Decizie CNSC 1986/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1986/C10/2111 Data: 21.09.2022 Prin contestaţia datată 24.08.2022 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 42611/26.08.2022, depusă de către SC STRABAG SRL, cu sediul social în București, Calea 13 Septembrie nr. 90, etaj 5, camera 5.14, sector 5, având Cod Unic de Înregistrare RO6891914 și număr de înregistrare la Oficiul Registrul Comerțului J40/13563/1994, reprezentată convențional prin Cabinet de Avocat Iuliana Negoiță, cu sediul procesual ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în București, Calea 13 Septembrie nr. 90, etaj 2, camera 2.01, sector 5, împotriva documentației de atribuire elaborată de către COMUNA MIHAIL KOGĂLNICEANU, cu sediul în Comuna Mihail Kogălniceanu, str. Tudor Vladimirescu nr. 42, județul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări de construire în cadrul proiectului Asfaltare drumuri comunale în localitatea Mihail Kogălniceanu, județul Constanța – Etapa II”, cod CPV 45233120-6, s-a solicitat: (i) Obligarea Autorităţii Contractante la adoptarea măsurilor de remediere privind prevederile nelegale ale documentaţiei de atribuire; (ii) Obligarea Autorităţii Contractante la prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu minim 20 zile de la data rămânerii definitive a deciziei ce se va pronunţa; (iii) Suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a prezentei contestaţii, în temeiul art. 22 şi urm. din Legea nr. 101/2016; (iv) În subsidiar, anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Prin Încheierea nr. 2269/C10/2111/01.09.2022, Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din Pagina 1 din 2

cadrul contestației formulate de SC STRABAG SRL, pe care a respins-o ca rămasă fără obiect. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC STRABAG SRL în contradictoriu cu COMUNA MIHAIL KOGĂLNICEANU. Dispune modificarea documentatiei de atribuire prin eliminarea din fisa de date a achizitiei a urmatoarelor conditii de participare: „Procedura de atribuire/achiziţia este iniţiată sub incidenţa prezentelor condiţii: • Executantul va susţine financiar lucrarea până la finalizare, inclusiv pentru sumele ce depășesc valorile alocate de către MDLPA, până la recepţia la terminarea acestora, decontarea sumelor ce depășesc plafonul maxim alocat de 5.077.243,37 lei T.V.A. inclus, având loc o singură dată, la finalizarea lucrărilor, prin prezentarea unui decont și a unei facturi fiscale scadentă la 12 luni. • Decontarea lucrărilor a căror valoare este finanțată de MDLPA se va efectua în funcţie de încasările de la finanțator (MDLPA), în termen de 3 zile de la încasarea sumelor finanțate, valoarea maximă finanțată prin acest program naţional de investiții fiind de 5.077.243,37, T.V.A. inclus. • Pentru diferențele de valoare între sumele eligibile aprobate de finanțator și valoarea contractată de executant, după atingerea pragului echivalent finanțării, cheltuielile cu execuţia vor fi suportate de către executant, acesta acceptând o scadență la plata de maximum 12 luni. • Ofertanţii din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea acestor condiţii speciale, asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă”. Dispune publicarea in SEAP a documentatiei modificate, precum si stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea in SEAP a documentatiei modificate. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru aducerea la indeplinire a dispozitiilor prezentei decizii este de 10 zile de la comunicarea acesteia. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr Data: Prin contestaţia datată înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. , depusă de către SC ......... SRL, cu sediul social în ........., , ........., având Cod Unic de Înregistrare și număr de înregistrare la Oficiul Registrul Comerțului ........., reprezentată convențional prin Cabinet de ........., cu sediul procesual ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în ........., ........., împotriva documentației de atribuire elaborată de către ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări de construire în cadrul proiectului Asfaltare drumuri comunale în localitatea ........., județul ......... – Etapa II”, cod CPV 45233120-6, s-a solicitat: (i) Obligarea Autorităţii Contractante la adoptarea măsurilor de remediere privind prevederile nelegale ale documentaţiei de atribuire; (ii) Obligarea Autorităţii Contractante la prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu minim 20 zile de la data rămânerii definitive a deciziei ce se va pronunţa; (iii) Suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea pe fond a prezentei contestaţii, în temeiul art. 22 şi urm. din Legea nr. 101/2016; (iv) În subsidiar, anularea procedurii de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Prin Încheierea nr. , Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC ......... SRL, pe care a respins-o ca rămasă fără obiect. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, Pagina 1 din 12

asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă documentația de atribuire, solicitând cele de mai sus. Contestatorul susține că documentaţia de atribuire impune condiţii de participare nelegale, abuzive şi disproporţionate, de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire. Astfel, prin Fişa de date a achiziţiei, au fost impuse următoarele condiţii: Procedura de atribuire/achiziţia este iniţiată sub incidenţa prezentelor condiţii: • Executantul va susţine financiar lucrarea până la finalizare, inclusiv pentru sumele ce depășesc valorile alocate de către MDLPA, până la recepţia la terminarea acestora, decontarea sumelor ce depășesc plafonul maxim alocat de 5.077.243,37 lei T.V.A. inclus, având loc o singură dată, la finalizarea lucrărilor, prin prezentarea unui decont și a unei facturi fiscale scadentă la 12 luni. • Decontarea lucrărilor a căror valoare este finanțată de MDLPA se va efectua în funcţie de încasările de la finanțator (MDLPA), în termen de 3 zile de la încasarea sumelor finanțate, valoarea maximă finanțată prin acest program naţional de investiții fiind de 5.077.243,37, T.V.A. inclus. • Pentru diferențele de valoare între sumele eligibile aprobate de finanțator și valoarea contractată de executant, după atingerea pragului echivalent finanțării, cheltuielile cu execuţia vor fi suportate de către executant, acesta acceptând o scadență la plata de maximum 12 luni. • Ofertanţii din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea acestor condiţii speciale, asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă. • În cazul în care, din diverse motive, contractul de execuţie nu se va încheia într-un interval de 9 luni de la întocmirea primului raport al procedurii, autoritatea contractantă va aplica prevederile art. 212 alin (1) lit. c) teza a ll-a din Legea nr. 98/2016, fiind imposibilă încheierea contractului de achiziţie publică iar procedura de atribuire se va relua. • În cazul în care contractul nu va fi semnat în 6 luni de la data deschiderii ofertelor, ofertanții sunt obligaţi să prelungească, fără solicitarea expreză a autorității contractante, atât valabilitatea ofertelor, cât și valabilitatea garanţiilor de participare peste termenul de 6 luni menționat în documentaţia de atribuire, neprelungirea termenelor de valabilitate conducând la descalificarea acestora. Considerând cerinţele mai sus precizate ca fiind nelegale şi abuzive, contestatorul formulează prezenta contestaţie solicitând remedierea corespunzătoare a documentaţiei de atribuire prin eliminarea acestor cerinţe. Se arată că potrivit art. 154 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: Pagina 2 din 12

„Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire." Conform art. 20 alin. (2) din HG nr. 395/2016: „(2) Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire." Înţelesul noţiunii de „documentaţie de atribuire" este definit prin art. 3 alin. (1) lit. z) din Legea nr. 98/2016 ca fiind „documentul achiziţiei care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile". Contestatorul învederează că documentaţia de atribuire conţine prevederi nelegale, ceea ce conduce la încălcarea flagrantă a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, iar singura remediere posibilă trebuie să constea în publicarea unei documentaţii corecte, complete şi clare astfel încât operatorii economici interesaţi să fie în măsură să evalueze în mod corect premisele pe care îşi vor forma ofertele. În acelaşi timp, se impune ca aceştia să beneficieze şi de un interval de timp corespunzător pentru pregătirea ofertelor în baza unei documentaţii de atribuire completate. În subsidiar, date fiind abaterile de la cadrul legal în vigoare şi considerând totodată consecinţele depunerii unor oferte în condiţiile actuale ale documentaţiei de atribuire, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă trebuie să anuleze procedura de atribuire şi numai după remedierea abaterilor, să reia procedura în condiţii de perfectă legalitate. Contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere privind prevederile nelegale ale documentaţiei de atribuire, opinând că condiţiile impuse prin fişa de date a achiziţiei sunt nelegale şi abuzive Se reține că autoritatea contractantă impune potenţialilor ofertanţi să considere condiţia de a susţine financiar lucrarea până la finalizare, inclusiv pentru sumele ce depășesc valorile alocate de către MDLPA, până la recepţia la terminarea acestora. Mai mult decât atât, decontarea sumelor ce depășesc plafonul maxim alocat de 5.077.243,37 lei T.V.A. inclus, ar urma să aibă loc o singură dată, la finalizarea lucrărilor, prin prezentarea unui decont și a unei facturi fiscale scadentă la 12 luni, precizându-se de asemenea că pentru diferențele de valoare între sumele eligibile aprobate de finanțator și valoarea contractată de executant, după atingerea pragului echivalent finanțării, cheltuielile cu execuţia vor fi suportate de către executant, acesta acceptând o scadență la plată de maximum 12 luni. Pagina 3 din 12

