Decizie CNSC 2106/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2106/C7/2244 Data: 07.10.2022 Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent din 13.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 45441/13.09.2022, formulată de către KLINTENSIV S.R.L., cu sediul în Bragadiru, șos. Alexandriei nr. 544, km 14, Pavilion Administrativ, parter, biroul nr. 4, județ Ilfov, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J23/3025/2011, având CUI RO29359178, reprezentată convențional prin avocat LAURA-ELENA VRABIE, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de corespondență la Cabinet de Avocat „Laura Vrabie” din București, str. Iuliu Teodori nr. 1, etaj 2, sector 5, împotriva documentației de atribuire, emisă de către CONSILIUL JUDEȚEAN PRAHOVA, cu sediul în Ploiești, str. Republicii nr. 2-4, județul Prahova, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Achiziţie materiale de protecţie sanitară şi dezinfectanţi pentru proiectul Consolidarea capacităţii unităţilor de învăţământ de stat din judeţul Prahova”, se solicită: în principal, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini şi a Fişei de date, în raport de criticile prezentate în cuprinsul contestaţiei; în subsidiar, în măsura în care remedierea nu este posibilă din cauza configuraţiei tehnice actuale a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice, anularea procedurii de atribuire; obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea plângerii, respectiv onorariul de avocat. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Admite contestația formulată de către KLINTENSIV S.R.L., cu sediul în Bragadiru, șos. Alexandriei nr. 544, km 14, Pavilion Administrativ, parter, biroul nr. 4, județ Ilfov, reprezentată convențional prin avocat LAURA-ELENA VRABIE, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de corespondență la Cabinet de Avocat „Laura Vrabie” din București, str. Iuliu Teodori nr. 1, etaj 2, sector 5, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN PRAHOVA, cu sediul în Ploiești, str. Republicii nr. 2-4, județul Prahova și anulează procedura de atribuire. Obligă autoritatea contractantă la plata către KLINTENSIV S.R.L. a cheltuielilor de judecată în sumă de 3.570 lei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația fără număr de înregistrare la emitent din 13.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 45441/13.09.2022, formulată de către ... S.R.L., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată convențional prin avocat ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de corespondență la Cabinet de Avocat „...” din București, ..., împotriva documentației de atribuire, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect „Achiziţie materiale de protecţie sanitară şi dezinfectanţi pentru proiectul Consolidarea capacităţii unităţilor de învăţământ de stat din judeţul ...”, se solicită: în principal, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini şi a Fişei de date, în raport de criticile prezentate în cuprinsul contestaţiei; în subsidiar, în măsura în care remedierea nu este posibilă din cauza configuraţiei tehnice actuale a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice, anularea procedurii de atribuire; obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea plângerii, respectiv onorariul de avocat. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... S.R.L. critică modalitatea prin care autoritatea contractantă a elaborat documentația de atribuire. Prin adresa din data de 13.09.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 45441/13.09.2022, ... S.R.L., în calitate de operator economic, participant la procedura de achiziţie publică pentru atribuirea Pagina 1 din 33

contractului „Achiziţie materiale de protecţie sanitară şi dezinfectanţi pentru proiectul Consolidarea capacităţii unităţilor de învăţământ de stat din judeţul ...”, iniţiată prin anunţul de participare CN... şi persoană vătămată de actele emise în cadrul procedurii, în temeiul art. 8 din Legea nr. 101/2016 formulează contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv împotriva caietului de sarcini şi a Fişei de date, documente ce au fost publicate în SEAP la data de 04.09.2022, prin care solicită: 1. în principal, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini şi a Fişei de date, în raport de criticile prezentate în cuprinsul contestaţiei; 2. în subsidiar, în măsura în care remedierea nu este posibilă din cauza configuraţiei tehnice actuale a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice, anularea procedurii de atribuire; 3. obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea plângerii, respectiv onorariul de avocat. Totodată, contestatoarea, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliul, precum şi ridicarea de copii de pe înscrisurile din cadrul acestuia. Societatea contestatoare menționează că criticile sale se referă la: A. Modalitatea aleasă de către autoritatea contractantă pentru atribuirea contractului de furnizare, prin includerea într-un singur lot a mai multor produse care nu sunt interdependente. B. Includerea în caietul de sarcini şi în Fişa de date a unor cerinţe tehnice minimale care contravin dispoziţiilor legale în materie. ... S.R.L. precizează câteva chestiuni prealabile. Anterior publicării procedurii ce face obiectul prezentei contestaţii, autoritatea contractantă a demarat prin anunţul de participare CN... o procedură similară, având ca obiect atribuirea contractului de furnizare „Materiale de Protecţie Sanitară şi Dezinfectanţi”. Împotriva acelei proceduri, societatea ... S.R.L. a formulat în faţa C.N.S.C. o contestaţie, înregistrată sub numărul de Dosar 1228/2002, atacând procedura pentru motive similare cu cele din prezenta contestaţie, respectiv includerea într-un singur lot a mai multor produse care nu sunt interdependente. Prin Decizia nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, C.N.S.C. a admis criticile contestatoarei cu privire la includerea tuturor celor 3 produse care fac obiectul achiziţiei (Mască de protecţie sanitară, Dezinfectant pentru mâini, Dezinfectant pentru suprafeţe) într-un singur lot, şi, pe cale de consecinţă, a admis contestaţia şi a anulat procedura de atribuire. Cu toate că Decizia C.N.S.C. nu a fost contestată, intrând în puterea lucrului judecat, la reluarea procedurii de achiziţie publică, pentru achiziţionarea aceloraşi produse, autoritatea contractantă a Pagina 2 din 33

publicat anunţul de participare nr. CN..., împreună cu documentaţia de atribuire (caiet de sarcini şi Fişa de date), din care rezultă că, deşi produsele solicitate sunt identice cu cele din procedura contestată anterior (Mască de protecţie sanitară, Dezinfectant pentru mâini, Dezinfectant pentru suprafeţe), nici această achiziţie nu a fost împărţită pe loturi. A. În ceea ce priveşte modalitatea aleasă de către autoritatea contractantă pentru atribuirea contractului de furnizare prin includerea într-un singur lot a mai multor produse care nu sunt interdependente, contestatoarea apreciază că în această manieră se restricţionează în mod cert participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie. În cadrul procedurii, autoritatea contractantă a stabilit ca printr-un singur contract de furnizare să fie livrate mai multe produse, cu consecinţa ca operatorul economic interesat de participarea la procedură să prezinte ofertele tehnice care să cuprindă, bineînţeles, toate aceste produse. Astfel, conform documentaţiei de atribuire, respectiv punctul 3 din caietul de sarcini, "Obiectul contractului este reprezentat de furnizarea într-o perioadă de timp de 6 luni, de MATERIALE DE PROTECŢIE SANITARĂ ŞI DEZINFECTANŢI, cod CPV 33140000-3 Consumabile medicale şi 33631600-8 Antiseptice şi dezinfectante, astfel: 1.1. Mască de protecţie sanitară 1.2. Dezinfectant pentru mâini 1.3. Dezinfectant pentru suprafeţe " După cum se poate observa, între produsele indicate, nu există vreo legătură funcţională, care să poată justifica atribuirea unui singur contract. Conform descrierii din caietul de sarcini produsele vor fi folosite în diverse scopuri: (i) pentru protecţie, în cazul măştilor de protecţie sanitară, (ii) pentru dezinfecţia igienică şi chirurgicală a mâinilor prin frecare, (iii) pentru dezinfecţia suprafeţelor. Ca un prim aspect, cele 3 produse nici măcar nu fac parte din aceeaşi categorie de produse. Măştile de protecţie sanitară de uz medical sunt destinate protejării utilizatorului, iar dezinfectantele pentru mâini şi suprafeţe sunt destinate dezinfecţiei. Totodată, chiar dacă aceste ultime produse fac parte din categoria produselor dezinfectante, între ele nu există o interdependenţă ca să poată fi, eventual, comasate doar ele într-un singur lot. Contestatoarea susține că modalitatea de atribuire a contractului de furnizare, prin includerea acestor 3 produse într-un singur lot, are ca efect limitarea competiţiei prin crearea posibilităţii efective de participare la procedură a unui număr foarte restrâns de operatori economici, întrucât este foarte puţin probabil ca operatorii economici din categoria întreprinderilor mici şi mijlocii să poată susţine un asemenea contract. Pagina 3 din 33

Contestatoarea afirmă că includerea celor 3 produse într-un singur lot, aşa cum a propus achizitoarea în această procedură, încalcă grav următoarele dispoziţii legale în materia achiziţiilor publice: art. 50, art. 141 și art. 3 alin (1) lit. dd) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, recomandările Directivei 214/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului UE privind achiziţiile publice sunt în sensul adaptării procedurilor organizate de către autorităţile publice la necesităţile şi posibilităţile IMM-urilor, prin împărţirea contractelor mari pe loturi tocmai pentru a putea fi adaptate capacităţii reale a acestor operatori. Şi recomandarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice este tot în direcţia creării unui cadru concurenţial cât mai larg pentru a nu se limita în mod artificial concurenţa prin compunerea unor loturi care cuprind produse neomogene şi fără interdependenţă. Contestatoarea precizează că, în contextul pandemiei de Covid 19 şi având în vedere numeroasele proceduri de achiziţie lansate, atât C.N.S.C., cât şi instanţele de judecată au pronunţat numeroase decizii în situaţii similare prin care au obligat autorităţile contractante să modifice documentaţiile de atribuire în sensul lotizării şi acceptării depunerii de oferte pe loturi distincte pentru fiecare dintre produsele dezinfectante cu utilizare diferită. Aceasta amintește Deciziile C.N.S.C. nr. 2708/C1/2930/2021, nr. 404/C8/232/2022, nr. 891/C9/825/2022, cât și Decizia nr. 26/2022 pronunţată de C.A. Iaşi în dosarul nr. 768/45/2021. În plus, contestatoarea menţionează şi faptul că această procedură de atribuire a făcut obiectul controlului ex ante, iar A.N.A.P. a emis Avizul conform condiţionat nr. .../22.08.2022 în care s-a constatat că autoritatea contractantă nu a inclus în strategia de contractare informaţii din care să rezulte motivele pentru care obiectul contractului nu poate fi împărţit pe loturi şi a impus ca măsură de remediere aducerea de informaţii suplimentare. În caz contrar, ANAP recomandă împărţirea produselor pe loturi. Faţă de toate aceste aspecte, societatea contestatoare solicită admiterea contestaţiei şi obligarea autorității contractante la remedierea documentaţiei de atribuire în sensul lotizării produselor din cadrul procedurii iniţiale şi al acceptării depunerii de oferte pe loturi distincte pentru fiecare dintre cele 3 produse. Mai mult, contestatoarea apreciază că, întrucât divizarea achiziţiei pe loturi solicitată prin prezenta contestaţie nu este permisă de configuraţia tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice care nu acceptă astfel de modificări la nivelul procedurilor de atribuire, finalitatea nu poate fi alta decât anularea procedurii de atribuire. B. Includerea în caietul de sarcini şi în Fişa de date a unor cerinţe tehnice excesive, care contravin dispoziţiilor legale în materie. Pagina 4 din 33

