Decizie CNSC 2040/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2040/C9/2201 Data: 29.09.2022 Prin contestația nr. 2233/06.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 44396/07.09.2022, depusă de GB Indco SRL, cu sediul în București, bd. Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, ap. 8, sector 4, având CF RO 10421821 și număr de înregistrare în Registrul Comerțului J40/2728/1998, reprezentată prin „Tomescu Grigore” Cabinet de Avocat, cu sediul profesional în București, bd. IC Brătianu nr. 16-18, ap. 3, sector 3, privind procedura de licitație deschisă, organizată de Institutul Național de Boli Infecțioase ”Prof. Dr. Matei Balș”, cu sediul în București, str. Calistrat Grozovici nr. 1, sector 2, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului- cadru având ca obiect furnizare Dezinfectanți, cod CPV 33631600-8 Antiseptice și dezinfectante (Rev.2), contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini al lotului 3 (Dezinfectant de nivel înalt pentru dezinfecția suprafețelor pe cale aeriană prin pulverizare electrică cu aparatul Nocospray) al achiziției în raport de cererile din contestație; în subsidiar, anularea procedurii pentru lotul indicat; obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată pe cale separată și suspendarea continuării procedurii lotului 3 în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin Încheierea nr. 2332/C9/2201 din 09.09.2022, Consiliul a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii până la soluționarea contestației.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația formulată de S GB INDCO SRL, în contradictoriu cu Institutul Național de Boli Infecțioase ”Prof. Dr. Matei Balș”, și obligă autoritatea contractantă la modificarea/completarea documentației de atribuire, pentru lotul 3, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, în sensul celor prevăzute în motivarea deciziei. Modificările/completările vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici în cadrul aceluiași termen, prin publicarea lor în SEAP, urmând a fi stabilită o nouă dată limită pentru depunerea ofertelor. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2040/C9/2201 Data: 29.09.2022 Prin contestația nr. 2233/06.09.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 44396/07.09.2022, depusă de ....., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect furnizare Dezinfectanți, cod CPV 33631600-8 Antiseptice și dezinfectante (Rev.2), contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante la modificarea caietului de sarcini al lotului 3 (Dezinfectant de nivel înalt pentru dezinfecția suprafețelor pe cale aeriană prin pulverizare electrică cu aparatul Nocospray) al achiziției în raport de cererile din contestație; în subsidiar, anularea procedurii pentru lotul indicat; obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată pe cale separată și suspendarea continuării procedurii lotului 3 în temeiul art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin Încheierea nr. 2332/C9/2201 din 09.09.2022, Consiliul a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii până la soluționarea contestației.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .... atacă documentația de atribuire, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la completarea titulaturii și obiectului achiziţiei cu sintagma „SAU ECHIVALENT" (pct. 2.1). Prin caietul de sarcini, autoritatea a stabilit următoarele: Pagina 1 din 12

