Decizie CNSC 1839/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1839/C4/1182 Data: 01.09.2022 Prin contestaţia nr. 107/18.05.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 25522/18.05.2022, formulată de SC VIA DESIGN SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Sângerului nr. 11, Corp B, Sector 1, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/13077/2002, având CUI 15085986, reprezentată legal de administrator Adriana Gabriela Mustaţă, împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini şi a modelului de contract, întocmită de COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA cu sediul în Bucureşti, Str. Dinicu Golescu nr. 38, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de supervizare Execuţie Autostrada Buzău-Focşani tronson 2 km 4+600 - km 35+400 Vadu Paşii - Râmnicu Sărat”, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea de măsuri de remediere privind conţinutul Contractului de supervizare, constând fie (i) în punerea acestora în acord cu dispoziţiile legale în materie şi cu principiile care guvernează achiziţiile publice, fie (ii) în anularea acestora, în situaţia în care modificarea lor nu este posibilă; - obligarea autorităţii contractante la plata tuturor cheltuielilor ocazionate de soluţionarea cauzei. Prin Încheierea nr. 1463/C4/1182 din 30.05.2022, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins ca ca nefondat. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul art. 26 alin. (2) și (4) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulate de SC VIA DESIGN SRL în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, în ceea ce privește clauzele 17.1, 19.3, 19.11, 15.7, 20.9, 20.13, 37.3, a riscurilor 6 și 19, dispunând modificarea lor, astfel cum rezultă din motivare. Dispune corelarea clauzelor 15.7 și 10.59 din modelul de contract de servicii și a clauzei 15.7 din modelul de contract de servicii cu clauzele 17.4-17.5 din Condițiile generale, astfel cum rezultă din motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor. Dispune publicarea în SEAP a măsurilor de remediere stabilite de autoritatea contractantă și a celor stabilite prin prezenta, în termen de 15 zile de la primirea prezentei, cu stabilirea unei noi date de depunere a ofertelor. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestaţia nr. 107/18.05.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 25522/18.05.2022, formulată de SC …. SRL, cu sediul în …., reprezentată legal de administrator …., împotriva documentaţiei de atribuire, respectiv a caietului de sarcini şi a modelului de contract, întocmită de …. cu sediul în …., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de supervizare Execuţie Autostrada ...tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ...”, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016; - obligarea autorităţii contractante la adoptarea de măsuri de remediere privind conţinutul Contractului de supervizare, constând fie (i) în punerea acestora în acord cu dispoziţiile legale în materie şi cu principiile care guvernează achiziţiile publice, fie (ii) în anularea acestora, în situaţia în care modificarea lor nu este posibilă; - obligarea autorităţii contractante la plata tuturor cheltuielilor ocazionate de soluţionarea cauzei. Prin Încheierea nr. …., Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a respins ca ca nefondat. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC …. SRL, în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire în cauză, critică documentaţia de atribuire, respectiv o serie de cerințe ale caietului de sarcini şi clauze ale modelului de contract. Pagina 1 din 139

În fapt, în urma studierii caietului de sarcini şi a contractului de servicii, petenta a identificat o serie de clauze care, în opinia sa, contravin atât dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cât şi principiilor de drept care o guvernează. Aceasta învederează că, în data de 11.05.2022, a formulat o solicitare de clarificări la care autoritatea contractantă nu a răspuns până la data înaintării contestaţiei. Astfel, autoarea contestaţiei apreciază că parte dintre prevederile contractuale impuse prin contractul de servicii, parte dintre prevederile caietului de sarcini şi Formularul B încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice reglementate la nivel naţional şi european, inclusiv principiile care stau la baza acestei legislaţii care au fost statuate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, precum şi o serie de reglementări specifice în anumite domenii. Cu titlu general, aceasta constată existenţa a numeroase clauze contractuale şi prevederi ale caietului de sarcini care încalcă principiul transparenţei reglementat prin art. (2) alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece au un caracter neclar, ce împiedică consultantul să înţeleagă exact condiţiile contractuale care i se aplică şi să îşi poată adapta conduita pentru a respecta prevederile contractuale şi a evita aplicarea de sancţiuni. Principiului transparenţei, aplicabil atât în cursul procedurii de atribuire a contractului de achiziţii publice, cât şi pe perioada derulării acestuia, este unul dintre principiile care constituie baza directivelor comunitare în materia contractelor de achiziţii publice, alături de principiul egalităţii de tratament. Pe perioada desfăşurării procedurii de atribuire a contractului, acest principiu presupune (i) formularea tuturor informaţiilor cu privire la procedura de achiziţie în mod clar, precis, univoc în documentaţia de atribuire, (ii) în scopul garantării eliminării riscului de comportament arbitrar din partea autorităţii contractante. În acelaşi sens, conform art. 3 alin. (1) lit. z) din Legea nr. 98/2016, documentaţia de atribuire este definită ca „documentul achiziţiei care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile”. Caracterul general şi neclar al unor clauze care nu indică exact ipotezele concrete în care se aplică dispoziţia respectivă permite interpretări diverse şi aplicarea discreţionară a prevederilor contractuale de către beneficiar în ipoteze care nu-i sunt făcute cunoscute consultantului la data depunerii ofertei. Caracterul neclar al acestor Pagina 2 din 139

prevederi ale documentaţiei de atribuire conduce la încălcarea principiului proporţionalităţii, odată ce permit luarea unor măsuri disproporţionate. Principiul proporţionalităţii, definit de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza National Farmers' Union impune ca măsurile adoptate de autorităţile contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându- se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Totodată, constată existenţa unor prevederi contractuale şi prevederi ale caietului de sarcini care au un caracter disproporţionat faţă de scopul urmărit (excesive), atât privite individual, cât şi privite cumulat. În acest sens, contestatoarea apreciază că modalitatea de plată, sancţiunile aplicabile pentru nerespectarea unor obligaţii contractuale, reducerile de onorarii, dreptul beneficiarului de a suspenda unilateral executarea contractului de servicii, instituirea unor riscuri neaflate în controlul consultantului în responsabilitatea acestuia, limitarea răspunderii beneficiarului pentru prejudiciile cauzate consultantului prin acţiuni şi/sau inacţiuni proprii acestuia sau aflate în controlul şi/sau responsabilitatea beneficiarului etc., fiecare în parte şi luate cumulat, conduc la concluzia că beneficiarul a depăşit cu mult limitele fireşti ale protejării interesului public în faţa interesului privat în cadrul contractului, ajungând în situaţia de a impune în mod excesiv, total nejustificat raportat la scopul urmărit o serie de măsuri, obligaţii, sancţiuni, reduceri de onorarii etc. care înlătură în totalitate obligaţia de colaborare şi fidelitate a părţilor, deoarece consultantul nu este tratat ca un partener onest şi bine intenţionat, ci dimpotrivă se porneşte de la prezumţia vinovăţiei acestuia pentru întârzierea execuţiei lucrărilor şi nefinalizarea proiectului. În plus, aceasta arată că a identificat clauze şi prevederi ale caietului de sarcini care încalcă principiile nediscriminării, tratamentului egal şi asumării răspunderii a căror aplicare afectează grav executarea contractului de servicii, instituind în sarcina consultantului obligaţii şi costuri suplimentare pentru evenimente, acţiuni, situaţii care nu se află sub controlul acestuia, ci chiar al beneficiarului sau al antreprenorului ori sub controlul comun al acestora. În continuare, petenta indică fiecare dintre prevederile documentaţiei de atribuire care, în opinia sa, încalcă prevederile legale, astfel: 1. Art. 2.1 - Definiţii din Contractul de servicii şi prevederea corespunzătoare din Caietul de sarcini Pagina 3 din 139

Conform definiţiei Denunţării unilaterale a contractului de către Beneficiar, aceasta reprezintă „dreptul recunoscut Beneficiarului privind desfiinţarea unui contract prin voinţa unilaterală a Beneficiarului”. Date fiind consecinţele importante ale denunţării unilaterale a contractului de către Beneficiar asupra Consultantului, în lipsa trimiterii la articolul care stabileşte ipotezele de excepţie în care Beneficiarul poate exercita dreptul definit, definiţia este neclară, lăsând să se înţeleagă că Beneficiarul are un drept necondiţionat de a denunţa unilateral contractul, ceea ce nu reiese din art. 40.1 din Contractul de servicii. Există o necorelare între definiţia prevăzută la art. 2.1 şi ipotezele în care Beneficiarul poate exercita dreptul de denunţare unilaterală prevăzute la art. 40.1. Conform definiţiei Ordinului de mobilizare/demobilizare a personalului, acesta reprezintă „documentul emis de Beneficiar prin care se solicită de către acesta mobilizarea/demobilizarea personalului Consultantului/Supervizorului oricând pe parcursul derulării contractului de servicii în funcţie de necesităţile Beneficiarului, în funcţie de situaţia existentă la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului de Execuţie Autostrada ...Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, sau alte asemenea". Definiţia cu menţiunea „sau alte asemenea” nu este corelată cu dispoziţiile art. 10.54 din Contractul de servicii potrivit cărora: „Consultantul/Supervizorul are obligaţia, la solicitarea expresă a Beneficiarului, de a mobiliza/demobiliza personalul în funcţie de necesităţile Beneficiarului, de situaţia existentă la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului de Execuţie sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor”. Beneficiarului i se permite în mod excesiv să includă în categoria „alte asemenea” orice situaţii pentru a justifica emiterea Ordinului de mobilizare sau demobilizare a personalului Consultantului şi aplicarea sancţiunilor în cazul neaducerii acestuia la îndeplinire. Ordinul Administrativ/Dispoziţia Administrativă sunt definite la art. 2.1 ca fiind „orice instrucţiune, modificare, comandă sau dispoziţie emisă de Managerul de Proiect către Consultant/Supervizor privind prestarea Serviciilor din cadrul contractului sau pentru a clarifica, completa, interpreta termenii şi condiţiile Contractului, şi/sau aprobă/avizează anumite activităţi desfăşurate în cadrul Contractului de Servicii”. Definiţia este extrem de generală, Ordinul Administrativ / Dispoziţia administrativă emisă de către Beneficiar putând viza orice aspect din executarea Contractului de servicii, deci inclusiv prin raportare la modul în care Consultantul trebuie să îşi îndeplinească responsabilităţile în condiţiile stabilite în Contractul de execuţie de lucrări, ceea ce lasă libertatea discreţionară Beneficiarului de a-şi subordona total Consultantul chiar în privinţa unor decizii, soluţii, luării unor măsuri care Pagina 4 din 139

necesită independenţa şi obiectivitatea Consultantului (cum ar fi emiterea Ordinelor de suspendare a lucrărilor care apar în art. 10.28 ca fiind o obligaţie a Consultantului, nu o măsură/responsabilitate aflată în sarcina acestuia). Caracterul excesiv şi total imprevizibil al dreptului Beneficiarului de a emite Ordine administrative / Dispoziţii administrative obligatorii pentru Consultant conform art. 10.36, apare evident şi prin instituirea dreptului acestuia de a impune Consultantului orice interpretare a termenilor şi condiţiilor contractuale în condiţiile în care interpretarea contractului (impus de către Beneficiar) se face în mod normal prin acordul părţilor sau în caz de dezacord de către instanţa competentă. 2. Art. 7.17 din Contractul de servicii Conform art. 7.17 din Contractul de servicii: „în situatia în care este necesară înlocuirea unui subcontractant, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a nu încheia un nou contract de subcontractare cu niciunul/oricare dintre ofertanţii declaraţi necâștigători în cadrul procedurii de atribuire a prezentului contract de achiziţie publică”. Art. 53 alin. (1) coroborat cu art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016 instituie dreptul oricărui operator economic care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii de a participa la procedurile de atribuire prevăzute de lege, fără a institui o interdicţie de a participa ulterior atribuirii contractului cu aprobarea autorităţii contractante (în cazul nedesemnării ofertei sale drept câştigătoare) ca subcontractant al ofertantului câştigător la executarea contractului. Contestatoarea apreciază că prevederea încalcă atât dispoziţiile art. 49 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională”, cât şi prevederile art. 50 alin. (1) din actul normativ menţionat, potrivit cărora „Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei". În sensul legii, potrivit art. 50 alin. (2), „se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici”. Interdicţia instituită prin Contractul de servicii poate fi calificată drept practică anticoncurenţială în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, fiind o înţelegere între două întreprinderi, care au ca efect împiedicarea / restrângerea dreptului de participare a altor prestatori de serviţii pe piaţa de profil, situaţie care poate conduce chiar la denaturarea concurenţei pe piaţa relevantă. Pagina 5 din 139

Răspunsul ANAP la o problematică asemănătoare (întrebarea 1132) explicitează situaţia vizată de această clauză, după cum urmează: „Situaţia descrisă în cadrul întrebării poate fi interpretată ca prezentând indicii de denaturare a concurenţei prin aranjamente în acest sens, prealabile derulării procedurii de atribuire, ale celor trei ofertanţi. Astfel, conform Ghidului privind detectarea şi descurajarea practicilor anticoncurenţiale în cadrul procedurilor de achiziţie publică, publicat de Consiliul Concurenţei, situaţia în care ofertantul câştigător subcontractează în mod constant către ofertanţii necâştigători este considerată un indicator comportamental care poate sugera o practică anticoncurenţială. Totodată, ghidul amintit include printre măsurile de prevenire a practicilor anticoncurenţiale şi recomandarea ca personalului implicat în organizarea procedurilor de achiziţii publice să fie instruit cu privire la riscurile practicilor anticoncurenţiale şi să identifice situaţiile care sugerează o posibilă practică anticoncurenţială, urmând să sesizeze Consiliului Concurenţei. Prin urmare, astfel de situaţii trebuie investigate de Consiliul Concurenţei potrivit metodologiilor şi metodelor de investigaţie proprii, doar aceasta din urmă instituţie fiind în măsură să constate existenţa unei infracţiuni în domeniul concurenţei şi să transmită o analiză autorităţii contractante care îi oferă suficiente argumente acesteia pentru a respinge subcontractarea către foştii ofertanţi, A şi C. Astfel, simpla constatare a situaţiei că ofertantul câştigător intenţionează să subcontracteze foştilor concurenţi nu este suficientă, din punct de vedere legal, pentru a fundamenta respingerea solicitărilor de aprobare a subcontractărilor de către autoritatea contractantă”. Având în vedere că ipoteza clauzei nu menţionează existenţa unei decizii a Consiliului Concurenţei prin care ofertantul şi subcontractantul să fi fost sancţionaţi pentru săvârşirea unor practici anticoncurenţiale, iar vinovăţia acestora (sub forma intenţiei în cazul de faţă) nu poate fi prezumată de către Beneficiar şi nici dovedită în lipsa unei decizii a autorităţii publice competente, obligarea Consultantului de a nu subcontracta servicii unui alt ofertant în cadrul procedurii poate conduce la încălcarea prevederilor legislaţiei concurenţei şi expune Consultantul unor sancţiuni de către Consiliul Concurenţei. Prin urmare, contestatoarea consideră clauza, pe de o parte, nelegală în formularea impusă de către Beneficiar, iar, pe de altă parte, că instituie o măsură excesivă de eliminare din piaţă a unor ofertanţi cu privire la care instituţia competentă nu a constatat că ar încălca o dispoziţie legală în materia dreptului concurenţei. 3. Art. 10.28 din Contractul de servicii Conform

art.

10.28

din

Contractul

de

servicii: „Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a emite Ordine Administrative de suspendare a execuţiei lucrărilor sau a unei părţi din lucrări. Consultantul/Supervizorul va emite şi Ordinul Administrativ de Pagina 6 din 139

reluare a execuţiei lucrărilor atunci când cauza suspendării a dispărut sau a fost remediată în mod rezonabil”. Petenta apreciază clauza contractuală ca fiind neclară, deoarece nu stabileşte circumstanţele în care Consultantul ar avea obligaţia de a emite Ordinul Administrativ de suspendare a execuţiei lucrărilor în contextul în care neîndeplinirea obligaţiei atrage răspunderea Consultantului (art. 15.6 din Contractul de servicii). Potrivit Sub-clauzei 38.1 [Suspendarea prin Ordin Administrativ al Supervizorului] din Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie de lucrări emiterea Ordinului nu apare ca fiind o obligaţie, ci o măsură aflată la dispoziţia Consultantului generată de situaţii care rămân la aprecierea acestuia. În acest sens, conform Sub-clauzei 38.1 [Suspendarea prin Ordin Administrativ al Supervizorului]: „Antreprenorul, la primirea unui Ordin Administrativ de suspendare, va suspenda execuţia Lucrărilor sau a unei părţi din acestea, pe perioada sau perioadele şi în modul specificate în notificare. Ordinul Administrativ va menţiona cauza suspendării, precum şi Partea responsabilă în conformitate cu prevederile Contractului. Suspendarea va intra în vigoare la data la care Antreprenorul primeşte Ordinul sau la o dată ulterioară dacă Ordinul prevede astfel. Dacă data reluării execuţiei nu este prevăzută în Ordinul Administrativ de suspendare, Supervizorul va emite un nou Ordin Administrativ de reluare a execuţiei imediat după ce, în opinia Supervizorului, cauza suspendării a dispărut sau a fost remediată în mod rezonabil. Antreprenorul va relua execuţia Lucrărilor la data reluării execuţiei (dacă este menţionată în Ordinul Administrativ de suspendare) sau în cel mai scurt timp rezonabil şi, cu excepţia cazului în care Părţile stabilesc altfel, în cel mult 10 zile de la primirea unui Ordin Administrativ de reluare a execuţiei. Aplicând prevederile subclauzei 10.1, Părţile se vor asigura că autorizaţia/autorizaţiile de construire sunt în continuare valabile”. Clauza 10.28 din Contractul de servicii conduce la concluzia că obligaţia de a emite Ordinul administrativ de suspendare a lucrărilor este o obligaţie de rezultat (spre exemplu în cazul în care Beneficiarul emite un Ordin administrativ în acest sens, ipoteza care nu poate fi ignorată în condiţiile

caracterului

general

al

definiţiei

Ordinului Administrativ/Dispoziţiei Administrativă din art. 2.1. şi art. 10.36), ceea ce nu poate fi acceptat câtă vreme nu sunt stabilite circumstanţele care obligă Consultantul la emiterea respectivului Ordin. Petenta consideră că o astfel de prevedere este total disproporţionată şi produce efecte total imprevizibile, lăsând libertate discreţionară Beneficiarului de a considera că obligaţia nu a fost îndeplinită corespunzător. Aceeaşi neclaritate apare şi în cazul obligaţiei de emitere a Ordinului de reluare a lucrărilor, câtă vreme Beneficiarul nu stabileşte care sunt circumstanţele sau criteriile în funcţie de care se va determina caracterul rezonabil al remedierii (în contextul în care, conform art. 5.1 din Contractul de servicii, cum de altfel este şi firesc, Pagina 7 din 139

Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie de lucrări nu sunt parte din Contractul de servicii). 4. Art. 10.36 din Contractul de servicii Art. 10.36 din modelul de contract prevede următoarele: „Consultantul/Supervizorul se va conforma Ordinelor Administrative / Ordinelor de Modificare / Ordinelor de mobilizare / demobilizare / Dispoziţiilor administrative şi solicitărilor emise de Beneficiar / Managerului de Proiect în termenele comunicate de către acesta. Când Consultantul / Supervizorul apreciază că Ordinele Administrative / Dispoziţiile administrative sunt emise cu depăşirea competenţei Beneficiarului/ Managerului de Proiect sau nu corespund scopului Contractului de Servicii, va notifica Beneficiarul / Managerul de Proiect într-un termen de 15 zile de la data primirii Ordinidui / Dispoziţiei / solicitării. Executarea Ordinului Administrativ / Dispoziţiei administrative/ solicitării nu va fi suspendată prin această notificare”. Ordinul Administrativ/Dispoziţia Administrativă sunt definite la art. 2.1 extrem de general, ceea ce permite Beneficiarului să emită astfel de Ordine obligatorii chiar dacă acestea depăşesc competenţa Beneficiarului / Managerului de proiect sau nu corespund scopului Contractului în legătură cu orice aspect din executarea Contractului de servicii şi inclusiv prin raportare la modul în care Consultantul trebuie să îşi îndeplinească responsabilităţile în condiţiile stabilite în Contractul de execuţie de lucrări. Prin precizarea că Ordinul este obligatoriu pentru Consultant, chiar dacă este emis cu depăşirea competenţei Beneficiarului / Managerului de Proiect sau nu corespund scopului Contractului de Servicii, Beneficiarul îşi asigură în fapt dreptul de a emite Ordine ce încalcă atât prevederile Contractului de servicii şi ale Contractului de lucrări, cât şi prevederile legale şi de a forţa Consultantul să încalce şi el prevederile legale şi eventual să răspundă în faţa terţilor în temeiul răspunderii delictuale. În lipsa stabilirii unei perioade de conciliere între părţi cu privire la caracterul necontractual şi/sau nelegal al Ordinului / Dispoziţiei din cauza depăşirii competenţei Beneficiarului / Managerului de Proiect sau a extinderii scopului Contractului de Servicii la activităţi neprevăzute în acesta, impunerea unui astfel de Ordin / Dispoziţie are caracter excesiv, permiţând Beneficiarului să dea orice Ordin, în orice domeniu, cu încălcarea oricărei dispoziţii contractuale şi/sau legale. 5. Art. 10.37 şi art. 15.7 din Contractul de servicii Conform

art.