Se impune totodată ca ofertanţii din cadrul acestei proceduri să accepte utilizarea condiţiilor speciale mai sus precizate, asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă. În concret, potenţialii ofertanţi trebuie să ia în considerare că vor susţine financiar o parte din lucrări (respectiv 1.002.087,24 lei fără TVA, raportat la valoarea totală estimată), iar sumele astfel avansate de executant ar urma să fie recuperate doar după 12 luni de la emiterea facturii fiscale relevante. Contestatorul subliniază că o astfel de cerinţă este abuzivă şi contrară principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, fiind de natură să încalce prevederile art. 49 şi 50 din Legea nr. 98/2016 conform cărora: Art.49 (1) Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. (2) În măsura în care intră sub incidenţa anexelor 1, 2, 4 şi 5, 6 şi 7 la Apendicele I al Uniunii Europene la AAP şi a celorlalte acorduri internaţionale care prevăd obligaţii în sarcina Uniunii Europene, autorităţile contractante acordă lucrărilor, produselor, serviciilor şi operatorilor economici ai semnatarilor acestor acorduri un tratament egal cu cel acordat lucrărilor, produselor, serviciilor şi operatorilor economici din Uniunea Europeană. Art.50 (1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici. Prin „nediscriminare" se înţelege asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naţionalitate, să poată participa la procedura de atribuire şi să aibă şansa de a deveni contractant. În aplicarea acestui principiu, trebuie respectate, inter alia, următoarele reguli: autorităţile contractante trebuie să evite stabilirea de cerinţe de calificare care să favorizeze anumiţi participanţi la procedura de achiziţie publică, autorităţile contractante trebuie să evite practicile de favorizare a unui ofertant prin stabilirea de condiţii discriminatorii în caietele de sarcini. Contestatorul este de părere că prin condiţiile impuse, este încălcat şi principiul proporţionalităţii care presupune corelarea dintre: a) necesităţile autorităţii contractante; b) obiectul contractului de achiziţie publică; c) cerinţele care trebuie îndeplinite de ofertanţi pentru satisfacerea necesităţilor autorităţii contractante. Astfel, contestatorul afirmă că nu există nicio raţiune şi este nejustificat ca ofertanţilor să le fie impusă susţinerea financiară a execuţiei lucrărilor. Autorităţii Contractante îi revine obligaţia de a asigura fondurile Pagina 4 din 12