"1.5 Acolo unde este menționată o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenție, o licenţă de fabricaţie, se va citi "sau echivalent". Aceste specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenție, o licenţă de fabricaţie, sunt menționate doar pentru identificarea cu mai multă uşurinţă a tipului de produs și NU au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse." Se invocă prevederile art. 156 alin. (2) și (3) din Legea nr. 98/2016. Prin modul în care este definită achiziţia - numai dezinfectant utilizabil cu nebulizatorul NOCOSPRAY – autoritatea contractantă a încălcat atât legea, cât și propria documentaţie de atribuire. Astfel, autoritatea contractantă indică produsul pe care doreşte să-l achiziţioneze (dezinfectant compatibil cu nebulizatorul NOCOSPRAY); unicul dezinfectant compatibil cu nebulizatorul NOCOSPRAY este NOCOLYSE; în acest sens, avizul emis de CNPB pentru punerea la dispoziţie pe piaţă a acestui produs - nr. 1501B10/02/01.20, cap.X (anexa nr. 3). Chiar dacă autoritatea ar justifica necesitatea achiziţionării unui asemenea produs prestabilit spre atribuire, tot are obligaţia de a asigura accesul la competiție al produselor ce pot fi folosite cu ECHIVALENTUL indicaţiei de marca NOCOSPRAY (adică cu orice nebulizator care asigură obiectivul achiziţiei - dezinfecția de nivel înalt a suprafeţelor pe cale aeriană). 2.2. În subsidiarul cererii de mai sus, contestatoarea solicită dacă cererea sa de completare/modificare a obiectului achiziţiei va fi respinsă, anularea achiziţiei, întrucât mijlocul pentru realizarea ei este nelegal stabilit. Sunt invocate prevederile art. 68, 71 și 104 din Legea nr.98/2016. 2.3 Solicită obligarea autorității contractante fie la eliminarea cerinței compatibilității dezinfectantului ofertat cu nebulizatorul NOCOSPRAY, fie la obligarea sa la admiterea în competiție a operatorilor economici oferind în mod alternativ dezinfectant și nebulizator compatibile reciproc și realizând obiectivul achiziţiei (dezinfecția de nivel înalt a suprafeţelor pe cale aeriană). 2.3.1. Se invocă art. 50 și 155 din Legea nr. 98/2016, precum și practica Consiliului într-o speță identică. 2.3.2. De asemenea, dacă cerinţa se va dovedi justificată, în vederea asigurării egalității de tratament a operatorilor economici specializaţi pe această piaţă, solicită obligarea autorității la acordarea dreptului alternativ ca ofertanții să poata oferi dezinfectanți compatibili cu propriile nebulizatoare, al căror cost ar urma să intre în preţul ofertei sau a căror utilizare gratuita va fi pusă la dispoziţie pe toata durata Pagina 2 din 12

acordului cadru, într-un număr echivalent cu cel deținut în proprietate actualmente de autoritatea contractantă. 2.4. Contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la respectarea angajamentului asumat și impus a fi respectat și de către ofertanți. Obiectivul achiziţiei fiind realizarea unei dezinfecții de nivel înalt (a suprafeţelor), spectrul de activitate al produsului chimic trebuie să concorde cu definiţia legală a dezinfecției de nivel înalt (art.l lit.d) Anexa nr. 1 la OMS nr. 1761/2021): Această descriere a efectelor microbicide pe care trebuie să le aibă produsul lotului 3 este prezentă în caietul de sarcini lot: Spectru de activitate : bactericid, fungicid, micobactericid, virulicid, sporicid. Atunci când sunt indicate și standardele tehnice care stabilesc eficacitatea declarată, autoritatea omite a sesiza complexitatea noţiunilor la care se referă - și pentru a căror lămurire ar fi trebuit să se refere la prevederile standardului EN 14885:2018 (în continuare Standardul). Contestatoarea consideră că actualul spectru de activitate (copiat din Anexa nr. 3 la OMS nr.1082/2016, act normativ abrogat): trebuie modificat/corectat/completat în sensurile următoare (cu justificarea aferentă): efectul BACTERICID trebuie dovedit și prin testări conform standardului EN 13697, fiind vorba de o dezinfecție fără utilizarea de mijloace mecanice; în acest sens, STANDARDUL, p.18: efectul FUNGICID trebuie dovedit și el conform standardului EN 13697 - nu alternativ cu efectul BACTERICID, cum pare a înțelege autoritatea prin utilizarea semnului ortografic „/" - întrucât definiţia legală a dezinfecției de nivel înalt nu face distincție între metodele de testare a acestui efect; efectul LEVURICID trebuie dovedit si el conform standardului EN 13697; la menţionarea efectului SPORICID trebuie eliminată paranteza făcând trimitere la un act normativ abrogat - (conform Ordinului ministrului sănătăţii nr. 961/2016, cu modificările ulterioare). 