15.7

din

Contractul

de

servicii: „Consultantul/Supervizorul are obligaţia să emită toate clarificările sau dispoziţiile necesare pentru documentele care fac parte din Contractul de Lucrări, în caz de ambiguitate sau discrepanţe ale acestora" sub sancţiunea aplicării unei penalităţi de 4000 lei / eveniment. Potrivit art. 10.37 din Contractul de servicii: „În îndeplinirea atribuţiilor sale, Consultantul/Supervizorul va avea responsabilitățile Pagina 8 din 139

prevăzute în Contractul de Execuţie (conform Condiţii Generale şi acordul contractual pentru contractele de execuţie lucrări, prevăzute în Anexa nr. 1 din H.G. nr. 1/2018), iar în caz de ambiguitate, erori, discrepanţe, neclarități ale documentelor Contractului de Execuţie lucrări, Consultantul/Supervizorul are autoritatea de a emite dispoziţiile pe care le consideră necesare pentru rezolvarea acestor situaţii”. Cele două prevederi se contrazic, una stabilind autoritatea Consultantului de a decide dacă şi ce clarificări să emită cu privire la ambiguităţile, erorile, discrepanţele şi neclarităţile din documentele Contractului de Execuţie lucrări, iar cealaltă sancţionând Consultantul dacă nu îşi îndeplineşte obligaţia de a emite astfel de clarificări. Consultantul este pus în situaţia de a nu cunoaşte exact ce comportament să adopte pentru a respecta prevederile contractuale, iar Beneficiarul dispune de o putere discreţionară de a stabili care dintre cele două clauze este aplicabilă, în ce situaţii, când a fost încălcată o obligaţie şi când să aplice sancţiuni. Caracterul neclar al clauzelor încalcă principiul transparenţei ce guvernează achiziţiile publice şi pe cel al proporţionalităţii în condiţiile în care permite sancţionarea Consultantului în situaţii nedeterminate în mod clar. 6. Art. 10.43 şi art. 15.7 din Contractul de servicii Conform

art.

10.43.

din

Contractul

de

servicii: "Consultantul/Supervizorul are obligaţia ca în termen de 20 de zile de la data primirii propunerii să analizeze, evalueze, şi după caz să aprobe/respingă orice propunere transmisă de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuşi după semnarea Contractului de Execuţie, cât şi cu privire la nominalizarea altor Subantreprenori care nu au fost menţionaţi iniţial la semnarea Contractului de Execuţie. În condiţiile nerespectării acestei obligaţii, Beneficiarul va percepe penalităţi de 10.000 lei per subcontractant”. Volumul şi complexitatea documentelor ce trebuie analizate pentru aprobarea numirii şi/sau înlocuirii Subantreprenorilor necesită un timp îndelungat pentru analiză, solicitări de clarificare sau completare a unor documente şi răspuns, motiv pentru care termenul de 20 de zile este prea limitat. Un termen de 30 de zile ar fi mai potrivit pentru o astfel de activitate. Suplimentar, clauza nu este corelată cu art. 15.7 din Contractul de servicii care stabileşte o penalitate de 10.000 lei per subcontractant, dacă Consultantul nu respectă „obligaţia de a analiza, revizui şi aproba/respinge, după caz, orice propunere făcută de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuşi, după semnarea Contractului de lucrări, in termen de 15 zile de la primirii propunerii". Prin urmare, clauzele se contrazic cu privire la termenul în care Consultantul are obligaţia de a analiza, revizui şi aproba/respinge propunerile de înlocuire a subantreprenorilor propuşi, astfel că există Pagina 9 din 139

incertitudine în privinţa condiţiilor ce trebuie îndeplinite pentru aplicarea sancţiunii drastice prevăzute de Contractul de servicii, încălcându-se astfel principiul transparenţei. Clauzele lasă libertate Beneficiarului să aleagă după bunul plac una dintre cele două variante prevăzute în contract, în detrimentul Consultantului care nu poate adopta un comportament diligent. În aceste condiţii, clauza este excesivă. 7. Art. 10.54, art. 19.3, art. 19.11 din Contractul de servicii Conform

art.

10.54.

din

Contractul

de

servicii: "Consultantul/Supervizorul are obligaţia, la solicitarea expresă a Beneficiarului, de a mobiliza/demobiliza personalul în funcţie de necesităţile Beneficiarului, de situaţia existentă la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului de Execuţie sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor." Conform art. 19.3 partea finală din Contractul de servicii: „Oricând pe parcursul derulării contractului de servicii, în funcţie de necesităţile Beneficiarului, şi/sau de necesitatile Consultantului/Supervizorului, cât şi de situaţia existentă la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului Execuţie Autostrada ...Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, sau alte asemenea, Beneficiarul poate emite Ordin/Ordine de mobilizare/demobilizare prin care se va solicita fie mobilizarea personalului Consultantului/Supervizorului, fie demobilizarea acestuia în condiţiile în care personalul Consultantului /Supervizorului a fost deja mobilizat”. Potrivit art. 19.11 din Contractul de servicii: „(1) Experţii cheie/non-cheie/alt personal demobilizaţi pot fi activaţi ulterior, în funcţie atât de necesităţile Beneficiarului, cât şi de situaţia existentă la un moment dat în prezentul Contract de Servicii sau în Contractul Execuţie Autostrada ...Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, sau alte asemenea, printr-un nou Ordin de Mobilizare emis de către Beneficiar în care va fi menţionată data reactivării acestora, dată care nu poate depăşi 5 zile de la data emiterii Ordinului de Mobilizare. (2)În situaţia demobilizării personalului care a fost deja mobilizat prin Ordin de Mobilizare anterior, dar Autoritatea contractantă consideră că mai este nevoie de acesta, Consultantul/Supervizorul nu este îndreptăţit

să

pretindă

compensaţii

financiare/costuri suplimentare/daune/despăgubiri/pretenţii de orice natură, atât timp cât durata cumulată a perioadelor de demobilizare a expertului respectiv nu depăşeşte 50% din numărul de zile alocat respectivului expert conform Caietului de sarcini. la situaţia contractului de servicii sau a contractului de execuţie sau a progresului fizic / stadiului fizic al lucrărilor. (n.n.alin.3). Pagina 10 din 139

(4) În situaţia nemobilizării deloc a personalului, Consultantul/ Supervizorul nu este îndreptăţit să pretindă compensaţii financiare/ costuri suplimentare/ daune/ despăgubiri/ pretenţii de orice natură”. Modul de formulare al art. 10.54 şi art. 19.3 este unul mult mai permisiv în privinţa beneficiarului. În cuprinsul clauzelor contractuale nu sunt identificate/ circumstanţiate situaţiile în care Beneficiarul poate proceda la mobilizarea/ demobilizarea personalului, decizia fiind lăsată exclusiv la îndemâna beneficiarului nu doar sub aspectul cauzelor, cât şi sub aspectul condiţiilor - termen şi durată. Petenta precizează clauzele 10.54 şi 19.3 ca fiind excesive în condiţiile în care împrejurările care pot determina demobilizarea personalului nu sunt limitativ sau cel puţin obiectiv determinate sau nu implică pe supervizor în actul decizional, în timp ce demobilizările pot avea durate nedeterminate şi nedeterminabile la momentul formulării ofertei. Acest cumul de elemente (necesităţile beneficiarului, în funcţie de „situaţia” fie a contractului de supervizare, fie a contractului de lucrări), generează premisele unei aplicări discreţionare a prevederilor art. 10.54, art. 19.3. Ordinul de mobilizare/demobilizare a personalului poate interveni doar în condiţii obiective care însă nu sunt identificate/circumstanţiate în niciun fel la nivel contractual, decizia fiind lăsată exclusiv la îndemâna beneficiarului nu doar sub aspectul cauzelor, cât şi sub aspectul condiţiilor - termen şi durată. Faptul că frecvenţa, durata şi condiţiile demobilizării nu sunt predictibile la momentul elaborării ofertei impune prevederea în contract a unui mod de lucru pe care părţile să îl aplice la momentul când intervine

necesitatea

demobilizării

personalului Consultantului/Supervizorului, moment la care există posibilitatea estimării mult mai precise a perioadelor şi condiţiilor de demobilizare. Art. 10.54, art. 19.3 sunt excesive şi prin raportare la art. 19.11 alin. (2) care limitează totalul perioadelor de mobilizare, deoarece nu este prevăzut niciun mecanism contractual prin care să se stabilească necesitatea demobilizării personalului şi termene pentru mobilizarea/ demobilizarea personalului, durata, frecvenţa sau condiţiile demobilizării. Aceste mecanisme contractuale trebuie să fie suficient de detaliate şi să prevadă modul de comunicare între părţi, termene de comunicare a punctelor de vedere şi modul de luare a deciziilor. Contestatoarea arată că aceleaşi considerente sunt incidente şi în ceea ce priveşte art. 19.11 alin. (1) prin care se stabileşte posibilitatea Beneficiarului de a activa ulterior personalul demobilizat prin raportare la aceleaşi circumstanţe aleatorii precum „necesitatea Beneficiarului”, situaţia contractului, „progresul fizic/ stadiul fizic al Lucrărilor sau altele asemenea”, fără ca frecvenţa, durata şi condiţiile „reactivării" să Pagina 11 din 139

îndeplinească cerinţa previzibilităţii, lipsind un mecanism contractual prin care să se stabilească modul de luare al acestei decizii. În ceea ce priveşte art. 19.11 alin. (2), riscurile unor întârzieri în executarea contractului de lucrări nu pot fi asumate de către Supervizor prin costuri suplimentare de 50% din Preţul contractului. Rolul Supervizorului este acela de a urmări executarea în condiţii calitative a Contractului de Lucrări, însă această obligaţie este una de diligenţă. Derularea contractului de supraveghere este strâns corelată cu evoluţia contractului de executare a lucrări. Trebuie să se ţină seama că în măsura în care Supervizorul şi-a îndeplinit obligaţiile specifice din contractul de Supervizare, iar executantul tot nu respectă termenele contractuale, trebuie luată în calcul şi culpa beneficiarului în alegerea executantului, potrivit principiul asumării răspunderii. Mai mult, beneficiarul are unele obligaţii în raport cu executantul, iar cooperarea şi diligenţa beneficiarului pot influenţa durata contractului de lucrări şi implicit dinamica contractului de supraveghere. În acest context, limitarea răspunderii Beneficiarului pentru prejudiciile cauzate prin demobilizarea îndelungată a personalului Consultantului pe o perioadă cumulată de 50% din numărul de zile alocat fiecărui expert este excesivă. Mai mult, în ipoteza neîndeplinirii de către Supervizor a obligaţiilor asumate prin contract, beneficiarul are la dispoziţie mecanisme contractuale prin care să sancţioneze Consultantul pentru o conduită necorespunzătoare. În plus, Consultantul ar fi penalizat în cazul în care ar aloca personalul altui proiect, iar la emiterea unui Ordin de mobilizare nu ar mai fi în poziţia de a readuce personalul nominalizat prin Contractul de servicii. O pondere rezonabilă între circumstanţele care pot determina evoluţia contractului de executare de lucrări la care se raportează activitatea Supervizorului şi durata perioadelor de demobilizare pentru care Contractantul nu este îndreptăţit să pretindă compensaţii financiare este de 10% din numărul de zile alocat respectivului expert potrivit ofertei. 8. Art. 10.57 din Contractul de servicii Conform art. 10.57 din Contractul de servicii: „în cazul în care Consultantul/Supervizorul nu va ajunge la un acord cu Antreprenorul, Consultantul/ Supervizorul are obligaţia de a defini, numai împreună cu Beneficiarul, indicatorii de referinţă în vederea stabilirii şi/sau completării sistemului de puncte de referinţă prin care se va controla conformitatea progresului Lucrărilor cu programul de execuţie al Antreprenorului în conformitate cu prevederile Contractului de Execuţie”. Clauza 10.57 din Contractul de servicii excede scopului Contractului de servicii, astfel cum reiese acesta din art. 18 Scopul Contractului de servicii coroborat cu secţiunea 5.2.3.4. Activităţi aferente supervizării Pagina 12 din 139

pre-construcţiei, pct. 20 din Caietul de sarcini şi Sub-clauza 36.3 din Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie lucrări. Art. 18.1 din Contractul de servicii prevede că „Scopul Serviciilor de Supervizare este precizat în Anexa I: Caietul de Sarcini, inclusiv clarificările/modificările şi/sau măsurile de remediere la acesta, după caz”. Potrivit secţiunii 5.2.3.4. Activităţi aferente supervizării pre- construcţiei, pct. 20 din Caietul de sarcini: „Supervizorul asistă Beneficiarul în stabilirea punctelor de referinţă conform clauzelor din Condiţiile contractului de lucrări şi Caietelor de Sarcini şi transmite propuneri în acest sens Beneficiarului”. Conform secţiunii 5.2.5.1. Administrarea şi managementul Contractului de Lucrări, pct. 6 din Caietul de sarcini: „Conformitatea progresului Lucrărilor cu programul de execuţie al Antreprenorului, aşa cum a fost transmis conform Clauzei 17 sau revizuit, este controlat printr-un sistem de 5 puncte de referinţă, pentru monitorizarea şi evaluarea progresului Lucrărilor. Definirea Punctelor de referinţă nr. 3, 4 si 5, va fi făcută de către Beneficiar împreună cu Supervizorul şi va fi transmisă Antreprenorului în termen de 30 de zile de la data acceptării de către Supervizor a Programului de Execuţie al Antreprenorului care va deveni astfel Programul de Referinţă.” Sub-clauza 36.3 din Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie lucrări prevede: „Dacă este definit astfel în Specificaţii, conformitatea evoluţiei Lucrărilor cu Programul de Referinţă stabilit conform prevederilor subclauzei 17.8 va fi controlată printr-un sistem de puncte de referinţă, prin care se asigură monitorizarea şi evaluarea evoluţiei Lucrărilor, în acest caz, Specificaţiile vor defini; (a) punctele de referinţă (b) termenul, calculat de la Data de începere, pentru atingerea fiecărui punct de referinţă şi/sau (c) metoda de stabilire a punctelor de referinţă şi a termenelor aferente pe baza Programului de Referinţă. Aceste puncte de referinţă şi termenele aferente vor fi revizuite în mod corespunzător în cazul în care este aprobată o Modificare în conformitate cu prevederile clauzei 37 [Modificări] şi ca urmare a aplicării prevederilor clauzei 35 [Prelungirea Duratei de Execuţie], Dacă Antreprenorul nu reuşeşte, în mod nejustificat, să atingă vreun punct de referinţă la termenul stabilit (luând în considerare reviziile efectuate), Supervizorul va fi îndreptăţit să reţină din fiecare Certificat de Plată ulterior o valoare procentuală de 10% din totalul sumelor aferente punctelor (a) şi (b) din subclauza 50.1 [Situaţia de Lucrări], cu excepţia cazului în care este prevăzută o altă valoare (absolută sau procentuală) în Acordul Contractual. Suma astfel reţinută va fi integrată în Certificatul de Plată aferent lunii în care punctul de referinţă va fi atins”. Prin urmare, scopul Contractului de servicii este de a asigura consultanţă de specialitate şi asistenţă Beneficiarului, nicidecum de a-l reprezenta în relaţia cu antreprenorul. Pagina 13 din 139

Stabilirea punctelor de referinţă care nu au fost impuse prin contract reprezintă o modificare a contractului de lucrări pe care numai părţile acestuia o pot conveni. Consultantul nu poate reprezenta Beneficiarul şi nu poate lua decizii în locul acestuia. Chiar dacă ar acţiona ca un împuternicit al Beneficiarului în relaţia cu antreprenorul, Consultantul nu poate agrea o modificare a contractului de lucrări. Prin urmare, prevederea privitoare la realizarea unui acord între Consultant şi Antreprenor trebuie revizuită pentru a fi adaptată scopului Contractului de servicii, deoarece în această formă este neclară şi permite Beneficiarului să aplice prevederile contractuale în mod discreţionar, inclusiv în sensul sancţionării Consultantului pentru nerespectarea unei obligaţii care nu intră în scopul Contractului de servicii. Din această perspectivă clauza este excesivă. 9. Art. 10.59 din Contractul de servicii Conform art. 10.59 din Contractul de servicii: „Oricând pe parcursul derulării Contractului de execuţie, dar nu mai târziu de 5 zile din

momentul

în

care

măsura

devine

necesară, Consultantul/Supervizorul va dispune Antreprenorului, prin Ordin de Mobilizare,

mobilizarea

Utilajelor

Antreprenorului/Personalului incluse/inclus în Programul de execuţie în conformitate cu prevederile Clauzei 30 „Utilajele Antreprenorului şi transportul Bunurilor", respectiv Clauzei 14 „Personal” din Condiţiile Generale pentru Execuţie Lucrări, prevăzute în Anexa nr. 1 din H.G. nr. 1/2018. În condiţiile in care, executarea contractului de lucrări este întârziată şi Beneficiarul constată lipsa utilajelor/personalului Antreprenorului de pe Şantier, iar până la momentul constatării de către Beneficiar Consultantul/Supervizorul nu a dispus Antreprenorului mobilizarea Utilajelor/Personalului incluse în Programul

de

Execuţie,

Beneficiarul

va

aplica Consultantului/Supervizorului o penalitate de 10.000 lei per eveniment." Aplicarea penalităţii de 10.000 lei per eveniment este o sancţiune pentru neîndeplinirea de către Consultant a obligaţiei de a supraveghea modul de alocare a resurselor de către antreprenor şi de a-l notifica în scopul remedierii situaţiei. Condiţiile în care se aplică sancţiunea trebuie să fie exprese şi precise pentru a înlătura arbitrariul din partea Beneficiarului. Or, în cazul de faţă, cele 5 zile în care Consultantul are obligaţia de a dispune Antreprenorului mobilizarea Utilajelor / personalului inclus în Programul de Execuţie curg de la o data incertă, respectiv „din momentul în care măsura devine necesară". În lipsa indicării situaţiilor în care trebuie emis Ordinul de Mobilizare către Antreprenor, Beneficiarul este singura parte care, în mod discreţionar, va stabili când anume a devenit necesară luarea măsurii, Consultantul fiind expus unor sancţiuni drastice fără a cunoaşte exact în ce moment va considera Beneficiarul că trebuia luată măsura respectivă. Pagina 14 din 139

