Decizie CNSC 1862/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1862/C5/2053 Data: 02.09.2022 Prin contestația neînregistrată și nedatată la emitentă, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și, în original, direct la registratura CNSC, înregistrată la Consiliu sub nr. 41390/19.08.2022 și, respectiv, sub nr. 41797/23.08.2022, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL, cu sediul profesional în municipiul București, Bd. Aviatorilor nr. 43, sectorul 1, reprezentată de dl. Gheorghe Mușat, în calitate de avocat coordonator, a contestat documentația de atribuire elaborată în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare externă a SNGN Romgaz SA necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor EMEPRL și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract”, având cod CPV 79110000-8 (Rev. 2), inițiată de SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul Mediaș, Piața C. I. Motaș nr. 4, județul Sibiu și a solicitat: „1. În principal, anularea procedurii și a documentației de atribuire aferente acesteia, precum și anularea tuturor actelor subsecvente efectuate în cadrul achiziției, având în vedere nulitatea sa absolută față de aplicarea greșită a exceptării prevăzute de art. 37 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 și pe cale de consecință obligarea autorității contractante la reluarea procedurii cu aplicabilitatea integrală a Legii nr. 99/2016 și respectarea următoarelor principii: (i) aplicarea criteriului de atribuire «cel mai bun raport calitate- preț» în loc de criteriul de atribuire «prețul cel mai scăzut»; Pagina 1 din 18

(ii) permiterea participanților la procedură de a oferta onorarii avocațiale per jurisdicție în loc de obligarea acestora la ofertarea unui onorariu unic pentru toate jurisdicțiile; (iii) indicarea specifică a jurisdicțiilor pentru care se contractează servicii juridice și înlăturarea sintagmei «sau altă legislație necesară» din cadrul obiectului achiziției; (iv) neincluderea în onorariul avocațial a cheltuielilor aferente îndeplinirii mandatului de către avocat și suportarea separată a acestora de către autoritatea contractantă; (v) eliminarea mandatelor privind asistența juridică și reprezentare privind litigii eventuale, necunoscute la data prezentei de către autoritate, precum și (vi) majorarea valorii contractului raportat la complexitatea mandatului ofertat și ofertele neangajante primite din piață de către autoritate, onorariile achitate deja în cadrul proiectului precum și durata nedeterminată a contractului ce se propune a fi încheiat. 2. În subsidiar, vă solicităm să dispuneți: 2.1. obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în modificarea/eliminarea unor specificații tehnice din caietul de sarcini conform celor arătate la pct. i de mai sus și criticate în cuprinsul prezentei contestații, în sensul: (i) aplicării criteriului de atribuire «cel mai bun raport calitate- preț» în loc de criteriul de atribuire «prețul cel mai scăzut»; (ii) permiterii participanților la procedură de a oferta onorarii avocațiale per jurisdicție în loc de obligarea acestora la ofertarea unui onorariu unic pentru toate jurisdicțiile; (iii) indicării specifice a jurisdicțiilor pentru care se contractează servicii juridice și înlăturării sintagmei «sau altă legislație necesară» din cadrul obiectului achiziției; (iv) neincluderii în onorariul avocațial a cheltuielilor aferente îndeplinirii mandatului de către avocat și suportarea separată a acestora de către autoritatea contractantă; (v) eliminării mandatelor privind asistența juridică și reprezentare privind litigii eventuale, necunoscute la data prezentei de către autoritate, precum și (vi) majorării valorii contractului raportat la complexitatea mandatului ofertat și ofertele neangajante primite din piață de către autoritate, onorariile achitate deja în cadrul proiectului precum și durata nedeterminată a contractului ce se propune a fi încheiat; 2.2. obligarea autorității contractante la stabilirea unui nou termen limită pentru depunerea ofertelor; 3. Totodată, vă solicităm să dispuneți suspendarea procedurii de atribuire până la data soluționării prezentei contestații, în baza art. 22 din Legea nr. 101/2016”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele:

În susținerea contestației, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a precizat că, potrivit caietului de sarcini: „Achiziționarea serviciilor juridice este exclusă de la aplicarea Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale potrivit dispozițiilor art. 37 alin. (1) lit. d) și alin. 3), însă vor fi respectate principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale (...)”. Autoarea contestației a învederat faptul că din consultarea obiectului mandatului avocațial pe care SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA dorește să îl contracteze, respectiv un număr de zece activități estimate, rezultă că 8 activități reprezintă consultanță juridică specializată, respectiv servicii juridice „post closing achiziție Exxon”, iar 2 activități presupun reprezentarea juridică în eventuale litigii (de drept comun și/sau arbitraje), fără caracter actual sau iminent. În continuarea susținerilor sale, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a formulat o serie de critici cu privire la prevederile documentației de atribuire. În dovedirea contestației, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a depus, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 41648/2053/C5/22.08.2022, Consiliul a solicitat contestatoarei să depună la dosarul cauzei, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii, contestația și împuternicirea avocațială seria B nr. 6327684/22.08.2022. Prin corespondența înregistrată la Consiliu sub nr. 41797/ 23.08.2022, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a depus, direct la registratura CNSC, în original, contestația, împuternicirea avocațială și Recipisa de consemnare nr. 208340710/1 din 23.08.2022, eliberată de CEC BANK – Sucursala Victoria, în sumă de 12.000,00 RON. MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a retransmis, prin poștă, în original, alte două exemplare, în original, ale contestației sale și împuternicirea avocațială seria B nr. 6327679/19.08.2022, corespondență înregistrată la Consiliu sub nr. 42125/24.08.2022. Prin corespondența transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 42341/25.08.2022, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a solicitat Consiliului acces la dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42281/25.08.2022, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a precizat că a depus prin poștă, în data de 24.08.2022, în original, cauțiunea, contestația și împuternicirea avocațială. SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA a transmis, prin mijloace electronice (e-mail), punctul de vedere nr. 31455/24.08.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. 42293/25.08.2022, cu privire la apărările sale ca urmare a criticilor formulate de MUȘAT & ASOCIAȚII SARL în contestație. SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA a solicitat respingerea contestației ca fiind inadmisibilă, neîntemeiată și lipsită de obiect, iar pe cale de consecință continuarea procedurii. Pagina 3 din 18

SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA a învederat faptul că se încadrează în prevederile art. 4 din Legea nr. 99/2016, astfel încât are obligația aplicării prevederilor legii pentru realizarea achizițiilor de produse/servicii/lucrări destinate desfășurării activității sale relevante, excepțiile de la aplicarea prezentei legi fiind reglementate expres în Cap. II – ”Exceptări”. De asemenea, SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA a precizat că în temeiul art. 37 alin. (1) lit. d) și alin. (3) din Legea nr. 99/2016, serviciile juridice de consultanță, de asistență și/sau reprezentare juridică externă a SNGN ROMGAZ SA necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor EMEPRL și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract, sunt exceptate de la aplicarea acestei legi, însă sunt respectate principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale. În susținere, SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA a invocat incidența prevederilor art. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, art. 3 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și a precizat faptul că, în speță, Contractul de „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau reprezentare juridică externă a S.N.G.N. Romgaz S.A. necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor EMEPRL și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract” se atribuie cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale și conform procedurii interne de lucru nr. 26743/20.07.2022. Punctul de vedere nr. 31455/24.08.2022, transmis prin mijloace electronice (e-mail), înregistrat la Consiliu sub nr. 42293/25.08.2022 a fost însoțit de un set de documente întocmite în cadrul achiziției ce face obiectul prezentului dosar. Prin corespondența transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 42529/26.08.2022, SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA a precizat au fost depuse oferte, conform termenului limită de depunere stabilit la 19.08.2022, acestea nefiind încă evaluate, iar MUȘAT & ASOCIAȚII SARL nu a depus ofertă în cadrul procedurii contestată. Prin adresa nr. 1198/26.08.2022, depusă, în original, la registratura Consiliului și transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 42605/26.08.2022 și, respectiv, sub nr. 42643/ 26.08.2022, SUCIU, POPA ȘI ASOCIAȚII SPARL, în calitate de operator economic implicat în procedură, a învederat faptul că a depus ofertă la data de 12.08.2022 și a solicitat restricționarea accesului contestatoarei la documentele aferente ofertei depusă de SUCIU, POPA ȘI ASOCIAȚII SPARL, având în vedere caracterul confidențial al acesteia. Prin corespondența intitulată „concluzii scrise”, înregistrată la Consiliu sub nr. 42675/26.08.2022, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a solicitat respingerea opiniei autorității contractante din cadrul punctului de vedere și a prezentat, pe scurt, situația de fapt și considerente

