ca organism de certificare investit cu aceste atribuții în baza Ordinului Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011 publicat în Monitorul Oficial nr. 836/2011, intervenienta precizează că, potrivit documentației de atribuire, obiectul contractului îl reprezintă lucrările de construcții civile de edificare a obiectivului, identificate prin Codul CPV - 45212360-7 Lucrări de construcții de clădiri religioase (Rev.2), și nu de realizare a instalației de climatizare și instalare/montare a aparatelor de climatizare care funcționează pe bază de freon. Susține că lucrările de realizare a instalației de climatizare, precum și instalare/montare a aparatelor de climatizare care funcționează pe bază 16

de freon, sunt lucrări conexe obiectului contractului, aspect care rezultă inclusiv din valoarea acestora conform documentației de atribuire. Mai arată că, prin O.U.G. nr. 3/2021, legiuitorul a modificat definiția subcontractorului, respectiv subscontractorul este „yy) subcontractant/ subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziție a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziție publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi”, iar furnizorul a fost definit de legiuitor ca fiind „w) furnizor - entitatea care pune la dispoziția unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant”. Subliniază faptul că, în documentația de atribuire s-a solicitat declararea subcontractorilor, precum și prezentarea autorizațiilor deținute de aceștia, subcontractori care realizează obiectul contractului. Autoritatea contractantă nu a solicitat ofertanților declararea furnizorilor de materiale și dotări. Intervenienta învederează faptul că instalația de climatizare, respectiv unitățile de climatizare (2 buc - 24000 BTU și 1 buc 12000 BTU), reprezintă echipamente/utilaje și întră în categoria dotărilor aferente clădirii, iar articolele de manoperă și materiale indicate de contestatoare (țeavă cupru, străpungeri, probe etc) sunt articole necesare instalării și punerii în funcțiune a acestor echipamente/utilaje. Referitor la obligațiile entității care realizează activitatea de montare și punere în funcțiune a aparatelor/unităților de climatizare care funcționează pe bază de freon (2 buc. 24000 BTU și 1 buc. 12000 BTU), intervenienta susține că aceste activități reprezintă activități de „instalare sau amplasare a acestora”, activități care întră în sfera activităților realizate de furnizori conform definiției de la art. 3, lit. w) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, arată că, din definiția subcontractorului, reiese faptul că furnizarea de materiale/bunuri (în concret în prezenta procedură - furnizarea de echipamente 2 buc. 24000 BTU și 1 buc. 12000 BTU și instalarea, amplasarea acestora și punerea în funcțiune) în cadrul unui contract de achiziție publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi. Prin urmare, apreciază că faptul că, întrucât entitatea care furnizează, instalează, amplasează și pune în funcțiune aceste echipamente/utilaje ce întră în categoria dotărilor aferente clădirii, este definită de legiuitor ca furnizor nu avea obligația de a o declara ca subcontractor. Conchide că, în lipsa obligației de a declara această entitate ca subcontractor, critica formulate de contestatoare este nefondată. Pagina 17 din 38

SC ....... SRL precizează că, în vederea îndeplinirii cerințelor din documentația de atribuire, a ofertat atât echipamente/utilaje ce întră în categoria dotărilor aferente clădirii solicitate (2 buc - 24000 BTU și 1 buc 12000 BTU), cât și activitățile de instalare, amplasare și punere în funcțiune a acestora, iar aceste activități sunt realizate de către furnizorul SC ....... SRL. Acest furnizor s-a obligat să furnizeze echipamentele solicitate (2 buc - 24000 BTU și 1 buc 12000 BTU), urmând să realizeze și activitățile de instalare, amplasare și punere în funcțiune a acestora, deoarece, doar în acest mod, se asigură garanția acestora. Subliniază faptul că furnizorul SC .......... SRL, deține autorizație din partea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România, autorizație pe care o anexează cererii de intervenție. Intervenienta învederează faptul că, inclusiv în jurisprudența recentă s-a statuat faptul că, inclusiv în jurisprudența recentă s-a statuat faptul că pentru furnizarea, instalare, amplasare și punere în funcțiune a echipamentelor care funcționează pe bază de freon, nu este necesară declararea entității care realizează aceste activități ca subcontractor. În acest sens face trimitere la Decizia nr. 40/18.01.2021, pronunțată de Curtea de Apel Cluj în dosarul nr. 789/33/2020. În concluzie, intervenienta apreciază că, atâta timp cât nu s-a solicitat menționarea furnizorilor, nu avea obligația de a prezenta nici Autorizația din partea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România pentru furnizorul SC ....... SRL, care va realiza instalația de climatizare, și instalarea, amplasarea și punerea în funcțiune a echipamentelor - aparatele/unitățile de climatizare care funcționează pe bază de freon (2 buc. - 24000 BTU și 1 buc .12000 BTU). Pentru aceste considerente, SC ........ SRL solicită admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației formulate de asocierea ......... SRL – SC ......... SRL. În probațiune, intervenienta a anexat autorizația emisă de Asociația Generală a Frigotehniștilor din România, pe numele furnizorului său SC ...... SRL. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. ...../13.10.2022, asocierea ......... SRL – SC ...... SRL, reprezentată prin SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii, a răspuns cererii de intervenție formulată de SC ....... SRL și punctului de vedere la contestație, formulat de .......... Referitor la susținerea intervenientei potrivit căreia obiectul contractului de achiziție publică este reprezentat de lucrările de construcții civile de edificare a obiectivului, identificate prin COD CPV - 45212360-7 Lucrări de construcții de clădiri religioase (Rev.2), și nu de realizare a instalației de climatizare și instalare/montare a aparatelor de climatizare care funcționează pe bază de freon, petenta învederează Consiliului faptul că, în caietul de sarcini și în fișa de date, autoritatea contractantă a stipulat faptul că „b.2 - Operatorii economici ce depun oferta trebuie, o 18

dată cu depunerea ofertelor, să facă dovada că dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini”. Apreciază că, în condițiile în care, prin documentația de atribuire, s- a solicitat ca ofertanții să facă dovada ca dețin atestate/avize necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, codul CPV principal nu are nici o relevanță în stabilirea necesității deținerii sau nu a atestatelor/ autorizațiilor/certificărilor. Susținând că autoritatea contractantă a stabilit, de la început, că este necesar ca ofertanții să dețină atestate/autorizații/certificări, neținând cont de codul CPV menționat în documentația de atribuire, petenta precizează că oferta SC ...... SRL a fost respinsă de către comisia de evaluare pentru ca nu deține autorizațiile necesare execuției tuturor categoriilor de lucrări. Prin urmare, consideră că, în condițiile în care un ofertant a fost respins că nu deține atestate/autorizații necesare execuției tuturor categoriilor de lucrări, acest criteriu trebuie să se aplice tuturor ofertanților, pentru a se respecta principiul tratamentului egal. Reiterează