Prin urmare, simplul fapt că au fost înregistrate întârzieri în execuţia lucrărilor, indiferent de cauza acestora, nu îndreptăţeşte Beneficiarul să solicite mobilizarea antreprenorului în integralitate, această mobilizare putând să nu fie necesară, în lipsa existenţei frontului de lucru sau a posibilităţii reale de a executa lucrări. Clauza trebuie revizuită, deoarece menţinerea acestei ambiguităţi generează un dezechilibru major în detrimentul Consultantului care nu poate anticipa condiţiile exacte în care este obligat să acţioneze şi nu va putea lua măsuri pentru a se conforma, acestea depinzând exclusiv de voinţa Beneficiarului. 10. Art. 15.7 din Contractul de servicii Conform art. 15.7 din Contractul de servicii: „Dacă Beneficiarul doreşte să înlocuiască Consultantul/Supervizorul prin suspendarea Contractului de servicii sau rezilierea acestuia, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a continua activitatea de supervizare conform prezentului contract, pe o perioadă de minum 120 de zile de la momentul notificării de către Beneficiar şi de a pregăti transferul către posibilul înlocuitor a tuturor documentelor generate de activitatea acestuia" sub sancţiunea aplicării de penalităţi de 10000 lei pe zi de întârziere. Clauza este neclară, deoarece, în primul rând, suspendarea Contractului de servicii nu conduce la înlocuirea Consultantului. Ipoteza intenţiei de suspendare/reziliere a Contractului de servicii notificată Consultantului nu este prevăzută în Contractul de servicii şi nici nu ar fi logică, câtă vreme Beneficiarul poate utiliza mijloacele contractuale, respectiv suspendarea şi rezilierea cu notificarea corespunzătoare a Consultantului la un moment pe care îl consideră oportun, nu cu 120 de zile înainte de respectiva dată. Nici termenul în care trebuie să opereze transferul nu este clar determinat, făcându-se referire la „minim 120 de zile”, fiind neclară modalitatea de aplicare a penalităţii de întârziere. Penalitatea pe zi de întârziere se poate aplica în situaţia în care există termene precise pe care Consultantul le depăşeşte asociate unor activităţi importante a căror prestare cu întârziere prejudiciază Beneficiarul. În privinţa activităţii de pregătire a transferului documentelor către înlocuitor, Contractul de servicii nu prevede care sunt respectivele documente, astfel că Beneficiarul poate oricând să constate că nu au fost pregătite toate documentele respective în 120 de zile şi, în consecinţă, să sancţioneze Consultantul. Caracterul neclar al acestei clauze permite Beneficiarului să interpreteze această clauză după voinţa sa şi să sancţioneze în mod abuziv Consultantul. Consultantul nu poate cunoaşte exact modul în care se aplică această clauză şi efectele acesteia, nu poate anticipa conduita Beneficiarului, ceea ce conduce la concluzia că prevederea contractuală Pagina 15 din 139

impusă de către Beneficiar încalcă principiul transparenţei şi al proporţionalităţii. Conform art. 15.7 (n.n. Clauza 17 programul de execuție) din Contractul de servicii: „Consultantul /Supervizorul are obligaţia de a analiza şi confirma/respinge programul de execuţie de baza şi cel revizuit, cât şi actualizările săptămânale emise de către Antreprenor în baza sub-clauzei 17 din cadrul Contractului de Lucrări, într-un termen cât mai scurt, dar fără a depăşi perioada de timp menţionată în Contractul de Lucrări" sub sancţiunea aplicării de penalităţi de 5000 lei pe zi de întârziere. Potrivit Sub-clauzei 17.4 din Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie de lucrări: „în termen de 15 zile de la transmiterea sa de către Antreprenor, Supervizorul va analiza Programul de Execuţie şi îl va accepta sau respinge. În lipsa unui răspuns al Supervizorului la termenul aferent, Programul de Execuţie va fi considerat ca fiind acceptat”. Potrivit Sub-clauzei 17.11 [Actualizarea Programului de Execuţie] din Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie de lucrări: „în termen de 5 zile de la transmiterea sa de către Antreprenor, Supervizorul va analiza Programul de Execuţie actualizat şi îl va accepta sau respinge. În lipsa unui răspuns al Supervizorului la termenul aferent, Programul de Execuţie va fi considerat ca fiind acceptat”. Prin urmare, deşi se face trimitere la prevederile clauzelor contractuale din contractul de lucrări care instituie un termen determinat pentru analizarea Programului de execuţie şi formularea unui răspuns, inclusiv tacit, Beneficiarul impune realizarea acestor activităţi într-un termen cât mai scurt care să nu depăşească termenul la care face trimitere. De asemenea, clauza este neclară prin raportare la prevederile Sub-clauzei 17.4 din Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie de lucrări care reglementează inclusiv acordul tacit asupra Programului de execuţie, în timp ce textul ce face obiectul analizei nu menţionează expres dacă acordul tacit este luat în considerare sau se vor aplica penalităţi până la emiterea unui răspuns scriptic. Conform art. 15.7 (n.n. Clauza 30 Utilajele Antreprenorului și transportul bunurilor) din Contractul de servicii: „Consultantul /Supervizorul are obligaţia de a dispune Antreprenorului, prin Ordin de mobilizare, mobilizarea Utilajelor Antreprenorului incluse în Programul de execuţie de bază/actualizat. Prin Ordinul de mobilizare se înţelege instrucţiunea emisă de către Consultant/Supervizor Antreprenorului în care sunt menţionate categoriile de Utilaje ale Antreprenorului necesar a fi mobilizate şi care/sunt precizate în Programul de execuţie. În Ordinul de mobilizare se pot specifica şi perioadele în care vor rămâne mobilizate categoriile de Utilaje ale Antreprenorului. Numărul maxim de Utilaje ce poate fi solicitate în Ordinul de mobilizare rezultă din Programul de Pagina 16 din 139

execuţie, sub sancţiunea aplicării de penalităţi de 5000 lei per eveniment”. Aplicarea penalităţii trebuie să fie condiţionată de existenţa unei întârzieri reale în execuţia lucrărilor şi că întârzierea trebuie să fie cauzată de mobilizarea necorespunzătoare. În caz contrar, Beneficiarul are o putere discreţionară de a aplica penalităţi atunci când consideră, fără a exista un real prejudiciu. În susţinere, contestatoarea invocă Decizia civilă nr. 1952/07.10.2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 5089/2/2021. Nu în ultimul rând, ipoteza în care se aplică penalitatea în clauza 15.7 nu este corelată cu aceea menţionată în art. 10.59 din Contractul de servicii care instituie un termen în care Consultantul are obligaţia de a emite Ordinul de Mobilizare a Utilajelor de către antreprenor, astfel cum a fost obligată prin Decizia susmenţionată, astfel că Beneficiarul îşi asigură dreptul de a aplica discreţionar penalităţi chiar şi în situaţii care nu se încadrează în ipotezele din art. 10.59 din Contractul de servicii. Conform

art.

15.7

din

Contractul

de

servicii: „Consultantul/Supervizorul

evaluează

toate

modificările propuse/necesare faţă de ultima soluţie tehnică avizată (Oferta Tehnică, Proiectul Tehnic de Execuţie, etc.) şi emite Rapoarte Speciale care vor include un punct de vedere privind încadrarea din punct de vedere al achiziţiilor publice, precum şi justificarea din punct de vedere tehnic a modificării, analiza detaliată a impactului financiar, corespondenţa relevantă şi avizul Consiliului Tehnico-Economic al C.N.A.I.R. şi orice alte informaţii relevante, în termen de 30 de zile de la notificare" sub sancţiunea aplicării de penalităţi de 3000 lei pe zi de întârziere. Clauza instituie dreptul Beneficiarului de a sancţiona Consultantul chiar şi pentru depăşirea termenului de 30 de zile din culpa Beneficiarului, deoarece termenul de 30 de zile este instituit atât pentru realizarea unor activităţi aflate în responsabilitatea Consultantului, cât şi a unor activităţi aflate în responsabilitatea Beneficiarului. De asemenea, clauza instituie dreptul Beneficiarului de a sancţiona Consultantul pentru depăşirea termenului de 30 de zile în analizarea oricăror alte informaţii relevante fără a preciza exact ce pot viza acestea, cine furnizează aceste informaţii sau dacă Consultantul este cel care are responsabilitatea căutării respectivelor informaţii. Prin urmare, prevederea contractuală lasă Beneficiarului puterea discreţionară de a aplica penalităţi, Consultantul neputând adopta în fapt o conduită care să îl protejeze de abuzul Beneficiarului, fiind astfel încălcat principiile transparenţei şi proporţionalităţii. 11. Art. 15.11, art. 15.12 şi art. 15.13 din Contractul de servicii şi secţiunea 4.2. Riscuri din Caietul de sarcini Conform

art.

15.11

din

Contractul

de

servicii: „Consultantul/Supervizorul îşi va asuma riscurile stabilite în sarcina Pagina 17 din 139

acestuia şi menţionate în Caietul de Sarcini, iar prin semnarea contractului nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora”. Conform

art.

15.12

din

Contractul

de

servicii: „Consultantul/Supervizorul nu va avea nicio pretenţie de orice natură (materială, financiară, etc.) în cazul apariţiei oricăruia dintre riscurile prevăzute la Art. 15.13 de mai jos sau în cazul apariţiei riscurilor prevăzute la Capitolul 4 „Ipoteze şi Riscuri” din Caietul de Sarcini, care sunt în responsabilitatea Consultantului/Supervizorului”. Conform

art.

15.13

din

Contractul

de

servicii: „Consultantul/Supervizorul va lua toate măsurile necesare pentru evitarea/minimizarea/controlul efectelor următoarelor riscuri identificate şi consecinţele aferente: a) Riscul privind schimbările în structura organizaţiei precum şi riscul privind schimbarea/înlocuirea personalului (cheie, non-cheie). În această

din

ultima

situaţie,

Beneficiarul

va

notifica Consultantul/Supervizorul cu privire la aplicarea prevederilor Articolului 20.9. b) Riscul privind calitatea slabă a documentelor furnizate. În această situaţie, Beneficiarul va informa Consultantul/Supervizorul, va stabili întâlniri cu acesta, şi de asemenea va aplica penalităţile menţionate în contract. c) Riscul întârzierilor în realizarea lucrărilor de execuţie datorate culpei Supervizorului/Consultantului. Atunci când întârzierile în realizarea lucrărilor de execuţie se datorează culpei Antreprenorului, Consultantul/Supervizorul va notifica Antreprenorul cu privire la aplicarea de penalităţi”. Riscul nr. 3 din secţiunea 4.2. Riscuri din Caietul de sarcini constând în Mobilizarea îndelungată a personalului Antreprenorului şi/sau Supervizorului instituit în sarcina Supervizorului este excesiv în condiţiile în care obligă Supervizorul să îşi asume riscul unor costuri suplimentare pentru situaţii care se pot afla în responsabilitatea şi controlul Beneficiarului şi/sau Antreprenorului. Spre exemplu, Mobilizarea îndelungată poate interveni ca efect al nerealizării exproprierilor de către Beneficiar sau al altor riscuri asumate de către Beneficiar în Contractul de execuţie de lucrări, pentru care Beneficiarul răspunde în relaţia cu Antreprenorul suportând nişte costuri. Pentru aceleaşi situaţii, în relaţia cu Consultantul, Beneficiarul impune ca Consultantul să suporte costurile riscurilor Beneficiarului din Contractul de execuţie de lucrări. La fel, în situaţia în care Mobilizarea îndelungată este cauzată de apariţia unui risc al Antreprenorului din Contractul de lucrări, Beneficiarul impune în relaţia cu antreprenorul ca acesta să suporte costurile aferente şi, în relaţia cu Consultantul, ca acesta să suporte costurile generate de un risc al antreprenorului. Pagina 18 din 139

Alocarea riscurilor este parte esenţială din managementul riscurilor care are ca scop anticiparea problemelor care pot apărea în derularea contractului şi stabilirea persoanelor/părţilor care pot controla problemele respective şi a măsurilor care pot fi luate pentru prevenirea sau gestionarea eficientă a problemelor pentru a diminua efectele evenimentului de risc. În măsura în care ambele părţi pot lua măsuri pentru prevenirea sau limitarea efectelor riscului, riscul trebuie alocat ambelor părţi, iar măsurile ce pot fi dispuse de fiecare trebuie descrise. Beneficiarul foloseşte alocarea riscurilor din Caietul de sarcini nu în scopul de a asigura un management eficient al contractului, ci cu scopul de a-şi asigura exonerarea de la plata unor costuri generate de apariţia unor situaţii ce generează în mod frecvent dispute în urma cărora ar putea cădea în pretenţii. Dovadă stau argumentele prezentate mai sus şi faptul că singura măsură de gestionare a riscului prevăzută în sarcina Consultantului este „Monitorizarea permanentă a mobilizării Antreprenorului, verificarea zilnică a Jurnalului Lucrărilor, notificarea imediată a Antreprenorului privind neconcordanţele dintre resursele programate şi cele alocate”, adică măsuri care cel mult ar putea preveni într-o mică măsură acele situaţii în care cauza mobilizării îndelungate stă în riscul Antreprenorului, fără a acoperi situaţia mobilizării îndelungate aflate în riscul Beneficiarului. Consultantul nu poate decide în locul antreprenorului şi nu poate obliga pe acesta să mobilizeze resursele sau să le suplimenteze, ci poate doar să notifice o eventuală mobilizare necorespunzătoare / o întârziere şi să reţină penalităţi sau să aplice penalităţi la cererea Beneficiarului. Aceste atribuţii ale Consultantului nu sunt de natură să controleze nici cauza şi nici durata efectivă a mobilizării îndelungate a Antreprenorului, deci în realitate aceasta nu poate constitui un risc al Consultantului. Singurele părţi care pot lua măsuri de limitare a duratei mobilizării prelungite a antreprenorului sunt antreprenorul însuşi şi Beneficiarul. Mobilizarea îndelungată a Consultantului ca urmare a Mobilizării îndelungate a Antreprenorului nu poate fi controlată de către Consultant, ci de către Beneficiar, deoarece Beneficiarul este parte în contractul de execuţie de lucrări. Practic Consultantului i se impune să îşi asume atât riscurile Beneficiarului, cât şi riscurile Antreprenorului provenite din alt contract la care nu este parte, riscuri pe care nu le poate controla şi nici evalua, deci nu poate anticipa costurile la care va putea fi exclus, dar la plata cărora este obligat să renunţe. Clauzele 15.11 şi 15.12 creează un dezechilibru total între Beneficiar şi Consultant care nu reflectă o alocare corectă a riscurilor în 2 contracte şi care expune Consultantul la costuri imprevizibile fără a avea în realitate mijlocele, atribuţiile necesare pentru a putea preveni apariţia riscurilor alocate şi limita efectele acestora. Pagina 19 din 139

Petenta învederează că aceeaşi situaţie apare şi în cazul riscurilor nr. 3-8, 12-14 şi 17 din Caietul de sarcini. Suplimentar, arată că riscul enunţat la nr. 6 nu are nicio legătură cu măsura dispusă în sarcina Consultantului, în primul caz fiind vorba despre documente justificative care să stea la baza Modificărilor, în al doilea despre certificarea plăţii lucrărilor suplimentare. Atrage atenţia asupra riscului nr. 19 Admiterea/respingerea în principiu a revendicării de către Supervizor a Revendicării care este instituit ca risc al Consultantului cu măsura de gestionare a riscului constând în „CNAIR, funcţie de prevederile contractuale, poate lua decizia aplicării de penalitate”. O obligaţie contractuală nu poate constitui un risc, iar măsura ce stă în sarcina părţii pentru prevenirea apariţiei riscului sau limitarea efectelor acestuia nu poate consta în aplicarea de penalităţi de către Beneficiar. Modalitatea în care este reglementat riscul nr. 19 şi măsurile de gestionare a acestuia conduc către concluzia că Beneficiarul va putea aplica penalităţi de câte ori Consultantul admite/respinge în principiu o revendicare, după bunul său plac. O astfel de prevedere este apreciată de contestatoare ca fiind complet neclară şi total abuzivă. În ceea ce priveşte riscul prevăzut la art. 15.13. lit. a) din Contractul de servicii, precizează că riscul schimbării/înlocuirii personalului Consultantului ar trebui să nu vizeze situaţiile în care Consultantul nu controlează cauzele care determină aceste situaţii. Face trimitere pentru detaliere la pct. 3.14 de mai jos cu privire la art. 20.9 din Contractul de servicii. În ce priveşte riscul prevăzut la art. 15.13. lit. c) din Contractul de servicii, contestatoarea arată că prevederea conform căreia Consultantul va notifica antreprenorul cu privire la aplicarea de penalităţi atunci când întârzierile în realizarea lucrărilor de execuţie sunt cauzate din culpa Antreprenorului contrazice prevederile Sub-clauzei 69b. 1 şi 69c.2 din Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie de lucrări, care stabilesc că Beneficiarul notifică antreprenorul cu copie adresată Consultantului cu privire la orice compensaţii pretinde, iar Decizia privind revendicările asupra cărora părţile nu au căzut de acord se ia de către Consultant şi se comunică părţilor. În privinţa revendicărilor părţilor pentru care trebuie respectată procedura prevăzută la Sub-clauza 69-al şi următoarele, Consultantul nu formulează notificări în locul sau pentru Beneficiar. Notificarea menţionată la art. 15.13. lit. c) din Contractul de servicii încalcă procedura şi competenţele Consultantului din Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie de lucrări şi constituie o antepronunţare a Consultantului cu privire la dreptul Beneficiarului la plata penalităţilor. Petenta apreciază că această clauză contractuală coroborată cu prevederile Caietului de sarcini ignoră total instrucţiunile prezentate de Pagina 20 din 139