pentru respingerea argumentației autorității contractante în ceea ce privește aplicarea, în cauză, a prevederilor Legii nr. 99/2016. Prin adresele nr. 42708/2053/C5/26.08.2022 și nr. 42710/2053/ C5/26.08.2022, Consiliul a solicitat contestatoarei MUȘAT & ASOCIAȚII SARL și SOCIETĂȚII NAȚIONALE DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA să transmită susțineri referitoare la excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a Consiliului în soluționarea contestației și declinarea soluționării acesteia, conform prevederilor art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, către instanța de judecată competentă, stabilită potrivit dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 554/2004, respectiv Tribunalul Sibiu - Secția a II-a contencios administrativ și fiscal, raportat la natura litigiului și sediul entității care a emis actul atacat, având în vedere precizarea din caietul de sarcini al achiziției, potrivit căreia „achiziționarea serviciilor juridice este exclusă de la aplicarea Legii nr. 99/2016 (...) potrivit dispozițiilor art. 37 alin. (1) lit. d) și alin. (3) din Legea nr. 99/2016” și faptul că achiziția nu este organizată în conformitate cu prevederile art. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, iar, conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA a transmis, în original, punctul de vedere nr. 31455/24.08.2022, iar în copie, un set de documente necesare soluționării contestației, corespondența fiind înregistrată la Consiliu sub nr. 42734/26.08.2022. Referitor la excepția invocată, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a transmis corespondența înregistrată la Consiliu sub nr. 42917/29.08.2022, intitulată „concluzii scrise”, prin care a solicitat respingerea excepției necompetenței materiale a Consiliului în soluționarea contestației, întrucât, în primul rând, a criticat inclusiv aplicarea prevederilor Legii nr. 99/2016, respectiv dacă autoritatea putea sau nu să organizeze procedura de achiziție fără să aplice dispozițiile legale în materie. Astfel, una dintre principalele critici formulate de MUȘAT & ASOCIAȚII SARL este aceea că achiziția în cauză nu era exclusă de la aplicarea dispozițiilor Legii nr. 99/2016, contrar susținerilor entității contractante. În acest sens CNSC trebuie să aibă în vedere faptul că este chemat să analizeze legalitatea procedurii chiar din prisma aplicării sau nu a dispozițiilor Legii nr. 99/2016. Achiziția contestată nu este exceptată de la aplicarea Legii nr. 99/2016 pentru că, în speță, este vorba de servicii avocațiale în principal de consultanță, reprezentarea în situația ipotetică a unor litigii fiind de natură secundară și, oricum, eventuală. Motivele prezentate de către autoritate pentru încadrarea în excepția de la art. 37 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 99/2016 (complexitatea proiectului inițial aflat în derulare, eventualele termene scurte aferente procedurilor arbitrale față de care se raportează proiectul în derulare, nevoia unei reprezentări în cadrul procedurilor Pagina 5 din 18

arbitrale, etc.) nu sunt de natură să întărească teza autorității cu privire la exceptare, ci, dimpotrivă, confirmă obiectul serviciilor vizate de achiziție, respectiv ca fiind de consultanță juridică. În condițiile în care aplicabilitatea sau nu a dispozițiilor Legii nr. 99/2016 reprezintă chestiunea de drept substanțial față de care MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a formulat contestația și CNSC este chemat să se pronunțe, ea nu poate forma obiectul unei excepții de necompetență materială. Un alt aspect învederat de MUȘAT & ASOCIAȚII SARL se referă la dispozițiile Legii nr. 101/2016, care se aplică tuturor procedurilor de atribuire, inclusiv celor exceptate de la aplicarea Legii nr. 99/2016, cum este disputa în cazul de față, părțile interesate având la îndemână, fie formularea unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului, fie formularea unei contestații în fața instanței de judecată de drept comun. În acest sens, potrivit dispozițiilor art. 4 din Legea nr. 101/2016: „(1) Pentru soluționarea contestației, persoana care se consideră vătămată se poate adresa: a) fie pe cale administrativ-jurisdicțională Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor; b) fie pe cale judiciară instanței de judecată”. Astfel, orice parte interesată poate formula o contestație cu privire la o procedură de atribuire sau un act din cadrul procedurii, având de ales între o competență alternativă, potrivit dispozițiilor Legii nr. 101/2016. Cu privire la competența specială a Consiliului, potrivit art. 12 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „(1) Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2). (2) Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”. Rezultă că, în anumite cazuri, competența poate fi declinată de către Consiliu fie către instanța de judecată de drept comun, fie către alte organe cu activitate jurisdicțională. Mai departe, potrivit art. 49 din Legea nr. 101/2016: „(1) Pentru soluționarea contestației pe cale judiciară, persoana care se consideră vătămată se poate adresa instanței de judecată competente, potrivit prevederilor prezentei legi. (2) Competența de soluționare a contestațiilor privind procedurile de atribuire prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 aparține tribunalului în a cărui arie de competență teritorială se află sediul autorității contractante, secția de contencios administrativ și fiscal, prin complete specializate în achiziții

publice. Contestația este soluționată de urgență și cu precădere, într-un termen ce nu va depăși 45 de zile de la data sesizării legale a instanței”. Legea nr. 101/2016, prevede, în mod expres, situația în care discutăm de o competență exclusivă a instanței de drept comun respectiv, pentru: a) proceduri derulate în baza art. 68 din Legea nr. 98/2016; b) proceduri derulate în baza art. 82 din Legea nr. 99/2016; c) proceduri derulate în baza art. 50 din Legea nr. 100/2016. Cu toate acestea, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL apreciază că, o eventuală competență a instanței de drept comun, derivă din indicarea expresă de către entitatea contractantă a prevederilor legale în materie, în funcție de natura și valoarea achiziției. În speță, nici una dintre aceste proceduri nu a fost indicată de către entitate ca fiind cea folosită în cauză, în mod expres. Mai mult decât atât, entitatea contractantă a indicat doar faptul că procedura este exceptată de la aplicarea Legii nr. 99/2016, situație ce constituie și critică principală a MUȘAT & ASOCIAȚII SARL. Revenind la competența Consiliului, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a învederat faptul că dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu fac o trimitere expresă la cazurile de excludere, menționate eronat sau nu de către entitatea care derulează achiziția, caz în care speța poate fi soluționată de Consiliu. Chiar dacă entitatea contractantă a consemnat în caietul de sarcini că realizează o procedură proprie, acest lucru nu trebuie însușit de către completul de judecată în sensul excluderii căii de control a unei contestații formulate direct în fața Consiliului. MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a menționat că are în vedere inclusiv faptul că entitatea contractantă în cauză nu a menționat organul de jurisdicție în fața căruia se poate formula o eventuală contestație față de procedura organ jurisdicțional propriu, Consiliu, instanța de drept comun, sens în care poate fi o competență alternativă, Consiliul fiind competent să soluționeze cererea. Nu în ultimul rând, în condițiile unei eventuale admiteri a excepției, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL apreciază că se poate discuta de o veritabilă antepronunțare a Consiliului cu privire la fondul contestației și cu privire la dreptul substanțial aplicabil în cauză. Aceasta în condițiile în care, prin invocarea excepției necompetenței materiale, completul învestit din cadrul Consiliului face primii pași în vederea unei antepronunțări în cauza, și mai ales în situația admiterii excepției, dând eficiență apărărilor entității cu privire la exceptarea de la procedură a aplicării dispozițiilor Legii nr. 99/2016, în condițiile în care aceasta este chiar critica principală în cauză. MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a învederat faptul că practica, relativ recentă a Consiliului, face trimiteri cu privire la competența sa de a analiza pe fond contestații formulate față de proceduri de atribuire în forma simplificată. Pagina 7 din 18

În finalul „concluziilor scrise”, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a solicitat respingerea excepției necompetenței materiale a Consiliului invocată din oficiu în cauză, urmând să fie continuată judecata pe fond a cererii de suspendare, dar și a contestației. Referitor la excepția invocată, SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA a transmis corespondența nr. 31815/29.08.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 42946/29.08.2022, prin care a făcut următoarele mențiuni: Achiziția sectorială având ca obiect „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare externă a SNGN Romgaz SA necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor EMEPRL și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract”, organizată de instituția sa a fost inițiată în temeiul art. 37 alin. (3) lit. c), potrivit căruia sunt exceptate de la Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale serviciile de: c) asistență și consultanță juridică acordată de un avocat, anticipat sau în vederea pregătirii oricăreia dintre procedurile prevăzute la lit. a) și b) sau în cazul în care există indicii concrete și o probabilitate ridicată ca speța în legătură cu care sunt acordate asistența și consultanța juridică să facă obiectul unor astfel de proceduri. Așa cum a mai susținut, iminența unui litigiu, precum și urgența situației, au impus necesitatea achiziționării de servicii specializate în legislații specifice și proceduri litigioase deosebite. Astfel, a considerat evidentă încadrarea procedurii potrivit art. 37 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Având în vedere că achiziția nu este organizată în conformitate cu prevederile art. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, ci printr-o procedură proprie în temeiul excepției reglementată, ținând cont de prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor /.../”, SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA consideră corectă și achiesează la opinia Consiliului privind excepția lipsei competenței materiale a acestuia în soluționarea contestației. Această opinie privind excepția lipsei de competență este argumentată de: • La ora actuală ROMGAZ SA are în derulare un proiect de foarte mare anvergură, complexitate și importanță strategică, prin finalizarea tranzacției de achiziție și transferul tuturor acțiunilor (reprezentând 100% din capitalul social) emise de ExxonMobil Exploration and Production Romania Limited (EMEPRL), care deține 50% din drepturile dobândite și din obligațiile asumate prin Acordul Petrolier pentru zona de apă adâncă a perimetrului offshore XIX Neptun din Marea Neagră. Este de menționat și faptul că proiectul în sine este de o complexitate și dinamică deosebită, ROMGAZ SA neputându-și permite nici un fel reacții tardive.