2.5. Deoarece solicitările de dovedire a eficacității impuse prin caietul de sarcini lot se referă doar la DEZINFECTANT, avându-se în vedere că dezinfecția pe care acesta trebuie să o realizeze utilizează un mijloc automat de difuzare/aplicare - NEBULIZATORUL - se impune a se dovedi de către ofertanți eficacitatea DEZINFECTANTULUI în conjuncţie cu cea a NEBULIZATORULUI. Această eficacitate a tandemului DEZINFECTANT-NEBULIZATOR este evaluată prin metodologia standardului SR EN 17272. Contestatoarea consideră că autoritatea contractană trebuie să adreseze această solicitare operatorilor economici în interesul siguranţei actului medical. În susținerea sa, invocă prevederile art. 4 alin. (1) lit. g) din Ordinul ministrului sănătății nr. 10/2010; art. 156 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016; art. 1 lit. n) din Anexa nr 1 la Ordinul nr. 1761/2016. Pagina 3 din 12

Standardul european EN 17272 a devenit standard naţional în iunie 2020 (potrivit BULETINUL STANDARDIZĂRII din iulie 2020). În continuare, contestatoarea invocă practica Consiliului. 2.6. În ce priveşte cerinţa de compoziţie a dezinfectantului - Tip de preparat: lichid concentrat - peroxid de hidrogen 6%, avându-se în vedere că această compoziţie este stabilită în raport de compatibilitatea cu nebulizatorul NOCOSPRAY și de compoziţia unicului produs compatibil cu acest nebulizator (NOCOLYSE), se solicită obligarea autorității contractante (în ipoteza că va dovedi necesitatea de a achiziţiona un asemenea produs) la precizarea că cerinţa se referă la produsele compatibile cu nebulizatorul NOCOSPRAY (adică nu și pentru produsele oferite în ipoteza admiterii de produse compatibile cu nebulizatoare ECHIVALENTE). 2.7. În ceea ce priveşte cerinţa de ambalare a produsului Mod de prezentare: produsul sa fie ambalat în flacoane de 1 litru cu sistem de includere etanş și etichetat în limba română, avându-se în vedere că această cerinţă este stabilită în raport de compatibilitatea cu nebulizatorul NOCOSPRAY și de modalitatea de ambalare a unicului produs compatibil cu acest nebulizator (NOCOLYSE), contestatoarea solicită obligarea autorității contractante (în ipoteza ca va dovedi necesitatea de a achiziţiona un asemenea produs) la precizarea că cerinţa se referă la produsele compatibile cu nebulizatorul NOCOSPRAY (adica nu și pentru produsele oferite în ipoteza admiterii de produse compatibile cu nebulizatoare ECHIVALENTE). În concluzie, contestatoarea solicită admiterea contestației. Prin adresa nr. 11596/13.09.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 45654/14.09.2022, Institutul Național de Boli Infecțioase ”Prof. Dr. Matei Balș” a transmis punctul de vedere prin care solicită respingerea contestației și continuarea procedurii. Prezintă situația de fapt, aducând următoarele răspunsuri față de subiectele ridicate punctual de contestatoare: 2.1. Autoritatea contractantă acceptă completarea titulaturii si obiectului achiziţiei cu introducerea sintagmei "SAU ECHIVALENT", cu precizarea că, prin înţelesul cuvântului "ECHIVALENT", face referire la un produs dezinfectant care să respecte specificaţiile tehnice din caietul de sarcini și în niciun caz la o alternativă a dispozitivului de nebulizare. Autoritatea contractantă consideră că, prin specificaţiile tehnice cuprinse în "Anexa 1 Specificaţii tehnice", nu restrictionează concurența, ținând cont de faptul că orice operator economic poate să facă demersurile necesare pentru importul și/sau distribuția de consumabile pentru echipamentul NOCOSPRAY. Autoritatea contractantă nu solicită furnizarea unor dezinfectanți de la un anumit producător, ci doar ca aceştia să fie compatibili cu echipamentele aflate în dotarea unității. Pagina 4 din 12