faptul

că

necesitatea

deținerii

atestatelor/ autorizațiilor/certificărilor necesare execuției tuturor categoriilor de lucrări a fost stabilită de autoritatea contractantă prin documentatia de atribuire. Conchide că afirmațiile intervenientei și ale autorității contractante potrivit cărora „obiectul contractului îl reprezintă lucrările de construcții civile de edificare a obiectivului, respectiv COD CPV - 45212360-7 Lucrări de construcții de clădiri religioase (Rev.2), și nu de realizare a instalației de climatizare și instalare/montare a aparatelor de climatizare care funcționează pe baza de freon" nu pot fi luată în considerare din considerentele menționate anterior. În ceea ce privește susținerea intervenientei potrivit căreia „Lucrările de realizare a instalații de climatizare, precum și instalare/montare a aparatelor de climatizare care funcționează pe bază de freon, sunt lucrări conexe obiectului contractului, (...)”, contestatoarea arată că, astfel cum recunoaște și intervenienta este vorba despre lucrări de realizare a instalației de climatizare și nu doar lucrări de instalare/montare a aparatelor de climatizare. Valoarea estimată sau valoarea ofertată nu reprezintă un criteriu în stabilirea necesității de deținere a unui atestat/autorizație/certificat. Subliniază faptul că necesitatea deținerii autorizațiilor/ atestatelor/certificărilor a fost prevăzută de autoritatea contractanta în documentația de atribuire. Proiectul tehnic prevede realizarea de instalații electrice, împrejurare în care contractantul trebuie să fie autorizat ANRE pentru a putea realiza aceste lucrări, indiferent de valoarea lor estimată, similar și pentru instalațiile de climatizare: pentru a putea executa aceste categorii de lucrări, contractantul trebuie să dețină certificatul emis de Asociația Generală a Frigotehniștilor din România. Pagina 19 din 38

Astfel, arată contestatoarea, în mod clar, rezultă din proiectului tehnic că sunt necesare lucrări de instalații de climatizare, proiectantul întocmind în acest sens proiectul tehnic aferent instalațiilor termice și instalaților de climatizare. În opinia sa, faptul că nu este vorba doar despre lucrări de instalare și montare aparate de aer condiționat, rezulta atât din partea scrisă a proiectului tehnic, cât și din partea desenată, planșa nr. 4/22/PTE/D/IAC/02, în care este desenata instalația de climatizare și unde se precizează că planșa este specialitatea instalații climatizare. Afirmă că, în mod clar, rezultă din proiectul tehnic, că instalațiile de climatizare fac parte din obiectul contractului, instalația de climatizare fiind o parte din lucrările necesare recepționării construcției, iar operatorul economic care execută aceste lucrări răspunde în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Menționează că, în cadrul contractului, pe lângă furnizarea echipamentelor de climatizare, instalarea și punerea în funcțiune este necesară și realizarea unei instalații de climatizare care să conecteze echipamentele între ele, atât în interiorul construcției, cât și în exterior conform proiectului tehnic. Petenta arată că, deși intervenientul vorbește doar despre montarea echipamentelor de climatizare, acesta uită să precizeze că, în conformitate cu proiectul tehnic, este necesară și realizarea instalațiilor de climatizare cu respectarea proiectului tehnic de execuție, astfel executantul lucrărilor de instalații de climatizare răspunde în fața contractantului, deci este necesară încheierea unui contract de subcontractare. Subliniază faptul că realizarea instalațiilor de climatizare nu poate fi considerata o chestiune lipsită de importanța, datorita faptului ca instalația de climatizare reprezintă instalația termica a întregii construcții. Dacă ar fi fost lipsita de importanță nu s-ar mai fi întocmit un proiect tehnic pentru aceasta instalație și nu s-ar mai fi verificat de catre un verificator de proiect atestat. În ceea ce privește afirmația potrivit căreia „autoritatea contractantă nu a dorit instalarea unor aparate de climatizare, ci realizarea unei capele mortuare”, contestatoarea apreciază că aceasta nu poate fi luată în considerare, având în vedere că instalația de climatizare reprezintă instalația termica a construcției, fiind realizată inclusiv o cameră rece unde să păstrează cadavrele. Capela nu funcționează fătă instalație de climatizare proiectată. În opinia sa, daca autoritatea contractantă nu ar fi dorit instalarea aparatelor de climatizare ar fi folosit alte echipamente pentru realizarea instalației termice. Dacă instalația de climatizare nu face parte din obiectul contractului, autoritatea contractanta ar fi achiziționat, printr-un contract de furnizare, aceste echipamente. 20

De asemenea, petenta reclamă faptul că, în cadrul fișelor tehnice aferente propunerii tehnice, ofertantul a declarat un alt furnizor față de ........ SRL. Referitor la speța prezentată de către intervenientă, contestatoarea arată că nu este o situație similara cu situația sa, deoarece în cazul său, autoritatea contractantă a solicitat în documentația de atribuire deținerea tuturor atestatelor/autorizațiilor necesare realizării tuturor categoriilor de lucrări, iar în cadrul proiectului tehnic nu este vorba doar despre simpla montare a unor aparate de aer condiționat, ci este vorba despre o instalație de climatizare: „Modul de prezentare al propunerii tehnice: Propunerea tehnică se va transmite în SICAP și se va elabora astfel încât să rezulte că sunt îndeplinite în totalitate cerințele caietului de sarcini. Operatorii economici ce depun oferta trebuie o data cu depunerea ofertelor să facă dovada că dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Nota: 1)Pentru persoanele juridice străine, dovada se va face cu atestate echivalente, emise de autoritățile competente din țara de origine. Documentele vor fi depuse și în varianta tradusă în limba româna (traducere autorizată). 2) În

cazul

unei

asocieri/subcontractări, atestatele/autorizațiile respective vor fi luate în calcul doar dacă asociatul/subcontractantul execută integral lucrările pentru care au fost solicitate respectivele atestate/autorizații. 3) În cazul în care ofertantul nu prezintă/nu face dovada deținerii atestatelor/autorizațiilor solicitate (așa cum se solicită în prezentul caiet de sarcini), oferta va fi considerată neconformă. Față de cele expuse, concluzionează că instalațiile de climatizare sunt părți ori elemente ale lucrărilor; instalațiile de climatizare sunt categorii de lucrări; executantul lucrărilor de climatizare răspunde în fața contractantului pentru respectarea proiectului tehnic. Pentru toate aceste considerente solicită admiterea contestației. Prin adresa nr. ....../20.10.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. ......./20.10.2022, SC ..... SRL a transmis concluzii scrise, prin care solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție și respingerea contestației formulate de către asocierea SC ......... SRL - ...... SRL cu consecința menținerii ca temeinic și legal a raportului procedurii nr. ......./19.09.2022 și a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. Intervenienta precizează că-și menține în totalitate apărările formulate prin cererea de intervenție. Prin contestația formulată, contestatoare invocă faptul că SC ....... SRL nu deține capacitatea tehnică profesională de a realiza obiectul contractului, respectiv de realizare a instalației de climatizare precum și instalare/montare a aparatelor de climatizare care funcționează pe bază de freon în lipsa deținerii unei Certificării/ Autorizării din partea Asociației Pagina 21 din 38