• Acordul Petrolier este în derulare, impunând obligații pentru părțile implicate, prin urmare este necesar ca fiecare dintre părți să depună diligențele necesare în acest scop. Societatea (EMEPRL) este o societate străină (înregistrată în Bahamas); raportul juridic încheiat cu partenerul din acest proiect este guvernat de legea engleză, și este construit pe o structură contractuală foarte specifică și totodată complexă impunând părților reacții ferme în termene foarte restrânse. • Având în vedere implicarea ROMGAZ SA în raporturile juridice amintite mai sus, precum și timpul de reacție scurt avut la dispoziție pentru derularea/rezolvarea eventualelor dispute, orice amânare procedurală în vederea achiziției de servicii de specialitate juridică poate bloca proiectul și pune ROMGAZ SA în situații vădit defavorabile. • De asemenea, în cazul unei dispute, ținând cont de faptul că raporturile juridice sunt guvernate de legi străine, greșelile sau întârzierile în reacție (provocate de necunoașterea legislației aplicabile) pot genera pierderi majore pentru ROMGAZ SA; • Riscul este foarte mare, mai ales ținând cont de faptul că litigiile generate de aceste raporturi juridice sunt supuse spre soluționare instanțelor arbitrale. Procedurile arbitrale prin specificul lor au termene mult mai scurte și reguli diferite față de regulile aplicate de instanță, riscul fiind foarte mare, ca în cazul în care ROMGAZ SA nu își ia măsuri (cum este de exemplu aceasta procedură) să se regăsească în situația în care trebuie să se apere singură, pe o procedură reglementată de legislația altei țări și pe regulile impuse de legislații străine. ROMGAZ SA a învederat faptul că, din propria experiență, în derularea unor proiecte asemănătoare, iminența unui litigiu este aproape garantă la fiecare pas. Serviciile juridice acordate au termene foarte scurte, iar ROMGAZ SA este obligată la îndeplinirea măsurilor corporative anterior demarării procedurii de achiziție. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA, în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție sectorială având ca obiect „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare externă a SNGN Romgaz SA necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor EMEPRL și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract”, având cod CPV 79110000-8 (Rev. 2), prin publicarea pe site- ul entității contractante, la data de 04.08.2022, a „Anunțului de participare privind achiziția de servicii juridice de consultanță și/sau reprezentare juridică externă a S.N.G.N. ROMGAZ S.A.” și a caietului de

sarcini

și

în

SEAP

a

anunțului

publicitar

nr. ADV1307571/04.08.2022, stabilind „data limită depunere ofertă”, la 12.08.2022, ora 14:00, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și valoarea estimată, fără TVA, de 600.000,00 RON. Pagina 9 din 18

Ulterior, entitatea contractantă a publicat pe site-ul propriu „Anunțul de participare – prelungire termen depunere oferte” și în SEAP anunțul publicitar nr. ADV1307571/12.08.2022, stabilind „data limită depunere ofertă”, la 19.08.2022, ora 14:00 Nemulțumită de prevederile documentației întocmită de entitatea contractantă, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a formulat contestația a cărei soluționare face obiectul prezentei cauze și a solicitat următoarele: „1. În principal, anularea procedurii și a documentației de atribuire aferente acesteia, precum și anularea tuturor actelor subsecvente efectuate în cadrul achiziției, având în vedere nulitatea sa absolută față de aplicarea greșită a exceptării prevăzute de art. 37 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 și pe cale de consecință obligarea autorității contractante la reluarea procedurii cu aplicabilitatea integrală a Legii nr. 99/2016 și respectarea următoarelor principii: (i) aplicarea criteriului de atribuire «cel mai bun raport calitate- preț» în loc de criteriul de atribuire «prețul cel mai scăzut»; (ii) permiterea participanților la procedură de a oferta onorarii avocațiale per jurisdicție în loc de obligarea acestora la ofertarea unui onorariu unic pentru toate jurisdicțiile; (iii) indicarea specifică a jurisdicțiilor pentru care se contractează servicii juridice și înlăturarea sintagmei «sau altă legislație necesară» din cadrul obiectului achiziției; (iv) neincluderea în onorariul avocațial a cheltuielilor aferente îndeplinirii mandatului de către avocat și suportarea separată a acestora de către autoritatea contractantă; (v) eliminarea mandatelor privind asistența juridică și reprezentare privind litigii eventuale, necunoscute la data prezentei de către autoritate, precum și (vi) majorarea valorii contractului raportat la complexitatea mandatului ofertat și ofertele neangajante primite din piață de către autoritate, onorariile achitate deja în cadrul proiectului precum și durata nedeterminată a contractului ce se propune a fi încheiat. 2. În subsidiar, vă solicităm să dispuneți: 2.1. obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în modificarea/eliminarea unor specificații tehnice din caietul de sarcini conform celor arătate la pct. i de mai sus și criticate în cuprinsul prezentei contestații, în sensul: (i) aplicării criteriului de atribuire «cel mai bun raport calitate- preț» în loc de criteriul de atribuire «prețul cel mai scăzut»; (ii) permiterii participanților la procedură de a oferta onorarii avocațiale per jurisdicție în loc de obligarea acestora la ofertarea unui onorariu unic pentru toate jurisdicțiile; (iii) indicării specifice a jurisdicțiilor pentru care se contractează servicii juridice și înlăturării sintagmei «sau altă legislație necesară» din cadrul obiectului achiziției;

(iv) neincluderii în onorariul avocațial a cheltuielilor aferente îndeplinirii mandatului de către avocat și suportarea separată a acestora de către autoritatea contractantă; (v) eliminării mandatelor privind asistența juridică și reprezentare privind litigii eventuale, necunoscute la data prezentei de către autoritate, precum și (vi) majorării valorii contractului raportat la complexitatea mandatului ofertat și ofertele neangajante primite din piață de către autoritate, onorariile achitate deja în cadrul proiectului precum și durata nedeterminată a contractului ce se propune a fi încheiat; 2.2. obligarea autorității contractante la stabilirea unui nou termen limită pentru depunerea ofertelor; 3. Totodată, vă solicităm să dispuneți suspendarea procedurii de atribuire până la data soluționării prezentei contestații, în baza art. 22 din Legea nr. 101/2016”. Autoarea contestației a prezentat Consiliului Recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208340710/1 din 23.08.2022, eliberată de CEC BANK – Sucursala Victoria, în sumă de 12.000,00 RON. Recipisa de consemnare se va restitui în condițiile stipulate de art. 1064 din Codul de procedură civilă, coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. În considerarea dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a CNSC în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă potrivit legii. În analiza acestei excepții, Consiliul va avea în vedere următoarele prevederi legale incidente, în baza cărora își verifică competența materială în soluționarea prezentei cauze: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 - „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „act al autorității contractante - orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii Pagina 11 din 18

nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016, care definește achiziția sectorială ca fiind „achiziția de lucrări, de produse sau de servicii prin intermediul unui contract sectorial de către una ori mai multe entități contractante de la operatori economici desemnați de către acestea, cu condiția ca lucrările, produsele sau serviciile achiziționate să fie destinate efectuării uneia dintre activitățile relevante prevăzute la art. 5-11; - art. 3 alin. (1) lit. k) din legea anterior menționată, care definește contractul de achiziție sectorial ca fiind „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe entități contractante, care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în scopul realizării activității lor principale în unul dintre domeniile definite de prezenta lege ca fiind relevante”; - art. 3 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 99/2016, potrivit căruia contractul sectorial de servicii este „contract sectorial de servicii - contractul de achiziție sectorială care are ca obiect prestarea de servicii, altele decât cele care fac obiectul unui contract sectorial de lucrări potrivit lit. l)”; - art. 82 alin. (1) din același act normativ, potrivit căruia „(1) Fără a aduce atingere prevederilor de la art. 12 alin. (3), procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor sectoriale/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 12 alin. (4), sunt următoarele a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”;