2.2. Autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a afla dacă există un unic ofertant pentru produsul care face obiectul procedurii la lotul 3, astfel încât să organizeze o procedura de Negociere fără publicare prealabilă, conform Legii nr. 98/2016, art. 104 alin. (1) lit. b) coroborat cu alin. 2. Din acest motiv, a organizat procedura de licitație deschisă, tocmai pentru asigurarea respectării principiilor transparență, nediscriminare, tratament egal, cu publicarea anunţului de participare în SICAP și JOUE, astfel încât să poată participa ofertanţi din țară și străinătate. 2.3. Autoritatea contractantă a achiziţionat în perioada 2017-2020 patru Aparate de nebulizare NOCOSPRAY, care se regăsesc în patrimoniul său. Consideră că admiterea în competiție a operatorilor economici ce oferă în mod alternativ aparate de nebulizare compatibile cu produsul ofertat duce la crearea de costuri suplimentare de conservare/ neamortizare a nebulizatoarelor existente și neutilizare a fondurilor publice aferente achiziţiei acestora. 2.4. Autoritatea contractantă nu solicită furnizarea unor dezinfectanți de la un anumit producător, ci doar ca aceştia să fie compatibili cu echipamentele aflate în dotarea unității. Consideră că este singura în măsură să-și cunoască necesitățile, având relevanță principiul asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă are dreptul de a-și stabili cerinţe de performanță ale produselor și specificaţii tehnice în funcţie de propriile necesități, conform cu Decizia nr. 25/2019 a Curţii de Apel Bucureşti- Secţia IX Contencios Administrativ și Fiscal. 2.5. Autoritatea contractantă acceptă modificarea în conformitate cu prevederile Standardului EN 14885:2022, având în vedere că atât Ordinul 1082/2016, cât și SR EN 14885:2018 au fost abrogate. 2.6. Autoritatea contractantă consideră că prevederile incluse în SR EN 17272:2020 constituie baza legală de evaluare în vederea eliberării avizului de către Comisia Naţională de Produse Biocide (dezinfectant recomandat a fi utilizat împreună cu nebulizator electric - conform aviz CNPB). În cadrul specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini face referire la un produs dezinfectant compatibil cu nebulizatoarele deținute în patrimoniu și în niciun caz la o alternativă a dispozitivului de nebulizare. 2.7. Autoritatea contractantă precizează că este de acord cu eliminarea prevederii Tip de preparat: lichid concentrate - peroxid de hydrogen 6%" și înlocuirea cu sintagma: acoperirea întregului spectru de activitate: bactericid, fungicide, mycobactericid, virucid, levuricid și sporicid." Susţine că solicitarea compatibilității produselor care urmează a fi ofertate cu nebulizatoarele deținute în patrimoniu nu este echivalentă cu limitarea ofertării doar pentru produsul Nocolyse, existând Pagina 5 din 12

la nivel mondial și alți distribuitori care ar putea oferta dezinfectanți cu aceleaşi caracteristici. Prin înţelesul cuvântului "ECHIVALENT" adăugat la completarea titulaturii și obiectului achiziţiei se face referire la un produs dezinfectant care să respecte specificaţiile tehnice din caietul de sarcini și în niciun caz la o alternativă a dispozitivului de nebulizare. 2.8. Faptul că s-a solicitat ca produsul ofertat să fie compatibil cu echipamentul din patrimoniul autorității contractante nu încalcă principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică și normele legale privind achiziţiile publice. Susține că nu solicită furnizarea unor dezinfectanți de la un anumit producător, ci doar ca aceştia să fie compatibili cu echipamentele aflate în dotarea unității; prin intermediul specificaţiilor tehnice menționate în caietul de sarcini, aceasta este singura în măsură să-și cunoască necesitățile, având relevanță principiul asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016. În concluzie, solicită respingerea contestaţiei și continuarea procedurii. Documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliul sub nr. 45654/14.09.2022 Prin adresa nr. 2372/15.09.