Generale a Frigotehniștilor din România ca organism de certificare investit cu aceste atribuții în baza Ordinului Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011 publicat în Monitorul Oficial nr. 836/2011 și totodată nu a declarat un subcontractant care să realizeze instalația de climatizare și de instalare a echipamentelor de climatizare. Preliminar analizării criticii formulate, intervenienta susține că trebuie avute în vedere prevederile actelor normative care stau la baza Autorizării din partea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România a operatorilor economici. Ordinul Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011 publicat în Monitorul Oficial nr. 836/2011 stabilește condițiile ce trebuie îndeplinite de către entitățile care sunt abilitate în vederea instruirii personalului precum și autorizării operatorilor economici. Una dintre aceste entități care au fost abilitate în vederea instruirii personalului precum și autorizării operatorilor economici este Asociația Generală a Frigotehniștilor din România, care instruiește personalul și autorizează operatorii economici, pentru activitățile prevăzute art. 2 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 303/2008 al Comisiei din 2 aprilie 2008. Analizând prevederile europene care reglementează activitatea de autorizare a operatorilor economici, intervenienta susține că se poate constata că autorizarea vizează activitatea de instalare a echipamentelor de climatizare precum și activitatea de întreținere sau de reparare a acestora și nu realizarea a unei instalații de climatizare.  În concluzie, Asociația Generală a Frigotehniștilor din România autorizează operatorii economici conform regulamentului 303/02-apr- 2008, pentru activitățile de instalare a echipamentelor de climatizare precum și activitatea de întreținere sau de reparare a acestora. Acest aspect rezultă inclusiv din mențiunile existente în cadrul Autorizației. Atâta timp cât Asociația Generală A Frigotehniștilor din România nu emite Autorizări pentru operatorii economici care realizarea instalației de climatizare, critica privind lipsa Autorizației pentru realizarea acestei instalații este nefondată. În continuare, intervenienta demonstrează că instalația de climatizare invocată de contestatoare, reprezintă activități ce intră în sfera activității de instalare a aparatelor de aer condiționat. Intervenienta precizează că, prin documentația de atribuire, s-a menționat modul de realizare și producere a aerului condiționat, precum și modalitatea de realizare a instalației de climatizare și montare a aparatelor de aer condiționat. Astfel instalația de climatizare invocată de către contestatoare, respectiv materialele din listele de cantități - țeavă din cupru preizolat reprezintă materialul ce face legătura dintre cele două echipamente - unitățile exterioare și unitățile interioare. 22

Cu titlu de exemplu, intervenienta prezintă imagini foto și schițe tehnice cu un sistem multisplit cu unitate exterioară și unitățile interioare, ce reprezintă un aparat de aer condiționat cu dublă funcție: răcire (vara) și încălzire (iarna). În acest scop, în instalație este montată o vană cu 4 căi care schimbă sensul de circulație al agentului frigorific permițând funcționarea ca pompă de căldură pe timp de iarnă. Unitatea interioară conține și jaluzele de dirijare a aerului condiționat, un termostat precum și un panou electronic de afișare a indicatorilor de funcționare. Deoarece aerul răcit de către unitatea interioară pierde umiditate sub formă de condens, aceasta trebuie evacuată prin furtunul de condens. Legătura între unitatea interioară și cea exterioară este realizată prin două conducte de cupru, izolate termic în raport cu mediul ambiant. Conducta dintre vaporizator și aspirația în compresor are diametru mai mare și se numește „conductă de gaz", deoarece agentul frigorific circulă prin această conductă în stare de vapori. Conducta dintre refularea compresorului și condensator are diametru mai mic și se numește „conductă de lichid", deoarece agentul frigorific care circulă prin această conductă este în stare lichidă. Conform Regulamentului 303/02-apr-2008 de stabilire, în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 842/2006 al Parlamentului European și al Consiliului, a cerințelor minime și a condițiilor de recunoaștere reciprocă în vederea certificării societăților comerciale și a personalului în ceea ce privește echipamentele staționare de refrigerare, de climatizare și pentru pompe de căldură care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră din 02-apr-2008 prevede la art. 3 definiția ce precizează „instalare" înseamnă asamblarea a două sau mai multe piese de echipament sau circuite care conțin sau sunt proiectate să conțină agenți de refrigerare cu gaze fluorurate cu efect de seră, în vederea asamblării unui sistem chiar pe locul în care urmează să funcționeze, inclusiv acțiunea prin care conductorii agenților de refrigerare ai unui sistem sunt uniți pentru a completa un circuit refrigerant, indiferent dacă este sau nu necesară încărcarea sistemului după asamblare. Raportat la această definiție, realizarea instalației ce face legătura dintre cele două unități (externe și interne) intră în sfera activităților de instalare a echipamentelor și nu în sfera lucrărilor. Art. 3, lit. w) din Legea nr. 98/2016 definește „furnizorul” ca fiind entitatea care pune la dispoziția unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este ca aii, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant. Intervenienta mai menționează și faptul că, prin documentația de atribuire nu a solicitat ofertanților prezentarea/declararea furnizorilor de materiale și dotări și nici prezentarea autorizațiilor deținute pentru aceștia raportat la obiectul furnizării. Instalația de climatizare, respectiv unitățile de climatizare (2 buc - 24000 BTU și 1 buc 12000 BTU), reprezintă echipamente/utilaje și intră în categoria dotărilor aferente clădirii. Pagina 23 din 38