necesare încheierii angajamentului legal conform legislaţiei finanţelor publice. Ordonatorii principali de credite au obligaţia de a angaja şi de a utiliza fonduri bugetare, numai în limita prevederilor şi a destinaţiilor aprobate, pentru cheltuielile strict legate de activitatea instituţiilor publice respective şi cu respectarea dispoziţiilor legale. Ori, în conformitate cu prevederile Legii 500/2002, legiuitorul sancţionează drastic ordonatorii de credite care angajează cheltuieli (semnează contracte de achiziţie publică), fără ca acestea să fie aprobate, respectiv: "Art. 71 - Nerespectarea prevederilor art. 4 alin. (2) şi (3) constituie infracţiune şi se 4 pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă". Contestatorul susține că din punctul de vedere al legislaţiei privind achiziţiile publice, iniţierea unei proceduri de atribuire nu este strict legată de aprobarea fondurilor, ci de identificarea acestora, însă, în speţă, în mod distinct, în Fişa de date a achiziţiei a fost inclusă condiţia suspensivă privind finalizarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului numai dacă este obţinută/aprobată finanţarea lucrărilor din fonduri de la bugetul de stat şi/sau fonduri europene nerambursabile, sau diverse surse de finanţare atrase. Aşadar, contestatorul înţelege faptul că, pe de o parte, încheierea contractului este condiţionată de obţinerea aprobării finanţării de MDLPA, iar, pe de altă parte, în măsura în care aceasta ar fi obţinută, ofertantul declarat câştigător ar urma să susţină financiar o parte din lucrări. Contestatorul apreciază că se impune a fi avut în vedere că posibilitatea operatorilor economici de a susţine financiar execuţia unor contracte de achiziţie publică este limitată. Pot exista situaţii în care operatori economici cu o bună reputaţie şi experienţă profesională să nu poată susţine financiar o valoare atât de mare a lucrărilor. Mai mult decât atât, nu numai că executantul ar urma să susţină financiar, adică să finanţeze proiectul, dar recuperarea sumelor astfel angajate în execuţia lucrărilor/ valoarea efectivă a lucrărilor ar urma să fie recuperată doar după o perioadă foarte lungă de timp, de 12 luni. Or, conform art. 7 din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante, termenele de plată stabilite în contract pentru executarea obligaţiilor autorităţilor contractante nu pot fi mai mari decât termenele stabilite potrivit art. 6 alin. (1). În mod excepţional, părţile pot stipula un termen de plată de maximum 60 de zile calendaristice, dacă acesta este stabilit expres în contract şi în documentaţia achiziţiei şi este obiectiv justificat, ţinând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12. În speţă, contestatorul opinează că stabilirea unui termen de plată de 12 luni este complet nejustificată şi în mod vădit abuzivă. În condiţiile impuse, operatorii economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire ar trebui să considere în stabilirea valorii ofertate nu numai valoarea efectivă a lucrărilor, ci şi costurile cu asigurarea finanţării pe un termen atât de lung - 12 luni. Astfel, ofertanţii care nu ar dispune de fondurile necesare susţinerii financiare a execuţiei lucrărilor, conform celor solicitate prin Fişa de date a achiziţiei, ar fi tentaţi să obţină Pagina 5 din 12

împrumuturi/credite bancare doar pentru a-şi asigura şansele obţinerii contractului. Contestatorul solicită anularea procedurii de atribuire arătând următoarele: Considerând faptul că data limită pentru depunerea ofertelor este 05.09.2022, iar până la acea dată, cel mai probabil, organul jurisdicţional CNSC nu va putea emite o decizie cu privire la contestaţie, contestatorul apreciază că operatorii economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire ar putea depune oferte în condiţiile actualei documentaţii de atribuire, în timp ce alţii ar putea alege să nu depună oferte, tocmai din cauza cerinţelor instituite prin documentaţia de atribuire. Conform art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (...) (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Se apreciază că continuarea procedurii de atribuire în condiţiile actuale ale documentaţiei de atribuire (nelegală) ar conduce la încălcarea unei concurenţe reale şi corecte prin descurajarea participării la procedura de achiziţie publică a operatorilor economici caracterizaţi prin experienţă, profesionalism şi corectitudine. Contestatorul precizează că abaterile de la prevederile legale în vigoare care obligă autorităţile contractante să elaboreze documentaţii de atribuire legale, clare şi transparente, nu ar putea fi altfel remediate decât prin reluarea procedurii de atribuire în condiţii de perfectă legalitate. Orice conduită contrară este de natură să denatureze scopul şi rezultatul procedurii de atribuire, fiind încălcate principiile aplicabile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. În plus, contestatorul afirmă că în măsura în care prin decizia CNSC sau, după caz, a instanţei de judecată, prezenta contestaţie ar fi admisă, evaluarea ofertelor deja depuse nu ar mai avea nicio relevanţă, iar din acest motiv, se impune măsura anulării procedurii de atribuire. Prin adresa nr. înregistrată la CNSC cu nr. autoritatea contractantă formulează Punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând continuarea procedurii de atribuire în condiţiile publicate prin anunţul de participare simplificat, clarificarea din oficiu și în răspunsul consolidat la clarificări. Autoritatea contractantă susține că în condiţiile stipulate prin documentaţia de atribuire, privind susţinerea financiară a lucrărilor, inserate atât în invitația de participare cât și în draftul de contract, ambele publicate în SEAP, autoritatea contractantă nu face decât să se asigure de faptul că, ulterior atribuirii, executantul are capacitatea finalizării, fără sincope, a lucrărilor. Pagina 6 din 12