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 46079/16.09.2022, S GB INDCO SRL a transmis răspuns cu privire la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, exprimând următoarea poziție raportat la cererile/criticile din contestație: Consideră că autoritatea se eschivează de la îndeplinirea obligaţiei procesuale de a face dovada deţinerii în proprietatea a celor 4 nebulizatoare NOCOSPRAY (art. 249 c.pr.civ.). Astfel, privind cererea 2.1: Argumentarea autorității contractante este lipsită de justețe: singurul dezinfectant compatibil cu nebulizatorul NOCOSPRAY este NOCOLYSE. Aceasta face consideraţii cu caracter general, inaplicabile însă în speţă (din motivul arătat - nu există raţiune economică pentru comerciantul dezinfectantului NOCOLYSE să vândă altor operatori economici acest produs pentru care are desfacerea asigurată - și tot așa, niciun operator economic nu are vreun interes să achiziţioneze produsul NOCOLYSE de la cel ce îl comercializează pentru că nu va putea să-l revândă la concurență cu însuși comerciantul dezinfectantului). Privind cererea 2.2: autoritatea respinge soluţia oferită pentru organizarea unei proceduri legale de achiziţie a dezinfectantului de care are nevoie (dovada nefiind făcută). Privind cererea 2.3.1: se arată că autoritatea refuză să facă dovada proprietății nebulizatoarelor NOCOSPRAY - singura justificare pe care ar putea-o oferi pentru restricționarea competiției; refuză și să facă publice datele tehnice ale acestor nebulizatoare, astfel încât să se poată stabili compatibilitatea unui dezinfectant cu nebulizatoarele respective. Pagina 6 din 12

Privind cererea 2.3.2 , contestatoarea consideră afirmația autorității contractante ca fiind neîntemeiată. Privind cererea 2.4: contestatoarea menţine cererea, acceptarea autorității contractante fiind una pur formală în lipsa unei descrieri clare, complete și precise a spectrului de activitate stabilit conform ediţiei 2018 a standardului EN 14885. Privind cererea 2.5: se menţine cererea, cu atât mai mult cu cât ediţia 2022 a standardului EN 14885 (cunoscut autorității, dar folosit doar atunci când este convenabil) confirmă temeinicia cererii - p.20 (AIRBORNE SURFACE DISINFECTION). Privind cererea 2.6: autoritatea acceptă eliminarea specificaţiei de compoziţie - și trebuie obligată să publice în SEAP această achiesare a sa la cererea contestatoarei. Privind cererea 2.7: arată că autoritatea contractantă nu răspunde direct, insistând că solicită un dezinfectant compatibil cu nebulizatorul NOCOSPRAY; ocolind faptul că nu există decât un singur produs autorizat pe piaţa României compatibil cu acest nebulizator - dezinfectantul NOCOLYSE. Autoritatea nici nu dovedeşte că ar exista alte asemenea produse, nici nu dezvăluie titlul său de proprietate (care, cu siguranţă, dacă există, stabilește că nebulizatoarele nu pot fi folosite decât cu acest produs). Astfel, concluziile sunt de respingere a tuturor apărărilor autorității contractente. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ..... inițiat procedura de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect furnizare Dezinfectanți, cod CPV 33631600-8 Antiseptice și dezinfectante (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1046468/27.08.2022, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită prin anunț pentru 30.09.2022, ora 1500. Valoarea estimată a acordului-cadru este 2.065.860,00 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut. Procedura a fost suspendată. Nemulțumită de prevederile caietului de sarcini, lotul 3, GB Indco SRL a înaintat contestația înregistrată la Consiliu cu nr. 44396/ 07.09.2022. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 9.360,00 lei, conform prevederilor art. 611 alin. (1) lit. b) și alin. (22) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 208375957/1 din 06.09.2022, eliberată de CEC Bank, Sucursala Victoria. Trecând la soluționarea contestației, Consiliul constată că o primă solicitare a contestatoarei este cea de obligare a autorității contractante la completarea titulaturii și obiectului achiziției cu sintagma ”Sau echivalent”. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a arătat următoarele: Pagina 7 din 12