- Art. 37 alin. (1) lit. d) și alin. (3) din Legea nr. 99/2016, care stipulează următoarele: „Art. 37. - (1) Prezenta lege nu este aplicabilă pentru atribuirea contractelor sectoriale de servicii care au ca obiect: /.../ d) oricare dintre serviciile juridice prevăzute la alin. (3); /.../ (3) Serviciile juridice care fac obiectul alin. (1) lit. d) sunt următoarele: a) asistența și reprezentarea unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările ulterioare, în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de mediere ori al altei forme de soluționare alternativă a disputelor desfășurate în fața unei instanțe sau altui organism național de arbitraj sau de mediere ori de soluționare alternativă a disputelor în altă formă din România ori din alt stat sau în fața unei instanțe internaționale de arbitraj sau de mediere ori de soluționare alternativă a disputelor în altă formă; b) asistența și reprezentarea unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare, în cadrul unor proceduri judiciare în fața instanțelor de judecată sau a autorităților publice naționale din România ori din alt stat sau în fața instanțelor de judecată ori a instituțiilor internaționale; c) asistență și consultanță juridică acordată de un avocat, anticipat sau în vederea pregătirii oricăreia dintre procedurile prevăzute la lit. a) și b) sau în cazul în care există indicii concrete și o probabilitate ridicată ca speța în legătură cu care sunt acordate asistența și consultanța juridică să facă obiectul unor astfel de proceduri; /.../”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, obiectul prezentei achiziții îl constituie „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare externă a SNGN Romgaz SA necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor EMEPRL și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract”, în caietul de sarcini înregistrat la entitatea contractantă sub nr. 28792/04.08.2022, publicat împreună cu anunțul de participare pe site-ul propriu al entității contractante și atașat anunțului publicitar nr. ADV1307571/12.08.2022, entitatea contractantă precizând următoarele: „Achiziționarea serviciilor juridice este exclusă de la aplicarea Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale potrivit dispozițiilor art. 37 al. 1) lit. d) și al. 3), însă vor fi respectate principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale, respectiv: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; Pagina 13 din 18

d) transparența; e) proporționalitatea; f) asumarea răspunderii /.../ Prestarea serviciilor se va realiza la cele mai înalte standarde profesionale: prestatorul va depune toate diligențele în vederea executării

contractului, potrivit

principiilor

deontologiei profesionale prevăzute de Legea nr. 51 din 7 iunie 1995 (republicată) pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat. /.../ A. Capacitate tehnică a) Pentru asistență juridică: Participarea la cel puțin 2 proiecte transfrontaliere care să întrunească în mod cumulativ următoarele condiții: - au avut fiecare o valoare minimă de 75 milioane USD - derularea proiectelor a vizat domeniul Petrol și Gaze - proiectele au inclus operațiuni similare celor descrise la pct. 4 din CS (achiziții de acțiuni, derulare acorduri comerciale, contracte de finanțare etc.) b) Pentru reprezentare juridică în cadrul: Litigiilor

soluționate

prin

procedura

arbitrajului internațional Ofertantul să fi avut calitatea de reprezentant în cel puțin un litigiu care să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiții: - litigiul să fi rezultat din derularea unor proiecte transfrontaliere, desfășurate în sectorul Petrol și Gaze; - litigiul a fost generat de operațiuni similare celor enumerate la pct. 4 din CS (achiziții de acțiuni, derulare acorduri comerciale, contracte de finanțare etc.) Litigii desfășurate prin proceduri judiciare soluționate de către instanțele de judecată Ofertantul să fi avut calitatea de reprezentant în cel puțin un litigiu care să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiții: - litigiul să fi rezultat din derularea unor proiecte transfrontaliere, desfășurate în sectorul Petrol și Gaze; - litigiul a fost generat de operațiuni similare celor enumerate la pct. 4 din CS (achiziții de 4 acțiuni, derulare acorduri comerciale, contracte de finanțare etc.). B. Capacitatea profesională a ofertantului: Ofertantul trebuie să dispună de două echipe de proiect, care să poată fi mobilizate concomitent, (după caz), după cum urmează: Pentru activitatea de consultanță o echipă formată din minimum 3 avocați din care un coordonator de proiect. În ceea ce privește coordonatorul de proiect, se impune o vechime de minimum 15 ani în exercitarea profesiei de avocat si

să fi asigurat consultanță juridică la cel puțin o tranzacție de tipul celor menționate la pct. 4 din CS. În ceea ce privește restul echipei de proiect, care va asigura consultanță, se impune o vechime de cel puțin 7 ani în exercitarea profesiei, precum și participarea la cel puțin o tranzacție de tipul celor menționate la pct. 4 din CS. Pentru activitatea de reprezentare juridică o echipă formată din minimum 3 avocați din care un coordonator de proiect. În ceea ce privește coordonatorul de proiect, se impune o vechime de minimum 15 ani în exercitarea profesiei de avocat și să fi asigurat reprezentarea în cadrul a cel puțin un litigiu soluționat în arbitraj/ procedura soluționată de instanța de judecată, iar litigiul să fi fost în legătură cu cel puțin una dintre tranzacțiile/activitățile menționate la pct. 4 din CS. În ceea ce privește restul echipei de proiect, se impune ca fiecare dintre aceștia sa aibă o vechime de cel puțin 7 ani în exercitarea profesiei de avocat și să fi asigurat reprezentarea în cadrul a cel puțin un litigiu soluționat în arbitraj/de către instanța de judecată, iar litigiul să fi fost în legătură cu cel puțin una dintre tranzacțiile/activitățile menționate la pct. 4 din CS /.../”. Astfel, Consiliul constată că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA urmărește încheierea unui contract de achiziție de servicii juridice serviciile prestate de avocați, potrivit principiilor deontologiei profesionale prevăzute de Legea nr. 51 din 7 iunie 1995 (republicată) pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, aferente finalizării unei tranzacții de achiziție și transfer a acțiunilor emise de o altă entitate, precum și de reprezentare în litigii generate de această tranzacție, cu privire la care entitatea contractantă consideră că se vor produce cu certitudine la fiecare dintre etapele tranzacției. Întrucât, în speță, contestația vizează o procedură neprevăzută de Legea nr. 99/2016, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 82 din Legea nr. 99/2016, iar, potrivit legislației în vigoare ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA în cadrul acestei proceduri de achiziție. Dat fiind că normele de competență „ratione materiae” sunt de ordine publică, părțile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce vizează proceduri exceptate de la prevederile legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice/sectoriale/concesiuni. Pagina 15 din 18

Față de această situație, Consiliul constată incidența în cauză a următoarelor dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competența de soluționare a instanțelor civile de drept comun”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/ 2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Față de aceste prevederi legale, Consiliul va admite excepția de necompetență materială privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de entitate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către această instanță de judecată. În ceea ce privește opinia contestatoarei MUȘAT & ASOCIAȚII SARL referitoare la antepronunțarea Consiliului cu privire la fondul contestației și cu privire la dreptul substanțial aplicabil în cauză, în condițiile unei eventuale admiteri a excepției, Consiliul apreciază ca nefondate susținerile contestatoarei, pentru următoarele motive:

Consiliul apreciază că motivele prezentate prin adresele CNSC nr. 42708/2053/C5/26.08.2022 și nr. 42710/2053/C5/26.08.2022 nu reprezintă o antepronunțare a completului asupra excepției lipsei de interes, ci doar o prezentare a excepției lipsei de interes și a motivelor acesteia, invocate din oficiu de către completul învestit cu soluționarea prezentei contestații. Consiliul va avea în vedere următoarele prevederi legale, pe care le apreciază ca fiind relevante în cauză: - art. 42 alin. (1) pct. 1 din Codul de procedură civilă, care dispune următoarele: „Judecătorul este, de asemenea, incompatibil de a judeca în următoarele situații: 1. când și-a exprimat anterior părerea cu privire la soluție în cauza pe care a fost desemnat să o judece. Punerea în discuția părților, din oficiu, a unor chestiuni de fapt sau de drept, potrivit art. 14 alin. (4) și (5), nu îl face pe judecător incompatibil”. - Art. 47 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, care dispune următoarele: „Membrii Consiliului nu au dreptul de a participa la soluționarea unei contestații dacă se află în una dintre situațiile prevăzute mai jos, sub sancțiunea nulității deciziei pronunțate: - /.../ c) dacă s-au pronunțat public în legătură cu contestația pe care o soluționează /.../”. Dat fiind faptul că punerea în discuție de către un judecător a unor chestiuni de fapt sau de drept nu îl face pe acesta incompatibil de a judeca, în mod evident nici membrii CNSC nu pot deveni incompatibili într-o asemenea situație în baza unei prevederi cuprinse în Legea nr. 101/2016, foarte asemănătoare cu cea aplicabilă judecătorilor, prevăzută în Codul de Procedură Civilă. În caz contrar, atunci când un complet al CNSC ar invoca vreo excepție din oficiu și pentru care este obligată să prezinte și motivarea, astfel încât părțile să o poată înțelege și să poată să-și exercite dreptul la apărare, ar deveni incompatibil, iar cauza ar trebui soluționată de un alt complet. În contestația sa, MUȘAT & ASOCIAȚII SARL a formulat o cerere de acces la întregul dosar al achiziției, constituit la CNSC. Față de soluționarea pe excepție a prezentei contestații, Consiliul va respinge cererea contestatoarei de acces la dosarul cauzei, eventualele concluzii scrise formulate ca urmare a studierii dosarului nefiind relevate cauzei. De altfel, nimic nu împiedică contestatoarea să solicite acces la dosarul achiziției la entitatea contractantă, în baza Legii nr. 544/2001. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, care prevăd completarea dispozițiilor actului ante-menționat cu cele ale Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în lipsa unor dispoziții exprese, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, reproduse la o pagină anterioară a prezentei decizii, Consiliul va admite excepția de necompetență materială privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de Pagina 17 din 18

dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de entitate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția lipsei competenței materiale a CNSC în soluționarea cauzei și declină competența de soluționare a contestației formulată de către MUȘAT & ASOCIAȚII SARL, în contradictoriu cu SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ SA, în favoarea TRIBUNALULUI BUCUREȘTI - SECȚIA A II-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanță judecătorească, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Nicu-Sorin TURTUREA Ana-Magdalena RADU Daniela UIFĂLEAN Redactat în 4 exemplare originale, conține 18 pagini.