Articolele de manoperă și materiale indicate de contestatoarea (țeavă cupru, străpungeri, probe etc) sunt articole necesare instalării și punerii în funcțiune a acestor echipamente/utilaje. Raportat la obligațiile entității care realizează activitatea de montare și punere în funcțiune a aparatelor/unităților de climatizare care funcționează pe bază de freon (2 buc - 24000 BTU și 1 buc 12000 BTU), aceste activități reprezintă activități de „instalare sau amplasare a acestora”, activități care întră în sfera activităților realizate de furnizori conform definiției de la art. 3 lit. w) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, chiar din definiția subcontractorului reiese faptul că furnizarea de materiale/bunuri (în concret în prezenta procedură - furnizarea de echipamente - 2 buc - 24000 BTU și 1 buc 12000 BTU și instalarea, amplasarea acestora și punerea în funcțiune) în cadrul unui contract de achiziție publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi. Având în vedere faptul că entitatea care furnizează, instalează, amplasează și pune în funcțiune aceste echipamente/utilaje ce intră în categoria dotărilor aferente clădirii, este definită de legiuitor ca furnizor nu aveam obligația de a o declara ca subcontractor. În lipsa obligației de a declara această entitate ca subcontractor, intervenienta consideră critica formulată de contestatoare ca fiind nefondată. Așa cum a arătat în cadrul cererii de intervenție, în vederea îndeplinirii cerințelor din documentația de atribuire, SC ........ SRL a ofertat atât echipamente/utilaje ce intră în categoria dotărilor aferente clădirii solicitate (2 buc - 24000 BTU și 1 buc 12000 BTU) cât și activitățile de instalare, amplasare și punere în funcțiune a acestora, iar aceste activități sunt realizate de către furnizorul ......... SRL. Acest furnizor s-a obligat să furnizeze echipamentele solicitate (2 buc - 24000 BTU și 1 buc 12000 BTU) urmând să realizeze și activitățile de instalare, amplasare și punere în funcțiune a acestora, deoarece doar în acest mod se asigură garanția acestora. Furnizorul GP ......SRL, deține Autorizație din partea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România, autorizație pe care intervenienta a anexat-o cererii de intervenție pentru eliminarea oricărui dubiu în acest sens. În concluzie, atâta timp cât instalația de climatizare indicată de contestatoare intră în sfera activităților de instalare și nu s-a solicitat menționarea furnizorilor, nu avea obligația de a prezenta nici autorizația din partea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România pentru furnizorul GP ....... SRL. În acest, SC ........ SRL anexează înscrisuri ca probă. SC ......... SRL a constituit cauțiunea în sumă de 24.158,66 24

lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ....... din data de 23.09.2022, eliberată de CEC BANK SA – Unitatea Maieru, înregistrata la Consiliu cu nr. ..... din 06.10.2022. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... a organizat o procedură simplificată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Construire capelă mortuară – parter, în ........., județul .........”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ...... din 16.06.2022. Valoarea estimată a contractului de lucrări este de 1.207.932,71 lei, fără TVA. În conținutul anunțului de participare nr. ...... din 16.06.2022, în secțiunea „Stare procedură”, se regăsește mențiunea: „Suspendată”. Decizia privind rezultatul procedurii a fost comunicata asocierii SC ......... SRL - SC ...... SRL prin adresa nr. ..... din 19.09.2022, în care se arată că oferta sa s-a clasat pe locul al doilea, după oferta desemnată câștigătoare cu un punctaj de 100 de puncte (preț de 994.469,33 lei, fără TVA, perioada de garanție 60 luni, termen de execuție 12 luni), aparținând SC ........ SRL. Împotriva acestui rezultat al procedurii de atribuire, SC ......... SRL și SC DIMEX 2000 COMPANY SRL, reprezentată de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii celor doua societăți, au depus contestația în analiza, solicitând următoarele: - admiterea contestației și anularea raportului procedurii nr. ...../19.09.2022 și a adresei nr. ....../19.09.2022, în ceea ce privește decizia autorității contractante de a declara admisă oferta depusă de ....... SRL, precum și a actelor subsecvente acestora; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei depuse de SC ..... SRL și, ulterior, la emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale și în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța. Consiliul constata ca la dosar se regăsește împuternicirea acordată de SC ...... SRL, prin administratorul său Scurtu Ioan, administratorului SC ......... SRL, ........., în vederea depunerii de contestații în prezenta procedură de atribuire. Ca o chestiune prealabilă, Consiliul reține că SC ...... SRL a formulat o cerere de intervenție pe care o încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, dat fiind faptul că autoarea ei, în calitate de ofertanta câștigătoare, dovedește un interes legitim propriu în pricina prin promovarea ei. Verificând, prin prisma celor reclamate de contestatoare, legalitatea deciziei autorității contractante de a desemna câștigătoarea oferta SC ....... SRL, Consiliul reține că disputa poartă asupra calității pe care este necesar să o aibă în procedură entitatea care va realiza instalațiile Pagina 25 din 38

de încălzire și de aer condiționat. Astfel, în vreme ce contestatoarea apreciază că activitatea poate fi realizată, raportat la prevederile documentației de atribuire și la dispozițiile legale, exclusiv de către ofertant sau de către un subcontractant al său, autoritatea contractantă și intervenienta câștigătoare consideră că implicarea unui furnizor este suficientă pentru desfășurarea unei astfel de activități. Analizând subiectul supus soluționării, Consiliul reține următoarele prevederi ale documentației de atribuire: - punctul III.1.1.b) „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” din fișa de date a achiziției: „Capacitatea de exercitare a activității profesionale -conform art. 113 (11) lit. b) și art. 173 din Legea nr 98/2016 b.1 - Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o forma de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în nici una dintre situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. […] b.2 - Operatorii economici ce depun ofertă trebuie o dată cu depunerea ofertelor să facă dovada ca dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Nota: 1) Pentru persoanele juridice străine, dovada se va face cu atestate echivalente, emise de autoritățile competente din țara de origine. Documentele vor fi depuse și în varianta tradusă în limba română (traducere autorizată). 2)În

cazul

unei asocieri/subcontractări, atestatele/autorizațiile respective vor fi luate în calcul doar dacă asociatul/ subcontractantul execută integral lucrările pentru care au fost solicitate respectivele atestate/autorizații. 3) În cazul în care ofertantul nu prezintă/nu face dovada deținerii atestatelor/autorizațiilor solicitate (așa cum se solicita în prezentul caiet de sarcini), oferta va fi considerată neconformă.” - cerințele anterior citate se regăsesc și la punctul III.1.2) „Capacitatea economică și financiară” din fișa de date a achiziției, și la capitolul 4 „Propunerea tehnică” din caietul de sarcini. - punctul III.1.9) „Legislația aplicabilă”: „[…] PT nr. 4/2022 elaborat de SC GENERAL PROEX SRL”. - punctul IV.4.1. „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fișa de date a achiziției: 26

„Propunerea tehnică se va transmite în SICAP și se va elabora astfel încât să rezulte că sunt îndeplinite în totalitate cerințele caietului de sarcini. […] Operatorii economici ce depun oferta trebuie, o dată cu depunerea ofertelor, să facă dovada că dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Notă: 1) Pentru persoanele juridice străine, dovada se va face cu atestate echivalente, emise de autoritățile competente din țara de origine. Documentele vor fi depuse și în varianta tradusă în limba română (traducere autorizată). 2) În cazul unei asocieri/subcontractări, atestatele/ autorizațiile respective vor fi luate în calcul doar dacă asociatul/ subcontractantul execută integral lucrările pentru care au fost solicitate respectivele atestate/autorizații. 3) În cazul în care ofertantul nu prezintă/nu face dovada deținerii atestatelor/autorizațiilor solicitate (așa cum se solicită în prezentul caiet de sarcini), oferta va fi considerata neconformă. Propunere tehnică execuție lucrări Propunerea tehnica trebuie să reflecte asumarea de catre ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în caietul de sarcini. […] Întocmirea propunerii tehnice cu nerespectarea cerințelor anterior menționate va conduce la declararea ofertei drept neconformă în condițiile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) HG nr. 395/2016. Ofertantul are dreptul de a include, în propunerea tehnică, posibilitatea de a subcontracta o parte din contract. În acest caz, acesta are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează sa le subcontracteze. În acest caz, ofertantul va prezenta DUAE în conformitate cu prevederile art. 193 alin (1) din Legea 98/2016, împreună cu Formularul 5 - Acord de subcontractare, completat, semnat și stampilat (Notificarea ANAP nr. 258/2017 cu privire la fișa de date).” - listele de cantități și fisele tehnice: • devizul „Instalații încălzire și climatizare” este necesară execuția următoarelor lucrări: FE03A1 - Țeavă din cupru preizolat - 100 m; FE03A1 - Țeavă din cupru preizolat - 100 m; RPCU07D2 - Realizare străpungeri zidărie - 14 buc.; RPCU19A2 - Astupare străpungeri zidărie - 14 buc.; CD20A% asimilat - Scafa din gips-carton pentru mascarea țevilor de cupru la sistemul AC - 40 m; IE01A1 - asimilat - Efectuare probe de funcționare - 3 ans; Pagina 27 din 38