Comisia Europeană pentru întocmirea documentaţiei de atribuire în Ghidul intitulat Achiziţii publice - ghid orientativ pentru responsabilii cu achiziţiile publice privind evitarea celor mai obişnuite erori în proiectele finanţate de fondurile structurale şi de investiţii europene https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/informat/2014/g uidance_public proc_ro.pdf. În secţiunea 2.3.5 din Ghid se prevăd următoarele: „Contractul ar trebui să fie echitabil şi echilibrat în materie de împărţire a riscurilor. În special, ar trebui evitate clauzele sau condiţiile contractuale prin care se transferă asupra contractantului riscurile care nu se află sub controlul său, întrucât acestea pot să limiteze numărul de oferte, să aibă un impact important asupra preţului sau să ducă la litigii contractuale”. Faţă de argumentele prezentate, petenta consideră această clauză încalcă principiul transparenţei şi al proporţionalităţii. 12. Art. 16.9 din Contractul de servicii Conform art. 16.9 din Contractul de servicii: „în termen de 5 zile lucrătoare de la semnarea Contractului de Servicii, Consultantul va încheia şi va menţine în vigoare o poliţă de asigurare sau poliţe de asigurare cu despăgubire integrală pentru suma asigurată care va fi egală/e cu Preţul Contractului, asigurare ce va acoperi în integralitate atât perioada de prestare a serviciilor, cât şi pe orice perioadă de prelungire a perioadei de prestare a serviciilor precum şi următoarele aspecte: - răspunderea Consultantului/Supervizorului în caz de îmbolnăvire ori accident de muncă al salariaţilor, incluzând costurile repatrierii pe motive de sănătate; - pierderea, distrugerea sau deteriorarea echipamentului Beneficiarul utilizat pentru executarea Contractului de Servicii (dacă este cazul); - răspunderea civilă în eventualitatea accidentelor provocate terţilor ori Beneficiarului, ori salariaţilor ori agenţilor Beneficiarului, ca urmare a executării Contractului de Servicii; - decesul ca urmare a unui accident sau invaliditatea permanentă ca urmare a unei accidentări fizice în legătură cu Contractul de Servicii. - asigurare de răspundere civilă auto pentru autoturismele conduse în România de către Consultant/Supervizor sau personalul angajat al acestuia sau de către Subcontractanţi în legătură cu Contractul de Servicii, cu o acoperire conform prevederilor legii aplicabile”. Clauza este considerată neclară, deoarece sunt enumerate o serie de riscuri asigurate şi se menţionează că acestea pot face obiectul unei poliţe sau mai multor poliţe precizându-se că suma asigurată va fi egală/egale cu Preţul Contractului. Nu este clar dacă suma asigurată va fi în valoare egală cu Preţul Contractului pentru toate poliţele sau pentru fiecare dintre acestea. Dacă sumele asigurate trebuie să fie egale cu Preţul Contractului pentru fiecare dintre riscurile asigurate, clauza ar fi Pagina 21 din 139

excesivă, suma asigurată fiind disproporţionată faţă de riscurile asigurate. Încheierea unei asigurări pentru pierderea, distrugerea sau deteriorarea echipamentului Beneficiarului utilizat pentru executarea Contractului de Servicii (lit. b) nu ar trebui să constituie o obligaţie a Consultantului în condiţiile în care Beneficiarul nu a pus la dispoziţie în documentaţia de atribuire lista echipamentelor pentru care Consultantul va încheia asigurare. Costul acestei asigurări este necunoscut la data depunerii ofertei. Astfel, petenta apreciază că, prin caracterul neclar, clauza încalcă principiul transparenţei şi împiedică Consultantul să evalueze cu precizie condiţiile contractuale cuprinse în Contractul de servicii. 13. Art. 16.10 alin. (2) din Contractul de servicii Art. 16.10 alin. (2) din Contractul de servicii prevede: „Consultantul/Supervizorul va furniza dovezi ale prelungirilor poliţei de asigurare şi ale plăţilor periodice ale primelor de asigurare în termen de 5 zile lucrătoare de la data prelungirii poliţei de asigurare sau de la data plăţii primelor de asigurare. Consultantul, pe cheltuiala sa, va încheia şi va menţine în vigoare poliţa de asigurare sau poliţele de asigurare mai sus menţionate. Cheltuielile aferente emiterii şi menţinerii în vigoare a poliţei de asigurare sau poliţelor de asigurare nu sunt parte integranta din Preţul Contractului”. Costurile generate de încheierea şi prelungirea valabilităţii asigurărilor (prime de asigurare, comisioane bancare etc.) reprezintă sume importante care sunt cheltuite de către Consultant exclusiv pentru îndeplinirea scopului Contractului de servicii şi respectarea cerinţelor specifice ale Beneficiarului potrivit art. 16.9. Aceste costuri sunt incluse în mod firesc în costurile proiectului, fiind realizate la cererea expresă a Beneficiarului pentru sume asigurate stabilite de către Beneficiar, nu de către asigurător. Impunerea acestor costuri obligatorii şi interdicţia de a le include în preţul ofertat este excesivă. 14. Art. 20.9 din Contractul de servicii Conform art. 20.9 din Contractul de servicii: „20.9 (1) În situaţia prevăzută la Articolul 20.2 şi la Articolul 20.8, „salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" ce va fi plătit expertului cheie/non- cheie/alt personal înlocuitor va fi redus cu 10% de fiecare dată când survine înlocuirea, cu excepţia cazului în care înlocuirea este rezultat al situaţiilor excepţionale indicate la Articolul 20.2 lit. a), lit. b), lit. c), lit. f) si lit. g), cât şi cu excepţia cazurilor în care este necesară înlocuirea experţilor/persoanelor în etapa de supervizare a garanţiei lucrărilor. Excepţia reducerii „salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" pentru situaţia menţionată la Articolul 20.2 lit. a) se aplică indiferent de durata suspendării. Pagina 22 din 139

Situaţia menţionată la Articolul 20.2 lit. e) nu constituie motiv de neaplicare a acestei reduceri de 10%. În situatia menţionată la Articolul 20.2. lit. d), în condiţiile în care expertul/persoana continuă să îşi desfăşoare activitatea în cadrul prezentului contract în calitatea nominalizată în cadrul ofertei, Autoritatea Contractantă nu va reduce cu 10% „salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)” ce va fi plătit expertului cheie/non-cheie/alt personal înlocuitor. „Salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)” redus se va menţine şi în lunile ulterioare înlocuirii precum şi pe toată perioada de prestare a serviciilor de către expertul/persoana înlocuitoare”. Art. 20.2 Lit. d: „demisia, cu excepţia situaţiei în care expertul/persoana, deşi a demisionat de la Angajator, continuă să îşi desfăşoare activitatea în cadrul prezentului contract. Prin noţiunea de „demisie" aşa cum este menţionată în prezentul articol se înţelege actul unilateral de voinţă al persoanei prin care încetează Contractul individual de muncă dintre persoana respectivă şi Angajator, demisia salariatului fiind înaintată Consultantului/Supervizorului, în calitatea sa de Angajator, astfel cum este reglementată de Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, cu modificările şi completările ulterioare”. Art. 20.2 lit. h: „anumiţi experţi/persoane din personalul propus de către Consultant/Supervizor în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale potrivit prezentului contract sunt/vor fi implicaţi în cadrul altor proiecte/ contracte ale Beneficiarului. În situaţia în care Beneficiarul constată ulterior semnării contractului, că personalul propus/experţii propuşi de către Consultant/Supervizor în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale potrivit prezentului contract este/sunt sau va/vor fi implicat/implicaţi în cadrul altor proiecte/ contracte ale Beneficiarului, Beneficiarul va solicita înlocuirea acestora”. Ipoteza reglementată de art. 20.2 lit. d) şi reluată în art. 20.9, respectiv desfăşurarea activităţii în cadrul aceluiaşi contract de supervizare de către expertul a cărui raport de muncă a încetat prin demisie este lipsită de sens. Atât timp cât expertul îşi desfăşoară activitatea în cadrul prezentului contract de supervizare urmare a naşterii unor raporturi juridice de dreptul muncii între el, în calitate de angajat/salariat şi Supervizor, în calitate de angajator, rezultă că, odată ce a încetat contractului individual de muncă, prin demisie, nu mai există niciun temei al desfăşurării vreunei activităţi de către personalul respectiv în contractul de supervizare. Mai mult, nici eventuala remunerare a personalului pentru activităţile pe care le-ar presta, deşi dificil de imaginat, în afara contractului individual de muncă, nu ar mai avea niciun temei. Demisia reprezintă manifestarea unilaterală de voinţă din partea angajatului în sensul încetării raporturilor de muncă pe care le are cu Pagina 23 din 139

angajatorul. Astfel, angajatorul nu poate controla încetarea raportului de muncă din iniţiativa angajatului. Clauza 20.9 alin. 3 prevede că Autoritatea Contractantă va aplica reducerea salariului brut/zi, în situaţia în care expertul care nu mai desfăşoară activitate în cadrul prezentului contract ca urmare a demisiei, va fi angajat pe orice poziţie în cadrul altui contract de servicii încheiat între Supervizor/Consultant şi Autoritatea Contractantă. Contestatoarea precizează că reducerea salariului brut/zi este nu numai nelimitată în timp, nefiind prevăzut un termen în cadrul căruia să fie aplicată sancţiunea pentru încheierea unui nou contract între Supervizor şi expertul care a demisionat pe durata de executare a prezentului contract şi alocarea respectivului expert în alt contract de servicii încheiat cu CNAIR SA, ci este şi valabilă pentru orice contract încheiat pe întreg teritoriul ţării, astfel că această clauză este excesivă, disproporţionată. Supervizorul/Consultantul nu poate controla exercitarea dreptului expertului de a demisiona şi nu poate împiedica efectele actului unilateral al acestuia. Odată ce Supervizorul/Consultantul nu poate controla şi împiedica demisia expertului, culpa acestuia nu poate fi prezumată, ci demonstrată de către Autoritatea Contractantă. Prin urmare, în cazul demisiei expertului, angajatorului nu i se poate aplica o sancţiune în lipsa dovedirii culpei acestuia. Faptul angajării aceluiaşi expert pe orice poziţie de către Supervizor/Consultant în cadrul altui contract de servicii încheiat cu Autoritatea Contractantă nu dovedeşte şi nu creează o prezumţie de vinovăţie a Supervizorului/Consultantului, nici sub forma culpei, nici a intenţiei de a încălca obligaţia sale contractuală de a asigura personal specializat, câtă vreme Supervizorul/Consultantul asigură personal specializat prin înlocuirea expertului cu un altul care îndeplineşte toate cerinţele Autorităţii Contractante şi care este aprobat de aceasta. Mai mult, legislaţia muncii obligă Supervizorul/Consultantul să recruteze personal de specialitate fără a condiţiona participarea candidaţilor de inexistenţa unei demisii din cadrul unor contracte încheiate în trecut cu Autoritatea Contractantă. Inserarea unei astfel de condiţii în cadrul procesului de recrutare reprezintă o discriminare nejustificată din partea oricărui angajator şi sancţionată potrivit Ordonanţei nr. 137/2000. De asemenea, revenirea salariatului în cadrul vechiului angajator este determinată de voinţa intrinsecă a angajatului şi nu de către prestator. Principiul proporţionalităţii presupune că orice măsură sau sancţiune nu trebuie să depăşească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului. Penalitatea inclusă în cuprinsul clauzei 20.9 este contrară principiului proporţionalităţii, întrucât aplicarea clauzei conduce la o Pagina 24 din 139

despăgubire a autorităţii contractante vădit disproporţionată având în vedere că aceasta nu justifică şi nu dovedeşte un prejudiciu cauzat de numirea expertului într-un alt contract. Această sancţiune economică impusă prestatorului este cu atât mai disproporţionată cu cât termenul în care operează este unul incert şi care nu se află sub controlul Consultantului/Supervizorului. 15. Art. 20.13 din Contractul de servicii Conform art. 20.13 din Contractul de servicii: "20.13 (1) În situaţiile prevăzute la Articolul 20.2 litera h), Consultantul/Supervizorul se obligă să platească o penalitate de 5.000 lei/expert/persoana înlocuită, având totodată şi obligaţia de a lua toate măsurile necesare în vederea înlocuirii personalului astfel încât, în termen de 30 de zile, să transmită documentele necesare. În situaţiile prevăzute la Articolul 20.2 litera h), reducerea "Salariului brut/ zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" prevăzută la Articolul 20.9 alin. (1) nu se aplică. (2) Înlocuirea personalului Consultantul/Supervizorului se va efectua potrivit prevederilor Articolului 20 din Contractul de servicii. (3) Reducerea "Salariului brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" menţionată la Articolul 20.9 alin. (1) nu se va mai aplica pentru înlocuirea experţilor/personalului în perioada de supervizare a notificării defecţiunilor/a garanţiei începând cu data emiterii Notificării de către Beneficiar care atestă finalizarea perioadei de supervizare a execuţiei lucrărilor. De asemenea, pentru perioada de supervizare a notificării defecţiunilor/ a gardntiei, lista personalului va putea fi modificată în funcţie de necesităţile Autorităţii Contractante, în funcţie de situaţia existentă la un moment dat în cadrul prezentului Contract de Servicii sau în cadrul Contractului Execuţie Autostrada ...Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, sau alte asemenea." Conform art. 20.2 lit. h) din Contractul de servicii: "Consultantul/Supervizorul trebuie să propună din proprie iniţiativă înlocuirea personalului în următoarele situaţii: (...) h) anumiţi experţi/persoane din personalul propus de către Consultant/Supervizor în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale potrivit prezentului contract sunt/vor fi implicaţi în cadrul altor proiecte/contracte ale Beneficiarului. În situaţia în care Beneficiarul constată, ulterior semnării contractului, că personalul propus/experţii propuşi de către Consultant/Supervizor în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale potrivit prezentului contract este/sunt sau va/vor fi implicat/implicaţi în cadrul altor proiecte/contracte ale Beneficiarului, Beneficiarul va solicita înlocuirea acestuia/acestora. (...)" Consultantul mobilizează şi demobilizează personalul în raport de necesităţile

Beneficiarului

exprimate

prin

Ordine

de mobilizare/demobilizare (art. 19.3 şi urm. din Contractul de servicii), ceea ce implică faptul că, de câte ori nu este mobilizat un tip de personal Pagina 25 din 139

propus sau este demobilizat personalul, Beneficiarul nu are nevoie de acel tip de personal în derularea Contractului de servicii. Beneficiarul plăteşte onorariul personalului Consultantului în raport de zilele de activitate prestate efectiv. Prin urmare, deşi Beneficiarul nu plăteşte decât aportul efectiv al personalului pe perioada mobilizării şi nu are nevoie de personalul respectiv, Consultantul nu poate folosi personalul demobilizat în cadrul altor contracte, ci în lipsa unui prejudiciu cauzat Beneficiarului este obligat să solicite înlocuirea şi să plătească penalitatea stabilită prin Contractul de servicii. Or, Consultantul nu poate fi ţinut să răspundă decât pentru cauzarea unui prejudiciu şi în limita prejudiciului direct, cert şi previzibil cauzat Beneficiarului. În cazul folosirii personalului în cadrul altor contracte pe perioada în care acesta nu este mobilizat sau a fost demobilizat, Beneficiarul nu suportă niciun prejudiciu. În schimb prin nefolosirea personalului în cadrul altor contracte în aceste perioade, Consultantul suportă un prejudiciu ridicat. De asemenea, în cazul în care personalul nu prestează activitate decât pe un număr limitat de zile din cursul unei luni, nefiind necesară prezenţa acestuia în conformitate cu programarea activităţilor în cadrul Contractului de servicii corelată cu Programul de Execuţie a Lucrărilor aprobat în derularea Contractului de execuţie de lucrări, cu stadiul fizic al lucrărilor şi progresul fizic, utilizarea personalului în cadrul altui proiect nu generează prejudicii Beneficiarului, personalul putând fi prezent în zilele în care prestează efectiv activitate. În cazul în care Consultantul nu poate folosi personalul propus în cadrul altor proiecte, deşi Beneficiarul nu are nevoie de acel tip de personal, Consultantul suportă în mod total nejustificat costuri suplimentare pe care, la data depunerii ofertei, nu le poate anticipa cu precizie şi nici nu le poate recupera de la Beneficiar. Se impune astfel să se permită Consultantului pentru personalul care nu figurează „full time” să presteze servicii de supervizare şi în cadrul altor contracte şi să se elimine penalitatea prevăzută pentru înlocuirea expertului. 16. Art. 25.1 din Contractul de servicii Conform art. 25.1 din Contractul de servicii: „Programul normal de lucru definit în cadrul contractului de execuţie lucrări este în conformitate cu prevederile Codului muncii în vigoare. Antreprenorul îşi va adapta corespunzător programul de lucru în funcţie de resursele disponibile, ritmul de execuţie al lucrărilor şi condiţiile meteo, astfel încât este posibil ca, în anumite perioade, execuţia lucrărilor să fie desfăsurată şi în zilele nelucrătoare sau prin intermediul unui singur schimb prelungit. În acest context, Consultantul/Supervizorul trebuie să îşi adapteze corespunzător programul şi resursele alocate şi să ia în Pagina 26 din 139

considerare, cu titlu informativ, alocarea unui număr suficient de experţi non-cheie/all personal supervizare, astfel încât să asigure serviciile de supervizare." Art. 32.3 lit. A din Contractul de servicii, Preţul Contractului este de tip onorariu expert sau persoană / zi ceea ce implică, în condiţiile art. 25.1 din Contractul de servicii, faptul că la întocmirea ofertei financiare ofertantul trebuie să aibă în vedere un anumit număr de zile în care personalul va presta activităţi în ore suplimentare care pot alcătui un schimb prelungit solicitat de către Beneficiar, muncă pe timp de noapte şi muncă în zile nelucrătoare, toate acestea reflectându-se în numărul de experţi ofertaţi suplimentar pentru a putea asigura personal permanent în raport de situaţia de fapt şi în preţul ofertat. Efectele obligaţiei instituite de această clauză sunt total imprevizibile, deoarece Beneficiarul nu a precizat un număr estimat de zile în care s-ar putea presta suplimentar în schimburi prelungite, pe perioada nopţii sau în zile nelucrătoare. Consultantul nu poate întocmi o ofertă ce acoperă exact cerinţele Beneficiarului din punct de vedere financiar şi la nivel de personal alocat proiectului, riscând să suporte costuri suplimentare pe care Beneficiarul nu le va deconta, beneficiind însă de prestaţiile suplimentare. Faţă de argumentele prezentate, clauza încalcă principiul transparenţei şi al proporţionalităţii. 17. Art. 32.3 din Contractul de servicii Potrivit art. 32.3 din Contractul de servicii, plata serviciilor prestate de către Consultant se face în baza fişelor de pontaj ale experţilor/persoanelor mobilizaţi/mobilizate din care rezultă zilele efectiv lucrate de fiecare expert/persoană în parte în lunile respective, aprobate de către Beneficiar ca parte a rapoartelor financiare. Potrivit clauzei plata se efectuează după aprobarea de către Beneficiar atât a Rapoartelor Lunare de progres aferente perioadei de execuţie a lucrărilor, cât şi a rapoartelor financiare care conţin fişele de pontaj. Pentru fiecare expert/persoană în parte Beneficiarul va plăti trimestrial 70% din suma rezultată din înmulţirea Onorariului (lei fără TVA) pe zi/expert sau persoană [Salariu brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator) + alte cheltuieli/zi] cu zilele efectiv lucrate în lunile respective şi în conformitate cu modalitatea de plată prevăzuta în tabelul cuprins în clauză. Beneficiarul va plăti prin plăţi intermediare diferenţa de 30% numai în baza timpului efectiv lucrat conform Rapoartelor lunare de progres care conţin fişele de pontaj şi doar în funcţie de Stadiul fizic/Progresul fizic al execuţiei lucrărilor al întregului contract fără a ţine cont de progresul fizic/stadiul fizic al lucrărilor înregistrat anterior începerii activităţii Consultantului în cadrul Contractului de servicii. Pagina 27 din 139