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1862/C5/2053 Data: 02.09.2022 Prin contestația neînregistrată și nedatată la emitentă, transmisă prin mijloace electronice (e-mail) și, în original, direct la registratura CNSC, înregistrată la Consiliu sub nr. 41390/19.08.2022 și, respectiv, sub nr. 41797/23.08.2022, ... SARL, cu sediul profesional în municipiul ..., reprezentată de dl. ..., în calitate de avocat coordonator, a contestat documentația de atribuire elaborată în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare externă a SNGN ... SA necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor ... și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract”, având cod CPV 79110000-8 (Rev. 2), inițiată de ..., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în ... și a solicitat: „1. În principal, anularea procedurii și a documentației de atribuire aferente acesteia, precum și anularea tuturor actelor subsecvente efectuate în cadrul achiziției, având în vedere nulitatea sa absolută față de aplicarea greșită a exceptării prevăzute de art. 37 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 și pe cale de consecință obligarea autorității contractante la reluarea procedurii cu aplicabilitatea integrală a Legii nr. 99/2016 și respectarea următoarelor principii: (i) aplicarea criteriului de atribuire «cel mai bun raport calitate- preț» în loc de criteriul de atribuire «prețul cel mai scăzut»; (ii) permiterea participanților la procedură de a oferta onorarii avocațiale per jurisdicție în loc de obligarea acestora la ofertarea unui onorariu unic pentru toate jurisdicțiile; Pagina 1 din 18

(iii) indicarea specifică a jurisdicțiilor pentru care se contractează servicii juridice și înlăturarea sintagmei «sau altă legislație necesară» din cadrul obiectului achiziției; (iv) neincluderea în onorariul avocațial a cheltuielilor aferente îndeplinirii mandatului de către avocat și suportarea separată a acestora de către autoritatea contractantă; (v) eliminarea mandatelor privind asistența juridică și reprezentare privind litigii eventuale, necunoscute la data prezentei de către autoritate, precum și (vi) majorarea valorii contractului raportat la complexitatea mandatului ofertat și ofertele neangajante primite din piață de către autoritate, onorariile achitate deja în cadrul proiectului precum și durata nedeterminată a contractului ce se propune a fi încheiat. 2. În subsidiar, vă solicităm să dispuneți: 2.1. obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în modificarea/eliminarea unor specificații tehnice din caietul de sarcini conform celor arătate la pct. i de mai sus și criticate în cuprinsul prezentei contestații, în sensul: (i) aplicării criteriului de atribuire «cel mai bun raport calitate- preț» în loc de criteriul de atribuire «prețul cel mai scăzut»; (ii) permiterii participanților la procedură de a oferta onorarii avocațiale per jurisdicție în loc de obligarea acestora la ofertarea unui onorariu unic pentru toate jurisdicțiile; (iii) indicării specifice a jurisdicțiilor pentru care se contractează servicii juridice și înlăturării sintagmei «sau altă legislație necesară» din cadrul obiectului achiziției; (iv) neincluderii în onorariul avocațial a cheltuielilor aferente îndeplinirii mandatului de către avocat și suportarea separată a acestora de către autoritatea contractantă; (v) eliminării mandatelor privind asistența juridică și reprezentare privind litigii eventuale, necunoscute la data prezentei de către autoritate, precum și (vi) majorării valorii contractului raportat la complexitatea mandatului ofertat și ofertele neangajante primite din piață de către autoritate, onorariile achitate deja în cadrul proiectului precum și durata nedeterminată a contractului ce se propune a fi încheiat; 2.2. obligarea autorității contractante la stabilirea unui nou termen limită pentru depunerea ofertelor; 3. Totodată, vă solicităm să dispuneți suspendarea procedurii de atribuire până la data soluționării prezentei contestații, în baza art. 22 din Legea nr. 101/2016”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, ... SARL a precizat că, potrivit caietului de sarcini: „Achiziționarea serviciilor juridice este exclusă de la aplicarea

Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale potrivit dispozițiilor art. 37 alin. (1) lit. d) și alin. 3), însă vor fi respectate principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale (...)”. Autoarea contestației a învederat faptul că din consultarea obiectului mandatului avocațial pe care ... dorește să îl contracteze, respectiv un număr de zece activități estimate, rezultă că 8 activități reprezintă consultanță juridică specializată, respectiv servicii juridice „post closing achiziție ...”, iar 2 activități presupun reprezentarea juridică în eventuale litigii (de drept comun și/sau arbitraje), fără caracter actual sau iminent. În continuarea susținerilor sale, ... SARL a formulat o serie de critici cu privire la prevederile documentației de atribuire. În dovedirea contestației, ... SARL a depus, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 41648/2053/C5/22.08.2022, Consiliul a solicitat contestatoarei să depună la dosarul cauzei, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii, contestația și împuternicirea avocațială seria B nr. 6327684/22.08.2022. Prin corespondența înregistrată la Consiliu sub nr. 41797/ 23.08.2022, ... SARL a depus, direct la registratura CNSC, în original, contestația, împuternicirea avocațială și Recipisa de consemnare nr. 208340710/1 din 23.08.2022, eliberată de CEC BANK – Sucursala Victoria, în sumă de 12.000,00 RON. ... SARL a retransmis, prin poștă, în original, alte două exemplare, în original, ale contestației sale și împuternicirea avocațială seria B nr. 6327679/19.08.2022, corespondență înregistrată la Consiliu sub nr. 42125/24.08.2022. Prin corespondența transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 42341/25.08.2022, ... SARL a solicitat Consiliului acces la dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 42281/25.08.2022, ... SARL a precizat că a depus prin poștă, în data de 24.08.2022, în original, cauțiunea, contestația și împuternicirea avocațială. ... a transmis, prin mijloace electronice (e-mail), punctul de vedere nr. 31455/24.08.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. 42293/25.08.2022, cu privire la apărările sale ca urmare a criticilor formulate de ... SARL în contestație. ... a solicitat respingerea contestației ca fiind inadmisibilă, neîntemeiată și lipsită de obiect, iar pe cale de consecință continuarea procedurii. ... a învederat faptul că se încadrează în prevederile art. 4 din Legea nr. 99/2016, astfel încât are obligația aplicării prevederilor legii pentru realizarea achizițiilor de produse/servicii/lucrări destinate desfășurării activității sale relevante, excepțiile de la aplicarea prezentei legi fiind reglementate expres în Cap. II – ”Exceptări”. De asemenea, ... a precizat că în temeiul art. 37 alin. (1) lit. d) și alin. (3) din Legea nr. 99/2016, serviciile juridice de consultanță, de asistență și/sau reprezentare juridică externă a SNGN ... SA necesare în Pagina 3 din 18

cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor ... și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract, sunt exceptate de la aplicarea acestei legi, însă sunt respectate principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale. În susținere, ... a invocat incidența prevederilor art. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, art. 3 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și a precizat faptul că, în speță, Contractul de „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau reprezentare juridică externă a S.N.G.N. ... S.A. necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor ... și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract” se atribuie cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale și conform procedurii interne de lucru nr. 26743/20.07.2022. Punctul de vedere nr. 31455/24.08.2022, transmis prin mijloace electronice (e-mail), înregistrat la Consiliu sub nr. 42293/25.08.2022 a fost însoțit de un set de documente întocmite în cadrul achiziției ce face obiectul prezentului dosar. Prin corespondența transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 42529/26.08.2022, ... a precizat au fost depuse oferte, conform termenului limită de depunere stabilit la 19.08.2022, acestea nefiind încă evaluate, iar ... SARL nu a depus ofertă în cadrul procedurii contestată. Prin adresa nr. 1198/26.08.2022, depusă, în original, la registratura Consiliului și transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 42605/26.08.2022 și, respectiv, sub nr. 42643/ 26.08.2022, SUCIU, POPA ȘI ASOCIAȚII SPARL, în calitate de operator economic implicat în procedură, a învederat faptul că a depus ofertă la data de 12.08.2022 și a solicitat restricționarea accesului contestatoarei la documentele aferente ofertei depusă de SUCIU, POPA ȘI ASOCIAȚII SPARL, având în vedere caracterul confidențial al acesteia. Prin corespondența intitulată „concluzii scrise”, înregistrată la Consiliu sub nr. 42675/26.08.2022, ... SARL a solicitat respingerea opiniei autorității contractante din cadrul punctului de vedere și a prezentat, pe scurt, situația de fapt și considerente pentru respingerea argumentației autorității contractante în ceea ce privește aplicarea, în cauză, a prevederilor Legii nr. 99/2016. Prin adresele nr. 42708/2053/C5/26.08.2022 și nr. 42710/2053/ C5/26.08.2022, Consiliul a solicitat contestatoarei ... SARL și ... să transmită susțineri referitoare la excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a Consiliului în soluționarea contestației și declinarea soluționării acesteia, conform prevederilor art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, către instanța de judecată competentă, stabilită potrivit dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 554/2004, respectiv Tribunalul Sibiu - Secția a II-a contencios administrativ și fiscal, raportat la natura litigiului și sediul entității care a emis actul atacat, având în vedere precizarea din caietul de sarcini al achiziției, potrivit