2.1. Autoritatea contractantă acceptă completarea titulaturii si obiectului achiziţiei cu introducerea sintagmei "SAU ECHIVALENT", cu precizarea că, prin înţelesul cuvântului "ECHIVALENT", face referire la un produs dezinfectant care să respecte specificaţiile tehnice din caietul de sarcini și în niciun caz la o alternativă a dispozitivului de nebulizare. Autoritatea contractantă consideră că, prin specificaţiile tehnice cuprinse în "Anexa 1 Specificaţii tehnice", nu restrictionează concurența, ținând cont de faptul că orice operator economic poate să facă demersurile necesare pentru importul și/sau distribuția de consumabile pentru echipamentul NOCOSPRAY. Autoritatea contractantă nu solicită furnizarea unor dezinfectanți de la un anumit producător, ci doar ca aceştia să fie compatibili cu echipamentele aflate în dotarea unității. Așadar, se poate observa din răspunsul transmis că, deși achizitoarea este de acord cu adăugarea mențiunii ”SAU ECHIVALENT”, în realitate, dorește achiziționarea doar a dezinfectanților compatibili cu aparatele de nebulizare pe care susține că le are în dotare. Or, sub acest aspect este de remarcat că, pe de o parte, achizitoarea nu a pus la dispoziția operatorilor economici specificațiile tehnice ale echipamentelor din dotare, nu a făcut dovada că are în proprietate respectivele echipamente, iar pe de altă parte, nu a probat că nebulizatoarele Nocospray sunt compatibile cu alți dezinfectanți în afara dezinfectantului Nocolyse. Din avizul nr. 1501BIO/02/01.20 pentru produsul Nocloyse metoda de aplicare este prin nebulizare cu Nocospray. Cum a arătat Consiliul și în decizia sa nr. 1120/C7/941/1072 din 30.05.2022, invocată de contestatoare, în măsura în care autoritatea contractantă a solicitat compatibilitatea între aparatul de nebulizat și dezinfectantul ofertat, se impunea ca aceasta să prezinte detalii despre echipamentele Nocospray deținute, respectiv să precizeze, în mod concret, care este modelul deținut și specificațiile tehnice ale acestora, respectiv de a furniza toate informațiile necesare întocmirii ofertelor, în conformitate cu art. 154 din Legea nr. 98/2016. Mai mult, Consiliul are în vedere că, pentru asigurarea competiției, se impunea ca autoritatea contractantă să permită operatorilor economici care comercializează dezinfectanți ce nu sunt compatibili cu echipamentele deținute de aceasta, să poată pune la dispoziție, cu titlu gratuit, propriile nebulizatoare, pe toată durata derulării prezentului acord cadru. Față de cele prezentate, se constată caracterul întemeiat al criticilor formulate de . acest aspect, impunându-se obligarea autorității contractante la prezentarea specificațiilor tehnice ale nebulizatoarelor deținute și completarea cerinței în sensul acordării posibilității operatorilor economici care comercializează dezinfectanți care nu sunt compatibili cu echipamentele deținute de spital să pună la dispoziție, cu titlu gratuit, propriile nebulizatoare, pe toată durata derulării acordului- cadru. În privința solicitării de la pct. 2.2 din contestație, de anulare a procedurii, întrucât ar fi trebuit să se organizeze o procedură de negociere, Consiliul o va respinge, având în vedere măsurile de remediere la care a fost obligată achizitoarea la punctul anterior, în Pagina 8 din 12

sensul acceptării și a altor nebulizatoare decât cele aflate în dotarea spitalului. Referitor la criticile aduse la pct. 2.3 din contestație, se constată caracterul întemeiat al acestora, față de cele menționate mai sus. La pct. 2.4 din contestație, petenta a solicitat obligarea autorității contractante la respectarea angajamentului asumat și impus a fi respectat și de către ofertanți, în sensul stabilirii spectrului de activitate al dezinfectantului în conformitate cu Ordinul ministrul sănătății nr. 1761/2021. Prin punctul său de vedere, autoritatea contractantă a acceptat modificarea în conformitate cu prevederile Standardului EN 14885:2022, având în vedere că, atât Ordinul 1082/2016, cât și SR EN 14885:2018 au fost abrogate. În răspunsul la punctul de vedere, petenta a explicat că, la data lansării achiziției, 27.08.2022, standardul 14885 nu devenise standard național. Așadar, autoritatea contractantă va păstra referirea la standardul 14885:2018. În referire la celelalte cerințe ale contestatoarei, se constată că, deși s-a acceptat modificarea în conformitate cu prevederile