Datorită importanței obiectivului, pentru a se asigura că executantul are capacitatea execuţiei conforme și la timp a lucrărilor, autoritatea contractantă a solicitat demonstrarea susţinerii financiare pentru o perioadă de maxim 12 luni. Mai mult decât atât, prin această cerinţă se exclude riscul executării parţiale sau incomplete a lucrărilor, situație ce ar putea genera costuri suplimentare dar necesare finalizării obiectivului: conservare, expertizare, relocare de utilaje, costuri privind reluarea procedurii, riscuri majore de pierdere a finanțării prin neîncadrarea în termen, etc. Autoritatea contractantă arată că prevederile art. 7 din Legea nr. 72/2013, nu sunt aplicabile contractelor de lucrări, legea invocată reglementând modalitatea de plată din contractele încheiate cu profesioniştii, respectiv cu prestatorii de servicii/furnizori de bunuri. Inclusiv la art. 61 se face referire la reccpția bunurilor și prestarea serviciilor. În ce privește solicitarea contestatorului de anulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă apreciază că nu a încălcat prevederile legale și nu se află în situația de anulare a procedurii de achiziţie, astfel cum e prevăzut la art. 212, alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Totodată, autoritatea contractantă face precizarea că nu a identificat, potrivit legii, niciun alt motiv de anulare a procedurii de achiziţie. Concluzionând, autoritatea contractantă este de părere că SC ......... SRL a contestat în mod nefondat, netemeinic și tendențios „rezultatul procedurii de achiziţie”, iar motivaţia expusă deformează și prezintă într-o manieră incorectă aspectele tratate. Conform prezentului punct de vedere, autoritatea contractantă solicită Consiliului ca prin decizia pe care o va pronunţa, să respingă contestația depusă de către SC ......... SRL ca fiind nefondată și să menţină derularea procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. , SC ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 1 din emisă de Raiffeisen Bank SA, în valoare de RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Execuție lucrări de construire în cadrul proiectului Asfaltare drumuri comunale în localitatea ........., județul ......... – Etapa II”, cod CPV 45233120-6. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”, termenul limită pentru depunerea ofertelor fiind . Prin Încheierea nr. , Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC ......... SRL, pe care a respins-o ca rămasă fără obiect. Împotriva documentației de atribuire, SC ......... SRL a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. Pagina 7 din 12