În opinia contestatoarei, următoarele cerinţe tehnice încalcă, fără nicio justificare din partea autorităţii contractante, cerinţele minim impuse de normele legale în materie: 1. Pentru produsul de la poziţia 1: măşti de protecţie sanitară de uz medical - tip II R (dispozitive medicale de clasă de risc I), în caietul de sarcini, la pagina 4, sunt specificate, printre altele, şi următoarele cerinţe tehnice minimale: "să aibă 4 straturi (...) Dimensiuni: 18- 19 cm x 8-9 cm.", pe care contestatoarea le consideră excesive şi nejustificate. Conform Anexei 2 la Ordinul preşedintelui ANAP nr. 2376/2020 din 4 decembrie 2020 privind conţinutul, modalitatea de completare şi modul de utilizare a documentelor standard "Instrucţiuni pentru ofertanţi/candidaţi" şi "Caiet de sarcini" la atribuirea acordului-cadru/ contractului de achiziţie publică/sectorial având ca obiect măşti de protecţie de uz sanitar de tip II, II R, FPP2, FFP3, măştile faciale de uz medical, tip II R, trebuie să îndeplinească următoarele specificaţii tehnice sau cerinţe funcţionale minime: "1. Materiale si construcţie: Materialul din care sunt confecţionate măştile să fie neţesut, să includă un strat de filtrare lipit sau poziţionat între straturile de material, să aibă 3 straturi şi minim 3 pliuri; produsul nu trebuie să se rupă sau să se destrame în timpul utilizării. În acest sens se va depune un document din care să reiasă rezistenţa la rupere a materialului, conform standardului SR EN ISO 9073-18:2008. Se vor depune rapoarte de testare. Materialul din care este confecţionată masca să fie hipoalergenic şi să nu conţină substanţe toxice sau periculoase pentru organism. Masca să aibă bandă elastică de prindere pe cap şi lamelă nazală adaptabilă (lamela metalică să fie învelită în plastic pentru a evita ruperea şi a cauza răni). 2. Design: Masca trebuie să se poziţioneze cât mai aproape de nasul, gura şi obrazul purtătorului. (Poate avea diferite forme şi construcţii)". 2. Pentru produsul de la poziţia 3: Dezinfectant pentru suprafeţe noncritice, în caietul de sarcini, la pagina 5, sunt specificate, printre altele, şi următoarele cerinţe tehnice minimale: "Modalitate de ambalare: 1.000 flacoane de 0,75 litri şi 4866 bidoane de 5 litri (...) Să nu conţină alcooli, fenoli, compuşi cuaternari de amoniu, aldehide, clor.", pe care contestatoarea le consideră excesive şi nejustificate. În ceea ce priveşte cerinţa "să nu conţină ... compuşi cuaternari de amoniu" contestatoarea precizează că autoritatea contractantă nu a indicat un motiv pentru care produsul ar trebui să nu conţină acest tip de stabilizator. Conform dispoziţiilor legale, singura condiţionare este aceea ca substanţa activă a produselor ofertate să figureze pe lista substanţelor active autorizate în conformitate cu Regulamentul delegat (UE) nr. 1.062/2014 al Comisiei din 4 august 2014 privind programul de lucru pentru examinarea sistematică a tuturor substanţelor active existente, conţinute de produsele biocide, menţionat în Regulamentul Pagina 5 din 33

(UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului, corespunzătoare tipului de produs avizat În plus, societatea contestatoare menționează că aceşti compuşi de amoniu cuaternar sunt inerţi şi, în plus, ei reprezintă agenţii dezinfectanţi cei mai utilizaţi în domeniul alimentar datorită acţiunii germicide foarte bune. Având în vedere locaţiile indicate pentru utilizarea produselor (şcoli), aceasta consideră că aceşti compuşi cuaternari de amoniu introduşi într-un produs dezinfectant cu rol stabilizator, nu vor face altceva decât să mărească eficacitatea produsului pentru scopul urmărit. De asemenea, legat de modalitatea de ambalare a produsului în flacoane de 0,75 litri, contestatoarea apreciază că justificarea pe care autoritatea contractantă a prezentat-o în caietul de sarcini ("asigură o utilizare facilă şi eficientă de către personalul auxiliar") nu este una pertinentă, mai cu seamă că majoritatea produselor de pe piaţă sunt ambalate în flacoane de 1 litru. Şi faţă de cerinţele impuse în documentaţia de atribuire pentru modalitatea de ambalare a produselor, A.N.A.P. a considerat că se impune o remediere în sensul prezentării unei justificări pertinente, iar în lipsă se recomandă "să precizaţi doar cantitatea necesară, urmând ca operatorii să poată participa cu diferite moduri de ambalare; eventual puteţi indica un minim şi un maxim, în cazul menţinerii cerinţei, indicaţi constrângerile autorităţii care determină solicitarea acestui mod fix de ambalare, iar în lipsa unei justificări pertinente, veţi corecta specificaţiile, astfel încât termenii să fie clari şi uşor accesibili atât pentru ofertanţi, cât şi pentru comisia de evaluare (toţi operatorii care au capacitatea de a furniza aceste produse să aibă acces la procedura de atribuire)". Contestatoarea invocă dispoziţiile art. 31 din HG nr. 395/2016: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor criteriile minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit". Tot astfel, aceasta face referire și la art. 2. alin. (2) din Legea nr. 98/2016 care stabileşte că principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) asumarea răspunderii. Pentru toate argumentele expuse mai sus, ... S.R.L. solicită admiterea contestaţiei şi: Pagina 6 din 33

1.4. în principal, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini şi a Fişei de date, în raport de criticile prezentate în cuprinsul contestaţiei; 1.5. în subsidiar, în măsura în care remedierea nu este posibilă din cauza configuraţiei tehnice actuale a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice, anularea procedurii de atribuire; 1.6. obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea plângerii, respectiv onorariul de avocat. În drept, contestatoarea își întemeiază contestaţia pe prevederile art. 8, 19 şi 26 din Legea nr. 101/2016, art. 2, art. 155 şi urm. din Legea nr. 98/2016, OMS nr. 1082/2016, precum şi pe toate textele legale invocate în cuprinsul prezentei. Prin adresa nr. 46198/2244/C7/16.09.2022, Consiliul solicită autorității contractante punct de vedere asupra susținerilor contestatoarei privind puterea lucrului judecat. Prin adresa nr. 21514/20.09.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 46700/21.09.2022, ..., înaintează punctul de vedere cu privire la contestaţia depusă de ... S.R.L., în cadrul procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului având ca obiect: Achiziţie materiale de protecţie sanitară şi dezinfectanţi pentru proiectul "Consolidarea capacităţii unităţilor de învăţământ de stat din judeţul ... în vederea gestionării situaţiei de pandemie generată de virusul SARS-Cov-2", împotriva documentaţiei de atribuire publicată în SEAP cu nr. CN.../04.09.2022, prin care solicită Consiliului ca, prin decizia pe care o va pronunţa, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 să respingă contestaţia ca nefondată, iar, pe cale de consecinţă, să menţină ca fiind temeinică şi legală documentaţia de atribuire. I. SCURTĂ PREZENTARE A SITUAŢIEI DE FAPT Prin publicarea anunţului de participare nr. CN.../04.09.2022 ..., precizează că în calitate de autoritate contractantă a organizat, în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016, procedura de tip licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect: Achiziţie materiale de protecţie sanitară şi dezinfectanţi pentru proiectul "Consolidarea capacităţii unităţilor de învăţământ de stat din judeţul ... în vederea gestionării situaţiei de pandemie generată de virusul SARS- Cov-2". În conformitate cu prevederile fişei de date a achiziţiei, valoarea estimată a contractului este de 40.393.301,76 lei fără TVA. De menţionat este că, anterior publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire, aceasta a făcut obiectul controlului ANAP exercitat în conformitate cu prevederile OUG nr. 98/2017 și ale H.G. nr. 419/2018, ocazie cu care a fost emis Avizul conform condiționat nr. .../22.08.2022 la care a făcut referire inclusiv autoarea contestaţiei, în cuprinsul acestuia fiind reţinute, în esenţă, următoarele recomandări: Pagina 7 din 33

„8) în fapt: Informaţiile inserate in strategia de contractare referitoare la situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, nu susţin si nu justifica decizia de a nu grupa produsele incluse in obiectul contractului pe loturi. Măsura de remediere: pagina 6-In descrierea produselor incluse în oferta sunt produse care au o utilizare diferita: ex: "dezinfectant de mâini"," dezinfectant suprafeţe" dar şi "Măşti de protecţie sanitară" fiind considerate a fi comercializate de operatori care acţionează pe pieţe economice diferite, fapt ce poate avea ca efect restrângerea, în mod nejustificat, a participării operatorilor economici la procedura de atribuire şi indirect, prin modul de întocmire a documentaţiei de atribuire, se încalcă principiul proporţionalităţii. Aduceţi informaţii suplimentare la nivelul strategiei de contractare din care să rezulte motivele pentru care obiectul contractului nu poate fi împărţit în loturi. In caz contrar, vă recomandăm împărţirea produselor în loturi." Autoritatea contractantă arată că ceea ce a omis a preciza ... S.R.L. este faptul că achizitoarea a dat curs recomandărilor reprezentanţilor ANAP, strategia de contractare fiind completată cu informaţii suplimentare prin care a evidenţiat motivele pentru care obiectul contractului nu poate fi împărţit în loturi, aspect care rezultă cu evidenţă din cuprinsul adresei ANAP nr. .../20918 din 06.09.2022 privind implementarea măsurilor de remediere dispuse prin Avizul conform conditionat nr. .../22.08.2022, entitatea cu atributii în realizarea controlului ex-ante reţinând că au fost preluate măsurile dispuse prin avizul conform condiţionat. II. MOTIVELE DE FAPT ȘI DE DREPT PENTRU CARE SE IMPUNE RESPINGEREA CONTESTAŢIEI a. Autoritatea contractantă a justificat în mod corespunzător decizia de a nu atribui contractul pe loturi. Astfel, făcând trimitere la pct. 3 din caietul de sarcini care se referă la obiectul contractului care urmează a fi atribuit, societatea contestatoare arată că includerea celor trei produse - mască de protecţie sanitară, dezinfectant pentru mâine şi dezinfectant pentru suprafeţe - obiect al contractului într-un singur lot ar încălca dispoziţiile art. 50 şi ale art. 141 din Legea nr. 98/2016, apreciind că între produse nu există legătură funcţională care să justifice atribuirea unui singur contract. Autoritatea contractantă susține că cele invocate prin contestaţie de ... S.R.L. nu pot fi primite la soluţionarea raportului juridic litigios, în condiţiile în care atribuirea pe loturi este un drept al autorităţii contractante, iar nu o obligaţie, aspect care rezultă cu uşurinţă din prevederile art. 141 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 98/2016, potrivit cu care pe care le citează. Contrar celor arătate în cuprinsul contestaţiei, achizitoarea afirmă că, în raport de prevederile legale evidenţiate, a îndeplinit obligaţia legală şi a justificat prin strategia de contractante decizia de a nu atribui contractul pe loturi, decizie considerată corectă de către reprezentanţii ANAP. Pagina 8 din 33