Standardului EN 14885:2022, nu s-a menționat, în concret, pentru fiecare activitate, care sunt cerințele care trebuie respectate, astfel cum a solicitat contestatoarea. În consecință, Consiliul va obliga achizitoarea la completarea caietului de sarcini cu toate specificațiile tehnice, pe fiecare activitate, conform standardului SR EN 14885:2018, cu luarea în considerare a celor din contestație. La pct. 2.5 din contestație, s-a solicitat completarea caietului de sarcini cu solicitarea de a fi prezentată de către operatorii economici eficacitatea DEZINFECTANT-NEBULIZATOR, evaluată prin metodologia standardului SR EN 17272. S-a susținut că deoarece solicitările de dovedire a eficacității impuse prin caietul de sarcini lot se referă doar la DEZINFECTANT, avându- se în vedere că dezinfecția pe care acesta trebuie să o realizeze utilizează un mijloc automat de difuzare/aplicare - NEBULIZATORUL - se impune a se dovedi de către ofertanți eficacitatea DEZINFECTANTULUI în conjuncţie cu cea a NEBULIZATORULUI. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a explicat că prevederile incluse în SR EN 17272:2020 constituie baza legală de evaluare în vederea eliberării avizului de către Comisia Naţionala de Produse Biocide (dezinfectant recomandat a fi utilizat împreună cu nebulizator electric - conform aviz CNPB). În cadrul specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini face referire la un produs dezinfectant compatibil cu nebulizatoarele deținute în patrimoniu și în niciun caz la o alternativă a dispozitivului de nebulizare. Se observă că autoritatea contractantă recunoaște că evaluarea în vederea eliberării avizului de către Comisia Naţională de Produse Biocide se face în baza standardului SR EN 17272:2000. În contextul în care s-a admis de către Consiliu că trebuie completată documentația cu acceptarea și a unor dezinfectanți Pagina 9 din 12

compatibili cu alte echipamente care vor fi puse la dispoziție gratuit de către operatorii economici, este în interesul achizitoarei să solicite demonstrarea eficacității dezinfectantului cu nebulizatorul utilizat, eficacitate demonstrată pe baza standardului SR EN 17272:2000 sau a oricărui alt standard echivalent. Așadar, autoritatea contractantă va trebui să aducă completări caietului de sarcini în sensul celor de mai sus. Cum a invocat și contestatoarea, Consiliul s-a pronunțat în același sens și în decizia nr. 557/C7/303 din 15.03.2022, reținând următoarele: Cu privire la criticile referitoare la completarea cerințelor de dovedire a eficacității dezinfectantului prin introducerea cerinței „printr-o normă agreată la nivel european specifică dezinfecției pe cale aeriană", Consiliul are în vedere prevederile art. 156 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel național, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificațiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalități: (…) b) prin trimitere la specificații tehnice și, ca ordine de prioritate, la standarde naționale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificații tehnice comune, standarde internaționale, alte sisteme de referință tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naționale, la agremente tehnice naționale sau specificații tehnice naționale referitoare la proiectarea, calcularea și execuția lucrărilor și la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoțită de mențiunea "sau echivalent", rezultând că autoritatea contractantă are obligația de a se raporta la standarde naționale care transpun standarde europene în materie de demonstrare a eficacității dezinfectantului ce urmează a fi achiziționat, motiv pentru care admite criticile referitoare la acest aspect. În ceea ce priveşte cerinţa de compoziţie a dezinfectantului - Tip de preparat: lichid concentrat - peroxid de hidrogen 6%, avându-se în vedere că această compoziţie este stabilită în raport de compatibilitatea cu nebulizatorul NOCOSPRAY și de compoziţia unicului produs compatibil cu acest nebulizator (NOCOLYSE), se solicită obligarea autorității contractante (în ipoteza