• devizul „Montaj echipamente incalzire și climatizare”: V001A1 - Montare ansamblu aer condiționat multisplit - 3 buc.; IB02A1 - asimilat - Montare convector electric - 10 buc.; • Listă echipamente: Ansamblu aer condiționat multisplit 24000 BTU - 2 buc.; Ansamblu aer condiționat monosplit 12000 BTU - 1 buc.; • Fișa tehnică „Ansamblu aer condiționat multisplit 24000 BTU”: „[...] Număr unități interne: 2 buc. (telecomandă individuală pentru fiecare unitate internă); […] Agent frigorific: R32/R410 A.” În proiectul tehnic - parte scrisă + desenată termice, s-au solicitat următoarele: „Generalități: În acest memoriu sunt prezentate soluțiile tehnice de realizare instalațiilor de încălzire și de aer condiționat pentru investiția Construire capela mortuara parter, în ........., jud. .......... [...]. Situația proiectată: Prin tema de proiectare, beneficiarul dorește realizarea instalațiilor de încălzire după cum urmează: montarea unor convectoare electrice; realizarea unui sistem de încălzire/răcire cu aparate de aer condiționat de tip split. […] Sistemul de aer condiționat: Pentru asigurarea condițiilor de microclimat din clădire s-a propus realizarea unui sistem de aer condiționat. Aerul condiționat va fi utilizat atât în sezonul cald pentru răcirea spațiilor, cât și în sezonul rece pentru încălzirea acestora. Pentru producerea aerului condiționat s-a optat pentru montarea unor sisteme de tip multisplit și monosplit formate din unități interne și unități externe. Unitățile externe multisplit, cu posibilitatea de racordare a 2 unități interne, de tip inverter, agent frigorific R410A, putere 24000 BTU și unitate externă monosplit, de tip inverter, agent frigorific R410A, putere 12000 BTU. Unitățile interne vor fi de tip split (montaj pe perete) de tip inverter, agent frigorific R410A, putere 12000 BTU. […] Amplasarea unităților interioare: Unitățile interioare vor fi amplasate pe pereți, conform planului IAC. 01. Se va respecta înălțimea de montaj indicată de catre furnizorul echipamentelor. Amplasarea conductelor pentru lichid și gaz: Pentru distribuția lichidului/gazului vor fi utilizate conducte de cupru, preizolate cu diametre de 3/8" și ¼". Conductele de legătură dintre unitățile interioare și cele exterioare vor fi pozate aparent pe pereții laterali în partea superioară a acestora după care vor fi mascate cu ghene realizate din profile metalice și gips-carton”. 28

O primă chestiune de subliniat vizează caracterul obligatoriu al documentației de atribuire, atât pentru ofertant care, potrivit art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, este ținut a elabora oferta în conformitate cu prevederile acesteia, cat și pentru autoritatea contractantă care, în evaluarea ofertelor și stabilirea admisibilității acestora, este ținută la a respecta propriile reguli din documentația de atribuire. Limitarea la examinarea ofertelor raportat exclusiv la cerințele documentației este impusă și de asigurarea respectării principiului transparenței, consacrat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Astfel, în condițiile în care întreaga conduită a ofertanților s-a bazat pe informațiile și regulile arătate în documentația de atribuire, în respectarea principiului transparenței, evaluarea ofertelor trebuie realizată raportat la aceeași documentație de atribuire, fără adăugarea de noi condiții și reguli, și, mai ales, fără eludarea unora deja existente în cuprinsul acestui act al achiziției. Prin urmare, în stabilirea ofertelor admisibile și a celei câștigătoare, îi revine achizitoarei sarcina de a verifica dacă acestea îndeplinesc toate cerințele și condițiile achiziției, așa cum au fost inserate în documentația de atribuire. Printre cerințele procedurii, se regăsesc, așa cum rezultă din legislația incidentă și din cuprinsul fișei de date a achiziției, și cerințele de calificare.

Între acestea din urmă, așa cum Consiliul cita mai înainte, se identifică cerința privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, potrivit căreia operatorii economici ce depun ofertă trebuie ca, odată cu depunerea ofertelor, să facă dovada ca dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini. Cuprinsul acestei cerințe este fără dubiu, în sensul în care ofertanții trebuie ca, în oferta prezentată, să facă dovada că dețin atestatele/avizele necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, așadar, inclusiv pe cele privind realizarea instalațiilor de încălzire și de aer condiționat. Consiliul constată că, potrivit Ordinului Ministrului Mediului și Pădurilor nr. 2682/2011, pentru instalarea echipamentelor, activitate ce este parte din realizarea instalațiilor de încălzire și de aer condiționat, descrise în documentația de atribuire, este necesară deținerea certificatului emis de Asociația Generală a Frigotehniștilor din România de către operatorul economic ce desfășoară această activitate, așa cum ea apare descrisă în documentația de atribuire. În continuarea analizei, Consiliul notează că, în condițiile în care un operator economic depune ofertă individuală, este ținut ca, prin aceasta, să îndeplinească în integralitate condițiile documentației de atribuire. Același lucru se întâmplă și în cazul prezentării unei oferte de către o asociere de doi sau mai mulți ofertanți, unul dintre aceștia sau toți trebuind să dețină capacitatea de a realiza activitățile descrise în caietul de sarcini ca făcând parte a obiectului achiziției, respectiv urmând a fi realizate în baza contractului ce va fi încheiat. Pagina 29 din 38