De altfel, în sensul celor de mai sus este inclusiv Directiva 2014/24/CE, în cadrul recitalului 78 fiind reţinut că autoritatea contractantă ar trebui să aibă obligaţia de a lua în considerare oportunitatea împărţirii contractului în loturi, păstrând în acelaşi timp libertatea de a decide în mod autonom pe baza oricărui motiv pe care îl consideră relevant, fără a fi supusă supravegherii administrative sau judiciare. Drept urmare, autoritatea contractantă a decis ca procedura să nu se desfăşoare pe loturi, întrucât produsele care fac obiectul prezentei proceduri sunt destinate utilizării în cadrul aceleiaşi unităţi administrative, în cadrul aceleaşi locaţii şi pentru acelaşi scop (prevenirea contaminării cu virusul SARS - C0V2), fiind destinate unor utilizări identice sau similare. Autoritatea contractantă consideră că relevante la soluţionarea contestaţiei sunt şi considerentele Deciziei civile nr. 1290.20.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal care a statuat următoarele: „Este adevărat că măsura atribuirii pe loturi a contractului de achiziţie favorizează participarea la proceduri a întreprinderilor mici şi mijlocii, aceasta fiind şi raţiunea modificărilor şi transparentizării procedurilor de atribuire. Însă acest deziderat nu trebuie absolutizat, ştiut fiind că un prim principiu de bază al procedurii de achiziţie este acela al interesului public şi al cheltuirii resurselor publice în conformitate cu acest interes. Or, în speţă, autoritatea contractantă şi Consiliul au justificat măsura atribuirii unui singur lot, prin aceea că produsele solicitate sunt corelate, protoxidul de azot neadministrându-se separat, ci doar în amestec cu oxigenul medicinal. Totodată, s-a precizat că, din punct de vedere valoric, achiziţia protoxidului de azot reprezintă circa 25% din valoarea estimată şi există posibilitatea ca, în cazul împărţirii pe loturi, lotul aferent protoxidului de azot să nu se adjudece, creând dificultăţi în funcţionarea autorităţii contractante, fiind afectat, astfel, interesul public. Prin urmare, justificarea fiind pertinentă şi în conformitate cu interesul public urmărit prin achiziţionarea produselor supuse achiziţiei, Curtea nu observă niciun argument pentru care măsura autorităţii de a atribui contractul într-un singur lot să fie supusă cenzurii instanţei de judecată". Astfel, achizitoarea apreciază că situaţia de fapt care a stat la baza emiterii deciziei judiciare sus-citate este similară cu cea aferentă procedurii contestate, existând un risc major de a nu fi atribuit unul dintre loturi în ipoteza în care ar fi împărţită pe loturi achiziţia ca urmare a evoluţiei pieţei de profil raportat la data estimării valorii produselor. Într-o astfel de ipoteză, scopul procedurii de atribuire nu ar fi atins, neputând fi asigurată o combatere eficientă a contaminării cu virusul SARS COV 2 în lipsa unuia dintre produsele care fac obiectul achiziţiei. Mai mult, s-ar genera riscul pierderii finanţării nerambursabile în cazul în care nu s-ar achiziţiona toate produsele care fac obiectul achiziţiei. Având în vedere acest risc, raportat la autonomia de decizie recunoscută de Directiva privind achiziţiile publice (Considerentul nr. 78 sus-citat) Pagina 9 din 33

autorităţii contractante în ceea ce priveşte oportunitatea şi posibilitatea împărţirii pe loturi, aceasta apreciază că o eventuală cenzură din partea organismelor de remedii (C.N.S.C. şi instanţa de judecată) ar determina obligaţia ...... de a efectua demersuri legale de recuperare a prejudiciului generat de o eventuală pierdere a finanţării. De asemenea, trebuie menţionat şi că achiziţia publică a fost inclusă în forma prezentă (un singur lot) în cadrul unei Cereri de finanţare adresate Ministerului Fondurilor Europene, în cadrul Programului Operaţional Infrastructură Mare 2014- 020, Axa Prioritară 9- Obiectivul specific 9.1., cerere de finanţare ce a fost aprobată în această formă, semnându-se în acest sens Contractul de finanţare nr. 1021/23.02.2022. Sub acest aspect, achizitoarea consideră că la soluţionarea contestaţiei sunt relevante prevederile art. 18 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 98/2016 pe care le citează. Or, contrar celor menţionate prin contestaţie, aşa cum rezultă din cuprinsul caietului de sarcini, produsele care fac obiectul contractului sunt destinate unor utilizări identice sau similare, respectiv în vederea creşterii capacităţii de intervenţie în prevenirea şi combaterea infecţiilor, asigurând protecţia elevilor, a cadrelor didactice şi a personalului auxiliar/administrativ împotriva pătrunderii agenţilor biologici patogeni. Tot astfel, aceasta apreciază că la soluţionarea contestaţiei nu poate fi reţinută incidenţa prevederilor art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, dat fiind că, aşa cum rezultă inclusiv din cuprinsul strategiei de contractare, autoritatea contractantă a realizat în prealabil o prospectare a pieţei, fiind identificaţi o multitudine de operatori economici care comercializează atât măşti de protecţie, cât şi dezinfectanţi, sens în care nu se poate invoca faptul că procedura de atribuire a fost structurată cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici. Drept urmare, cum produsele obiect al contractului fac parte din gama normală a celor care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv, cu respectarea prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice, în mod corect autoritatea contractantă a luat decizia de a nu atribuit contractul în loturi distincte. Aceasta consideră că la soluţionarea raportului juridic litigios nu trebuie omis nici faptul că, potrivit prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice, operatorii economici interesaţi au dreptul să se asocieze în vederea participării la prezenta procedură, sens în care cu atât mai mult nu ne aflăm în prezenţa limitării competiţiei. Referitor la practica C.N.S.C. de care s-a prevalat contestatoarea, achizitoarea apreciază că ceea ce trebuie avut în vedere este că, în pofida unei uzanţe extinse de justificare a opiniilor juridice pe baza unor hotărâri

judecătoreşti/decizii

ale

organismului

administrativ- Pagina 10 din 33

jurisdicţional, în sistemul românesc de drept acestea nu au calitate de izvor de drept, neavând caracter general obligatoriu. Astfel, o hotărâre judecătorească sau o decizie a Consiliului exprimă un raţionament juridic strict individualizat în raport cu o situaţie de fapt determinată şi cu argumentele părţilor litigante, care nu coincid în totalitate cu argumentele ce pot fi invocate în alte cauze cu elemente de similaritate. De aici rezultă şi relativitatea raţionamentului juridic exprimat printr-o hotărâre judecătorească, care nu exprimă o judecată general valabilă, cu una determinată în funcţie de împrejurările speţei soluţionate şi de apărările formulate, ceea ce implică inaptitudinea unui astfel de raţionament de a fi invocat şi în alte speţe. Autoritatea contractantă afirmă că aceeaşi este situaţia inclusiv în cauza dedusă judecăţii în care, spre deosebire de procedura de atribuire anulată prin decizia C.N.S.C. nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, autoritatea contractantă a justificat în mod corespunzător prin strategia de contractare decizia de a nu atribui contractul pe loturi, fiind, astfel, în prezenţa unei documentaţii de atribuire diferite, căreia nu i se pot aplica considerentele din decizia C.N.S.C. mai sus menţionată, sens în care nu putem fi în prezenta puterii de lucru judecat; aceasta cu atât mai mult cu cât, analizând considerentele din decizia invocată de autoarea contestaţiei, organul administrativ-jurisdicţional a reţinut că autoritatea contractantă nu a justificat prin strategia de contractare decizia de a nu atribui pe loturi produsele, situaţie diferită în prezenta procedură unde, la recomandarea ANAP a fost justificată în mod corespunzător decizia de a nu atribui contractul pe loturi. b. Documentaţia de atribuire nu conţine cerinţe tehnice care să contravină dispoziţiilor legale în materie Astfel, autoritatea contractantă menționează că aşa cum rezultă din cuprinsul contestaţiei, autoarea acesteia consideră că cerinţele minime ale documentaţiei au fost stabilite cu încălcarea normelor legale în materie, respectiv: - în ceea ce priveşte masca de protecţie sanitară de uz medical: „(...) să aibă 4 straturi (...) Dimensiuni: 18-19 cm x 8-9 cm." - referitor la produsul dezinfectant pentru suprafeţe noncritice: „Modalităţi de ambalare: 1.000flacoane de 0,75 litri şi 4.866 bidoane de 5 litri. (...) Să nu conţină alcooli, fenoli, compuşi cuaternari de amoniu, aldehide, clor." Achizitoarea susține că cele invocate de autoarea contestaţiei nu pot fi primite la soluţionarea raportului juridic, în condiţiile în care, aşa cum este prevăzut la art. 20 alin. (10) din anexa la H.G. nr. 395/2016: „Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante." Pagina 11 din 33

Astfel, în ceea ce priveşte masca de protecţie sanitară de uz medical, achizitoarea arată că obiectivul general al proiectului îl reprezintă creşterea nivelului de prevenţie medicală şi a calităţii vieţii, a elevilor şi a cadrelor didactice din unităţile de învăţământ preuniversitar de stat prin dotarea cu produse necesare în vederea consolidării capacităţii de gestionare a crizei sanitare COVID-19 şi a prevenirii în timp util şi eficient a extinderii actualei pandemii. Drept urmare, achiziţionarea unor măşti de protecţie cu 4 straturi corespunde necesităţii autorităţii contractante descrise prin documentaţia de atribuire, sens în care critica ... S.R.L. este nefondată. Referitor la dimensiunea măştilor, aşa cum arată inclusiv autoarea contestaţiei, prin Ordinul ANAP nr. 2376/2020 masca poate avea diferite forme şi construcţii; drept urmare, stabilirea prin documentaţia de atribuire a unor dimensiuni alternative în ceea ce priveşte masca de protecţie în niciun caz nu contravine ordinului mai sus menţionat, situatie în care și această critică este nefondată. Cât priveşte criticile aduse dezinfectantului pentru suprafeţe noncritice, autoritatea contractantă arătă Consiliului că societatea contestatoare nu a evidenţiat, aşa cum prevede art. 10 din Legea nr. 101/2016, motivele de fapt şi de drept pentru care cerinţele documentaţiei sunt nelegale, simpla apreciere a acestuia nefiind suficientă pentru a se putea dispune admiterea cererii. Pe de altă parte, produsele pe care doreşte autoritatea să le achiziţioneze sunt destinate dezinfecţiei suprafeţelor din zone instituţionale (unităţi de învăţământ), situaţie în care este necesar ca acestea să conţină substanţe non-toxice, biodegradabile, în concentraţii sigure şi cu timpi de acţiune cât mai reduşi. Referitor la modalitatea de ambalare a produselor, aspectul că majoritatea produselor de pe piaţă sunt ambalate în flacoane de 1 litru în niciun caz nu poate reprezenta un argument pentru a se putea reţine nelegalitatea cerinţei. Pe de altă parte, autoritatea contractantă precizează că modul de ambalare în flacoane de 0,75 litri a produselor dezinfectante pentru suprafeţe nontoxice asigură o utilizare facilă şi eficientă a acestora de către personalul auxiliar din unităţile de învăţământ, iar modul de ambalare de 5 litri a fost solicitat pentru a asigura reumplerea acestor flacoane cu dezinfectanți. Aceasta adaugă că la soluţionarea contestaţiei nu pot fi primite argumentele ... S.R.L. referitoare la recomandările ANAP, în condiţiile în care ... a dat curs acestor recomandări, strategia de contractare fiind completată/modificată cu informaţii suplimentare privind ambalarea produselor, aspect care rezultă cu evidenţă din cuprinsul adresei ANAP nr. .../20918 din 06.09.2022 privind implementarea măsurilor de remediere dispuse prin Avizul conform conditionat nr. .../22.08.2022, Pagina 12 din 33

entitatea cu atributii în realizarea controlului ex-ante reţinând că au fost preluate măsurile dispuse prin avizul conform condiţionat. Pentru toate aceste considerente, ... solicită respingerea ca nefondată a contestaţiei, urmând a se menţine ca fiind legală şi temeinică documentaţia de atribuire întocmită. Prin adresa din data de 05.10.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 48964/05.10.2022, ... S.R.L. în calitate de contestatoare, în temeiul art. 21 din Legea nr. 101/2016 transmite concluzii scrise, suplimentar faţă de cele amintite deja în cuprinsul contestaţiei, ca urmare a studierii documentelor depuse de către autoritatea contractantă la dosarul contestaţiei şi ca răspuns la argumentele prezentate în punctul de vedere, prin care precizează următoarele: 1. în punctul său de vedere autoritatea contractantă a apreciat că Decizia C.N.S.C. nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022 nu reprezintă altceva decât „practica C.N.S.C." (în general), motiv pentru care ea nu are caracter obligatoriu între părţile din prezentul litigiu, întrucât practica judiciară / administrativ-judiciară nu constituie izvor de drept în sistemul românesc de drept. 2. de asemenea, achizitoarea arată că situaţia de fapt şi argumentele părţilor din prezenta procedură este total diferită de situaţia de fapt şi argumentele părţilor din procedura de achiziţie în care s-a pronunţat Decizia C.N.S.C. nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, deoarece în prezenta procedură autoritatea contractantă „a justificat în mod corespunzător decizia de a nu atribui contractul pe loturi”. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă consideră că nimic din ceea ce s-a reţinut în Decizia C.N.S.C. nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022 nu poate fi reţinut în prezenta cauză. Contestatoarea solicită Consiliului să aprecieze aceste argumente ca fiind neîntemeiate, pentru următoarele considerente: 1. Potrivit art. 430 Cod proc. Civ. „(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă (...)”. Aşadar, contestatoarea susține că Consiliul este ţinut să aplice, sub efectul puterii lucrului judecat, tot ceea ce s-a tranşat anterior în Decizia nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, mai puţin considerentele care nu presupun o situaţie de fapt şi o argumentaţie identice. Numai o justificare pertinentă şi legală poate conduce la o modificare a situaţiei de fapt. Simpla completare a strategiei de contractare cu o seamă de elemente nefondate şi fără relevanţă concretă în procedura de achiziţie, nu poate echivala cu o situaţie de fapt diferită. 2. ... S.R.L. arată că justificarea deciziei de a nu utiliza împărţirea pe loturi prezentată de autoritatea contractantă în Strategia de Pagina 13 din 33