Plata restului de 30% este condiţionată de îndeplinirea de către antreprenor a următoarelor praguri ale Stadiului fizic/Progresului fizic al execuţiei lucrărilor pentru întregul contract a se cuantifica stadiul fizic/progresul fizic pentru sector/sectoare/secţiune/secţiuni): 0%, 15%, 20%, 25%, 30%, 35%, 40%, 45%, 50%, 55%, 60%, 65%, 70%, 75%, 80%, 85%, 90%, 95%, 100%. Conform art. 32.3 din Contractul de servicii: "În situatia în care execuţia lucrărilor nu este finalizată sau stadiul fizic/progresul fizic al execuţiei lucrărilor nu atinge pragul de 100% în perioada celor 26 de luni, din motive care sunt imputabile/din culpa Supervizorului (cu excepţia riscurilor asumate de Consultant/Supervizor în Contract) Beneficiarul va aplica o reducere de 20% a "salariului brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" pentru toţi experţii/persoanele mobilizaţi/mobilizate la momentul respectiv sau ce vor fi mobilizate după expirarea celor 26 de luni, pentru serviciile ce vor fi prestate în cadrul contractului. Astfel începând cu luna 27 a perioadei de execuţie a lucrărilor şi până la finalizarea execuţiei lucrărilor, Beneficiarul va aproba şi va plăti numai 80% din valoarea "salariului brut (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" aplicabil la momentul finalizării celor 26 de luni, pentru fiecare expert/persoana mobilizat/mobilizată sau ce va fi mobilizat/mobilizată, în baza serviciilor prestate de aceştia şi a fişelor de pontaj. Diferenţa de 20% se va constitui în economie la contract, aceasta putând fi utilizată, dacă este cazul, în scopul prelungirii perioadei de prestare a serviciilor şi numai cu acceptul Beneficiarului. Ultima plată aferentă perioadei de supervizare a execuţiei lucrărilor se va realiza numai după îndeplinirea în mod cumulativ a următoarelor condiţii: a) emiterea şi aprobarea Certificatului de Recepţie la Terminarea Lucrărilor; b) aprobarea de către Beneficiar a Raportului emis după Recepţia la Terminare a Lucrărilor”. Contestatoarea consideră că această clauză creează un dezechilibru major în raportul contractual, deoarece: Beneficiarul impune plata trimestrial, în condiţiile în care Consultantul a prestat servicii care pot fi justificate lunar prin fişe de pontaj şi în condiţiile în care Consultantul plăteşte personalul lunar. Astfel, Beneficiarul amână în mod artificial termenul de plată pentru prestaţii executate şi cheltuieli deja efectuate de către Consultant, ceea ce afectează lichiditatea de care dispune Consultantul în executarea Contractului de servicii şi a activităţii sale curente; Suplimentar amânării plăţii serviciilor prestate impusă prin stabilirea plăţii trimestriale, plata este condiţionată de îndeplinirea unor Pagina 28 din 139

condiţii care se realizează succesiv şi a căror realizare nu depinde în totalitate de activitatea Consultantului: - Plata trimestrială (70%) se realizează sub condiţia aprobării Rapoartelor lunare de progres al lucrărilor şi a rapoartelor financiare. Întârzierea aprobării acestor rapoarte de către Beneficiar din cauze imputabile acestuia conduce la amânarea suplimentară a plăţii serviciilor prestate. Chiar în lipsa unei întârzieri, beneficiarul dispune conform art. 31 din Contractul de servicii de un termen de 25 de zile pentru a aproba orice raport, iar în cazul în care solicită o modificare sau completare cât de mică, termenul de aprobare curge de la data primirii informaţiilor/documentelor/explicaţiilor suplimentare solicitate; - Plata intermediară (30%) se realizează sub condiţia atingerii de către antreprenor a anumitor stadii de execuţie. Neîndeplinirea stadiilor de execuţie de către antreprenor din cauze imputabile sau aflate în responsabilitatea/riscul exclusiv acestuia şi/sau exclusiv al Beneficiarului ori pentru cauze imputabile în comun celor doi amână sau împiedică plata serviciilor prestate de către Consultant, deşi au fost aprobate de către Beneficiar. În lipsa unei legături de cauzalitate între acţiunile şi/sau inacţiunile Consultantului ce pot fi calificate drept încălcări ale unor obligaţii contractuale asumate de acesta, astfel de condiţionări pentru plata prestaţiilor sunt excesive şi încalcă principiul asumării răspunderii de către autoritatea contractantă pentru propriile acţiuni şi/sau inacţiuni culpabile şi/sau pentru riscurile asumate în cadrul contractului de execuţie de lucrări; - Deşi conform Tabelului nr. 1 Perioada estimată de prestare a serviciilor din secţiunea 6.1.3 Perioada de implementare din Caietul de sarcini, durata de prestare a serviciilor de supraveghere a execuţiei lucrărilor este de 36 de luni (fiind în mod logic legată de Durata de Execuţie a Lucrărilor de către antreprenor), în mod total nejustificat, aleatoriu, Beneficiarul impune Consultantului să urgenteze finalizarea execuţiei lucrărilor în 26 de luni, sub sancţiunea unei penalizări de 20% din întregul onorariu corespunzător tuturor prestaţiilor efectuate după expirarea acestui termen (supravegherea execuţiei lucrărilor şi supraveghere în perioada de garanţie a lucrărilor). Beneficiarul decide unilateral, condiţionat de propriul acord, nu şi de acordul Consultantului, că această penalizare pe care Beneficiarul o califică drept economie la contract va putea fi utilizată pentru prelungirea perioadei de prestare a serviciilor. Reducerea onorariului datorat Consultantului este o sancţiune contractuală care se cumulează cu plata condiţionată a restului de 30% din onorariu în raport de progresul lucrărilor care nu depinde de Consultant, ci chiar de părţile contractului de execuţie de lucrări, condiţie care urmăreşte acelaşi scop ca şi sancţiunea reducerii onorariului, anume sancţionarea unei presupuse întârzieri în execuţia lucrărilor. Consultantul este sancţionat succesiv pentru aceeaşi presupusă culpă.; Pagina 29 din 139

- Plata finală a serviciilor de supervizare a execuţiei lucrărilor este condiţionată în mod cumulat de îndeplinirea a încă 2 condiţii (emiterea şi aprobarea Certificatului de Recepţie la Terminarea Lucrărilor şi aprobarea de către Beneficiar a Raportului emis după Recepţia la Terminare a Lucrărilor) care presupun acţiuni ale Beneficiarului, orice întârziere a acestuia în executarea propriilor obligaţii fiind în fapt decontată de către Consultant care va primi plata mai târziu. Conform art. 30.2 din Contractul de servicii, Consultantul este obligat să depună "Raportul la Terminarea lucrărilor" care "se va depune la Beneficiar înaintea Recepţiei lucrărilor. Acesta va include o prezentare asupra serviciilor prestate prin contract şi a lucrărilor executate de către Antreprenor, precum şi desenele conforme cu execuţia Proiectului (un exemplar original şi 3 copii), care vor fi pregătite de Antreprenor şi verificate de Consultant/Supervizor. În cadrul acestui raport vor fi rezumate toate activităţile derulate în cadrul activităţii de supervizare a execuţiei lucrărilor." Prin urmare, clauza face trimitere la un raport care fie nu este prevăzut prin Contractul de servicii, fie dacă este vorba despre Raportul la Terminarea lucrărilor, impune ataşarea unor desene care fac parte din Cartea tehnică a construcţiei şi care, potrivit Sub-clauzei 19.7 [Cartea tehnică a construcţiei] din Condiţiile Generale ale contractului de execuţie de lucrări se predau înainte de Recepţia la Terminare şi care condiţionează efectuarea Recepţiei la Terminare, etape anterioare emiterii Certificatului de Recepţie la Terminarea Lucrărilor şi Raportului la Terminarea Lucrărilor. În plus, petenta arată ca această clauză încalcă prevederile art. 7 coroborat cu cele ale art. 6 din Legea nr. 72/2013 care stabilesc termene maxime de recepţie şi verificare a prestaţiilor şi de plată a acestora de către autoritatea contractantă. Efectele cumulate ale modalităţii de plată, ale reducerii onorariilor, ale suspendării parţiale sau totale a plăţii şi ale celorlalte sancţiuni impuse de către beneficiar prin Contractul de servicii sunt disproporţionate faţă de scopul urmărit de către Beneficiar, executarea corespunzătoare a obligaţiilor contractuale de către Consultant în cadrul Contractului de servicii. 18. Art. 32.17 din Contractul de servicii Conform art. 32.17 din Contractul de servicii: „în cazul în care oricare din următoarele evenimente intervine şi persistă, Beneficiarul poate

suspenda,

total

sau

parţial,

plăţile

datorate Consultantului/Supervizorului în baza Contractului de Servicii, prin intermediul unei notificări scrise adresate Consultantului/Supervizorului: a) Consultantul/Supervizorul nu îsi îndeplineşte obligaţiile conform prezentului Contract; b) Orice altă împrejurare pentru care Consultantul/Supervizorul răspunde în baza Contractului de Servicii şi care în mod obiectiv Pagina 30 din 139

interferează sau ameninţă să interfereze cu finalizarea cu succes a Proiectului sau a Contractului de Servicii." Clauza contractuală instituie dreptul discreţionar al Beneficiarului de a suspenda parţial sau total plăţile datorate Consultantului în condiţiile în care neîndeplinirea obligaţilor contractuale de către Consultant este sancţionată prin diverse şi numeroase alte mijloace (penalităţi, reduceri de onorarii, plăţi condiţionate de îndeplinirea unor condiţii etc.) Beneficiarul poate dispune în orice moment suspendarea plăţii sumelor datorate Consultantului pentru prestaţii deja executate şi aprobate de către Beneficiar pentru neîndeplinirea oricărei obligaţii contractuale, indiferent de caracterul esenţial sau neesenţial al obligaţiei, de gravitatea încălcării, de aplicarea sau nu în prealabil a altei sancţiuni. Beneficiarul poate în mod discreţionar să suspende plăţile parţial sau total, după bunul său plac, odată ce clauza nu stabileşte în mod expres în ce circumstanţe intervine fiecare dintre aceste sancţiuni. Pentru motivele arătate, contestatoarea consideră că prevederea contractuală încalcă principiul proporţionalităţii. 19. Formularul B - GARANŢIE DE BUNĂ EXECUŢIE Conform Formularului B - GARANŢIE DE BUNĂ EXECUŢIE, paragraful 5: "Această garanţie este supusă legilor din România şi se va conforma Regulilor Uniforme privind Garanţiile la Cerere, publicate cu numărul 758 de către Camera Internaţională de Comerţ, cu excepţia celor menţionate mai sus." Contestatoarea arată că prevederile Formularului B citate nu respectă legislaţia achiziţiilor publice coroborată cu legislaţia aplicabilă în materia instrumentelor de garantare emise de societăţi de asigurări. În acest sens invocă prevederile art. 40 alin. (1) din HG nr. 395/2016, art. 1 lit. a) şi art. 2 alin. (4) din Norma 32/2021 privind asigurările de garanţii emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară. Garanţia de bună execuţie care face obiectul art. 34.6-34.8 din Contractul de servicii şi al Formularului B se încadrează în această categorie a asigurărilor de garanţii necondiţionate reglementată de Norma nr. 32/2021, dar nu reprezintă o garanţie autonomă în sensul Regulilor Uniforme privind Garanţiile la Cerere, publicate cu numărul 758 de către Camera Internaţională de Comerţ. În acest sens, conform art. 2 alin. (1) lit. b) din Norma nr. 32/2021, asigurările de garanţii necondiţionate emise de societăţile de asigurări nu se încadrează în categoria garanţiilor autonome reglementate de art. 2.321 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare. În aceste condiţii, contestatoarea solicită ca autoritatea contractantă fie pune la dispoziţia ofertanţilor un alt model de garanţie de bună execuţie emisă de societăţi de asigurări, fie prevede expres în Formularul B că referirea la Regulile Uniforme privind Garanţiile la Pagina 31 din 139

Cerere, publicate cu numărul 758 de către Camera Internaţională de Comerţ Contractul de servicii nu este aplicabilă în cazul garanţiei de bună execuţie constituită prin asigurare de garanţie. 20. Art. 34.21 din Contractul de servicii Art. 34.21 din Contractul de servicii prevede următoarele: "situaţia neîndeplinirii obligaţiilor privind prelungirea / completarea / reîntregirea / amendarea Garanţiei de Bună Execuţie în interiorul termenelor menţionate la Articolul 34.10, Articolul 34.11, Articolul 34.13, Articolul 34.17, Articolul 34.18 şi Articolul 34.20, Beneficiarul/Autoritatea Contractantă este îndreptăţit/ă să aplice penalităţi în valoare de 0,05%/zi de întârziere din valoarea Garanţiei de Bună Execuţie, pentru fiecare zi de întârziere după expirarea termenelor mentionate la Articolul 34.10, Articolul 34.11, Articolul 34.13, Articolul 34.17, Articolul 34.18 si Articolul 34.20 şi până la data prelungirii/completării/reîntregirii acesteia, şi/sau să rezilieze contractul în conformitate cu condiţiile Articolului 38 şi/sau sa execute integral Garanţia de Bună Execuţie." Clauza contractuală este excesivă, deoarece, în lipsa stabilirii circumstanţelor specifice în care se poate aplica fiecare sancţiune, permite Beneficiarului să aplice 3 sancţiuni pentru aceeaşi încălcare, respectiv să aplice cumulat sancţiuni care în fapt nu pot fi cumulate. În acest sens, plata penalităţilor nu poate fi cumulată cu executarea în întregime a Garanţiei de Bună Execuţie. Rezilierea Contractului de servicii pentru încălcarea obligaţiilor de prelungirea/completarea/reîntregirea/amendarea Garanţiei de Bună Execuţie în termenele agreate nu ar putea fi cumulată cu executarea integrală a Garanţiei de Bună Execuţie în condiţiile în care au fost aplicate penalităţi de întârziere pentru depăşirea termenelor de prelungirea/completarea/reîntregirea/amendarea Garanţiei de Bună Execuţie, deoarece prejudiciul cauzat prin aceste încălcări a fost deja predeterminat de către părţi prin această clauză. De asemenea, caracterul total disproporţionat al clauzei provine şi din posibilitatea Beneficiarului de a executa integral Garanţia de Bună Execuţie pentru încălcarea obligaţiilor de prelungirea / completarea / reîntregirea / amendarea Garanţiei de Bună Execuţie în termenele agreate (prejudiciul creat predeterminat de către autoritatea contractantă fiind disproporţionat faţă de prejudiciul previzibil în cazul concret), având în vedere că, potrivit art. 41 din HG nr. 395/2016, "Autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziţie publică/contractului subsecvent, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte din culpa sa obligaţiile asumate prin contract". Or, nu numai că prelungirea/reîntregirea/amendarea pot deveni imposibile din cauze neiniputabile Consultantului, exemplul evident fiind Pagina 32 din 139

falimentul emitentului, dar prejudiciul creat prin neprelungirea valabilităţii garanţiei este diferit în funcţie de momentul în care se naşte obligaţia de prelungire. Spre exemplu, dacă obligaţia de prelungire se naşte după recepţia la terminarea lucrărilor, prejudiciul creat nu poate viza întreaga valoare a Garanţiei de Bună Execuţie constituită de către Consultant, căci recepţia în sine confirmă execuţia Lucrărilor şi absenţa unor vicii aparente care ar determina eliberarea unui procent de 70% din valoarea Garanţiei de Bună Execuţie constituită de către antreprenor în contractul de execuţie de lucrări. Or, realizarea recepţiei la terminarea lucrărilor confirmă de asemenea executarea serviciilor de către Consultant în mod corespunzător. Consultantul nu poate fi ţinut să garanteze serviciile prestate în condiţii mai drastice decât însuşi antreprenorul. Un eventual prejudiciu creat prin prestarea în mod necorespunzător a serviciilor de către Consultant nu poate fi mai mare decât prejudiciul creat de însuşi antreprenorul. Beneficiarul corelează obligaţiile Consultantului cu acelea ale antreprenorului şi impune acestuia sancţiuni / reţineri / condiţionări de plată a serviciilor prestate şi aprobate de către Beneficiar pentru nerespectarea unor obligaţii de către antreprenor, dar atunci când antreprenorul are dreptul la relaxarea condiţiilor garanţiei de bună execuţie justificat de faptul realizării recepţiei la terminarea lucrărilor, Beneficiarul în mod nejustificat şi excesiv nu aplică aceleaşi condiţii şi Consultantului. Situaţia este similară şi în cazul prelungirii valabilităţii Garanţiei de Bună Execuţie în timpul Perioadei de Garanţie. În ceea ce priveşte executarea integrală a Garanţiei de Bună Execuţie pentru nereîntregirea Garanţiei de Bună Execuţie, această încălcare vizează o valoare precisă, iar executarea pentru întreaga valoare a Garanției este excesivă, mai ales dacă este cumulată cu plata penalităților de întârziere pentru aceeași încălcare. Executarea integrală a Garanţiei de Bună Execuţie pentru nereîntregirea Garanţiei de Bună Execuţie după Recepţia la Terminarea Lucrărilor şi în timpul Perioadei de Garanţie apare ca o măsură excesivă în condiţiile în care Beneficiarul a decis eliberarea a 70% din valoarea Garanţiei de Bună Execuţie a antreprenorului, tocmai în considerarea execuţiei Lucrărilor în mod corespunzător şi a absenţei viciilor aparente care ar determina eliberarea unui procent de 70% din valoarea Garanţiei de Bună Execuţie constituită de către antreprenor. Parcurgerea acestor etape în contractul de execuţie de lucrări confirmă prestarea serviciilor de către Consultant în mod corespunzător, astfel că Beneficiarul nu poate prestabili un eventual prejudiciu mai ridicat decât acela care ar putea fi produs de către antreprenor. Pagina 33 din 139