căreia „achiziționarea serviciilor juridice este exclusă de la aplicarea Legii nr. 99/2016 (...) potrivit dispozițiilor art. 37 alin. (1) lit. d) și alin. (3) din Legea nr. 99/2016” și faptul că achiziția nu este organizată în conformitate cu prevederile art. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, iar, conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. ... a transmis, în original, punctul de vedere nr. 31455/24.08.2022, iar în copie, un set de documente necesare soluționării contestației, corespondența fiind înregistrată la Consiliu sub nr. 42734/26.08.2022. Referitor la excepția invocată, ... SARL a transmis corespondența înregistrată la Consiliu sub nr. 42917/29.08.2022, intitulată „concluzii scrise”, prin care a solicitat respingerea excepției necompetenței materiale a Consiliului în soluționarea contestației, întrucât, în primul rând, a criticat inclusiv aplicarea prevederilor Legii nr. 99/2016, respectiv dacă autoritatea putea sau nu să organizeze procedura de achiziție fără să aplice dispozițiile legale în materie. Astfel, una dintre principalele critici formulate de ... SARL este aceea că achiziția în cauză nu era exclusă de la aplicarea dispozițiilor Legii nr. 99/2016, contrar susținerilor entității contractante. În acest sens CNSC trebuie să aibă în vedere faptul că este chemat să analizeze legalitatea procedurii chiar din prisma aplicării sau nu a dispozițiilor Legii nr. 99/2016. Achiziția contestată nu este exceptată de la aplicarea Legii nr. 99/2016 pentru că, în speță, este vorba de servicii avocațiale în principal de consultanță, reprezentarea în situația ipotetică a unor litigii fiind de natură secundară și, oricum, eventuală. Motivele prezentate de către autoritate pentru încadrarea în excepția de la art. 37 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 99/2016 (complexitatea proiectului inițial aflat în derulare, eventualele termene scurte aferente procedurilor arbitrale față de care se raportează proiectul în derulare, nevoia unei reprezentări în cadrul procedurilor arbitrale, etc.) nu sunt de natură să întărească teza autorității cu privire la exceptare, ci, dimpotrivă, confirmă obiectul serviciilor vizate de achiziție, respectiv ca fiind de consultanță juridică. În condițiile în care aplicabilitatea sau nu a dispozițiilor Legii nr. 99/2016 reprezintă chestiunea de drept substanțial față de care ... SARL a formulat contestația și CNSC este chemat să se pronunțe, ea nu poate forma obiectul unei excepții de necompetență materială. Un alt aspect învederat de ... SARL se referă la dispozițiile Legii nr. 101/2016, care se aplică tuturor procedurilor de atribuire, inclusiv celor exceptate de la aplicarea Legii nr. 99/2016, cum este disputa în cazul de față, părțile interesate având la îndemână, fie formularea unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională în fața Consiliului, fie formularea unei contestații în fața instanței de judecată de drept comun. Pagina 5 din 18

În acest sens, potrivit dispozițiilor art. 4 din Legea nr. 101/2016: „(1) Pentru soluționarea contestației, persoana care se consideră vătămată se poate adresa: a) fie pe cale administrativ-jurisdicțională Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor; b) fie pe cale judiciară instanței de judecată”. Astfel, orice parte interesată poate formula o contestație cu privire la o procedură de atribuire sau un act din cadrul procedurii, având de ales între o competență alternativă, potrivit dispozițiilor Legii nr. 101/2016. Cu privire la competența specială a Consiliului, potrivit art. 12 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „(1) Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2). (2) Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”. Rezultă că, în anumite cazuri, competența poate fi declinată de către Consiliu fie către instanța de judecată de drept comun, fie către alte organe cu activitate jurisdicțională. Mai departe, potrivit art. 49 din Legea nr. 101/2016: „(1) Pentru soluționarea contestației pe cale judiciară, persoana care se consideră vătămată se poate adresa instanței de judecată competente, potrivit prevederilor prezentei legi. (2) Competența de soluționare a contestațiilor privind procedurile de atribuire prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 aparține tribunalului în a cărui arie de competență teritorială se află sediul autorității contractante, secția de contencios administrativ și fiscal, prin complete specializate în achiziții publice. Contestația este soluționată de urgență și cu precădere, într-un termen ce nu va depăși 45 de zile de la data sesizării legale a instanței”. Legea nr. 101/2016, prevede, în mod expres, situația în care discutăm de o competență exclusivă a instanței de drept comun respectiv, pentru: a) proceduri derulate în baza art. 68 din Legea nr. 98/2016; b) proceduri derulate în baza art. 82 din Legea nr. 99/2016; c) proceduri derulate în baza art. 50 din Legea nr. 100/2016. Cu toate acestea, ... SARL apreciază că, o eventuală competență a instanței de drept comun, derivă din indicarea expresă de către entitatea contractantă a prevederilor legale în materie, în funcție de natura și valoarea achiziției. În speță, nici una dintre aceste proceduri nu a fost indicată de către entitate ca fiind cea folosită în cauză, în mod expres. Mai mult

decât atât, entitatea contractantă a indicat doar faptul că procedura este exceptată de la aplicarea Legii nr. 99/2016, situație ce constituie și critică principală a ... SARL. Revenind la competența Consiliului, ... SARL a învederat faptul că dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, nu fac o trimitere expresă la cazurile de excludere, menționate eronat sau nu de către entitatea care derulează achiziția, caz în care speța poate fi soluționată de Consiliu. Chiar dacă entitatea contractantă a consemnat în caietul de sarcini că realizează o procedură proprie, acest lucru nu trebuie însușit de către completul de judecată în sensul excluderii căii de control a unei contestații formulate direct în fața Consiliului. ... SARL a menționat că are în vedere inclusiv faptul că entitatea contractantă în cauză nu a menționat organul de jurisdicție în fața căruia se poate formula o eventuală contestație față de procedura organ jurisdicțional propriu, Consiliu, instanța de drept comun, sens în care poate fi o competență alternativă, Consiliul fiind competent să soluționeze cererea. Nu în ultimul rând, în condițiile unei eventuale admiteri a excepției, ... SARL apreciază că se poate discuta de o veritabilă antepronunțare a Consiliului cu privire la fondul contestației și cu privire la dreptul substanțial aplicabil în cauză. Aceasta în condițiile în care, prin invocarea excepției necompetenței materiale, completul învestit din cadrul Consiliului face primii pași în vederea unei antepronunțări în cauza, și mai ales în situația admiterii excepției, dând eficiență apărărilor entității cu privire la exceptarea de la procedură a aplicării dispozițiilor Legii nr. 99/2016, în condițiile în care aceasta este chiar critica principală în cauză. ... SARL a învederat faptul că practica, relativ recentă a Consiliului, face trimiteri cu privire la competența sa de a analiza pe fond contestații formulate față de proceduri de atribuire în forma simplificată. În finalul „concluziilor scrise”, ... SARL a solicitat respingerea excepției necompetenței materiale a Consiliului invocată din oficiu în cauză, urmând să fie continuată judecata pe fond a cererii de suspendare, dar și a contestației. Referitor la excepția invocată, ... a transmis corespondența nr. 31815/29.08.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 42946/29.08.2022, prin care a făcut următoarele mențiuni: Achiziția sectorială având ca obiect „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare externă a SNGN ... SA necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor ... și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract”, organizată de instituția sa a fost inițiată în temeiul art. 37 alin. (3) lit. c), potrivit căruia sunt exceptate de la Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale serviciile de: c) asistență și consultanță juridică acordată de un avocat, anticipat sau în vederea pregătirii oricăreia dintre procedurile prevăzute Pagina 7 din 18