contractare nr. 20611/09.09.2022 nu este una pertinentă. Argumentele sunt formale, niciunul dintre ele nu prezintă cu adevărat relevanţă în decizia luată. La pag. 7-9 din strategie, au fost reproduse o seamă de dispoziţii legale aplicabile în perioada stării de alertă, unele dintre ele fiind chiar abrogate (H.G. nr. 553/2020 - referită la pag. 8 din strategie). De asemenea, Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de COVID-19 are stabilit drept obiect la art. 1 "(1) instituirea, pe durata stării de alertă declarate în condiţiile legii, în vederea prevenirii şi combaterii efectelor pandemiei de COVID-19, a unor măsuri temporare şi, după caz, graduale, în scopul protejării drepturilor la viaţă, la integritate fizică şi la ocrotirea sănătăţii, inclusiv prin restrângerea exerciţiului altor drepturi şi libertăţi fundamentale. (2) Măsurile restrictive de drepturi prevăzute în prezenta lege, precum şi, după caz, cele de renunţare sau de relaxare a acestora se dispun cu respectarea principiului egalităţii de tratament juridic pentru situaţii identice sau comparabile". Deci, în momentul de faţă, dispoziţiile Legii nr. 55/2020 nu sunt aplicabile. Totodată, contestatoarea arată că achizitoarea justifică decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi prin expunerea unei situaţii de fapt ipotetice prezentate de ministrul sănătăţii, care "la o conferinţă de presă din data de 04.07.2022 a anunţat că estimează o creştere a numărului de cazuri COVID în perioada următoare, iar în vârful acestui val, preconizat pentru începutul - sfârşitul lunii august, să se ajungă la 10.000 de cazuri pe zi". Contestatoarea subliniază că strategia de contractare a fost emisă la data de 09.09.2022, ulterior presupusului vârf de infectări din august 2022, şi, cu toate acestea, autoritatea contractantă prezintă situaţia estimată anterior, dar nerealizată, ca un potenţial pericol ce va putea fi înlăturat numai prin atribuirea contractului într-un singur lot. 3. De asemenea, ... S.R.L. arată că achizitoarea a menţinut în strategia de contractare (pag. 9 ultimul alineat) şi argumentul înlăturat de Consiliul în Decizia nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, respectiv „împărţirea pe loturi a achiziţiei produselor ar duce la creşterea riscului de a atribui în acelaşi timp contractele de achiziţie pentru toate materialele de protecţie sanitară şi dezinfectanţi, ceea ce ar duce la neîndeplinirea scopului achiziţiei şi anume limitarea răspândirii virusului SARS - CoV-2 şi a efectelor extrem de grave ale acestui". În decizia pronunţată anterior, Consiliul a statuat: „În aceste condiţii anterior precizate, este lipsită de relevanţa argumentaţia autorităţii contractante referitoare la posibilitatea neatribuirii unor loturi cu fiecare din aceste 3 categorii de dezinfectanţi, întrucât prin divizarea în loturi este posibil ca pentru fiecare dintre aceste categorii de produse să nu se prezinte nici un ofertant şi, pe cale de consecinţă, autoritatea să fie în situaţia de a nu putea să îşi satisfacă necesitatea în totalitate. Contrar acestor susţineri, opinia Consiliului este că atâta vreme cât, pe de o parte, aceste loturi se pot regăsi în cadrul aceleiaşi proceduri, fiind loturi cu atribuire simultană, astfel încât toţi operatorii economici interesaţi (fiind stimulată în acest fel participarea întreprinderilor mici şi mijlocii) vor avea posibilitatea Pagina 14 din 33

reală să depună oferte (individuale/comune cu sau fără terţi susţinători şi/sau subcontractanţi) pentru unul, două sau toate loturile, cu şanse mari pentru fiecare dintre aceştia de a fi desemnat drept câştigător pentru cel puţin un lot, iar, pe de altă parte, tocmai această divizare pe loturi va asigura o concurenţă reală, în vederea atribuirii fiecărui lot, de natură să conducă la achiziţionarea fiecărei categorii de dezinfectanţi în condiţii de eficienţă economică şi socială. Astfel, pe lângă operatorii economici care îndeplinesc acum condiţiile pentru toate cele 3 produse, ar depune oferte şi operatori care nu îndeplinesc condiţiile decât pentru unul sau 2 dintre aceste produse, astfel încât numărul de oferte pentru fiecare produs ar fi cu siguranţă mai mare decât dacă ofertanţii ar fi ţinuţi să oferteze toate cele 3 produse într-un singur lot.” În plus, contestatoarea afirmă că nici operaţiunea de prospectare a pieţei nu a fost realizată în acord cu dimensiunea şi reperele achiziţiei, astfel că simpla enumerare a unor operatori economici care comercializează atât măşti de protecţie, cât şi dezinfectanţi, nu este suficientă ca să justifice decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi. Din analiza tuturor paginilor de internet indicate de autoritatea contractantă în strategia de contractare, a constatat că niciunul dintre operatorii respectivi nu va putea participa la achiziţie întrucât: - ... - este un magazin online, care intermediază vânzări online de la producători către clienţii finali. ... S.R.L. este o societate cu o cifră de afaceri medie pe ultimii 3 ani de aproximativ 800.000 lei (cu mult sub nivelul de 40.000.000 lei impus prin documentaţia de atribuire) şi care nu are nici experienţă similară. Cel mai mare contract de achiziție publică semnat are o valoare de 7.930 lei si are ca obiect "poartă start-sosire" (extras informativ în anexă); - ... - este un magazin online, care intermediază vânzări online de la producători către clienţii finali. ... S.R.L. este o societate cu o cifră de afaceri medie pe ultimii 3 ani de aproximativ 200.000 lei (cu mult sub nivelul de 40.000.000 lei impus prin documentaţia de atribuire) şi care nu are nici experienţă similară, (extras informativ în anexă); - ... - nu există; - ... - site web al unui furnizor de produse de curăţenie şi igienă, operat de ... S.R.L., cu o cifră medie de afaceri pe ultimii 3 ani de aproximativ sub nivelul de 40.000.000 lei impus prin documentaţia de atribuire şi care nu are nici experienţă similară dovedită (contracte de 10.000.000 lei pe an). Mai mult, pachetul dezinfectant care cuprinde şi mască de protecţie, oferit spre vânzare şi indicat de către achizitoare în strategia de contractare, nu cuprinde decât un singur tip de dezinfectant (de suprafeţe sau de mâini), iar nu ambele, (extras informativ în anexă); - tot astfel şi celelalte site-uri indicate ... (extras informativ în anexă). Aşadar, contestatoarea susține că şi operaţiunea de prospectare a pieţei realizată de autoritatea contractantă a fost pur formală, în realitatea aceasta nu a făcut dovada că ar exista pe piaţă "o multitudine Pagina 15 din 33

de operatori economici" care comercializează, la dimensiunea contractului, măşti şi dezinfectanţi deopotrivă. Faţă de celelalte justificări prezentate de către achizitoare în strategie, legate de încadrarea celor 3 produse în produse interdependente şi similare, respectiv posibilitatea asocierii operatorilor economici pentru a putea participa la procedură, contestatoarea precizează că C.N.S.C. trebuie să aibă în vedere considerentele din Decizia nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022 (neatacată de către ...) prin care s-au tranşat aceste aspecte. Cu privire la aceste justificări, achizitoarea nu a adus niciun element de noutate faţă de procedura anterioară, nici măcar un alt argument nefondat. În concluzie, contestatoarea solicită Consiliului să înlăture ca neîntemeiate toate argumentele din strategia de contractare pe care ... le-a prezentat ca justificare a deciziei sale de a nu utiliza împărţirea pe loturi. Având în vedere toate aceste considerente, precum şi motivele expuse iniţial în cuprinsul contestaţiei, ... S.R.L. solicită admiterea contestaţiei, precum şi - în principal, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini şi a Fişei de date, în raport de criticile prezentate; - în subsidiar, în măsura în care remedierea nu este posibilă din cauza configuraţiei tehnice actuale a Sistemului Electronic de Achiziţii Publice, anularea procedurii de atribuire; obligarea Autorităţii Contractante la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea plângerii, respectiv onorariul de avocat. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă,... a inițiat o procedură de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare, având ca obiect „Achiziţie materiale de protecţie sanitară şi dezinfectanţi pentru proiectul Consolidarea capacităţii unităţilor de învăţământ de stat din judeţul ...”, cod CPV 33140000-3 Consumabile medicale (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN.../04.09.2022. Conform anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată a contractului de lucrări, este în sumă de 40.393.301,76 lei fără TVA. Nemulțumită fiind de prevederile documentației de atribuire, ... S.R.L. a depus contestația în analiză, solicitând, în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire, iar în subsidiar, în măsura în care nu mai Pagina 16 din 33

sunt posibile măsuri de remediere din cauza configurației tehnice actuale a SEAP, anularea procedurii. Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ... S.R.L. a transmis recipisa de consemnare nr. ..., eliberată de CEC Bank S.A. la data de 13.09.2022, din care rezultă consemnarea cauțiunii în valoare de 220.000,00 lei, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. .../2022. Astfel, Consiliul constată că ... S.R.L. a constituit cauțiunea în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând critica contestatoarei formulată împotriva faptului că autoritatea contractantă a cuprins 3 tipuri de produse, cu destinație diferită, fără a recurge la împărțirea pe loturi a acestora, Consiliul reține că obiectul achiziției este constituit de următoarele produse: 1.- măști de protecție sanitară - 22.753.584 bucăți, 2.- dezinfectanți pentru mâini - 541.752 litri și 3.- dezinfectanți pentru suprafețe - 25.080 litri. Vor fi dotate 190 de unități de învățământ cu echipamente de protecție (măști de protecție sanitară, dezinfectanți sanitari) și 90.292 elevi, cadre didactice și personal auxiliar/administrativ vor fi protejate la infectare cu COVID-19. Prin punctul de vedere autoritatea contractantă a precizat că a decis ca procedura de atribuire să nu se desfășoare pe loturi, întrucât produsele sunt destinate în cadrul aceleiași unități administrative, în cadrul aceleiași locații şi pentru acelaşi scop (prevenirea contaminării cu virusul SARS - C0V2), fiind destinate unor utilizări identice sau similare. De asemenea, achizitoarea a adăugat că achiziția a fost inclusă în forma prezentată (un singur lot) în cadrul Cererii de Finanțare adresată Ministerului Fondurilor Europene, în cadrul Programului Operațional Infrastructura Mare, 2014-020, Axa Prioritară 9-Obiectivul specific 9.1., Cerere de finanţare ce a fost aprobată în această formă, semnându-se în acest sens Contractul de finanţare nr. 1021/23.02.2022. Totodată, conform documentelor achiziției și a strategiei de contractare, produsele se încadrează în două coduri CPV: cod CPV principal 33140000-3 Consumabile medicale (Rev. 2) și cod CPV suplimentar 33631600-8 Antiseptice și dezinfectanți Rev. 2). Este important de precizat faptul că anterior pe rolul Consiliului s-a formulat de către ... S.R.L. contestația înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 26378/24.05.2022, care a fost soluționată de Consiliu prin Decizia nr. 1252/C4/1228 din data de 20.06.2022, prin care s-a admis contestația formulată de ... S.R.L. dispunându-se următoarele: ”Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliu va admite contestația depusă de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și va anula procedura de atribuire.” Pagina 17 din 33

Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de autoarea contestației, Consiliul găseşte util de redat dezlegările date în cuprinsul Deciziei nr. 1252/C4/1228 din data de 20.06.2022, menite să înlesnească înţelegerea ei, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea, astfel: [Prin urmare, din analiza modului de grupare a celor 3 categorii de dezinfectanți ca obiect al unui singur acord-cadru, Consiliul reține că, deși toate aceste produse sunt destinate pentru satisfacerea unei necesități generale, respectiv asigurarea măsurilor de protecție împotriva virusului SARS –Cov 2, ele sunt categorii de produse de sine stătătoare, cu sectoare distincte de comercializare, independente unul de altul, cu utilizări diferite (protecție individualăă, dezinfectarea mâinilor, dezinfectarea suprafețelor), aceste categorii de produse putând fi utilizate independent unele față de altele. În aceste condiții anterior precizate, este lipsită de relevanță argumentația autorității contractante referitoare la posibilitatea neatribuirii unor loturi cu fiecare din aceste 3 categorii de dezinfectanți, întrucât prin divizarea în loturi este posibil ca pentru fiecare dintre aceste categorii de produse să nu se prezinte nici un ofertant și, pe cale de consecință, autoritatea să fie în situația de a nu putea să își satisfacă necesitatea în totalitate. Contrar acestor susțineri, opinia Consiliului este că atâta vreme cât, pe de o parte, aceste loturi se pot regăsi în cadrul aceleiași proceduri, fiind loturi cu atribuire simultană, astfel încât toți operatorii economici interesați (fiind stimulată în acest fel participarea întreprinderilor mici și mijlocii) vor avea posibilitatea reală să depună oferte (individuale/comune cu sau fără terți susținători și/sau subcontractanți) pentru unul, două sau toate loturile, cu șanse mari pentru fiecare dintre aceștia de a fi desemnat drept câștigător pentru cel puțin un lot, iar, pe de altă parte, tocmai această divizare pe loturi va asigura o concurență reală, în vederea atribuirii fiecărui lot, de natură să conducă la achiziționarea fiecărei categorii de dezinfectanți în condiții de eficiență economică și socială. Astfel, pe lângă operatorii economici care îndeplinesc acum condițiile pentru toate cele 3 produse, ar depune oferte și operatori care nu îndeplinesc condițiile decât pentru unul sau 2 dintre aceste produse, astfel încât numărul de oferte pentru fiecare produs ar fi cu siguranță mai mare decât dacă ofertanții ar fi ținuți să oferteze toate cele 3 produse într-un singur lot. Totodată, raportat la prevederile art. 141 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă trebuia să adapteze dimensiunea loturilor de așa manieră încât acestea să fie accesibile și întreprinderilor mici și mijlocii. Ori, pe lângă diversitatea produselor care fac obiectul contractului, valoarea estimată a contractului din prezenta procedură, de 40.393.301,76 lei, fără TVA, este un alt obstacol în calea accesului IMM la această procedură, care oricum ar fi dificil și în cazul lotizării, având în vedere valorile estimate fără TVA ale celor 3 produse, care, potrivit strategiei de contractare sunt următoarele 31.627.481,76 lei pentru măști, 8.126.280 lei pentru dezinfectant pentru mâini și 639.540 lei pentru dezinfectanți pentru suprafețe. O valoare estimată de 40.393.301,76 lei, fără TVA, pentru întrega procedură, cuprinzând 3 produse diferite atât din punct de vedere al procesului tehnologic de fabricare, cât și al utilizării, este de natură a încălca principiile nediscriminării, tratamentului egal și, mai ales, al proporționalității, din moment ce acestă dimensiune a unui singur lot este greu accesibilă întreprinderilor mici și mijlocii. Divizarea procedurii în 3 loturi, astfel încât fiecărui produs să-i corespundă un lot este de natură a aduce beneficii financiare autorității contractante. Necesitatea autorității contractante de a obține produsele de care are nevoie la prețuri cât mai mici, este satisfăcută, astfel, pe deplin, prin formarea de loturi individuale pentru fiecare produs în parte. De altfel, spitalele, care sunt autorități contractante care au nevoie constantă de diferite tipuri de dezinfectanți, organizează procedurile de achiziție a acestora pe loturi individuale pentru fiecare categorie de dezinfectant în parte. În consecință, justificările autorității contractante anterior precizate nu sunt apreciate de Consiliu ca fiind pertinente și în acord cu dispozițiile art. 3 lit. dd) și art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece produsele trebuie să facă obiectul unor atribuiri distincte, în Pagina 18 din 33

funcție de natura și tipul acestora, situație în care pot participa la procedură mai mulți operatori economici interesați, fiind astfel folosite în mod eficient fondurile alocate. Desigur că împărțirea pe loturi reprezintă un drept al autorității contractante ce derivă din dispozițiile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 mai sus iterate, dar acest drept nu poate fi exercitat în mod discreționar și abuziv prin nerespectarea atât a scopului legii, de promovare a concurenței între operatorii economici cât și a principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publică, respectiv principiile nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității. Consiliul nu poate reține astfel nici susținerile autorității contractante referitoare la faptul că societatea contestatoare poate să se asocieze în vederea satisfacerii necesității autorității contractante cu alți operatori economici deoarece asocierea nu este o obligație ci un drept al operatorilor economici, relevante fiind și dispozițiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 7264 pronunțată la 20.12.2018 în dosarul nr. 8396/2/2018, respectiv: «Referitor la posibilitatea pentru ofertanți de a se asocia conform art. 53 din Legea nr. 98/2016 pentru a participa la procedură se reține că necesitatea ca ofertanții să se asocieze pentru a putea depune oferte dovedește (...) că modalitatea de stabilire a lotului nr. 1 este restrictivă și că micii producători ori furnizori nu ar putea depune singuri oferte, nefiind astfel încurajată participarea lor la procedură. (...) Neputând depune o ofertă completă, nefiind furnizor al unuia dintre produsele din cadrul lotului în mod evident că este restricționat accesul la procedură al contestatoarei». Analizând Strategia de contractare (pag. 6-7), Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a justificat în mod real, raportat la prevederile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, decizia de a nu atribui pe loturi, care ar fi trebuit bazată cel puțin pe o prezentare a principalelor motive care să susțină alegerea autorității contractante, aceasta consemnând în schimb, în mod nesusținut temeinic, ca justificare a nedivizării pe loturi a achiziției, faptul că „împărțirea pe loturi a achiziției produselor ar duce la creșterea riscului de a nu atribui, în același timp contractele de achiziție pentru toate materialele de protecție sanitară și dezinfectanți, ceea ce ar duce la neîndeplinirea scopului achiziției și anume limitarea răspândirii virusului SARS Cov2 și a efectelor extrem de grave ale acestuia.” În acest condiții Consiliul urmează să admită criticile contestatoarei cu privire la includerea tuturor celor 3 produse care fac obiectul achiziției într-un singur lot. În sensul arătat, s-a pronunțat Curtea de Apel Iași, în decizia nr. 36/2022, dosar nr. 768/45/2021: «Referitor la plângerea formulată de autoritatea contractantă, se observă că aceasta vizează toate cele trei aspecte de nelegalitate reținute de către Consiliu cu privire la documentația de atribuire. În primul rând, legat de împărțirea achiziției în loturi, Curtea reține că art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 impune autorității contractante obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi, ceea ce înseamnă că această decizie nu este una discreționară, la libera apreciere a autorității contractante. În cauză, chiar dacă este vorba de dezinfectanți, produsele ce fac obiectul licitației (dezinfectant pentru suprafețe, dezinfectant pe bază de clor și dezinfectant pentru mâni), care figurează sub aceleași cod internațional privind achizițiile de produse și servicii (CPV: 33631600-8 - Antiseptice și dezinfectante), nu constituie produse similare, în sensul art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în mod evident nu sunt destinate unei utilizări identice sau similare. Chiar dacă scopul utilizării acestor produse este activitatea de dezinfectare, așa cum corect a reținut și Consiliul, fac parte din categorii distincte, având atât o destinație de utilizare (pentru mâni, pentru veselă/ echipamente/ recipiente, precum și pentru suprafețe), cât și specificații tehnice și cerințe documentare diferite. În privința celorlalte argumente oferite de către autoritatea contractantă, referitoare la necesitatea licitării împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante, existența riscului de nu se prezenta ofertanți, ori posibilitatea de asociere a ofertanților cu scopul de a depune o ofertă completă, în mod corect acestea au fost înlăturare de către Consiliu. De altfel, fiecare din aceste justificări oferite de către autoritatea contractantă pot constitui argumente în sens contrar celor invocate de aceasta. Astfel, licitarea împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante conduce la o restrângere artificială a concurenței în sensul că exclude sau îngreunează accesul operatorilor economici (întreprinderi mici și mijlocii) care nu furnizează decât o singură categorie de produse biocide, furnizori care se află în imposibilitatea de a depune o ofertă completă sau cărora li se impune o sarcină excesivă de a se asocia cu alți operatori economici. Același argumente referitoare la specializarea furnizorilor pe o anumită categorie de dezinfectanți și impedimentele privind asocierea acestora conduc, în mod evident și contrar susținerilor autorității contractante, la concluzia că în cazul procedurii de achiziție publică organizată prin licitarea împreună a celor trei categorii de dezinfectanți există o mai mare probabilitate ca această să se finalizeze prin absența ofertelor, decât în cazul licitației organizată pe loturi.» Sunt de reținut și cele precizate de Curtea de Apel București prin Decizia civilă nr. 1380/23.03.2017: «Din ansamblul dispozițiilor art. 141 din Legea nr. 98/2016 nu se poate concluziona că regula instituită de legiuitor este aceea de a obliga autoritatea contractantă să procedeze la atribuirea contractului de achiziție pe loturi, fiind evident că textul de lege vorbește despre un atare drept al autorității, iar nu despre o obligație în acest sens, cum a susținut petenta. Împrejurarea că la alin. (3) al aceluiași articol se face vorbire despre o obligație a autorității de a Pagina 19 din 33

motiva decizia de a nu atribui contractul pe loturi nu poate conduce la o astfel de concluzie în cauză. Este evident că, în cazul în care este posibil ca, după natura contractului, acesta să poată fi atribuit pe loturi, autoritatea trebuie să justifice soluția adoptată de a proceda la atribuirea unui singur lot, prin motivarea deciziei sale. Însă împrejurarea că autoritatea are obligația de a justifica măsura adoptată nu se interpretează în sensul că decizia de atribuire pe loturi a contractului trebuie scoasă din sfera oportunității (măsură lăsată la latitudinea autorității contractante) și trecută în sfera măsurilor imperative, de la care autoritatea nu poate să se abată. Este adevărat că măsura atribuirii pe loturi a contractului de achiziție favorizează participarea la proceduri a întreprinderilor mici și mijlocii, aceasta fiind și rațiunea modificărilor și transparentizării procedurilor de atribuire. Însă acest deziderat nu trebuie absolutizat, știut fiind că un prim principiu de bază al procedurii de achiziție este acela al interesului public și al cheltuirii resurselor publice în conformitate cu acest interes. Or, în speță, autoritatea contractantă și Consiliul au justificat măsura atribuirii unui singur lot, prin aceea că produsele solicitate sunt corelate (…) ». Se observă din deciziile amintite că instanțele de judecată au avut în vedere la luarea deciziilor de obligare a autorității contractante la împărțirea pe loturi similaritatea și interdependența, despărțirea în loturi distincte a dezinfectanților, în speța supusă soluționării, fiind de natură a facilita accesul la procedura de atribuire al întreprinderilor mici și mijlocii. Din redactarea cap. II, secțiunea a 3-a, din Legea nr. 346/2004 rezultă că autoritățile publice locale (în care se include prin analogie și ...) au obligația de a încuraja creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, creștere care în cazul de față se poate realiza prin divizarea procedurii de atribuire în 3 loturi și, implicit, diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanției de participare și a cerințelor de calificare. În aceeași direcție, în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se arată: «Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM-urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. [...] Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM-urilor la piața achizițiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare al obligației de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităților contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărți contractele pe loturi sau făcând împărțirea [pe] loturi obligatorie în anumite condiții.». Necesitatea deschiderii pieței este evidențiată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care a răspuns la întrebarea: „Împărțirea pe loturi este obligatorie?” după cum urmează (https:// achizitiipublice.gov.ro/ matrix/cell/331/1): «Din analiza prevederilor legale incidente, rezultă că, deși legislația achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi, o obligă în schimb să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, aceasta având responsabilitatea în acest sens de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor/acordurilor-cadru pe loturi, în funcție de necesități obiective, adaptând achizițiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici». Faptul că autoritatea are obligația de a diviza achiziția pe loturi pentru a nu se îngrădi concurența a fost confirmat și în Decizia civilă nr. 3501 din 19 septembrie 2013 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal: «Pe fondul plângerii, Curtea observă că principala critică adusă deciziei Consiliului de către petenta autoritate contractantă vizează considerentele Consiliului în sensul că se impunea divizarea achiziției pe mai multe loturi. Această critică este nefondată, întrucât exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să respecte principiile consacrate de ordonanță, astfel încât gruparea mai multor activități diferite într-un singur contract sau acord-cadru să nu determine anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să participe la licitație, într-o asemenea situație devenind abuzivă și contrară principiilor și scopurilor reglementate de art. 2 din ordonanță. Prin interdicția ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți la cei al căror obiect de activitate privește multitudinea de tipuri de servicii și de lucrări, mai cu seamă că operatorii economici se axează, de regulă, pe anumite tipuri de servicii sau lucrări, și nu pe întreaga gamă cuprinsă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini. Astfel, acceptând numai ofertanți care au în obiectul lor de activitate prestarea tuturor tipurilor de activități supuse licitației, autoritatea limitează accesul la procedura de achiziție publică al profesioniștilor autorizați. Cât privește susținerea petentei în sensul că, potrivit normelor de drept comunitar, este permisă încheierea unui acord-cadru având un obiect complex, compus dintr-o multitudine de servicii și lucrări diferite, Curtea nu neagă Pagina 20 din 33