Legat de subiectul îndeplinirii cerințelor de calificare, relevante sunt și dispozițiile art. 51 din HG nr. 395/2016, conform cărora: „(1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.” Așadar, în situația în care ofertantul nu realizează o parte din obiectul achiziției și nu deține autorizările/atestările necesare în acest sens, îndeplinirea cerinței de calificare corespunzătoare se realizează prin resursele unei terțe persoane, care execută respectivă parte din obiectul achiziției, și care trebuie să dețină calitatea de subcontractant. Lămurind faptul că autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea cerinței de calificare vizând deținerea atestatelor/avizelor necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, documente printre care se regăsește și certificatul emis de Asociația Generală a Frigotehniștilor din România corespunzător realizării instalațiilor de încălzire și de aer condiționat, precum și faptul că această cerință trebuia îndeplinită de către ofertanta SC ....... SRL, prin resursele proprii sau prin cele ale subcontractanților săi, Consiliul reține că, potrivit apărărilor autorității contractante și susținerilor intervenientei, SC ....... SRL nu a prevăzut în oferta sa că această activitate va fi desfășurată de către un operator economic pe care să-l fi declarat, la ofertare, subcontractant. Atât achizitoarea, cât și câștigătoarea procedurii susțin faptul că operatorul economic care va realiza instalațiile de încălzire și de aer condiționat, în oferta depusă, nu deține calitatea de subcontractant, ci pe cea de furnizor, așa cum acesta din urmă este definit la art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016, respectiv „entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant.” Contrar acestei poziții a celor două părți ale cauzei, Consiliul stabilește că operatorul economic terț, ce va realiza activitatea amintită în 30

oferta câștigătoare, deține calitatea de subcontractant atât prin prisma îndeplinirii cerinței de calificare privind deținerea certificatului emis de Asociația Generală a Frigotehniștilor din România, cât și prin prisma faptului că el execută o parte a obiectului achiziției (conform definiției subcontractantului regăsită la art. 3 alin. 1 lit. yy din Legea nr. 98/2016). Consiliul subliniază faptul că existența cerinței de calificare privind deținerea certificatului emis de Asociația Generala a Frigotehniștilor din România exclude posibilitatea stabilirii faptului ca operatorul economic ce o deține și care executa lucrările de instalații de încălzire și de aer condiționat, este un furnizor în prezenta procedură de atribuire, raportat la dispozițiile exprese ale art. 51 din HG nr. 395/2016. Astfel, devine lipsit de relevanță aspectul valorii acestui tip de lucrări, din întregul obiect al achiziției, precum și un eventual caracter conex al lor, fiind evident că resursele unui furnizor nu pot, în mod legal, face dovada îndeplinirii cerințelor de calificare stabilite și cerute prin fișa de date a achiziției. Drept urmare, Consiliul stabilește că, acceptând posibilitatea executării lucrărilor de instalații de încălzire și de aer condiționat, în oferta câștigătoare, de către un furnizor, în condițiile în care societatea desemnată câștigătoare nu a făcut, în condițiile legii, proba faptului că deține toate capacitățile de a realiza întregul obiect al achiziției, autoritatea contractantă a încălcat propriile sale reguli cuprinse în documentația de atribuire, desemnând câștigătoare o ofertă care nu îndeplinește toate cerințele de calificare, situație care, potrivit art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, atrage respingerea ca inacceptabilă a ofertei. În contextul acestor considerații, Consiliul observă că în propunerea tehnică a SC ........ SRL se regăsesc fise tehnice privind instalațiile de climatizare, însă ele nu conțin și denumirea furnizorului acestora. Însă, prin intervenția în cauză, societatea menționează că activitățile de instalare, amplasare și punere în funcțiune a echipamentelor pentru instalațiile de încălzire vor fi realizate de către GP Instaplan SRL, a cărui autorizație este prezentată Consiliului anexat cererii de intervenție. Alături de faptul că autorizația acestui operator economic trebuia prezentată autorității contractante și nu Consiliului, care nu are atribuții de evaluare a ofertelor, organismul de soluționare reține evidența faptului că autoritatea contractantă nu a verificat îndeplinirea integrală de către societatea câștigătoare a cerinței de calificare citată, referitoare la deținerea și prezentarea atestatelor/avizelor necesare realizării execuției tuturor categoriilor de lucrări, în conformitate cu cerințele proiectului tehnic și a caietului de sarcini, în contra atribuției ce îi revine, potrivit art. 127 alin. (1) lit. b) din HG nr. 395/2016. Consiliul reține ca irelevante considerațiile autorității contractante și ale intervenientei vizând faptul că executarea lucrărilor de instalații de încălzire și de aer condiționat reprezintă, în fapt, o activitate specifică unui furnizor, constând în livrarea bunurilor și instalarea lor, în condițiile în Pagina 31 din 38

care, potrivit documentației de atribuire, realizarea instalațiilor de încălzire și de aer condiționat implică acțiuni mai ample și mai diverse decât simpla instalare a echipamentelor, acțiuni cărora li s-au alocat prevederi explicite și expres indicate în caietul de sarcini și în proiectul tehnic. În contra susținerilor sale din cererea de intervenție, prin concluziile scrise depuse în cauză, SC ........ SRL arată că „Atâta timp cât Asociația Generală a Frigotehniștilor din România nu emite Autorizări pentru operatorii economici care realizarea instalației de climatizare, critica privind lipsa Autorizației pentru realizarea acestei instalații este nefondată.” Față de aceste mențiuni, Consiliul reține faptul că însăși intervenienta amintește că autorizarea emisă de către Asociația Generală a Frigotehniștilor din România vizează activitățile de instalare, activități care se regăsesc între cele ce reprezintă executarea lucrărilor de instalații de încălzire și de aer condiționat. Relevante pentru speța analizată sunt și considerentele din următoarele decizii ale instanțelor de judecată: - Curtea de Apel Galați, Secția Contencios Administrativ și Fiscal, decizia civilă nr. 557 din 03.06.2021: «…, în raport de prevederile art. 160 și ale art. 161 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 27 din anexa la HG nr. 395/2016, solicitările de clarificări fac parte integranta din documentația de atribuire, orice instrucțiune pentru operatorii economici inserata în cuprinsul acestora devenind obligatorie. In speță, chiar dacă referirea la autorizația emisă de RAR a intervenit în clarificarea vizând documentația de atribuire, ea face corp comun cu regulile inițial stabilite de către autoritatea contractantă și le completează, astfel încât se consideră ca făcând parte din documentația elaborată pentru desfășurarea acestei proceduri de achiziție publică. Astfel, în mod eronat retine CNSC faptul ca prin documentația de atribuire autoritatea contractanta nu a solicitat îndeplinirea vreunei cerințe referitoare la respectiva autorizație. Pe de altă parte, din prevederile documentației de atribuire menționate, așa cum a fost ulterior clarificată, rezultă, în mod clar, că garanția acordată produselor furnizate este parte a obiectului contractului de achiziție publică a cărui atribuire se urmărește, respectiv o activitate ce va fi desfășurată de operatorul/ii economic/i cu care se va încheia contractul. Cum activitățile de service pentru utilajul ofertat nu pot fi realizate în mod licit decât de către persoane autorizate în acest sens de Registrul Auto Roman, atribuirea legală a contractului de achiziție publică impunea verificarea îndeplinirii acestei condiții de către ofertanții participanți la procedură. 32