Executarea integrală a Garanţiei de Bună Execuţie în cazul amendării Garanţiei, fără distincţie cu privire la obiectul exact al amendamentului permite Beneficiarului să execute întreaga garanţie pentru amendamente de însemnătate redusă şi în etape contractuale care nu justifică cauzarea unui prejudiciu în valoarea integrală a Garanţiei. 21. Art. 34.22 alin. (6) şi (7) din Contractul de servicii Art. 34.22 alin. (6) şi (7) din Contractul de servicii prevede următoarele: "(6) În cazul în care Garanţia de bună execuţie se constituie prin reţineri succesive, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a îndeplini cumulativ următoarele: a) de a înainta Beneficiaridui/Autorităţii Contractante confirmarea scrisă a unităţii Trezoreria Statului, atât cu privire la blocarea contului deschis în favoarea Beneficiarului/Autorităţii Contractante pentru Garanţia de bună execuţie, cât şi cu privire la deblocarea acestuia numai cu acordul Beneficiarului/Autorităţii Contractante, cât şi executarea oricărei sume existente în cont la prima cerere a Beneficiarului/Autorităţii Contractante, fără ca aceasta să aibă obligaţia de a-şi motiva cererea respectivă; b) de a înainta Beneficiaridui/Autorităţii Contractante confirmarea scrisă a unităţii Trezoreria Statului cu privire la perioada de valabilitate a contului deschis conform alin. (1), perioada mai mare sau egală cu perioada de valabilitate a prezentului contract; c) de a înainta Beneficiarului/Autorităţii Contractante confirmarea scrisă a unităţii Trezoreria Statului cu privire la imposibilitatea Consultantului/Supervizorului de a derula operaţiuni, altele decât alimentarea contului prevăzut la alin. (1), fără acordul Beneficiarului/ Autorităţii Contractante; d) de a înainta Beneficiarului/Autorităţii Contractante confirmarea scrisă a unităţii Trezoreria Statului cu privire la însuşirea obligaţiei de transmitere, trimestrial, către Beneficiar/Autoritatea Contractantă a extraselor de cont pentru evidenţierea soldului. (7) În cazul în care Garanţia de bună execuţie se constituie prin reţineri succesive, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a înainta Beneficiarului/Autorităţii Contractante confirmările solicitate la alin. (6), din partea unităţii Trezoreria Statului unde a deschis contul de Garanţie de buna execuţie menţionat la alin. (1), concomitent cu prezentarea dovezii deschiderii contului de garanţie de bună execuţie." Petenta subliniază că toate obligaţiile cumulative prevăzute în textele citate exced obligaţiilor instituite în sarcina ofertantului prin art. 40 alin. (4) - (8) din HG nr. 395/2016. Beneficiarul ignoră şi atribuţiile Trezoreriei Statului, astfel cum reies acestea din HG nr. 395/2016 şi din prevederile Ordinului ministrului delegat pentru buget nr. 1338/2014 privind stabilirea nivelului comisioanelor percepute de Trezoreria Statului pentru serviciile prestate clienţilor, care instituie un cont special pentru Pagina 34 din 139

garanţii de bună execuţie prin art. 1 lit. c), respectiv contul 53.01 «Disponibil din sume reprezentând garanţie de bună execuţie», pentru care, potrivit art. 2 din Ordin, percepe comisioane şi eliberează extrase de cont pentru fiecare titular de cont contra unui comision lunar de 5,00 lei. Niciuna dintre prevederile legale aplicabile nu prevăd obligaţia Trezoreriei Statului de a emite confirmările scrise pe care Beneficiarul impune Consultantului să le prezinte. Prin urmare, Beneficiarul pune în sarcina Consultantului obligaţia de a obţine nişte documente din partea unui terţ a cărui activitate este reglementată prin legi care nu menţionează emiterea documentelor respective şi, în plus, obligă Consultantul să convingă/oblige Trezoreria Statului să emită extrase de cont trimestrial şi nu către titularul contului care este Consultantul, ci către Beneficiar. Contestatoarea susţine, nu numai că această clauză suplimentează în mod nejustificat obligaţiile Consultantului, dar îl expune imposibilităţii de a obţine documentele solicitate şi, în consecinţă, de a constitui Garanţia de Bună Execuţie şi evident sancţiunilor contractuale. Astfel, apreciază că această clauză contractuală încalcă reglementările specifice privind activitatea Trezoreriei Statului şi este excesivă în contextul în care, neexistând probleme în practică în privinţa constituirii şi executării Garanţiei de Bună Execuţie prin reţineri succesive într-un cont deschis la Trezorerie, este stabilită o nouă obligaţie pur birocratică în sarcina Consultantului. 22. Art. 37.3, 37.4 şi 37.5 din Contractul de servicii Conform art. 37.3, 37.4 şi 37.5 din Contractul de servicii: "37.3 Beneficiarul are dreptul în mod unilateral de a suspenda executarea Contractului de servicii, fără ca Consultantul/Supervizorul să fie îndreptăţit a solicita orice costuri suplimentare şi/sau daune aferente suspendării sau care derivă/rezultă ca urmare a suspendării, Beneficiarul plătind serviciile prestate şi aprobate anterior suspendării. 37.4 Pentru perioada suspendării Contractului de Servicii, Autoritatea Contractantă nu are obligaţia de a efectua nicio plată către Consultant/Supervizor, cu excepţia plăţilor aferente serviciilor prestate şi aprobate anterior suspendării. 37.5 În cazul în care, din diferite motive: a) contractul de lucrări se va suspenda, contractul de supervizare se suspendă până la reglementarea situaţiei contractului de lucrări; b) contractul de lucrări va fi reziliat, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a realiza toate activităţile şi de a elabora toate documentele solicitate de către Autoritatea contractantă ca urmare a rezilierii contractului de lucrări și, totodată, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a emite Certificatul Final de Plată la Reziliere, în termenul notificat de către Autoritatea Contractanta. După îndeplinirea acestor obligaţii, Autoritatea Contractantă poate suspenda Contractul de Servicii Pagina 35 din 139

fără ca Consultantul/Supervizorul să fie îndreptăţit a solicita orice fel de costuri suplimentare/daune aferente suspendării”. Clauza produce efecte imprevizibile şi are caracter disproporţionat. Clauza permite Beneficiarului în mod discreţionar să suspende executarea Contractului de servicii în orice situaţie fără a motiva decizia luată şi fără a acoperi prejudiciul cauzat Consultantului. Dreptul Beneficiarului de a suspenda executarea Contractului de servicii nu este limitat nici sub aspectul numărului de astfel de decizii unilaterale, nici sub aspectul duratei acestora. Consultantul este pus în situaţia de a nu putea anticipa modul în care se va derula Contractul de servicii în lipsa stabilirii situaţiilor în care Beneficiarul poate suspenda executarea contractului oricând, de câte ori doreşte, pe orice perioadă de timp, pentru orice motiv, asumând alocarea unor resurse şi cheltuieli pe care nu le poate recupera, deşi suspendarea nu este cauzată de acţiunile sau inacţiunile sale, ci de decizia unilaterală a Beneficiarului şi de situaţia contractului de lucrări la care nu este parte. În susținere, petenta invocă Decizia civilă nr. 1952/07.10.2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a Contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. 5089/2/2021. 23. Art. 38.18 din Contractul de servicii Conform art. 38.18 din Contractul de servicii: „Fără a prejudicia niciun alt drept al său potrivit Contractului, autoritatea contractantă este îndreptăţită să execute întreaga valoare a garanţiei de bună execuţie." Prevederea contractuală este considerate de contestatoare ca fiind nelegală, deoarece permite Beneficiarului să execute integral Garanţia de Bună Execuţie fără a preciza expres limitele prevăzute de lege, şi anume în limita prejudiciului creat şi fără a justifica modul de calcul al acestuia. În acest sens, aceasta invocă prevederile art. 41 din HG nr. 395/2016. În lipsa precizării limitelor în care Beneficiarul are dreptul de a executa Garanţia de Bună Execuţie, clauza permite o serie de interpretări care îi dă posibilitatea Beneficiarului să execute integral Garanţia de Bună Execuţie în condiţiile în care prejudiciul creat nu are valoarea respectivă. Prin urmare, consider că această clauză încalcă principiul transparenţei şi al proporţionalităţii. 24. Art. 40.2 din Contractul de servicii Conform art. 40.2 din Contractul de servicii: „În cazurile prevăzute la Articolul 40.1, Consultantul/Supervizorul are dreptul de a pretinde numai plata corespunzătoare pentru partea din contract îndeplinită până la data denunţării unilaterale a contractului, fără a putea solicita daune interese”. Contestatoarea susține că această clauză este disproporţionată, deoarece denunţarea unilaterală este o decizie care aparţine exclusiv Beneficiarului determinată de evenimente care stau sub controlul sau Pagina 36 din 139

constituie riscuri ale Beneficiarului, pentru care Consultantul nu poate fi pus în situaţia de a răspunde. Or, deşi Consultantul nu poate controla evenimentele care pot determina Beneficiarul să denunţe unilateral Contractul de servicii, acesta este partea care suportă costurile deciziei Beneficiarului, odată ce i se impune să renunţe la plata daunelor interese pentru acoperirea unui prejudiciu previzibil la data încheierii contractului. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 66594/16.08.2022, înregistrat la Consiliu cu nr. 40503/16.08.2022, prin care solicită respingerea contestaţiei, ca fiind nefondată şi neîntemeiată. I. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct. 1.2 din contestaţie conform căreia este „interesată în a participa la procedură în vederea atribuirii contractului de supervizare", coroborată cu afirmaţia de la pct. 3 din aceeaşi contestaţie, potrivit căreia „modalitatea de plată, sancţiunile aplicabile pentru nerespectarea unor obligaţii contractuale, reducerile de onorarii, dreptul Beneficiarului de a suspenda unilateral executarea Contractului de servicii, instituirea unor riscuri neaflate în controlul Consultantului în responsabilitatea acestuia, limitarea răspunderii Beneficiarului pentru prejudiciile cauzate Consultantului prin acţiuni şi/sau inacţiuni proprii acestuia sau aflate în controlul şi/sau responsabilitatea Beneficiarului etc.", autoritatea contractantă învederează că, deşi pe de o parte contestatoarea susţine că are interes în a depune ofertă, pe de altă parte solicita modificarea unui număr foarte mare de clauze esenţiale în derularea unui contract de achiziţie publică, expunând astfel autoritatea la imposibilitatea respectării interesului public în favoarea operatorului economic. Astfel, autoritatea contractantă are obligaţia eloborării unui model de contract care să servească interesului public. Contractul în cauză este unul administrativ în lumina definiţiei contractului de achiziţie publică şi a Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. Astfel, regimul juridic al contractului în discuţie este unul special, preponderent de drept public. Prerogativele de drept public la îndemana autorităţii contractante constau în faptul că se încheie contractul pentru realizarea unor sarcini ale interesului public, ceea ce pune autoritatea contractantă într-o poziţie privilegiată cu posibilitatea de a impune unele clauze în contract şi de a controla modul de executare. În consecinţă, contractul de achiziţie publică presupune anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relaţie contractuală cu statul sau entităţile publice ale sale. Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 instituie regula conform căreia principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public. Totodată, potrivit doctrinei în materie, libertatea contractuală a persoanelor publice prezintă particularităţi în raport cu libertatea contractuală a persoanelor private. În acest sens, autoritatea Pagina 37 din 139

contractantă arată că principala caracteristică a contractelor administrative (contractul de achiziţie publică fiind asimilat, potrivit legii, actului administrativ) este tocmai inegalitatea de poziţie în care se găsesc părţile contractante: administraţia, în calitate de purtatoare a prerogativelor de putere publică si, in consecinţa superioară particularului, poate stabili unele clauze contractuale şi impune sancţiuni. Acest aspect rezultă din faptul că aceste contracte încheiate de administraţia publică au anumite caracteristici speciale impuse de interesul public care stă la fundamentul încheierii şi executării acestora, fiind considerate contracte publice. Prin inserarea unor astfel de prevederi în cadrul Contractului de servicii (penalităţi, suspendarea contractului, denunţarea unilaterală, reziliere), în forma evidenţiată de contestatoare, autoritatea contractantă doreşte să se asigure de faptul că operatorii economici înţeleg faptul că obiectul contractului este unul de interes public general, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a se asigura că, în îndeplinirea contractului, operatorul economic desemnat câştigător, va face toate demersurile, sub toate aspectele, în vederea realizării cu celeritate a obiectivului de interes naţional. Prin urmare, aceasta apreciază că autoarea contestaţiei nu doreşte să participe la procedura în cauză, ci doreşte întârzierea procedurii, prin introducerea acestei contestaţii nefundamentate, în urma căreia modelul de contract să fie schimbat fundamental, devenind un contract în interesul contestatoarei. II. De asemenea, autoritatea contractantă arată că petenta invocă diferite argumente neîntemeiate pentru a combate autoritatea contractantă, chiar şi în ceea ce priveşte definiţiile înscrise în contractul de servicii. Ca o observaţie generală, comuna tuturor articolelor contestate, observă că, în tot cuprinsul contestaţiei, contestatoarea nu înscrie propuneri concrete de clauze contractuale, ci doar combate aceste clauze, prin utilizarea unor justificări evazive, cum ar fi: "definiţia este extrem de generală". Tot în acest context, faţă de afirmaţia contestatoarei conform căreia a „identificat clauze şi prevederi ale caietului de sarcini care încalcă principiile nediscriminării, tratamentului egal şi asumării răspunderii", autoritatea susţine netemeinicia acestei afirmaţii, întrucât, prin publicarea modelului de contract în SEAP, parte din documentaţia de atribuire, asigură tocmai respectarea principiilor pe care contestatoarea susţine că le încalcă. III. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.1 din contestaţie, care are în vedere art. 2.1 din contractul de servicii, care reglementează definiţiile, autoritatea contractantă precizează următoarele: Definiţia „Denunţării unilaterale" este înscrisă în contract, în conformitate cu prevederile Codului Civil, iar autoritatea contractantă o Pagina 38 din 139

poate aplica corespunzător prevederilor art. 40.1 din contractul de servicii. În ceea ce priveşte definiţia „Ordinul de mobilizare/demobilizare a personalului în vederea corelării cu prevederile art. 10.54, autoritatea contractantă adoptă următoarea măsură de remediere nr. 1, respectiv modificarea următoarelor definiţii în cadrul art. 2.1 după cum urmează: „Ordin de mobilizare/demobilizare a personalului: reprezintă documentul emis de Beneficiar prin care se solicită de către acesta mobilizarea/demobilizarea personalului Consultantului/Supervizorului oricând pe parcursul derulării contractului de servicii în funcţie de necesitatile Beneficiarului, în funcţie de situaţia existentă la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului de Execuţie Autostrada ...Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor.” Definiţia „Ordinul Administrativ/Dispoziţie Administrativă” este în concordanţă cu prevederile art. 10.36 din contractul de servicii, articol contractual care prevede explicit că Supervizorul poate să aducă la cunoştinţa Autorităţii contractante dacă acesta a fost emis cu depăşirea competenţelor Beneficiarului sau nu corespunde scopului contractului. În situaţia în care această prevedere contractuală nu s-ar regăsi în cadrul contractului de servicii, autoritatea contractantă nu ar mai deţine nicio pârghie de control dacă Supervizorul nu se va supune cerinţelor autorităţii contractante în calitate de Beneficiar al proiectului şi ar rămâne la latitudinea Supervizorului ce va aplica, când va aplica sau în ce condiţii va aplica Ordinul Administrativ/Dispoziţia Administrativă. IV. Faţă de afirmaţia de la pct 3.2 din contestaţie, care are în vedere art. 7.17 din contractul de servicii, referitor la angajarea ca subcontractant a unui ofertant necâştigător (în cadrul aceleiaşi proceduri de achiziţie publică), autoritatea contractantă precizează că a înscris aceste observaţii în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţioanale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi HG nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare. Prevederile punctului 1 și 2 din cadrul art. 33 Practici de cooperare secretă din HG nr. 875/2011 menționează următoarele: "1. Depunerea de oferte de curtoazie Ofertele de curtoazie, cunoscute şi ca "oferte fantomă", au scopul de a asigura aparenţa unei licitaţii concurenţiale, fără a se urmări câştigarea acesteia. Pagina 39 din 139

Mai mulţi ofertanţi care cooperează convin să depună oferte la preţuri excesive sau conţinând condiţii inacceptabile, pentru a favoriza selectarea unui contractant preferat la un preţ majorat artificial (în aceste situaţii ar trebui să se verifice atent valoarea estimată a contractului). Câştigătorul împarte o cotă din profituri cu ofertanţii respinşi, îi angajează ca subcontractanţi sau le permite să câştige alte contracte la preţuri avantajoase. Ofertele de curtoazie pot fi depuse inclusiv de societăţi-paravan sau firme afiliate." „2. Indicatori de fraudă: [...] ofertanţii respinşi sunt angajaţi ca subcontractanţi; [...] în oferta contractantului sunt incluşi subcontractanţi aflaţi în competiţie pentru contractul principal; contractanţii calificaţi se abţin de la depunerea unei oferte şi devin subcontractanţi, sau ofertantul cu cel mai scăzut preţ se retrage şi devine subcontractant; [...]" Din prevederile actului normativ mai sus citate, se observă că angajarea ulterioara ca subcontractant a unui ofertant respins constituie indicator de fraudă, în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011 şi HG nr. 875/2011. La elaboarea art. 7.17 din contractul de servicii pus la dispoziţia operatorilor economici interesaţi de participare la procedură, autoritatea contractantă a avut în vedere şi prevederile legale în materia achiziţiilor publice, şi anume prevederile art. 47 lit. (b) din HG nr. 395/2016 şi ale Secţiunii a 4-a Reguli de evitare a conflictului de interese din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv ale art. 58. V. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.3, care are în vedere art. 10.28 din contractul de servicii privind emiterea de Ordine Administrative de suspendare, respectiv reluarea execuţiei lucrărilor, învederează că aceasta nu este nicidecum neclară, vizând efectiv activitatea Consultantului de a superviza lucrărilor şi de a îşi exercita prerogrativele, astfel încât lucrările să fie executate în conformitate cu documentaţia de atribuire. În cazul în care observă că în cadrul contractului de lucrări este necesară suspendarea acestuia, Supervizorul (ca reprezentant al intereselor Beneficiarului pe şantier) este autoritatea în măsura să suspende execuţia lucrărilor. Având în vedere calitatea Supervizorului (de reprezentant al intereselor Beneficiarului pe şantier), circumstanţele care conduc la emiterea Ordinului Administrativ de suspendare a execuţiei lucrărilor sau a unei părţi din lucrări, de către Consultant, sunt stabilite de către acesta în baza prevederilor Clauzei 38 - Suspendare din Condiţiile Generale de Contract şi ţinând cont de experienţa acestuia în derularea contractelor cu obiect similar. Autoritatea contractantă adoptă Măsura de remediere nr. 2, respectiv modificarea prevederilor art. 10.28, după cum urmează: Pagina 40 din 139

„10.28 Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a emite Ordine Administrative de suspendare a execuţiei lucrărilor sau a unei părţi din lucrări atunci când situaţia o impune. Consultantul/Supervizorul va emite şi Ordinul Administrativ de reluare a execuţiei lucrărilor atunci când cauza suspendării a dispărut sau a fost remediată în mod rezonabil." VI. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.4 din contestaţie, care are în vedere art. 10.36 din contractul de servicii, cu privire la emiterea de către Beneficiar a Ordinelor Administrative/Ordinelor de Modificare/