această posibilitate a autorității contractante, însă aceasta nu este una absolută, ci trebuie să respecte, cum s-a arătat mai sus, principiile și scopurile consacrate de ordonanță». Nu se poate impune operatorului economic extinderea obiectului său de activitate ori apelarea la asociați sau subcontractanți doar pentru a putea participa la licitație, după cum în mod judicios a sesizat și motivat Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 5480 din 5 decembrie 2013: «În privința apărării petentei referitoare la aceea că ofertanții au posibilitatea de a se asocia, a subcontracta sau de a prezenta susțineri din partea diverșilor terți, Curtea, la rândul său, va reține că potrivit art. 44 din ordonanță, acesta este un drept al ofertantului și nu o obligație impusă acestuia, astfel că într-o eventuală lipsă a unui acord prealabil de asociere, pentru simplul motiv că ofertantul nu a putut prevedea o astfel de necesitate anterior publicării caietului de sarcini, multe dintre întreprinderile mici și mijlocii sunt excluse de la participare, fără a putea beneficia de un tratament egal cu al celorlalți participanți. Asocierea constituie un drept al operatorilor economici, nu o obligație, iar dreptul îl implică și pe cel de a nu se asocia, dacă titularul lui nu dorește».] Împotriva Deciziei nr. 1252/C4/1228 din data de 20.06.2022 părțile nu au formulat plângere. Înainte de a proceda la soluționarea criticilor, Consiliul va enunța următoarele considerații de ordin general. Astfel, conform doctrinei juridice, în conformitate cu dispoziţiile art. 430 alin. (1) și (2) din N.C.P.C., alin. (1) – „Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată’’; alin. (2) - „Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă‟. Corelativ, Consiliul reiterează următoarele dispoziţii din Legea nr. 101/2016: - art. 28 alin. (1) - „Decizia Consiliului

este obligatorie

pentru părțile cauzei‟; - art. 29 – „Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate‟; - art. 32 alin. (1) - Instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este curtea de apel, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în a cărei rază teritorială se află sediul autorităţii contractante. Plângerile se soluţionează de complete specializate în achiziţii publice”; - art. 35. alin. (2) - „Hotărârea prin care instanţa soluţionează plângerea este definitivă.” Coroborând normele juridice anterior enunțate și având în vedere faptul că până în prezent niciuna dintre părți nu a exercitat calea de atac împotriva deciziei emise de către Consiliu, rezultă că, în ceea ce privește ‟obiectul cererii contestației deduse soluționării‟, Consiliul este obligat să ia în considerare, în mod exclusiv Decizia nr. 1252/C4/1228 din data de 20.06.2022 deoarece la momentul soluționării prezentei contestații, aceasta este definitivă; altfel spus, nu mai este susceptibilă, de anulare sau modificare, decât prin intermediul căilor extraordinare de atac. Pe cale de consecință, în situația în care părțile, în exercitarea propriei lor voințe, nu au exercitat nicio cale extraordinară de atac Pagina 21 din 33

împotriva deciziei în cauză, Consiliul apreciază că, în mod automat, se prezumă că acestea au acceptat și însușit conținutul acesteia, perspectivă din care apreciază că dispozițiile actului juridic anterior invocat intră în sfera puterii lucrului judecat. Decizia nr. 1252/C4/1228 din data de 20.06.2022 este executorie, cele statuate în dispozitivul și cuprinsul motivării ei beneficiind de autoritate de lucru judecat. În atari condiții, părțile din cauza judecată de instanță, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată. Raționamentul de mai sus este validat și de instanțele de judecată, spre exemplu Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal (Decizia civilă nr. 510/ 27.01.2014), în sensul că „efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea care a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuție dreptul său într-un alt litigiu (...) în atare condiții, părțile din cauza judecată (...) sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată”. Prin urmare, Consiliul urmează a soluționa contestația în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a respectat dispozițiile Deciziei nr. 1252/C4/1228 din data de 20.06.2022, cu luarea în considerare a legislației în vigoare în domeniul achizițiilor publice și a argumentelor transmise de către petenți. Datele speței pe scurt sunt următoarele. - urmare a pronunțării Deciziei nr. 1252/C4/1228 din data de 20.06.2022 achizitoarea a anulat procedura de atribuire, potrivit celor dispuse de Consiliu, astfel cum rezultă din Hotărârea de anulare nr. 14850/29.06.2022 publicată pe SEAP: (…) - anterior publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire aferentă procedurii în cauză, se reține că procedura a făcut obiectul controlului ANAP exercitat în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 98/2017 și ale H.G. nr. 419/2018, ocazie cu care a fost emis Avizul conform condiționat nr. .../22.08.2022 la care a făcut referire inclusiv autoarea contestaţiei, în cuprinsul acestuia fiind reţinute, în referirea la decizia de a nu diviza pe loturi următoarele recomandări: ”STRATEGIA DE CONTRACTARE 8) În fapt:Informațiile inserate in strategia de contractare referitoare la situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, nu sustin si nu justifica decizia de a nu grupa produsele incluse in obiectul contractului pe loturi. Măsura de remediere: pagina 6-În descrierea produselor incluse în oferta sunt produse care au o utilizare diferita: ex:“dezinfectant de mâini”,” dezinfectant suprafețe” dar și ”Măşti de protecţie sanitară” fiind considerate a fi comercializate de operatori care acționeaza pe piețe economice diferite, fapt ce poate avea ca efect restrângerea, în mod nejustificat, a participării operatorilor Pagina 22 din 33

economici la procedura de atribuire și indirect, prin modul de întocmire a documențatiei de atribuire, se încalcă principiul proporționalității. Aduceți informații suplimențare la nivelul strategiei de contractare din care să rezulte motivele pentru care obiectul contractului nu poate fi împartit în loturi. În caz contrar, vă recomandăm împărțirea produselor în loturi.” - achizitoarea precizează că a dat curs recomandărilor reprezentanţilor ANAP, strategia de contractare fiind completată cu informaţii suplimentare prin care a evidenţiat motivele pentru care nu a divizat obiectul contractului în loturi, aspect care rezultă din cuprinsul Adresei ANAP nr. .../20918 din 06.09.2022 privind implementarea măsurilor de remediere dispuse prin Avizul conform conditionat nr. .../22.08.2022, entitatea cu atributii în realizarea controlului ex-ante reţinând că au fost preluate măsurile dispuse prin avizul conform condiţionat: Pagina 23 din 33

- însă, contrar celor susținute de autoritatea contractantă, potrivit cărora: ”achizitoarea a dat curs recomandărilor reprezentanţilor ANAP, strategia de contractare fiind completată cu informaţii suplimentare prin care a evidenţiat motivele pentru care obiectul contractului nu poate fi împărţit în loturi, aspect care rezultă cu evidenţă din cuprinsul adresei ANAP nr. .../20918 din 06.09.2022 privind implementarea măsurilor de remediere dispuse prin Avizul conform conditionat nr. .../22.08.2022, entitatea cu atributii în realizarea controlului ex-ante reţinând că au fost preluate măsurile dispuse prin avizul conform condiţionat”, în fapt reprezentații ANAP au constat faptul că achizitoarea a completat informațiile suplimentare la nivelul strategiei de contractare și au concluzionat că: autoritatea contractantă a menținut decizia de a nu utiliza împărțirea în loturi, deși în descrierea produselor în ofertă sunt produse care au o utilizare diferita: ex:“dezinfectant de mâini”,” dezinfectant suprafețe” dar și ”Măşti de protecţie sanitară” fiind considerate a fi comercializate de operatori care acționeaza pe piețe economice diferite, fapt ce poate avea ca efect restrângerea, în mod nejustificat, a participării operatorilor economici la procedura de atribuire și indirect, prin modul de întocmire a documențatiei de atribuire, se încalcă principiul proporționalității. Ceea ce este important de reținut este faptul că achizitoarea a menținut nedivizarea obiectului contractului pe loturi, iar argumentele aduse se bazează pe următoarele aspecte: - în raport de prevederile legale incidente, a îndeplinit obligaţia legală şi a justificat prin strategia de contractante decizia de a nu atribui contractul pe loturi, decizie considerată corectă de către reprezentanţii ANAP; - achizitoarea a dat curs recomandărilor reprezentanţilor ANAP, strategia de contractare fiind completată cu informaţii suplimentare prin care a evidenţiat motivele pentru care obiectul contractului nu poate fi împărţit în loturi, aspect care rezultă cu evidenţă din cuprinsul adresei ANAP nr. .../20918 din 06.09.2022 privind implementarea măsurilor de remediere dispuse prin Avizul conform conditionat nr. .../22.08.2022, entitatea cu atributii în realizarea controlului ex-ante reţinând că au fost preluate măsurile dispuse prin avizul conform condiţionat; - drept urmare, autoritatea contractantă a decis ca procedura să nu se desfăşoare pe loturi, întrucât produsele care fac obiectul prezentei proceduri sunt destinate utilizării în cadrul aceleiaşi unităţi administrative, în cadrul aceleaşi locaţii şi pentru acelaşi scop (prevenirea contaminării cu virusul SARS - C0V2), fiind destinate unor utilizări identice sau similare; - existând un risc major de a nu fi atribuit unul dintre loturi în ipoteza în care ar fi împărţită pe loturi achiziţia ca urmare a evoluţiei pieţei de profil raportat la data estimării valorii produselor, într-o astfel de ipoteză, scopul procedurii de atribuire nu ar fi atins, neputând fi asigurată o combatere eficientă a contaminării cu virusul SARS COV 2 în lipsa unuia dintre produsele care fac obiectul achiziţiei. Mai mult, s-ar Pagina 24 din 33