la lit. a) și b) sau în cazul în care există indicii concrete și o probabilitate ridicată ca speța în legătură cu care sunt acordate asistența și consultanța juridică să facă obiectul unor astfel de proceduri. Așa cum a mai susținut, iminența unui litigiu, precum și urgența situației, au impus necesitatea achiziționării de servicii specializate în legislații specifice și proceduri litigioase deosebite. Astfel, a considerat evidentă încadrarea procedurii potrivit art. 37 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale. Având în vedere că achiziția nu este organizată în conformitate cu prevederile art. 82 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, ci printr-o procedură proprie în temeiul excepției reglementată, ținând cont de prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor /.../”, ... consideră corectă și achiesează la opinia Consiliului privind excepția lipsei competenței materiale a acestuia în soluționarea contestației. Această opinie privind excepția lipsei de competență este argumentată de: • La ora actuală ... SA are în derulare un proiect de foarte mare anvergură, complexitate și importanță strategică, prin finalizarea tranzacției de achiziție și transferul tuturor acțiunilor (reprezentând 100% din capitalul social) emise de ... (...), care deține 50% din drepturile dobândite și din obligațiile asumate prin Acordul Petrolier pentru zona de apă adâncă a perimetrului offshore XIX Neptun din Marea Neagră. Este de menționat și faptul că proiectul în sine este de o complexitate și dinamică deosebită, ... SA neputându-și permite nici un fel reacții tardive. • Acordul Petrolier este în derulare, impunând obligații pentru părțile implicate, prin urmare este necesar ca fiecare dintre părți să depună diligențele necesare în acest scop. Societatea (...) este o societate străină (înregistrată în Bahamas); raportul juridic încheiat cu partenerul din acest proiect este guvernat de legea engleză, și este construit pe o structură contractuală foarte specifică și totodată complexă impunând părților reacții ferme în termene foarte restrânse. • Având în vedere implicarea ... SA în raporturile juridice amintite mai sus, precum și timpul de reacție scurt avut la dispoziție pentru derularea/rezolvarea eventualelor dispute, orice amânare procedurală în vederea achiziției de servicii de specialitate juridică poate bloca proiectul și pune ... SA în situații vădit defavorabile. • De asemenea, în cazul unei dispute, ținând cont de faptul că raporturile juridice sunt guvernate de legi străine, greșelile sau întârzierile în reacție (provocate de necunoașterea legislației aplicabile) pot genera pierderi majore pentru ... SA; • Riscul este foarte mare, mai ales ținând cont de faptul că litigiile generate de aceste raporturi juridice sunt supuse spre soluționare instanțelor arbitrale. Procedurile arbitrale prin specificul lor au termene mult mai scurte și reguli diferite față de regulile aplicate de instanță,

riscul fiind foarte mare, ca în cazul în care ... SA nu își ia măsuri (cum este de exemplu aceasta procedură) să se regăsească în situația în care trebuie să se apere singură, pe o procedură reglementată de legislația altei țări și pe regulile impuse de legislații străine. ... SA a învederat faptul că, din propria experiență, în derularea unor proiecte asemănătoare, iminența unui litigiu este aproape garantă la fiecare pas. Serviciile juridice acordate au termene foarte scurte, iar ... SA este obligată la îndeplinirea măsurilor corporative anterior demarării procedurii de achiziție. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție sectorială având ca obiect „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare externă a SNGN ... SA necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor ... și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract”, având cod CPV 79110000-8 (Rev. 2), prin publicarea pe site- ul entității contractante, la data de 04.08.2022, a „Anunțului de participare privind achiziția de servicii juridice de consultanță și/sau reprezentare juridică externă a S.N.G.N. ... S.A.” și a caietului de sarcini și în SEAP a anunțului publicitar nr. ADV1307571/04.08.2022, stabilind „data limită depunere ofertă”, la 12.08.2022, ora 14:00, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și valoarea estimată, fără TVA, de 600.000,00 RON. Ulterior, entitatea contractantă a publicat pe site-ul propriu „Anunțul de participare – prelungire termen depunere oferte” și în SEAP anunțul publicitar nr. ADV1307571/12.08.2022, stabilind „data limită depunere ofertă”, la 19.08.2022, ora 14:00 Nemulțumită de prevederile documentației întocmită de entitatea contractantă, ... SARL a formulat contestația a cărei soluționare face obiectul prezentei cauze și a solicitat următoarele: „1. În principal, anularea procedurii și a documentației de atribuire aferente acesteia, precum și anularea tuturor actelor subsecvente efectuate în cadrul achiziției, având în vedere nulitatea sa absolută față de aplicarea greșită a exceptării prevăzute de art. 37 alin. (3) din Legea nr. 99/2016 și pe cale de consecință obligarea autorității contractante la reluarea procedurii cu aplicabilitatea integrală a Legii nr. 99/2016 și respectarea următoarelor principii: (i) aplicarea criteriului de atribuire «cel mai bun raport calitate- preț» în loc de criteriul de atribuire «prețul cel mai scăzut»; (ii) permiterea participanților la procedură de a oferta onorarii avocațiale per jurisdicție în loc de obligarea acestora la ofertarea unui onorariu unic pentru toate jurisdicțiile; (iii) indicarea specifică a jurisdicțiilor pentru care se contractează servicii juridice și înlăturarea sintagmei «sau altă legislație necesară» din cadrul obiectului achiziției; Pagina 9 din 18

(iv) neincluderea în onorariul avocațial a cheltuielilor aferente îndeplinirii mandatului de către avocat și suportarea separată a acestora de către autoritatea contractantă; (v) eliminarea mandatelor privind asistența juridică și reprezentare privind litigii eventuale, necunoscute la data prezentei de către autoritate, precum și (vi) majorarea valorii contractului raportat la complexitatea mandatului ofertat și ofertele neangajante primite din piață de către autoritate, onorariile achitate deja în cadrul proiectului precum și durata nedeterminată a contractului ce se propune a fi încheiat. 2. În subsidiar, vă solicităm să dispuneți: 2.1. obligarea autorității contractante la luarea măsurilor de remediere constând în modificarea/eliminarea unor specificații tehnice din caietul de sarcini conform celor arătate la pct. i de mai sus și criticate în cuprinsul prezentei contestații, în sensul: (i) aplicării criteriului de atribuire «cel mai bun raport calitate- preț» în loc de criteriul de atribuire «prețul cel mai scăzut»; (ii) permiterii participanților la procedură de a oferta onorarii avocațiale per jurisdicție în loc de obligarea acestora la ofertarea unui onorariu unic pentru toate jurisdicțiile; (iii) indicării specifice a jurisdicțiilor pentru care se contractează servicii juridice și înlăturării sintagmei «sau altă legislație necesară» din cadrul obiectului achiziției; (iv) neincluderii în onorariul avocațial a cheltuielilor aferente îndeplinirii mandatului de către avocat și suportarea separată a acestora de către autoritatea contractantă; (v) eliminării mandatelor privind asistența juridică și reprezentare privind litigii eventuale, necunoscute la data prezentei de către autoritate, precum și (vi) majorării valorii contractului raportat la complexitatea mandatului ofertat și ofertele neangajante primite din piață de către autoritate, onorariile achitate deja în cadrul proiectului precum și durata nedeterminată a contractului ce se propune a fi încheiat; 2.2. obligarea autorității contractante la stabilirea unui nou termen limită pentru depunerea ofertelor; 3. Totodată, vă solicităm să dispuneți suspendarea procedurii de atribuire până la data soluționării prezentei contestații, în baza art. 22 din Legea nr. 101/2016”. Autoarea contestației a prezentat Consiliului Recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208340710/1 din 23.08.2022, eliberată de CEC BANK – Sucursala Victoria, în sumă de 12.000,00 RON. Recipisa de consemnare se va restitui în condițiile stipulate de art. 1064 din Codul de procedură civilă, coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. În considerarea dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunță mai întâi asupra

excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a CNSC în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă potrivit legii. În analiza acestei excepții, Consiliul va avea în vedere următoarele prevederi legale incidente, în baza cărora își verifică competența materială în soluționarea prezentei cauze: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 - „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „act al autorității contractante - orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016, care definește achiziția sectorială ca fiind „achiziția de lucrări, de produse sau de servicii prin intermediul unui contract sectorial de către una ori mai multe entități contractante de la operatori economici desemnați de către acestea, cu condiția ca lucrările, produsele sau serviciile achiziționate să fie destinate efectuării uneia dintre activitățile relevante prevăzute la art. 5-11; - art. 3 alin. (1) lit. k) din legea anterior menționată, care definește contractul de achiziție sectorial ca fiind „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe entități contractante, care are ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în scopul realizării activității lor Pagina 11 din 18

principale în unul dintre domeniile definite de prezenta lege ca fiind relevante”; - art. 3 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 99/2016, potrivit căruia contractul sectorial de servicii este „contract sectorial de servicii - contractul de achiziție sectorială care are ca obiect prestarea de servicii, altele decât cele care fac obiectul unui contract sectorial de lucrări potrivit lit. l)”; - art. 82 alin. (1) din același act normativ, potrivit căruia „(1) Fără a aduce atingere prevederilor de la art. 12 alin. (3), procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor sectoriale/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 12 alin. (4), sunt următoarele a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”; - Art. 37 alin. (1) lit. d) și alin. (3) din Legea nr. 99/2016, care stipulează următoarele: „Art. 37. - (1) Prezenta lege nu este aplicabilă pentru atribuirea contractelor sectoriale de servicii care au ca obiect: /.../ d) oricare dintre serviciile juridice prevăzute la alin. (3); /.../ (3) Serviciile juridice care fac obiectul alin. (1) lit. d) sunt următoarele: a) asistența și reprezentarea unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată, cu modificările ulterioare, în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de mediere ori al altei forme de soluționare alternativă a disputelor desfășurate în fața unei instanțe sau altui organism național de arbitraj sau de mediere ori de soluționare alternativă a disputelor în altă formă din România ori din alt stat sau în fața unei instanțe internaționale de arbitraj sau de mediere ori de soluționare alternativă a disputelor în altă formă; b) asistența și reprezentarea unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995, republicată, cu modificările ulterioare, în cadrul unor proceduri judiciare în fața instanțelor de judecată sau a autorităților publice naționale din România ori din alt stat sau în fața instanțelor de judecată ori a instituțiilor internaționale;