Pe fondul contestației formulate de SC ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: Contestatorul apreciaza ca ilegale conditiile inserate de autoritatea contractanta in fisa de date a achizitiei, potrivit carora: „• Executantul va susţine financiar lucrarea până la finalizare, inclusiv pentru sumele ce depășesc valorile alocate de către MDLPA, până la recepţia la terminarea acestora, decontarea sumelor ce depășesc plafonul maxim alocat de 5.077.243,37 lei T.V.A. inclus, având loc o singură dată, la finalizarea lucrărilor, prin prezentarea unui decont și a unei facturi fiscale scadentă la 12 luni. • Decontarea lucrărilor a căror valoare este finanțată de MDLPA se va efectua în funcţie de încasările de la finanțator (MDLPA), în termen de 3 zile de la încasarea sumelor finanțate, valoarea maximă finanțată prin acest program naţional de investiții fiind de 5.077.243,37, T.V.A. inclus. • Pentru diferențele de valoare între sumele eligibile aprobate de finanțator și valoarea contractată de executant, după atingerea pragului echivalent finanțării, cheltuielile cu execuţia vor fi suportate de către executant, acesta acceptând o scadență la plata de maximum 12 luni. • Ofertanţii din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea acestor condiţii speciale, asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă. • În cazul în care, din diverse motive, contractul de execuţie nu se va încheia într-un interval de 9 luni de la întocmirea primului raport al procedurii, autoritatea contractantă va aplica prevederile art. 212 alin (1) lit. c) teza a ll-a din Legea nr. 98/2016, fiind imposibilă încheierea contractului de achiziţie publică iar procedura de atribuire se va relua. • În cazul în care contractul nu va fi semnat în 6 luni de la data deschiderii ofertelor, ofertanții sunt obligaţi să prelungească, fără solicitarea expresă a autorității contractante, atât valabilitatea ofertelor, cât și valabilitatea garanţiilor de participare peste termenul de 6 luni menționat în documentaţia de atribuire, neprelungirea termenelor de valabilitate conducând la descalificarea acestora”. In fapt, potrivit argumentatiei contestatorului, sustinerile privind nelegalitatea conditiilor impuse prin fisa de date a achizitiei sunt fundamentate pe prevederile Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante. Consiliul constata, contrar sustinerilor autoritatii contractante, ca Legea nr. 72/2013 este aplicabila si contractelor avand ca obiect executia de lucrari, asa cum reiese din art. 1 alin (1) al legii: (1) „Prezenta lege se aplică creanţelor certe, lichide şi exigibile, constând în obligaţii de plată a unor sume de bani care rezultă dintr-un contract încheiat între profesionişti sau între aceştia şi o autoritate contractantă, contractul având ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea şi execuţia lucrărilor publice, a clădirilor şi a lucrărilor de construcţii civile”. Potrivit prevederilor art. 6 alin (1) lit a) din Legea nr. 72/2013: Pagina 8 din 12

(1) “Autorităţile contractante execută obligaţia de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesionişti cel târziu la: a) 30 de zile calendaristice de la data primirii facturii sau a oricărei altei cereri echivalente de plată”; Potrivit prevederilor art. 7 alin (1) din Legea nr. 72/2013: (1) „Termenele de plată stabilite în contract pentru executarea obligaţiilor autorităţilor contractante nu pot fi mai mari decât termenele stabilite potrivit art. 6 alin. (1). În mod excepţional, părţile pot stipula un termen de plată de maximum 60 de zile calendaristice, dacă acesta este stabilit expres în contract şi în documentaţia achiziţiei şi este obiectiv justificat, ţinând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12”. Potrivit prevederilor art. 14 din Legea nr. 72/2013: „Art. 14. Clauze calificate de lege ca abuzive: Sunt calificate ca abuzive, nefiind necesară verificarea existenţei circumstanţelor prevăzute la art. 13 sau a altor circumstanţe specifice cauzei, clauzele contractuale care: a) exclud posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabilesc dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare; b) fixează o obligaţie de punere în întârziere pentru a opera curgerea dobânzilor; c) prevăd un termen mai mare de la care creanţa produce dobânzi decât cel prevăzut la art. 3 alin. (3) sau, după caz, la art. 6 şi art. 7 alin. (1); d) fixează, în contractele dintre profesionişti şi autorităţi contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut la art. 7 alin. (1); e) elimină posibilitatea plăţii de daune-interese suplimentare; f) stabilesc un termen pentru emiterea/primirea facturii”. In concluzie, Consiliul retine ca viitorul contract care urmeaza a fi incheiat urmare a procedurii analizate trebuie sa prevada termene de plata a facturilor iar aceste termene trebuie sa respecte prevederile Legii nr. 72/2013, mai sus enuntate, situatie in care conditiile speciale impuse de autoritatea contractanta (mai putin ultimele doua conditii care nu incalca prevederi legale imperative) reprezinta viitoare clauze pe care legea le califica ca fiind abuzive si se impune eliminarea acestora. Prin urmare, Consiliul va dispune eliminarea din fisa de date a achizitiei a urmatoarelor conditii: „Procedura de atribuire/achiziţia este iniţiată sub incidenţa prezentelor condiţii: • Executantul va susţine financiar lucrarea până la finalizare, inclusiv pentru sumele ce depășesc valorile alocate de către MDLPA, până la recepţia la terminarea acestora, decontarea sumelor ce depășesc plafonul maxim alocat de 5.077.243,37 lei T.V.A. inclus, având loc o singură dată, la finalizarea lucrărilor, prin prezentarea unui decont și a unei facturi fiscale scadentă la 12 luni. • Decontarea lucrărilor a căror valoare este finanțată de MDLPA se va efectua în funcţie de încasările de la finanțator (MDLPA), în termen de 3 Pagina 9 din 12