genera riscul pierderii finanţării nerambursabile în cazul în care nu s-ar achiziţiona toate produsele care fac obiectul achiziţiei; - de asemenea, trebuie menţionat şi că achiziţia publică a fost inclusă în forma prezentă (un singur lot) în cadrul unei Cereri de finanţare adresate Ministerului Fondurilor Europene, în cadrul Programului Operaţional Infrastructură Mare 2014-020, Axa Prioritară 9- Obiectivul specific 9.1., cerere de finanţare ce a fost aprobată în această formă, semnându-se în acest sens Contractul de finanţare nr. 1021/23.02.2022. Referitor la ultimele patru argumente reținute și prezentate de achizitoare în strategie în decizia de a nu diviza obiectul contractului pe loturi, legate de încadrarea celor 3 produse în produse interdependente şi similare, respectiv posibilitatea asocierii operatorilor economici pentru a putea participa la procedură, se are în vedere că aceste aspecte au fost anterior tranșate de Consiliu prin Decizia nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, în sensul în care aceste argumente au fost înlăturate, nefiind relevante în decizia de a nu diviza pe loturi. Cu privire la aceste justificări, achizitoarea nu a adus niciun element de noutate faţă de procedura anterioară. Astfel în cuprinsul deciziei anterior pronunțate Consiliul a statuat următoarele: ”(...) Prin urmare, din analiza modului de grupare a celor 3 categorii de dezinfectanți ca obiect al unui singur acord-cadru, Consiliul reține că, deși toate aceste produse sunt destinate pentru satisfacerea unei necesități generale, respectiv asigurarea măsurilor de protecție împotriva virusului SARS –Cov 2, ele sunt categorii de produse de sine stătătoare, cu sectoare distincte de comercializare, independente unul de altul, cu utilizări diferite (protecție individualăă, dezinfectarea mâinilor, dezinfectarea suprafețelor), aceste categorii de produse putând fi utilizate independent unele față de altele. (...) În aceste condiţii anterior precizate, este lipsită de relevanţa argumentaţia autorităţii contractante referitoare la posibilitatea neatribuirii unor loturi cu fiecare din aceste 3 categorii de dezinfectanţi, întrucât prin divizarea în loturi este posibil ca pentru fiecare dintre aceste categorii de produse să nu se prezinte nici un ofertant şi, pe cale de consecinţă, autoritatea să fie în situaţia de a nu putea să îşi satisfacă necesitatea în totalitate. Contrar acestor susţineri, opinia Consiliului este că atâta vreme cât, pe de o parte, aceste loturi se pot regăsi în cadrul aceleiaşi proceduri, fiind loturi cu atribuire simultană, astfel încât toţi operatorii economici interesaţi (fiind stimulată în acest fel participarea întreprinderilor mici şi mijlocii) vor avea posibilitatea reală să depună oferte (individuale/comune cu sau fără terţi susţinători şi/sau subcontractanţi) pentru unul, două sau toate loturile, cu şanse mari pentru fiecare dintre aceştia de a fi desemnat drept câştigător pentru cel puţin un lot, iar, pe de altă parte, tocmai această divizare pe loturi va asigura o concurenţă reală, în vederea atribuirii fiecărui lot, de natură să conducă la achiziţionarea fiecărei categorii de dezinfectanţi în condiţii de eficienţă economică şi socială. Astfel, pe lângă operatorii economici care îndeplinesc acum condiţiile pentru toate cele 3 produse, ar depune oferte şi operatori care nu îndeplinesc condiţiile decât pentru unul sau 2 dintre aceste produse, astfel încât numărul de oferte pentru fiecare produs ar fi cu siguranţă mai mare decât dacă ofertanţii ar fi ţinuţi să oferteze toate cele 3 produse într-un singur lot. (...) Consiliul nu poate reține astfel nici susținerile autorității contractante referitoare la faptul că societatea contestatoare poate să se asocieze în vederea satisfacerii necesității autorității contractante cu alți operatori economici deoarece asocierea nu este o obligație ci un Pagina 25 din 33

drept al operatorilor economici, relevante fiind și dispozițiile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 7264 pronunțată la 20.12.2018 în dosarul nr. 8396/2/2018, respectiv: (...).” Așadar în raport de cele mai sus reținute analiza Consiliul va avea în vedere doar argumentul adus de achizitoarea vizavi de faptul că a îndeplinit obligaţia legală şi a justificat prin strategia de contractante decizia de a nu atribui contractul pe loturi. Din economia celor anterior redate, rezultă faptul că raționamentul conturat de achizitoare în favoarea faptului că spre deosebire de procedura de atribuire anulată prin decizia C.N.S.C. nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, se bazează pe faptul că autoritatea contractantă

a justificat în mod corespunzător prin strategia de contractare decizia de a nu atribui contractul pe loturi, fiind, astfel, în prezenţa unei documentaţii de atribuire diferite, căreia nu i se pot aplica considerentele din decizia C.N.S.C. mai sus menţionată. Astfel achizitoare precizează faptul că analizând considerentele din Decizia C.N.S.C. nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, organul administrativ-jurisdicţional a reţinut că autoritatea contractantă nu a justificat prin strategia de contractare decizia de a nu atribui pe loturi produsele, situaţie diferită în prezenta procedură unde, la recomandarea ANAP a fost justificată în mod corespunzător decizia de a nu atribui contractul pe loturi. Împrejurarea relatată de achizitoare, potrivit căreia prin completarea strategiei de contractare cu o serie de elemente/informații este atins scopul nedivizării obiectului contractului, nu este de natură a considera că a fost modificată situația de fapt. Chiar dacă așa cum au reținut și reprezentanții ANAP, în pofida faptului că autoritatea contractantă a adus la îndeplinire aspectul vizavi de prezentarea unor informații suplimentare, informațiile completate (din care să rezulte motivele pentru care obiectul contractului nu poate fi împartit în loturi) nu au condus la înlăturarea efectului nedivizării. Fiind în situația în care, produsele incluse în oferta sunt produse care au o utilizare diferita: ex:“dezinfectant de mâini”,” dezinfectant suprafețe” dar și ”măşti de protecţie sanitară” fiind considerate a fi comercializate de operatori care acționeaza pe piețe economice diferite, fapt ce poate avea ca efect restrângerea, în mod nejustificat, a participării operatorilor economici la procedura de atribuire și indirect, prin modul de întocmire a documențatiei de atribuire, se încalcă principiul proporționalității. Legislaţia achiziţiilor publice este guvernată inclusiv de principiul proporționalității, iar raţiunea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice constă și în asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, principii de care este legată autoritatea contractantă în evaluarea ofertelor. Pagina 26 din 33

Principiul proporționalității presupune asigurarea unei relații de corespondență cantitativă și calitativă între necesitatea autorității contractante, obiectului contractului de achiziție publică și cerințele de îndeplinit pentru atribuirea acestuia. Materia achizițiilor publice este guvernată de principiile enumerate la art. 2 din Legea nr. 98/2016, printre care și cel al proporționalității, acestea având rolul de a oferi un punct de pornire pentru o analiză detaliată a unei situații concrete. Totodată, orice situație care nu își găsește o rezolvare expresă prin raportare la o reglementare explicită, poate fi soluționată prin trimitere la principiile în materie. De altfel art. 1 din normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 aprobate prin HG nr. 395/2016 statuează că În procesul de realizare a achiziţiilor publice orice situaţie pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, denumită în continuare Lege. Legea nr. 98/2016 cuprinde o serie de articole care întăresc importanța principiului transparenței și al proporționalității, de exemplu art. 49. - (1) Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. Așadar legislația în domeniul achizițiilor publice pune un accent deosebit pe respectarea principiilor prevăzute de art. 2 din Legea 98/2016, respectiv și principiul proporționalității, luarea tuturor măsurilor necesare pentru a asigura respectarea unei concurențe loiale între participanţi, în vedere evitării apariţiei unor situaţii de natură să determine împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei. Și instanțele europene, în nenumărate spețe, au subliniat că obligația de transparență are ca scop să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism și arbitrar din partea autorității publice. Obligația menționată constă în garantarea, în favoarea tuturor potențialilor ofertanți a unui nivel de publicitate adecvat al procedurii de atribuire care să permită astfel asigurarea condițiilor concurențiale pe piață și controlul imparțialității în procedură. Din economia celor anterior reținute, Consiliul apreciază că respectarea principiilor este prioritară înainte de orice argument adus în favoarea temeiniciei/netemeiniciei criticilor supuse analizei Consiliului. Pe de altă parte sunt judicioase în soluționare precizările autoarei contestației vizavi de relevanța argumentelor precizate în cadrul strategiei de contractare, respectiv: - justificarea deciziei de a nu utiliza împărţirea pe loturi prezentată de autoritatea contractantă în Strategia de contractare nr. 20611/09.09.2022 nu este una pertinentă. Argumentele sunt formale, niciunul dintre ele nu prezintă cu adevărat relevanţă în decizia luată. La Pagina 27 din 33

pag. 7-9 din strategie, au fost reproduse o seamă de dispoziţii legale aplicabile în perioada stării de alertă, unele dintre ele fiind chiar abrogate (H.G. nr. 553/2020 - referită la pag. 8 din strategie). De asemenea, Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de COVID-19 are stabilit drept obiect la art. 1 "(1) instituirea, pe durata stării de alertă declarate în condiţiile legii, în vederea prevenirii şi combaterii efectelor pandemiei de COVID-19, a unor măsuri temporare şi, după caz, graduale, în scopul protejării drepturilor la viaţă, la integritate fizică şi la ocrotirea sănătăţii, inclusiv prin restrângerea exerciţiului altor drepturi şi libertăţi fundamentale. (2) Măsurile restrictive de drepturi prevăzute în prezenta lege, precum şi, după caz, cele de renunţare sau de relaxare a acestora se dispun cu respectarea principiului egalităţii de tratament juridic pentru situaţii identice sau comparabile". Deci, în momentul de faţă, dispoziţiile Legii nr. 55/2020 nu sunt aplicabile; - totodată, autoritatea contractantă justifică decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi prin expunerea unei situaţii de fapt ipotetice prezentate de ministrul sănătăţii, care "la o conferinţă de presă din data de 04.07.2022 a anunţat că estimează o creştere a numărului de cazuri COVID în perioada următoare, iar în vârful acestui val, preconizat pentru începutul - sfârşitul lunii august, să se ajungă la 10.000 de cazuri pe zi"; - contestatoarea subliniază că strategia de contractare a fost emisă la data de 09.09.2022, ulterior presupusului vârf de infectări din august 2022, şi, cu toate acestea, autoritatea contractantă prezintă situaţia estimată anterior, dar nerealizată, ca un potenţial pericol ce va putea fi înlăturat numai prin atribuirea contractului într-un singur lot; - în plus, contestatoarea afirmă că nici operaţiunea de prospectare a pieţei nu a fost realizată în acord cu dimensiunea şi reperele achiziţiei, astfel că simpla enumerare a unor operatori economici care comercializează atât măşti de protecţie, cât şi dezinfectanţi, nu este suficientă ca să justifice decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi. Astfel contestatoarea susține că operaţiunea de prospectare a pieţei realizată de autoritatea contractantă a fost pur formală, în realitatea aceasta nu a făcut dovada că ar exista pe piaţă "o multitudine de operatori economici" care comercializează, la dimensiunea contractului, măşti şi dezinfectanţi deopotrivă.” Consiliul reține că atât practica la nivelul său, cât și practica instanțelor de judecată este una neunitară în ceea ce privește dreptul autorității contractante de diviza/a nu diviza pe loturi produsele aferente obiectului achiziției. Contestatoarea a invocat decizia Consiliului nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022 care este relevantă nu doar prin prisma dispozitivului său, ci și a considerentelor reproduse mai jos, față de dispozițiile art. 431 alin. (2) Cod proc. civ. („Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă.”) și ale art. 435 alin. (2) C. proc. civ. („Hotărârea este opozabilă oricărei terțe Pagina 28 din 33

persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condițiile legii, dovada contrară.”). Potrivit art. 430 Cod proc. civ. „(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. (2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă (...)”. Aşadar, contestatoarea susține că, Consiliul este ţinut să aplice, sub efectul puterii lucrului judecat, tot ceea ce s-a tranşat anterior în Decizia nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, mai puţin considerentele care nu presupun o situaţie de fapt şi o argumentaţie identice. Numai o justificare pertinentă şi legală poate conduce la o modificare a situaţiei de fapt. Simpla completare a strategiei de contractare cu o seamă de elemente nefondate şi fără relevanţă concretă în procedura de achiziţie, nu poate echivala cu o situaţie de fapt diferită. Se rețin și argumentele aduse de autoritatea contractantă, potrivit cărora referitor la practica C.N.S.C. de care s-a prevalat contestatoarea, achizitoarea apreciază că ceea ce trebuie avut în vedere este că, în pofida unei uzanţe extinse de justificare a opiniilor juridice pe baza unor hotărâri