c) asistență și consultanță juridică acordată de un avocat, anticipat sau în vederea pregătirii oricăreia dintre procedurile prevăzute la lit. a) și b) sau în cazul în care există indicii concrete și o probabilitate ridicată ca speța în legătură cu care sunt acordate asistența și consultanța juridică să facă obiectul unor astfel de proceduri; /.../”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, obiectul prezentei achiziții îl constituie „Servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare externă a SNGN ... SA necesare în cazul semnării contractului pentru achiziția acțiunilor ... și/sau finalizării tranzacției reglementate de acest contract”, în caietul de sarcini înregistrat la entitatea contractantă sub nr. 28792/04.08.2022, publicat împreună cu anunțul de participare pe site-ul propriu al entității contractante și atașat anunțului publicitar nr. ADV1307571/12.08.2022, entitatea contractantă precizând următoarele: „Achiziționarea serviciilor juridice este exclusă de la aplicarea Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale potrivit dispozițiilor art. 37 al. 1) lit. d) și al. 3), însă vor fi respectate principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale, respectiv: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) asumarea răspunderii /.../ Prestarea serviciilor se va realiza la cele mai înalte standarde profesionale: prestatorul va depune toate diligențele în vederea executării

contractului, potrivit

principiilor

deontologiei profesionale prevăzute de Legea nr. 51 din 7 iunie 1995 (republicată) pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat. /.../ A. Capacitate tehnică a) Pentru asistență juridică: Participarea la cel puțin 2 proiecte transfrontaliere care să întrunească în mod cumulativ următoarele condiții: - au avut fiecare o valoare minimă de 75 milioane USD - derularea proiectelor a vizat domeniul Petrol și Gaze - proiectele au inclus operațiuni similare celor descrise la pct. 4 din CS (achiziții de acțiuni, derulare acorduri comerciale, contracte de finanțare etc.) b) Pentru reprezentare juridică în cadrul: Litigiilor

soluționate

prin

procedura

arbitrajului internațional Ofertantul să fi avut calitatea de reprezentant în cel Pagina 13 din 18

puțin un litigiu care să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiții: - litigiul să fi rezultat din derularea unor proiecte transfrontaliere, desfășurate în sectorul Petrol și Gaze; - litigiul a fost generat de operațiuni similare celor enumerate la pct. 4 din CS (achiziții de acțiuni, derulare acorduri comerciale, contracte de finanțare etc.) Litigii desfășurate prin proceduri judiciare soluționate de către instanțele de judecată Ofertantul să fi avut calitatea de reprezentant în cel puțin un litigiu care să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiții: - litigiul să fi rezultat din derularea unor proiecte transfrontaliere, desfășurate în sectorul Petrol și Gaze; - litigiul a fost generat de operațiuni similare celor enumerate la pct. 4 din CS (achiziții de 4 acțiuni, derulare acorduri comerciale, contracte de finanțare etc.). B. Capacitatea profesională a ofertantului: Ofertantul trebuie să dispună de două echipe de proiect, care să poată fi mobilizate concomitent, (după caz), după cum urmează: Pentru activitatea de consultanță o echipă formată din minimum 3 avocați din care un coordonator de proiect. În ceea ce privește coordonatorul de proiect, se impune o vechime de minimum 15 ani în exercitarea profesiei de avocat si să fi asigurat consultanță juridică la cel puțin o tranzacție de tipul celor menționate la pct. 4 din CS. În ceea ce privește restul echipei de proiect, care va asigura consultanță, se impune o vechime de cel puțin 7 ani în exercitarea profesiei, precum și participarea la cel puțin o tranzacție de tipul celor menționate la pct. 4 din CS. Pentru activitatea de reprezentare juridică o echipă formată din minimum 3 avocați din care un coordonator de proiect. În ceea ce privește coordonatorul de proiect, se impune o vechime de minimum 15 ani în exercitarea profesiei de avocat și să fi asigurat reprezentarea în cadrul a cel puțin un litigiu soluționat în arbitraj/ procedura soluționată de instanța de judecată, iar litigiul să fi fost în legătură cu cel puțin una dintre tranzacțiile/activitățile menționate la pct. 4 din CS. În ceea ce privește restul echipei de proiect, se impune ca fiecare dintre aceștia sa aibă o vechime de cel puțin 7 ani în exercitarea profesiei de avocat și să fi asigurat reprezentarea în cadrul a cel puțin un litigiu soluționat în arbitraj/de către instanța de judecată, iar litigiul să fi fost în legătură cu cel puțin una dintre tranzacțiile/activitățile menționate la pct. 4 din CS /.../”. Astfel, Consiliul constată că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, ... urmărește încheierea unui contract de achiziție de servicii juridice serviciile prestate de avocați, potrivit principiilor deontologiei profesionale prevăzute de Legea nr. 51

din 7 iunie 1995 (republicată) pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, aferente finalizării unei tranzacții de achiziție și transfer a acțiunilor emise de o altă entitate, precum și de reprezentare în litigii generate de această tranzacție, cu privire la care entitatea contractantă consideră că se vor produce cu certitudine la fiecare dintre etapele tranzacției. Întrucât, în speță, contestația vizează o procedură neprevăzută de Legea nr. 99/2016, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 82 din Legea nr. 99/2016, iar, potrivit legislației în vigoare ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională, ... SARL nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de ... în cadrul acestei proceduri de achiziție. Dat fiind că normele de competență „ratione materiae” sunt de ordine publică, părțile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce vizează proceduri exceptate de la prevederile legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice/sectoriale/concesiuni. Față de această situație, Consiliul constată incidența în cauză a următoarelor dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competența de soluționare a instanțelor civile de drept comun”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/ 2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de Pagina 15 din 18

secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Față de aceste prevederi legale, Consiliul va admite excepția de necompetență materială privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de entitate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către această instanță de judecată. În ceea ce privește opinia contestatoarei ... SARL referitoare la antepronunțarea Consiliului cu privire la fondul contestației și cu privire la dreptul substanțial aplicabil în cauză, în condițiile unei eventuale admiteri a excepției, Consiliul apreciază ca nefondate susținerile contestatoarei, pentru următoarele motive: Consiliul apreciază că motivele prezentate prin adresele CNSC nr. 42708/2053/C5/26.08.2022 și nr. 42710/2053/C5/26.08.2022 nu reprezintă o antepronunțare a completului asupra excepției lipsei de interes, ci doar o prezentare a excepției lipsei de interes și a motivelor acesteia, invocate din oficiu de către completul învestit cu soluționarea prezentei contestații. Consiliul va avea în vedere următoarele prevederi legale, pe care le apreciază ca fiind relevante în cauză: - art. 42 alin. (1) pct. 1 din Codul de procedură civilă, care dispune următoarele: „Judecătorul este, de asemenea, incompatibil de a judeca în următoarele situații: 1. când și-a exprimat anterior părerea cu privire la soluție în cauza pe care a fost desemnat să o judece. Punerea în discuția părților, din oficiu, a unor chestiuni de fapt sau de drept, potrivit art. 14 alin. (4) și (5), nu îl face pe judecător incompatibil”. - Art. 47 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, care dispune următoarele: „Membrii Consiliului nu au dreptul de a participa la soluționarea unei contestații dacă se află în una dintre situațiile prevăzute mai jos, sub sancțiunea nulității deciziei pronunțate: - /.../ c) dacă s-au pronunțat public în legătură cu contestația pe care o soluționează /.../”. Dat fiind faptul că punerea în discuție de către un judecător a unor chestiuni de fapt sau de drept nu îl face pe acesta incompatibil de a judeca, în mod evident nici membrii CNSC nu pot deveni incompatibili într-o asemenea situație în baza unei prevederi cuprinse în Legea nr.

101/2016, foarte asemănătoare cu cea aplicabilă judecătorilor, prevăzută în Codul de Procedură Civilă. În caz contrar, atunci când un complet al CNSC ar invoca vreo excepție din oficiu și pentru care este obligată să prezinte și motivarea, astfel încât părțile să o poată înțelege și să poată să-și exercite dreptul la apărare, ar deveni incompatibil, iar cauza ar trebui soluționată de un alt complet. În contestația sa, ... SARL a formulat o cerere de acces la întregul dosar al achiziției, constituit la CNSC. Față de soluționarea pe excepție a prezentei contestații, Consiliul va respinge cererea contestatoarei de acces la dosarul cauzei, eventualele concluzii scrise formulate ca urmare a studierii dosarului nefiind relevate cauzei. De altfel, nimic nu împiedică contestatoarea să solicite acces la dosarul achiziției la entitatea contractantă, în baza Legii nr. 544/2001. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, care prevăd completarea dispozițiilor actului ante-menționat cu cele ale Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în lipsa unor dispoziții exprese, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, reproduse la o pagină anterioară a prezentei decizii, Consiliul va admite excepția de necompetență materială privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de entitate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul București – Secția a II-a Contencios Administrativ și Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția lipsei competenței materiale a CNSC în soluționarea cauzei și declină competența de soluționare a contestației formulată de către ... SARL, în contradictoriu cu ..., în favoarea TRIBUNALULUI BUCUREȘTI - SECȚIA A II-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanță judecătorească, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Pagina 17 din 18

... ... ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 18 pagini.