că va dovedi necesitatea de a achiziţiona un asemenea produs) la precizarea că cerinţa se referă la produsele compatibile cu nebulizatorul NOCOSPRAY (adică nu și pentru produsele oferite în ipoteza admiterii de produse compatibile cu nebulizatoare ECHIVALENTE) (pct. 2.6 din contestație). Consiliul constată că autoritatea contractantă precizează în punctul său de vedere că este de acord cu eliminarea prevederii Tip de preparat: lichid concentrate - peroxid de hydrogen 6%" și înlocuirea cu sintagma: acoperirea întregului spectru de activitate: bactericid, fungicide, mycobactericid, virucid, levuricid si sporicid." Astfel fiind, Consiliul ia act de achiesarea achizitoarei la cererea contestatoarei și o obligă să publice modificarea adusă caietului de sarcini, în sensul celor arătate în punctul de vedere. Pagina 10 din 12

La pct. 2.7 din contestație, în referire la cerinţa de ambalare a produsului Mod de prezentare: produsul să fie ambalat în flacoane de 1 litru cu sistem de includere etanş și etichetat în limba română, avându- se în vedere că această cerinţă este stabilită în raport de compatibilitatea cu nebulizatorul NOCOSPRAY și de modalitatea de ambalare a unicului produs compatibil cu acest nebulizator (NOCOLYSE), contestatoarea a solicitat obligarea autorității contractante (în ipoteza ca va dovedi necesitatea de a achiziţiona un asemenea produs) la precizarea că cerinţa se referă la produsele compatibile cu nebulizatorul NOCOSPRAY (adică nu și pentru produsele oferite în ipoteza admiterii de produse compatibile cu nebulizatoare ECHIVALENTE). În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a explicat că Faptul că s-a solicitat ca produsul ofertat să fie compatibil cu echipamentul din patrimoniul autorității contractante nu încalcă principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică și normele legale privind achiziţiile publice. Nu solicită furnizarea unor dezinfectanți de la un anumit producător, ci doar ca aceştia să fie compatibili cu echipamentele aflate în dotarea unității; prin intermediul specificaţiilor tehnice menționate în caietul de sarcini, aceasta este singura în măsură să-și cunoască necesitățile, având relevanță principiul asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016. Având în vedere modificarea impusă vizând acceptarea și a altor produse compatibile cu nebulizatoarea puse la dispoziție gratuit de către operatorii economici, autoritatea contractantă trebuie să specifice faptul că cerința mai sus amintită se referă doar la produsul compatibil cu nebulizatorul Nocospray, nu și la celelalte produse, producătorii fiind cei care stabilesc modul de ambalare a produselor. În considerarea celor prezentate, Consiliul va admite, în parte, contestația și va obliga autoritatea contractantă la modificarea/ completarea documentației de atribuire, lotul 3, în sensul celor prevăzute în motivare. Capătul de cerere subsidiar privind anularea procedurii va fi respins, ca nefondat, dat fiind că pot fi dispuse măsuri de remediere conform celor de mai sus. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins, ca rămas fără obiect, prin Încheierea nr. 2332/C9/2201 din 09.09.2022. În privința cheltuielilor determinate de soluționarea litigiului, contestatoarea a menționat că le va solicita pe cale separată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și Pagina 11 din 12

funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația formulată de ...., în contradictoriu cu ............. și obligă autoritatea contractantă la modificarea/completarea documentației de atribuire, pentru lotul 3, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, în sensul celor prevăzute în motivarea deciziei. Modificările/completările vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici în cadrul aceluiași termen, prin publicarea lor în SEAP, urmând a fi stabilită o nouă dată limită pentru depunerea ofertelor. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind anularea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare, conţine 12 pagini. Pagina 12 din 12