In speță, ofertantul declarat câștigător trebuie să dețină toate capacitățile materiale, umane, de certificare, cerute prin caietul de sarcini și implicate de activitatea vizând service-ul utilajului furnizat. […] Deși în fapt ... a subcontractat o parte a obiectului contractului, acest aspect nu a fost materializat în oferta depusă în procedura de atribuire, sens în care, calitatea de prestator de servicii a … face ca oferta desemnată câștigătoare, […], să nu respecte rigorile de prezentare în ceea ce privește declararea unui subcontractant, cu eventuala incidență a dispozițiilor art. 60 alin. (1) lit. d), art. 63 alin. (2), art. 170 alin. (2) și (3), art. 174 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, precum și a prevederilor art. 51 alin. (2) și art. 134 alin. (2) din HG nr. 395/2016, […]. Este de necontestat faptul că, potrivit înscrisurilor de la dosar, între … și … există un contract de prestări servicii, însă, în acord cu legislația în materia achizițiilor publice, dar și cu jurisprudența în materie (Curtea de Apel București, Secția a VllI-a Contencios Administrativ și Fiscal, decizia civilă nr. 464 din 30.08.2019, Curtea de Apei Timișoara, Secția Contencios Administrativ și Fiscal, decizia nr. 3383 din 25.05.2017, Curtea de Apel Iași, Secția Contencios Administrativ și Fiscal, decizia nr. 607/2018), cu respectarea principiului transparenței și pentru atribuirea în condiții de legalitate a contractului, era obligatorie nominalizarea prestatorului de servicii ca subcontractant, dat fiind faptul că realizează o parte a contractului de achiziție publică.» - Curtea de Apel București, Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, decizia civilă nr. 464 din 30.08.2019: «Din aceste prevederi citate ale documentaţiei de atribuire, în acord cu susţinerile petentei-contestatoare și opinia separată din decizia CNSC, Curtea constată că rezultă, în mod clar, că „Mentenenţa instalaţiei speciale şi a echipamentelor cu care este dotată autospeciala (inclusiv sistemele de avertizare optică și acustică)" reprezintă într-adevăr parte a obiectului achiziţiei, respectiv o activitate ce va fi desfăşurată de operatorul/ii economic/i cu care se va încheia acordul-cadru şi, ulterior, contractele subsecvente, în condiţiile în care contractele subsecvente sunt urmarea directă a atribuirii şi încheierii acordului cadru, iar fişa de date nu face distincţie între obiectul principal sau secundar al contractului din perspectiva activităţilor care sunt menţionate astfel. [...] Prin urmare, nu vor fi reţinute susţinerile intimaţilor potrivit cărora nu ar fi rezultat din fişa de date sau din caietul de sarcini că autoritatea contractantă ar fi impus în mod expres cerinţa potrivit căreia obiectul contractului de achiziţie publică (acordul cadru şi/sau contractele subsecvente acestuia) ar urma să fie îndeplinite prin subcontractanţi sau terţi susţinători în măsura în care unul sau toţi membrii unei asocieri Pagina 33 din 38

ofertante nu ar fi în măsură să dovedească îndeplinirea acestei cerinţe în condiţiile în care având în vedere obiectul contractului, astfel cum acesta rezultă în mod transparent din chiar fişa de date a achiziţiei, este determinat atât de furnizarea produsului, cât și de asigurarea serviciilor de mentenanţă a produsului, pe perioada indicată în documentaţia de atribuire, situaţie în care prestatorul acestor servicii urmează să fie ofertantul sau subcontractantul/terţul susţinător, prestatorul indicat ca deţinând unităţile de service (fixe şi/sau mobile) urmând a executa o parte importantă din obiectul contractului de achiziţie publică, astfel încât se impunea obligaţia autorităţii contractante de a proceda la evaluarea ofertei prin raportare la această cerinţă în acordul cu scopul organizării procedurii cu asigurarea garanţiilor că acest contract, raportat la obiectul complex al acestuia, să fie finalizat conform cerinţelor impuse de chiar autoritatea contractantă. [...] Totodată, nu are relevanţă din aceeaşi perspectivă nici împrejurarea că serviciile/activităţile de asigurare a mentenanţei constituiau obiectul contractelor subsecvente(dispoziţiile legale aplicabile nefacând o astfel de distincţie) sau împrejurarea că pentru furnizarea/livrarea produsului care constituie obiectul achiziţiei

era

necesară

îndeplinirea

unor

activităţi conexe/auxiliare sau că unităţile de service impuse erau fie fixe, fie mobile, în condiţiile în care însăşi autoritatea contractantă a înţeles în această modalitate ca obiectul contractului astfel cum a fost definit prin fişa de date să fie executat de către ofertant fie direct, fie indirect, prin subcontractanţi sau terţi susţinători, în condiţiile legii. [...] Totodată, împrejurarea potrivit căreia în caietul de sarcini la pct. D.3.2 se prevăd documentele care urmează a face dovada îndeplinirii acestei cerinţe nu exclude încadrarea acestor înţelegeri, în măsura în care ofertantul nu dispune în cadrul asocierii în mod direct de aceste resurse, în limitele unor contracte de subcontractare sau convenţii/angajamente încheiate cu terţ/i susţinători astfel încât autoritatea contractantă să dispună de suficiente garanţii pentru a se asigura de finalizarea executării inclusiv a contractelor subsecvente pentru activitatea de prestare a serviciilor de mentenanţă pe o perioadă de 5 ani, nefiind exclusă posibilitatea deţinerii acestor unităţi de service chiar de către membrii asocierii. » - Curtea de Apel Timișoara, Secția Contencios Administrativ și Fiscal, decizia nr. 3383 din 25.05.2017: «Pornind de la definițiile celor două noțiuni date de Legea nr. 98/2016 (...)(notă: furnizorul și subcontractantul), curtea observă că 34