Ordinelor

de

mobilizare/demobilizare/Dispoziţiilor administrative şi solicitărilor emise de Beneficiar/Managerului de Proiect, autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu prevederile art. 2.1 din contractul de servicii, unde este reglementată definiţia Ordinului Administrativ, aceste ordine sunt emise în legătură cu „prestarea Serviciilor din cadrul contractului sau pentru a clarifica, completa, interpreta termenii şi condiţiile Contractului, şi/sau aproba/avizează anumite activităţi desfăşurate în cadrul Contractului de Servicii". Autoritatea contractantă arată că nu are cadrul legal şi contractual de a emite „Ordine ce încalcă atât prevederile Contractului de servicii şi ale Contractului de lucrări” cu atât mai puţin „de a forţa Consultantul să încalce şi el prevederile legale [...].” VII. Față de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.5, care are în vedere art. 10.37 şi art. 15.7 din contractul de servicii, cu privire la emiterea clarificărilor sau a dispoziţiilor necesare documentelor care fac parte din contractul de lucrări care face obiectul supervizării, conform căreia prevederile celor două articole se contrazic şi astfel „Consultantul este pus în situaţia de a nu cunoaşte exact ce comportament să adopte pentru a respecta prevederile contractuale", autoritatea contractantă apreciază că prevederile celor două articole contractuale nu se contrazic, ci se completează. Prevederile art. 10.37 prezintă o obligaţie contractuală a Consultantului, iar în cadrul art. 15.7 este indicată de autoritatea contractantă sancţiunea aplicabilă în cazul în care obligaţia de la art. 10.37 nu este îndeplinită de Consultant. Autoritatea contractantă arată că, prin penalităţile prevăzute în cadrul contractului de achiziţie publică, aceasta nu urmăreşte împovărarea consultantului, ci doreşte să se asigure că obiectul contractului este îndeplinit de Consultant pe durata contractului şi în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire. Aceasta susţine că art. 10.37 şi art. 15.7 nu au un caracter neclar, ci se completează, iar principiul transparenţei nu este încălcat câtă vreme articolele contractuale sunt înscrise în contractul de achiziţie publică publicat în SEAP, prevederile acestuia fiind cunoscute de toţi operatorii economici. Pagina 41 din 139

În opinia autorităţii contractante, clauzele contractuale s-ar contrazice doar în situaţia în care, în cadrul art. 15.7, ar fi prevăzut că se aplică sancţiuni Supervizorului chiar dacă acesta îndeplineşte obligaţiile contractuale prevăzute la art. 10.37, însă, nu este cazul, penalitatea se aplică atunci când Supervizorul nu îşi îndeplineşte obligaţia contractuală. VIII. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.6, care are în vedere art. 10.43 şi art. 15.7 din contractul de servicii, cu privire la analiza, evaluarea şi aprobarea/respingerea subcontractanţilor, autoritatea contractantă precizează că termenul de 20 de zile înscris în contract este considerat a fi unul rezonabil, de aproximativ 3 săptămâni, pentru activitatea pe care o presupune aprobarea/înlocuirea subcontractanţilor, activitate pe care un operator economic diligent o poate desfăşura în această perioadă. Totuşi, pentru claritate şi pentru corelare la nivelul modelului de contract de servicii, autoritatea contractantă adoptă măsura de remediere nr. 3, respectiv modificarea prevederilor art. 10.43, după cum urmează: „10.43 Consultantul/ Supervizorul are obligaţia ca, în termen de 30 de zile de la data primirii propunerii, să analizeze, evalueze, şi dupa caz să aprobe/respingă orice propunere transmisă de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuşi după semnarea Contractului de Execuţie, cât şi cu privire la nominalizarea altor Subantreprenori care nu au fost menţionaţi iniţial la semnarea Contractului de Execuţie. În condiţiile nerespectării acestei obligaţii, Beneficiarul va percepe penalităţi de 10.000 lei per subcontractant. " precum şi Măsura de remediere nr. 4, respectiv modificarea prevederilor art. 15.7 - Clauza 7 după cum urmează: Obligaţie contractuală Sancţiune / penalitate în caz de neîndeplinire obligaţie contractuală [...] Clauza 7 Subcontractare Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a analiza, revizui şi aproba/respinge, dupa caz, orice propunere făcută de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuşi, după semnarea Contractului de lucrări, în termen de 30 de zile de la primirii propunerii. 10.000 lei/ subcontractant [...] IX. Faţă de afirmaţia de la pct 3.7 din contestaţie, care are în vedere art. 10.54, art. 19.3 şi art. 15.7 din contractul de servicii, autoritatea contractantă precizează următoarele: În ceea ce priveşte prevederile art. 10.54 din contractul de servicii, Programul de mobilizare a personalului, elaborat de ofertanţi la Pagina 42 din 139

momentul depunerii ofertelor, reprezintă o estimare, urmând ca Programul de mobilizare a personalului propus de consultant să fie prezentat până la data de începere a Contractului de servicii. Din cauza unor situaţii diverse/neprevăzute survenite în derularea contractelor de execuţie lucrări, autoritatea contractantă, prin prevederile articolului 10.54 din contractul de servicii, işi rezervă dreptul demobilizării sau, după caz, mobilizării personalului consultantului, în funcţie de ritmul execuţiei lucrărilor, ritm care nu poate fi decât estimat la momentul iniţierii procedurii de atribuire, urmând a fi ajustat pe durata implementării contractului de execuţie lucrări. Autoritatea contractantă consideră necesară armonizarea celor două contracte, respectiv contractul de execuţie lucrări şi contractul de servicii de supervizare, pentru a asigura un management coerent, absolut necesar pentru succesul proiectului. În ceea ce priveşte prevederile art. 19.3 din contractul de servicii, autoritatea contractantă arată că prevederile privind mobilizarea/ demobilizarea experţilor reprezintă un instrument de gestionare a dinamicii personalului în cadrul Contractului de servicii, menit să răspundă nu doar necesităţilor Beneficiarului, ci şi necesităţilor Consultantului/Supervizorului, funcţie şi de o serie de factori, printre care situaţia Contractului de servicii, situaţia Contractului de lucrări, progresul fizic/stadiul fizic al lucrărilor etc. Cel mai adesea, stadiul fizic/progresul fizic scăzut al lucrărilor nu se datorează unor plăţi întârziate din partea Beneficiarului, ci unor situaţii apărute în implementarea contractului raportat la realitatea din teren, sens în care rolul activ al Consultantului/Supervizorului are un impact semnificativ asupra identificării soluţiilor pentru recuperarea întârzierilor şi finalizării lucrărilor în durata de execuţie preconizată. Astfel, dacă necesitatea nu impune prezenţa unui expert/unei persoane în cadrul contractului pentru o anumită perioadă de timp sau pentru o anumită etapă de supervizare, întrucât aportul respectivului expert/respectivei persoane nu este necesar, menţinerea acelui expert/ acelei persoane mobilizat/a în cadrul Contractului de servicii ar conduce la remunerarea nejustificată a acestuia/acesteia din moment ce nu ar reprezenta contravaloarea unei munci prestate, iar autoritatea contractantă nu are dreptul de a efectua cheltuieli nejustificate din fonduri europene nerambursabile. Autoritatea contractantă consideră că este o obligaţie a oricărui contractant de a asigura personalul necesar desfăşurării activităţilor asumate prin contractul încheiat cu Beneficiarul, rămânând astfel în sarcina Prestatorului responsabilitatea de a gestiona relaţia contractuală cu personalul propus în cadrul contractului. Întrucât Beneficiarul nu are o relaţie contractuală cu experţii, ci doar cu Supervizorul, nu i se poate imputa Beneficiarului că îngrădeşte dreptul la muncă al experţilor, intrând în riscul normal al oricărui Pagina 43 din 139

Contractant eventuala decizie a angajaţilor/colaboratorilor săi de a demisiona sau de a înceta activitatea în cadrul Contractului. Acest risc nu poate fi transferat în mod arbitrar Beneficiarului, cu atât mai mult cu cât Ordinul de demobilizare a personalului poate interveni doar în condiţii obiective justificate de necesităţile Contractului de servicii sau a Contractului de lucrări. Astfel, având în vedere că pentru prezenta procedură se aplică criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic", ofertanţii, când stabilesc preţul ofertei, trebuie să ia în calcul toate costurile, cheltuielile, pe care le presupune derularea contractului, precum şi toate riscurile, astfel încât să poată răspunde tuturor necesităţilor Beneficiarului şi/sau Consultantului/Supervizorului. Autoritatea contractantă precizează că aceste clauze contractuale sunt în mod tendenţios clasificate de contestatoare ca fiind excesive, întrucât prevederile contractuale trebuie să reglementeze atât mobilizarea, cât şi demobilizarea personalului. Totodată, în ceea ce priveşte prevederile art. 10.54, coroborat cu termenul înscris la art. 19.11 alin. (2), astfel cum acestea sunt înscrise la acest moment în contractul de servicii, autoritatea contractantă precizează că acestea sunt în conformitate cu prevederile Deciziei Consiliului nr. 1488/C5/864/863 din 12.07.2021, Deciziei nr. 524/C5/3 din 10.03.2022 şi Hotărârii Curţii de Apel Bucureşti nr. 1952/07.10.2021, pronunţate cu privire la o altă documentaţie de atribuire cu acelaşi obiect, respectiv servicii de supervizare. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă precizează că, în mod obiectiv, nu are posibilitatea de a identifica punctual toate situaţiile care pot apărea în implementarea contractului de servicii / contractului de lucrări, la momentul elaborării documentaţiei de atribuire şi a modelului de contract, pentru o perioadă viitoare de 3 - 4 ani, aceste situaţii fiind atât diverse sau neprevăzute, chiar imprevizibile, astfel încât să se poată stabili cu exactitate categoriile de personal sau numărul experţilor de care este nevoie pentru depăşirea situaţiei respective. Faţă de afirmaţia contestatoarei conform căreia „[...] Trebuie să se ţină seama că în măsura în care Supervizorul şi-a îndeplinit obligaţiile specifice din contractul de Supervizare, iar executantul tot nu respectă termenele contractuale, trebuie luată în calcul şi culpa beneficiarului în alegerea executantului, potrivit principiului asumării răspunderii. [...]", autoritatea contractantă precizează că nu poate fi culpa acesteia alegerea Antreprenorului, câtă vreme această selecţie se realizează prin procedura de achiziţie publică competitivă, respectiv licitaţie deschisă, iar Antreprenorul a îndeplinit toate cerinţele din documentaţia de atribuire, iar dacă este culpa Beneficiarului în relaţia cu Antreprenorul, pe perioada de implementare a contractului, acesta poate depune revendicări/solicita daune conform clauzelor contractuale. Pagina 44 din 139

Totodată, se constată că, pe fond, contestatoare acceptă prevederile contractuale privind mobilizarea/demobilizarea personalului, mai mult decât atât afirmând şi că derularea contractului de supervizare este în strânsă legătură cu derularea contractului de lucrări, aceasta dorind doar diminuarea procentului prevăzut la art. 19.11 alin. (2), de la 50% la 10%, în încercarea de a obţine bani suplimentari, chiar dacă personalul nu este mobilizat sau de a îşi crea posibilitatea iniţierii a cât mai multe litigii în situaţia în care personalul va fi nemobilizat, acest fapt conducând la situaţia obţinerii unor venituri în lipsa prestării efective a serviciilor, situaţie pe care autoritatea contractantă nu o poate accepta, considerând că procentul de 50% este echilibrat pentru ambele părţi contractante. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă, în calitate de reprezentant al administraţiei publice şi, implicit apărător al interesului public, nu poate plăti Supervizorul pentru serviciile pe care acesta nu le prestează. De asemenea, autoritatea contractantă învederează că adoptă măsura de remediere nr. 5, respectiv modificarea prevederilor art. 19.3 - ultimul paragraf, după cum urmează: "Oricând pe parcursul derulării contractului de servicii, în funcţie de necesităţile

Beneficiarului,

şi/sau

de

necesităţile Consultantului/Supervizorului, cât şi de situaţia existentă la un moment dat a prezentului Contract de servicii sau a Contractului Execuţie Autostrada ...Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, Beneficiarul poate emite Ordin/Ordine de mobilizare/demobilizare prin care se va solicita fie mobilizarea personalului Consultantului/Supervizorului, fie demobilizarea acestuia în condiţiile în care personalul Consultantului/Supervizorului a fost deja mobilizat”, precum și măsura de remediere nr. 6, respectiv modificarea prevederilor art. 19.11 alin. (1), după cum urmează: „19.11 (1) Experţii cheie/non-cheie/alt personal demobilizaţi pot fi activaţi ulterior, în funcţie atât de necesităţile Beneficiarului, cât şi de situaţia existentă la un moment dat în prezentul Contract de Servicii sau în Contractul Execuţie Autostrada Buzău-Focsani Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, printr-un nou Ordin de Mobilizare emis de către Beneficiar în care va fi menţionată data reactivării acestora, dată care nu poate depăşi 5 zile de la data emiterii Ordinului de Mobilizare.” Astfel, autoritatea contractantă consideră că a creat mecanismele contractuale nu doar pentru mobilizarea, ci şi pentru demobilizarea personalului Consultantului, tocmai pentru ca acesta să nu înregistreze costuri constante şi nejustificate, având în vedere ritmul execuţiei lucrărilor sau ipoteza sistării lucrărilor/suspendării contractului de lucrări/rezilierii contractului de lucrări etc. Pagina 45 din 139

X. Faţă de afirmaţia de la pct 3.8 din contestaţie, care are în vedere art. 10.57 din contractul de servicii, cu privire la definirea indicatorilor de referinţă, autoritatea contractantă precizează că definirea indicatorilor de referinţă este în sarcina sa, conform prevederilor documentaţiei de atribuire: „Definirea punctelor de referinţă nr. 3, 4 şi 5, va fi făcută de către Beneficiar împreună cu Supervizorul şi va fi transmisă Antreprenorului [...]”. În acest scop, autoritatea contractantă apreciază că, în derularea contractului, sub nicio formă Supervizorului nu îi vor fi stabilite, de către aceasta, obligaţii suplimentare faţă de cele deja prevăzute prin contractul de supervizare şi caietul de sarcini, respectiv documentaţia de atribuire. XI. Faţă de afirmaţia de la pct 3.9 din contestaţie, care are în vedere art. 10.59 din contractul de servicii, cu privire la mobilizarea utilajelor antreprenorului/personalului incluse în Programul de execuţie, autoritatea contractantă precizează că Supervizorul, în baza experienţei pe care o deţine în supervizarea lucrărilor cu obiect similar, precum şi în baza cunoaşterii prevederilor contractului de servicii şi ale prevederilor HG nr. 1/2018, cu modificările şi completările ulterioare, identifică cu uşurinţa toate situaţiile din teren care pot genera întârzieri în execuţia lucrărilor şi poate identifica măsurile specifice pe care trebuie să le adopte, precum şi momentul la care acestea trebuie adoptate. Faţă de afirmaţia conform căreia „în lipsa indicării situaţiilor în care trebuie emis Ordinul de Mobilizare către Antreprenor, Beneficiarul este singura parte care, în mod discreţionar, va stabili când anume a devenit necesar luarea măsurii [...]", autoritatea contractantă precizează că emiterea Ordinelor de Mobilizare de către Supervizor este o atribuţie a acestuia, pe care trebuie să şi-o exercite în vederea îndeplinirii obiectului contractului de servicii de supervizare, cu diligenţa şi în baza experienţei deţinute. Totodată, cel mai adesea, stadiul fizic/progresul fizic scăzut al lucrărilor se datorează unei slabe mobilizări a Antreprenorului, sens în care rolul activ al Consultantului are un impact semnificativ asupra găsirii soluţiilor pentru recuperarea întârzierilor şi finalizării lucrărilor în durata de execuţie preconizată. XII. Faţă de afirmaţia de la pct 3.10 din contestaţie, care are în vedere art. 15.7 din contractul de servicii, cu privire la înlocuirea Supervizorului prin suspendarea sau rezilierea contractului de servicii, conform căreia „Clauza este neclară, deoarece, în primul rând, suspendarea Contractului de servicii nu conduce la înlocuirea Consultantului", autoritatea contractantă precizează că operatorul economic este într-o eroare de interpretare, întrucât, în mod explicit, prevederile art. 15.7 reglementează situaţia înlocuirii Supervizorului, acţiune care se realizează prin suspendarea sau rezilierea contractului de servicii. Pagina 46 din 139

Faţă de obiecţiile contestatoarei privind termenul de minim 120 de zile (respectiv 4 luni), pe care aceasta îl consideră neclar determinat, autoritatea contractantă consideră că acesta este foarte clar determinat şi rezonabil, Supervirorul fiind notificat anterior acestui termen. La pct 3.10 din contestaţie, petenta invocă penalitatea de 5.000 lei/eveniment, aplicabilă în cazul xn care Supervizorul nu dispune Antreprenorului Ordinul de mobilizare (instrucţiunea) a utilajelor acestuia. În această situaţie, Supervizorului i se va aplica penalitatea de 5.000 lei/eveniment, deoarece această inacţiune a Supervizorului va genera lipsa mobilizării utilajelor de către Antreprenor. Faţă de afirmaţia contestatoarei conform căreia penalitatea de la art. 15.7 nu este corelată cu cea de la art. 10.59 din contractul de servicii, autoritatea contractantă învederează că este vorba despre 2 clauze contractuale cu prevederi diferite, în sensul că art. 10.59 are în vedere mobilizarea utilajelor şi a personalului Antreprenorului, în timp ce art. 15.7 - Clauza 30 are în vedere dispunerea Ordinului de mobilizare pentru utilajele Antreprenorului. Faţă de afirmaţia contestatoarei privind penalităţile de la Clauza 37 din cadrul art. 15.7, conform căreia „[...] termenul de 30 de zile este instituit atât pentru realizarea unor activităţi aflate în responsabilitatea Consultantului, cât şi a unor activităţi aflate în responsabilitatea Beneficiarului", autoritatea arată că aceasta este interpretată eronat, întrucât aceasta prevede că în termen de 30 de zile, Supervizorul are obligaţia de a evalua toate modificările, inclusiv cele rezultate din avizul CTE al CNAIR SA, în această perioadă de timp. Interpretarea clauzei contractuale este superficială şi denotă superficialitate în abordarea clauzelor contractului de servicii contestat. În mod evident, clauza contractuală nu prevede că va percepe penalităţi Supervizorului pentru obţinerea avizului CTE în 30 de zile, această perioada fiind exclusiv la dispoziţia Supervizorului pentru evaluarea tuturor modificărilor. XIII. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.11, care are în vedere art. 15.11, art. 15.12 şi art. 15.13 din contractul de servicii, cu privire la obligarea „Supervizorului să îşi asume riscul unor costuri suplimentare pentru situaţii care se pot afla în responsabilitatea şi controlul Beneficiarului şi/sau Antreprenorului", autoritatea precizează că a identificat, în Cap. 4 „Ipoteze şi Riscuri factorii de risc probabili, atât în sarcina Beneficiarului cât şi în sarcina Supervizorului. Acest lucru, însă, nu înseamnă că Supervizorul va fi ţinut responsabil pentru riscurile care incumbă Beneficiarului. De altfel, această idee este prevăzută, în mod explicit, la art. 15.12 din contractul de servicii, respectiv: „15.12 Consultantul/Supervizorul nu va avea nicio pretenţie de orice natură (materială, financiară, etc.) în cazul apariţiei oricaruia dintre riscurile prevăzute la Art. 15.13 de mai jos sau în cazul apariţiei riscurilor prevăzute la Capitolul 4 "Ipoteze şi Riscuri" din caietul de sarcini, care sunt în responsabilitatea Consultantului/Supervizorului." Pagina 47 din 139