zile de la încasarea sumelor finanțate, valoarea maximă finanțată prin acest program naţional de investiții fiind de 5.077.243,37, T.V.A. inclus. • Pentru diferențele de valoare între sumele eligibile aprobate de finanțator și valoarea contractată de executant, după atingerea pragului echivalent finanțării, cheltuielile cu execuţia vor fi suportate de către executant, acesta acceptând o scadență la plata de maximum 12 luni. • Ofertanţii din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea acestor condiţii speciale, asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă”. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... și va dispune modificarea documentatiei de atribuire prin eliminarea din fisa de date a achizitiei a urmatoarelor conditii de participare: „Procedura de atribuire/achiziţia este iniţiată sub incidenţa prezentelor condiţii: • Executantul va susţine financiar lucrarea până la finalizare, inclusiv pentru sumele ce depășesc valorile alocate de către MDLPA, până la recepţia la terminarea acestora, decontarea sumelor ce depășesc plafonul maxim alocat de 5.077.243,37 lei T.V.A. inclus, având loc o singură dată, la finalizarea lucrărilor, prin prezentarea unui decont și a unei facturi fiscale scadentă la 12 luni. • Decontarea lucrărilor a căror valoare este finanțată de MDLPA se va efectua în funcţie de încasările de la finanțator (MDLPA), în termen de 3 zile de la încasarea sumelor finanțate, valoarea maximă finanțată prin acest program naţional de investiții fiind de 5.077.243,37, T.V.A. inclus. • Pentru diferențele de valoare între sumele eligibile aprobate de finanțator și valoarea contractată de executant, după atingerea pragului echivalent finanțării, cheltuielile cu execuţia vor fi suportate de către executant, acesta acceptând o scadență la plata de maximum 12 luni. • Ofertanţii din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea acestor condiţii speciale, asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă”. Consiliul va dispune publicarea in SEAP a documentatiei modificate, precum si stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea in SEAP a documentatiei modificate. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru aducerea la indeplinire a dispozitiilor prezentei decizii este de 10 zile de la comunicarea acesteia. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pagina 10 din 12

Dispune modificarea documentatiei de atribuire prin eliminarea din fisa de date a achizitiei a urmatoarelor conditii de participare: „Procedura de atribuire/achiziţia este iniţiată sub incidenţa prezentelor condiţii: • Executantul va susţine financiar lucrarea până la finalizare, inclusiv pentru sumele ce depășesc valorile alocate de către MDLPA, până la recepţia la terminarea acestora, decontarea sumelor ce depășesc plafonul maxim alocat de 5.077.243,37 lei T.V.A. inclus, având loc o singură dată, la finalizarea lucrărilor, prin prezentarea unui decont și a unei facturi fiscale scadentă la 12 luni. • Decontarea lucrărilor a căror valoare este finanțată de MDLPA se va efectua în funcţie de încasările de la finanțator (MDLPA), în termen de 3 zile de la încasarea sumelor finanțate, valoarea maximă finanțată prin acest program naţional de investiții fiind de 5.077.243,37, T.V.A. inclus. • Pentru diferențele de valoare între sumele eligibile aprobate de finanțator și valoarea contractată de executant, după atingerea pragului echivalent finanțării, cheltuielile cu execuţia vor fi suportate de către executant, acesta acceptând o scadență la plata de maximum 12 luni. • Ofertanţii din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea acestor condiţii speciale, asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă”. Dispune publicarea in SEAP a documentatiei modificate, precum si stabilirea unui nou termen de depunere a ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea in SEAP a documentatiei modificate. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru aducerea la indeplinire a dispozitiilor prezentei decizii este de 10 zile de la comunicarea acesteia. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... .........

Pagina 11 din 12

Pagina 12 din 12