demarcația dintre cele două calități este dată de următorul aspect: în cazul furnizorului accentul cade pe punerea la dispoziție a produselor, acceptat fiind și că furnizorul le poate instala ori amplasa, pe când în cazul subcontractorului, acesta execută în mod direct lucrări, construcții, activități care sunt parte din obiectul contractului de achiziție publică. [...] Astfel, în ce îl privește pe subcontractant (iar nu și pe furnizor), se pot ivi situații potențial generatoare de conflict de interese, de aceea, autoritatea contractantă este obligată să asigure publicitatea datelor de identificare ale subcontractantului propus, în aceleași condiții în care este obligată să asigure publicitatea datelor ofertantului. De asemenea, în privinta subcontractantului (iar nu și a furnizorului), autoritatea contractantă are obligația de a verifica inexistența unuia dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016. În ultimul rând, cel mai important este că autoritatea contractantă este îndrituită să îi solicite ofertantului transmiterea de informații și documente relevante referitoare la capacitatea tehnică și profesională a subcontractantului propus, cu privire la partea din contract pe care urmează să o îndeplinească efectiv, urmând ca în cazul în care rezultă că subcontractantul propus nu are capacitatea tehnica și profesionala necesara pentru partea din contract pe care acesta urmează să o îndeplinească efectiv, autoritatea contractantă să-l respingă pe acesta și să solicite ofertantului – o singură dată – înlocuirea acestuia și prezentarea unui alt subcontractant care să aibă capacitatea tehnică și profesională necesară. Așadar, nu putem considera, cum susține intervenienta, că este indiferent dacă SC.... participă în calitate de furnizor sau în calitate de subcontractant și nici că opțiunea alegerii între cele două calități este lăsată unilateral la voința ofertantului.» - Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal, decizia nr. 3854/2018: „Astfel, clarificarea nr. ..... arată expres că serviciile de proiectare de specialitate pentru mutarea sau protejarea reţelelor de utilităţi existente pe traseul drumurilor sunt parte a serviciilor ce fac obiectul procedurii de atribuire, conform documentaţiei de atribuire. Ca atare, se impune realizarea acestor cerinţe de către ofertanţi, dacă deţin atestate/autorizaţii şi sunt dispuşi a presta în tot, personal, serviciile de proiectare. In cazul în care terţele persoane deţin atestate sau autorizaţii şi vor realiza serviciile, faţă de dispoziţiile caietului de sarcini, subcontractorii trebuie menţionaţi expres și trebuie menţionate dovezile care probează cerinţele, constituind o cerinţă de conformitate în privinţa ofertelor depuse. [...] 45.2.3 Conform Art. 1.770 din Codul Civil în cazul subcontractării, executarea contractului de furnizare, rămâne sub supravegherea furnizorului şi acesta răspunde fată de beneficiar pentru calitatea Pagina 35 din 38

produselor și a serviciilor furnizate de terţul subcontractant, având însă drept de regres împotriva acestuia. Astfel, serviciul din obiectul contractului care este în fapt furnizat/prestat de către un terţ nu poate fi realizat decât prin subcontractare. 45.2.4. Astfel orice

convenţie

prin

care

Contractantul încredinţează o parte din realizarea Contractului către un terţ, este considerată de legislaţia în vigoare a fi un contract dc subcontractare.” - Curtea de Apel Iași, Secția Contencios Administrativ și Fiscal, decizia nr. 607/2018: „Interpretând aceste cerinţe, reiese că ofertanţii aveau obligaţia ca prin propunerea tehnică să justifice şi să prezinte modalitatea de realizare a documentaţiilor de specialitate realizate de avizatori, necesare pentru obţinerea autorizaţiei de construire. Or, atingerea scopului presupune ca ofertantul să probeze la momentul depunerii ofertei că este în măsură să realizeze o astfel de documentaţie, fie personal, fie prin intermediul unei alte persoane, dar pe care are obligaţia de a indica în oferta sa, probând totodată că fie el, fie terţul susţinător/subcontractant este în posesia unui document de atestare eliberat în condiţiile legii. [...] Instanţa constată că argumentaţia juridică a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este una validă, în acord cu textul și spiritul legii, susţinerile petentei - autoritate contractantă în sensul că în documentaţia de atribuire nu s-a solicitat ca ofertantul să dovedească modalitatea în care vor obţine atestate/autorizaţii, în vederea executării obligaţiilor contractuale şi, în consecinţă, ceea ce nu s-a solicitat prin documentaţie nu poate fi invocat ca motiv de respingere a vreunei oferte nefiind unele întemeiate. Astfel, clarificarea nr. 3261/25.05.2017 arată expres că serviciile de proiectare de specialitate pentru mutarea sau protejarea reţelelor de utilităţi existente pe traseul drumurilor sunt parte a serviciilor ce fac obiectul procedurii de atribuire, conform documentaţiei de atribuire. Ca atare, se impune realizarea acestora de ofertanţi, dacă deţin atestate/autorizaţii şi sunt dispuşi a presta în tot, personal, serviciile de proiectare. în caz negativ, terţele persoane care deţin atestate/autorizaţii şi care vor realiza serviciile, aşadar subcontractorii, trebuie menţionaţi expres și trebuie indicate dovezi în acest sens. Cerinţele caietului de sarcini impune cu necesitate această concluzie, chiar dacă aceasta nu reiese în mod explicit din acesta. Capacitatea tehnică de a realiza serviciile, oglindită în modalităţile sus-amintite, constituie o cerinţă de conformitate ce nu poate fi ignorată de autoritatea contractantă.” Analizând jurisprudența indicată de intervenienta câștigătoare, respectiv decizia nr. 40 din 18.01.2021, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, Consiliul reține că atât aceasta, cât și decizia Consiliului împotriva 36

căreia a fost formulată plângerea asupra căreia s-a pronunțat Curtea, vizează o speță diferită de cea supusă soluționării prezente. Astfel, în decizia Consiliului se regăsesc următoarele considerente: „Întrucât, pentru instalarea aparatelor de climatizare care funcționează pe bază de agenți frigotehnici este necesară deținerea Autorizării din partea AGFR, operatorii economici care ar asigura astfel de servicii nu se pot prevala de lipsa menționării exprese a autorizării/certificării eliberate de AGFR, în documentația de atribuire și să execute lucrările, în mod ilicit. Legalitatea executării lucrărilor presupune, inclusiv, deținerea tuturor autorizărilor/ atestatelor necesare.” De asemenea, Curtea a reținut că „Prin urmare, au caracter definitiv aspectele retinute de Consiliu cu privire la necesitatea detinerii autorizarii din partea Asociatiei Generale a Frigotehnistilor din Romania (in continuare AGFR) pentru montarea aparatelor de climatizare, indiferent de faptul ca aceasta cerinta nu a figurat expres în documentatia de atribuire.” Așadar, Consiliul reține că, în vreme ce în speța prezentă deținerea autorizării din partea Asociației Generale a Frigotehniștilor din România este o cerință de calificare, a cărei îndeplinire este necesar a fi realizată și verificată de la etapa evaluării ofertelor și a stabilirii in/admisibilității lor, în speța indicată drept jurisprudență, o astfel de cerință de calificare nu a fost avută în vedere în mod explicit de către autoritatea contractantă, astfel încât evaluarea ofertelor a plecat de la o premisă diferită decât cea existentă în cauza prezentă. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de SC ......... SRL și SC ...... SRL, și să anuleze actele autorității contractante privind stabilirea admisibilă și câștigătoarea a ofertei SC ........ SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta SC ...... SRL, să stabilească ofertele admisibile și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației, Consiliul va respinge cererea de intervenție depusă de SC .... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 37 din 38

Admite contestația depusă de SC ......... SRL și SC ... ...... SRL în contradictoriu cu .......... Anulează actele autorității contractante privind stabilirea admisibilă și câștigătoarea a ofertei SC ..... SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta SC ...... SRL, să stabilească ofertele admisibile și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Încuviințează în principiu și respinge cererea de intervenție depusă de SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .......... 38