judecătoreşti/decizii

ale

organismului

administrativ- jurisdicţional, în sistemul românesc de drept acestea nu au calitate de izvor de drept, neavând caracter general obligatoriu. Astfel, o hotărâre judecătorească sau o decizie a Consiliului exprimă un raţionament juridic strict individualizat în raport cu o situaţie de fapt determinată şi cu argumentele părţilor litigante, care nu coincid în totalitate cu argumentele ce pot fi invocate în alte cauze cu elemente de similaritate. De aici rezultă şi relativitatea raţionamentului juridic exprimat printr-o hotărâre judecătorească, care nu exprimă o judecată general valabilă, cu una determinată în funcţie de împrejurările speţei soluţionate şi de apărările formulate, ceea ce implică inaptitudinea unui astfel de raţionament de a fi invocat şi în alte speţe. Autoritatea contractantă afirmă că aceeaşi este situaţia inclusiv în cauza dedusă judecăţii în care, spre deosebire de procedura de atribuire anulată prin decizia C.N.S.C. nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, autoritatea contractantă a justificat în mod corespunzător prin strategia de contractare decizia de a nu atribui contractul pe loturi, fiind, astfel, în prezenţa unei documentaţii de atribuire diferite, căreia nu i se pot aplica considerentele din decizia C.N.S.C. mai sus menţionată, sens în care nu putem fi în prezenta puterii de lucru judecat; aceasta cu atât mai mult cu cât, analizând considerentele din decizia invocată de autoarea contestaţiei, organul administrativ-jurisdicţional a reţinut că autoritatea contractantă nu a justificat prin strategia de contractare decizia de a nu atribui pe loturi produsele, situaţie diferită în prezenta procedură unde, Pagina 29 din 33

la recomandarea ANAP a fost justificată în mod corespunzător decizia de a nu atribui contractul pe loturi. Consiliul determină că în cauza supusă acum verificării nu există autoritate de lucru judecat și obligativitate, însă există relevanța dezlegărilor date, litigiul anterior fiind similar celui aflat pe rol. Și în această cauză, documentația de atribuire conține exact aceeași structură a obiectului contractului nedivizat pe loturi. Interpretarea dată spețelor similare este pertinentă și concludentă în cauza de față, mai cu seamă că, la cap. VII din Legea nr. 101/2016, se pune accent pe prevenirea pronunţării de către Consiliu a unor soluţii diferite în cauze similare, astfel cum dispune art. 62 din Legea nr. 101/2016: Art. 62. - (1) La nivelul Consiliului se organizează întâlniri lunare ale membrilor, în care sunt discutate problemele de drept care au condus la pronunţarea de soluţii diferite în cauze similare. De asemenea vor fi discutate aplicarea şi interpretarea reglementărilor nou-apărute în domeniul achiziţiilor publice, precum şi în orice alte domenii care interesează activitatea profesională a membrilor Consiliului. (2) Problemele de drept prevăzute la alin. (1) sunt analizate, în prealabil, de către unul sau mai mulţi membri ai Consiliului desemnat/desemnaţi de preşedintele acestuia, care prezintă un studiu asupra acestora, cu referire şi la practica la nivelul Consiliului şi cea judiciară naţională şi europeană, în care, în mod obligatoriu, îşi expune/îşi expun opinia motivată, studiu care se supune dezbaterii membrilor. (3) Pentru unificarea practicii administrativ-jurisdicţionale, Consiliul organizează semestrial seminare cu judecători din cadrul instanţelor judecătoreşti şi specialişti din cadrul ANAP, precum şi alte categorii de experţi. ” Așadar, organul administrativ este ținut de obligația asigurării practicii unitare prin soluțiile pe care le pronunță. Deciziile Curții de apel și a Consiliului sunt opozabile nu doar prin prisma dispozitivului lor, ci și a considerentelor reproduse mai sus, față de dispozițiile art. 431 alin. (2) C. proc. civ. („Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă.”) și ale art. 435 alin. (2) C. proc. civ. („Hotărârea este opozabilă oricărei terțe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condițiile legii, dovada contrară”). Având în vedere că există și dezlegarea disputei precedente, completul achiesează la practica potrivit căreia, în luarea deciziilor de obligare a autorității contractante la împărțirea pe loturi se are în vedere similaritatea și interdependența, respectiv produsele reclamate nu sunt similare, nefiind îndeplinite condițiile cumulativ impuse prin art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, fapt care este de natură să restricționeze concurența în ceea ce privește atribuirea acestora, despărțirea în loturi distincte a dezinfectanților și măștilor, în speța supusă soluționării, este de natură a facilita inclusiv accesul la procedura de atribuire al întreprinderilor mici și mijlocii. Această abordare se regăsește și în cadrul deciziilor emise de CNSC, cu titlu de exemplu fiind Decizia nr. 404/C8/232 din 24.02.2021, Decizia nr. 1572/C1/1566 din 27.07.2022, Decizia nr. 1616/C5/1643 din 02.08.2022 și Decizia nr. 1529/C2/1603 din 22.07.2022. Pagina 30 din 33

În mod similar și la nivelul instanțelor de judecată aceeași abordare a fost îmbrățișată, relevante fiind deciziile invocate anterior în cuprinsul Deciziei nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022 anterior pronunțate, respectiv: Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 1380/23.03.2017, Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 7264 pronunțată la 20.12.2018 în dosarul nr. 8396/2/2018, Decizia nr. 223/ 04.03.2019 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia în dosarul nr. 54/64/2019, Curtea de Apel Iași, în Decizia nr. 36/2022, dosar nr. 768/45/2021. Se observă din deciziile amintite că atât Consiliul, cât și instanțele de judecată au avut în vedere la luarea deciziilor de obligare a autorității contractante la împărțirea pe loturi similaritatea și interdependența, despărțirea în loturi distincte a dezinfectanților și măștilor, în speța supusă soluționării, fiind de natură a facilita accesul la procedura de atribuire al întreprinderilor mici și mijlocii. Astfel, licitarea împreună a celor trei categorii de produse conduce la o restrângere artificială a concurenței în sensul că exclude sau îngreunează accesul operatorilor economici (întreprinderi mici și mijlocii) care nu furnizează decât o singură categorie de produse, furnizori care se află în imposibilitatea de a depune o ofertă completă sau cărora li se impune o sarcină excesivă de a se asocia cu alți operatori economici. Așa cum a fost anterior reținut, în cuprinsul Deciziei nr. 1252/C4/1228 din 20.06.2022, raportat la prevederile art. 141 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă trebuia să adapteze dimensiunea loturilor de așa manieră încât acestea să fie accesibile și întreprinderilor mici și mijlocii. Ori, pe lângă diversitatea produselor care fac obiectul contractului, valoarea estimată a contractului din prezenta procedură, de 40.393.301,76 lei, fără TVA, este un alt obstacol în calea accesului IMM la această procedură, care oricum ar fi dificil și în cazul lotizării, având în vedere valorile estimate fără TVA ale celor 3 produse, care, potrivit strategiei de contractare sunt următoarele 31.627.481,76 lei pentru măști, 8.126.280 lei pentru dezinfectant pentru mâini și 639.540 lei pentru dezinfectanți pentru suprafețe. O valoare estimată de 40.393.301,76 lei, fără TVA, pentru întrega procedură, cuprinzând 3 produse diferite atât din punct de vedere al procesului tehnologic de fabricare, cât și al utilizării, este de natură a încălca principiile nediscriminării, tratamentului egal și, mai ales, al proporționalității, din moment ce acestă dimensiune a unui singur lot este greu accesibilă întreprinderilor mici și mijlocii. În contextul arătat, criticile contestatoarei vizând divizarea procedurii fiind întemeiate, cele 3 produse fiind diferite (mască de protecție sanitară, dezinfectant pentru mâini și dezinfectant pentru suprafețe), având funcționalități diferite, autoritatea contractantă ar trebui să își modifice în consecință documentele de derulare a licitației, în Pagina 31 din 33

sensul lotizării procedurii și al acceptării depunerii de oferte pe loturi distincte pentru cele 2 produse (măști și dezinfectanți) sau 3 produse (mască de protecție sanitară, dezinfectant pentru mâini și dezinfectant pentru suprafețe) solicitate. Însă, restructurarea pe loturi a procedurii pe care o pretinde, în mod întemeiat, societatea contestatoare, nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice - SEAP, care nu acceptă schimbarea unei proceduri de atribuire a unui contract unic într-o procedură de atribuire pe loturi. Prin urmare, cererea de divizare fiind întemeiată, așa cum s-a arătat mai sus, finalitatea nu poate fi alta decât anularea procedurii de atribuire În stabilirea acestei finalități, s-a ținut seama de Adresa nr. 65869/18.10.2019, emisă de Agenția pentru Agenda Digitală a României potrivit căreia autoritatea emitentă a comunicat că: (...) în cazul în care autoritatea contractantă optează pentru organizarea unei proceduri de atribuire pe loturi, acestea se configurează odată cu documentația de atribuire și nu se mai pot modifica pe toată perioada de desfășurare a procedurii respective, dar și de Adresa nr. 3538/23.06.2021, emisă de aceeași instituție, potrivit căreia ”Odată publicată documentația de atribuire și inițiată procedura de achiziție publică prin publicarea anunțului aferent, nu există posibilități tehnice de reîmpărțire a achiziției pe mai multe loturi sau prin comasarea loturilor”. Astfel Consiliul reține că divizarea produselor ce fac obiectul prezentei proceduri nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice – SEAP, care nu acceptă schimbarea unei proceduri de atribuire a unui contract unic într-o procedură de atribuire pe loturi. Prin urmare, este fără echivoc faptul că adoptarea măsurii de remediere despre care s-a făcut vorbire în cuprinsul deciziei este imposibilă, situație în care apare ca lipsită de orice eficiență obligarea autorității contractante la adoptarea unor măsuri de remediere care nu pot fi implementate efectiv. Având în vedere că împărțirea pe mai multe loturi a procedurii de atribuire în discuție nu este posibilă după publicarea în SEAP a anunțului de participare, Consiliul va dispune anularea procedurii. Față de soluția prefigurată, fiind constatată necesitatea anulării procedurii și împărțirea pe loturi a celor 3 produse componente ale acestei proceduri, Consiliul nu va mai proceda la analiza celorlalte critici ale contestatoarei, o asemenea analiză fiind de prisos, câtă vreme procedura urmează să fie anulată. Pe cale de consecință, respectivele critici sunt rămase fără obiect. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, din cauza imposibilității adoptării la acest moment de măsuri de remediere care să permită modificarea documentației de atribuire și continuarea procedurii de atribuire, Consiliul va admite contestația depusă de ... Pagina 32 din 33

S.R.L., în contradictoriu cu ... și va anula procedura de atribuire în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016. Ca urmare a admiterii contestației formulată de ... S.R.L. și observând că există cheltuieli avansate de acesta în soluționarea contestației, Consiliul consideră întemeiată și admite, în conformitate cu art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, solicitarea contestatoarei de obligare a autorității contractante, aflată în culpă, la plata cheltuielilor efectuate de aceasta în cursul soluționării contestației. Cheltuielile reclamate sunt în sumă de ...lei și reprezintă „onorariu” avocat prestate de Cabinet avocat ..., facturate cu factura seria ... din data de 12.09.2022 și achitate conform OP, emis de OTP Bank România SA în data de 13.09.2022, ambele având valoarea de ...lei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ... S.R.L., cu sediul în ..., reprezentată convențional prin avocat ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de corespondență la Cabinet de Avocat „...” din ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în... și anulează procedura de atribuire. Obligă autoritatea contractantă la plata către ... S.R.L. a cheltuielilor de judecată în sumă de ...lei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Pagina 33 din 33