Acelaşi concept este prevăzut, de către Beneficiar, în cadrul contractului de servicii şi la art. 15.11 conform căruia „Consultantul/Supervizorul îşi va asuma riscurile stabilite în sarcina acestuia şi menţionate în caietul de sarcini, iar prin semnarea contractului nu va avea nicio pretenţie în cazul apariţiei acestora". XIV. Faţă de afirmaţia de la pct 3.12 din contestaţie, care are în vedere art. 16.9 din contractul de servicii, cu privire la emiterea şi menţinerea în vigoare a poliţei de asigurare, autoritatea contractantă precizează că petenta dovedeşte superficialitate în citirea şi interpretarea clauzelor contractuale, întrucât în cuprinsul art. 16.9 a specificat că asigurarea va fi egală cu preţul contractului şi că va acoperi în integralitate perioada de prestare a serviciilor. XV. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.13, care are în vedere art. 16.10 alin. (2) din contractul de servicii, cu privire la prelungirea poliţei de asigurare, pe cheltuiala Supervizorului, autoritatea contractantă precizează că, având în vedere că se aplica criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico- economic", ofertanţii, când stabilesc preţul ofertei, trebuie să ia în calcul toate costurile, cheltuielile, pe care le presupune derularea contractului, precum şi toate riscurile, astfel încât să poată răspunde tuturor necesitaţilor Beneficiarului şi/sau Consultantului/Supervizorului pentru îndeplinirea cu succes a obiectului contractului. XVI. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.14 din contestatie, care are în vedere art. 20.2 şi art. 20.9 din contractul de servicii, autoritatea apreciază că petenta nu solicită nici modificarea art. 20.9, nici eliminarea acestuia, astfel încât este în imposibilitate adoptării vreunei măsuri. Totuşi, aceasta învederează că prevederile art. 20.9, precum şi cele ale art. 20.2 au fost modificate de autoritatea contractantă în urma Deciziilor emise de CNSC în cadrul unor proceduri de achiziţie publică cu acelaşi obiect, respectiv servicii de supervizare. Faţă de afirmaţia contestatoarei conform căreia „[...] rezultă că, odată ce a încetat contractului individual de muncă, prin demisie, nu mai există niciun temei al desfăşurării vreunei activităţi de către personalul respectiv în contractul de supervizare. Mai mult, nici eventuala remunerare a personalului pentru activităţile pe care le-ar presta, deşi dificil de imaginat, în afara contractului individual de muncă, nu ar mai avea niciun temei", autoritatea contractantă precizeaza că indicarea, în cadrul contractului de servicii, a vreunui mod de stabilire a relaţiilor de muncă între contractant şi experţii săi, ar constitui o imixtiune în administrarea de către contractant a resursei umane. În opinia sa, există multiple căi de colaborare care pot fi utilizate de contractant în relaţia de colaborare cu experţii. Astfel, în cazul în care contestatoarea este de bună credinţă şi personalul acesteia nu va fluctua în timpul derulării acestuia, prevederile Pagina 48 din 139

art. 20.9 alin. (3) nu se vor aplica. Totodată, se arată că reducerea prevăzută la art. 20.9 nu reprezintă o penalitate, ci o reducere a onorariului care se va constitui în economie la contract, economie ce poate fi utilizată ulterior în conformitate cu prevederile art. 24 din contractul de servicii. Faţă de prevederile art. 20.9 alin. (3), autoritatea contractantă arată că includerea acestor prevederi este fundamentată pe faptul că, din experienţă, s-a putut constata că, deşi un expert a demisionat din cadrul unui proiect, acesta a fost introdus de către contractant pe un alt proiect, această acţiune perturbând grav îndeplinirea obiectului contractului iniţial. Într-o interpretare succintă a prevederilor art. 20.9, autoritatea contractantă precizează că s-ar putea identifica trei situaţii: 1. Pe de-o parte ar fi situaţia în care expertul îşi dă demisia de la contractant (în calitatea acestuia de angajator) şi nu îşi mai desfăşoară activitatea pe proiect, deşi se pot identifica pârghii legale prin care acesta să poata presta, în continuare, activitatea în cadrul contractului (spre exemplu: contract de colaborare, PFA etc), situaţie în care nu se aplică reducerea de 10%, 2. pe de altă parte ar fi situaţia în care expertul îşi dă demisia de la contractant (în calitatea acestuia de angajator) şi continuă să îşi desfăşoare activitatea pe proiect, în baza pârghiilor legale anterior invocate cu titlu de exemplu), situaţie în care nu se aplică reducerea de 10% şi, în final, 3. cea de a treia situaţie reprezentată de cazul în care expertul îşi dă demisia din cadrul proiectului, rămânând angajat al contractantului, fiind ulterior implicat în alt proiect (indiferent de poziţia ocupată) care se derulează între acelaşi contractant şi CNAIR SA, situaţie în care se aplică reducerea de 10%. XVII. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.15 din contestaţie, care are în vedere art. 20.13 alin. (2) din contractul de servicii, cu privire la înlocuirea personalului, autoritatea contractantă susţine că doreşte să impiedice riscul privind fluctuaţia personalului contractantului din acest proiect, precum şi de faptul că acesta acţionează ca un angajator de bună credinţă, cu o politică constructivă de gestionare a resursei umane, orientată pe atingerea obiectivului proiectului şi nu o politică care să încurajeze demisia sau încetarea activităţii în cadrul contractului de servicii. XVIII. Faţă de afirmaţia de la pct 3.16 din contestaţie, care are în vedere art. 25.1 din contractul de servicii, cu privire la prestarea activităţilor în ore suplimentare, care pot alcătui un schimb prelungit, autoritatea contractantă precizează că argumentaţia constituie o ipoteza. Chiar în situaţia în care ar fi necesar ca Supervizorul să îşi desfăşoare activitatea într-un singur schimb prelungit, această situaţie nu ar avea un caracter permanent, care să implice costuri suplimentare pentru Pagina 49 din 139

Supervizor. Mai mult decât atât, pentru anumiţi experţi (Coordonator Contract, Coordonator Adjunct de Contract, Inginer Constructor - Responsabil Drum, etc.), numărul de 792 de ore alocat pentru durata de execuţie de 36 de luni (reprezentând 26 luni execuţie +10 luni) este fundamentat având la baza un număr de 22 de zile lucrătoare / lună. În acest sens, autoritatea contractantă a avut în vedere că nu în toate cele 36 de luni sunt 22 de zile lucrătoare/lună, diferenţa constituindu-se compensare pentru perioadele în care este necesar să se presteze serviciile în schimb prelungit. XIX. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.17, care are în vedere art. 32.3 din contractul de servicii, cu privire la efectuarea plăţilor, autoritatea contractantă susţine că, din prevederile caietului de sarcini

referitoare

la

activităţile

şi

sarcinile

pe

care Consultantul/Supervizorul trebuie să le realizeze, precum şi din obiectul şi scopul contractului de servicii, condiţionarea deblocării diferenţei de 30% (rămasă neplatită conform fişelor de pontaj deja aprobate pentru lunile aferente etapei de proiectare) de Stadiul/Progresul fizic al execuţiei lucrărilor pentru întregul contract nu este abuzivă şi nu este de natură să creeze un dezechilibru major în raportul contractual, ci dimpotrivă este corectă şi aplicată la situaţia reală. Această modalitate de plată nu creează premisele îmbogăţirii fără justă cauză a Beneficiarului, din moment ce sumele datorate pentru activitatea de supervizare sunt plătite Consultantului/Supervizorului în integralitate până la finalizarea respectivei activităţi. De asemenea, se arată că onorariul (lei, fără TVA) pe zi/expert, indicat în Anexa 1 la Formularul nr. 7, compus din Salariu brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator) + alte cheltuieli/zi, în funcţie de numărul de zile alocat fiecărui expert, este o componentă care conduce la construirea preţului contractului, neexistând vreo condiţionare, din punct de vedere legislativ, între modalitatea de formare a preţului şi modalitatea de plată a preţului contractului, atâta timp cât, în final, în funcţie de prestaţia Supervizorului şi cu respectarea prevederilor contractuale, Beneficiarul plăteşte Supervizorului contravaloarea serviciilor prestate. Totodată, menţionează că, potrivit caietului de sarcini, Consultantul are obligaţia de a monitoriza ritmul lucrărilor şi să propună măsuri de recuperare a întârzierilor pentru încadrarea Antreprenorului în programul de lucru aprobat. Astfel, un consultant diligent va monitoriza adecvat ritmul execuţiei lucrărilor, va propune măsurile necesare pentru recuperarea întârzierilor şi încadrarea în programul de lucru aprobat şi se va asigura că Antreprenorul implementează astfel încât şi stadiile fizice să fie îndeplinite la termen. Procentele de 70% şi 30% au fost stabilite de autoritatea contractantă pentru a axista un echilibru între activitatea reală prestată de Consultant şi situaţia reală din şantier la un anumit Pagina 50 din 139

moment (raportat la stadiul de realizare propriu-zis al construcţiei), având la bază dezideratul că Supervizorul să primească o plată corespunzătoare şi corectă indiferent de stadiul execuţiei lucrărilor, iar diferenţa ce urmează a fi plătită la îndeplinirea unui prag al progresului fizic să îi asigure Beneficiarului tot confortul că Supervizorul îşi va duce la bun sfârşit activităţile contractuale în scopul realizării efective a construcţiei autostrăzii, astfel încât această execuţie să fie corespunzătoare din toate punctele de vedere. Modalitatea de plată prin raportare şi la progresul fizic al lucrărilor, oferă autorităţii contractante garanţii suplimentare şi asigură pe de o parte, o bună implementare a contractului de supervizare şi pe de cealaltă parte, prevenirea aplicării de corecţii financiare, cum a fost cazul altor contracte care prevedeau modalităţi de plată exclusiv pe baza de pontaj şi/sau situaţii de plată lunare. Aceste modalităţi de plată au generat în trecut depăşirea valorii contractuale, fără a fi atins rezultatul scontat, respectiv supervizarea în integralitate a realizării execuţiei lucrărilor, spre deosebire de contractele licitate şi atribuite în ultima perioadă care prevăd modalitatea de plată şi prin raportare la progresul fizic al lucrărilor, care sunt derulate în condiţii optime, fără a fi înregistrate blocaje/întârzieri semnificative atât în implementarea contractului de supervizare, cât şi în derularea contractului de execuţie a lucrărilor. Mai mult, autoritatea arată că această modalitate de plată a fost menţinută de Curtea de Apel Bucureşti prin Decizia 1952 din 07.10.2021 pronunţată în dosarul nr. 5089/2/2021. XX. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.18, care are în vedere art. 32.17 din contractul de servicii, cu privire la posibilitatea suspendării plăţilor, autoritatea contractantă precizează că această clauză nu este absolut discreţionara, întrucât litera b) din cadrul art. 32.17 prevede că suspendarea plaţilor poate interveni în imprejurări pentru care Supervizorul răspunde în baza contractului de servicii şi care în mod obiectiv interferează sau ameninţă să interfereze cu finalizarea contractului de servicii şi implicit a proiectului. Astfel, articolul contractual vizează posibila suspendare a plăţilor exclusiv în situaţia în care Consultantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile contractuale astfel încât să fie afectată finalizarea obiectului contractului. În alt caz, autoritatea nu va proceda la suspedare plăţilor, acesta fiind un mecanism contractual, adus la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi să participe la procedura de atribuire a acestui contract, şi aplicabil doar în puţine şi determinate situaţii, prevăzute de clauzele contractuale. XXI. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.19, care are în vedere Formularul B - Garanţia de Bună Execuţie şi prevederile art. 34.6 - 34.8 din contractul de servicii, autoritatea susţine că sunt respectate prevederile în materia achiziţiilor publice în vigoare. Pagina 51 din 139

În conformitate cu Regulile Uniforme privind Garanţiile la Cererere publicate cu nr. 758 de Camera Internaţionala de Comerţ Articolul 1. lit. a) "Regulile Uniforme pentru Garanţii la Cerere ("UDRG") se aplică oricărei garanţii la cerere sau contragaranţii care indică în mod expres că se supun acestora. [...]". În conformitate cu Regulile Uniforme privind Garanţiile la Cererere publicate cu nr. 758 de Camera Internaţionala de Comerţ Articolul 2 - Definiţii „Garanţie la cerere sau garanţie înseamnă orice angajament semnat oricum ar fi numit sau descris acesta care asigură plata la prezentarea unei cereri de plata conforme". În argumentarea criticilor sale, contestatoarea a citat prevederile Normei 32/2021, reiterând faptul că garanţiile necondiţionate emise de către societăţile de asigurări "nu se încadrează în categoria garanţiilor autonome reglementate de art. 2.321 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicata, cu modificările ulterioare.". Deşi Articolul 1 lit a) "Regulile Uniforme pentru Garanţii la Cerere ("UDRG") se aplică oricărei garanţii la cerere sau contragaranţii care indică în mod expres că se supun acestora. [...]", consideră total eronată afirmaţia cum că Publicaţia se referă la garanţiile autonome, contestatoarea făcând o confuzie între garanţiile autonome şi garanţiile la cerere. Mai mult, autoritatea contractantă învederează Consiliului că a purtat o corespondenţă legată de acest subiect cu Autoritatea de Supraveghere Financiară, aceasta comunicând, prin adresa nr. SA- DG/5466.1/06.06.2022, următoarele: "Scopul normei nr. 32/2021 se circumscrie astfel obiectivului general al ASF în domeniul asigurărilor, prevăzut la art. 5 lit. b) din OUG nr. 93/2012, respectiv promovarea stabilităţii activităţii de asigurare şi apărarea drepturilor asiguraţilor, şi are în vedere obligaţia legală a societăţilor, în calitate de distribuitori de asigurări, de a avea o conduită corectă în raport cu clienţii, conform prevederilor art. 12 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 236/2018. Prin urmare, scopul şi obiectul de reglementare al normei nu vizează condiţiile de asigurare generale sau specifice ale asigurărilor de garanţii, întrucât aceste tipuri de asigurări sunt facultative conform prevederilor C.Civ., iar o atare abordare ar contraveni dispoziţiilor art. 21 şi 181 din Directiva 2009/138/CE (Solvabilitate II) care nu permit statelor membre să impună aprobarea prealabilă sau notificări sistematice cu privire la condiţiile de asigurare generale şi speciale, nivelul primelor, bazelor tehnice folosite în special la calcularea nivelului primelor şi rezervelor tehnice sau la formulare şi alte documente tipărite pe care un asigurător intenţionează să le folosească în interacţiunile sale cu deţinătorii poliţelor de asigurare." XXII. Faţă de afirmaţia contestatoarei de la pct 3.20, care are în vedere art. 34.21 din contractul de servicii, cu privire la garanţia de bună execuţie, autoritatea contractantă consideră că parcurgerea clauzelor Pagina 52 din 139

contractuale s-a făcut superficial şi fără interes, întrucât art. 34.21 prevede sancţiuni pe care autoritatea le poate aplica, dar acestea nu sunt prevăzute în mod cumulativ. XXIII. Faţă de critica contestatoarei de la pct 3.21, care are în vedere art. 34.22 alin. (6) şi (7) din contractul de servicii, cu privire la constituirea garanţiei de bună execuţie prin reţineri succesive, autoritatea contractantă precizează că aceasta solicită doar transmiterea unei dovezi cu privire la constituirea garanţiei de bună execuţie prin reţineri succesive. Prin includerea în contract a prevederilor celor două alineate, autoritatea arată că doreşte să se asigure că sunt respectate prevederile art. 39 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv, de a se asigura că garanţia de bună execuţie s-a constituit de Supervizor în scopul asigurării Beneficiarului de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului. În lipsa transmiterii, de către Trezoreria Statului, a acestor confirmări solicitate la alin. (6) si (7) din contractul de servicii, se creează premisele nerespectării de către Supervizor a art. 39 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, Supervizorul nefiind îngrădit să dizolve contul de disponibil care conţine garanţia de bună execuţie. XXIV. Faţă de critica contestatoarei de la pct 3.22, care are în vedere art. 37.3, 37.4 şi 37.5 din contractul de servicii, cu privire la posibilitatea suspendării contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă precizează că articolele contractuale prevăd că, în ipoteza suspendării executării contractului de servicii, Beneficiarul va plăti Supervizorului serviciile prestate şi aprobate anterior suspendării, astfel încât Supervizorul nu va fi prejudiciat în dreptul său. În ceea ce priveşte perioada suspendării serviciilor, în conformitate cu principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, autoritatea contractantă nu poate efectua nicio plată, deoarece Supervizorul nu prestează niciun serviciu. De asemenea, în cadrul art. 37.5, autoritatea contractantă a prevăzut două situaţii în care poate interveni suspendarea contractului de servicii. XXV. Faţă de critica contestatoarei de la pct 3.23, care are în vedere art. 38.18 din contractul de servicii, cu privire la executarea întregii valori a garanţiei de bună execuţie, autoritatea contractantă precizează că în cadrul art. 34 din contractul de servicii care reglementează garanţia de bună execuţie, atât în ceea ce priveşte modalitatea de constituire, cuantumul şi executarea acesteia, se prevede că „[...] are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul derulării contractului, în limita prejudiciului creat Beneficiarului [...]". De asemenea, având în vedere că acest contract de achiziţie publică se va încheia, după atribuire, în baza HG nr. 395/2016, implică aplicarea prevederilor art. 41 din acest act Pagina 53 din 139

normativ conform căruia reţinerea garanţiei de bună execuţie se realizează în limita prejudiciului creat. XXVI. Faţă de critica de la pct 3.24 din contestaţie, care are în vedere art. 34.24 din contractul de servicii, cu privire la plata cuvenită în situaţia denunţării unilaterale a contractului, autoritatea contractantă precizează că prevederile aceastei clauze contractuale nu prejudiciază Supervizorul, întrucât acesta va fi remunerat pentru serviciile prestate şi aprobate de autoritatea contractantă, anterior suspendării contractului. Prin inserarea unor astfel de prevederi în cadrul contractului de servicii (penalităţi, suspendarea contractului, denunţarea unilaterală, reziliere), în forma evidenţiată de contestatoare, autoritatea contractantă doreşte să se asigure că operatorii economici înţeleg că obiectul contractului este unul de interes public general, iar autoritatea are obligaţia de a se asigura că, în îndeplinirea contractului, operatorul economic desemnat câştigător, va face toate demersurile, sub toate aspectele, în vederea realizării cu celeritate a obiectivului de interes naţional. În concluzie, autoritatea contractantă arată că, prin stabilirea unor procente de plată sau sancţiuni, doreşte să se asigure că există o corelare între activitatea reală prestată de Supervizor şi situaţia reală din şantier la un anumit moment, având la bază dezideratul că Supervizorul să primească o plată corespunzătoare şi corectă, indiferent de stadiul execuţiei lucrărilor, iar diferenţa ce urmează a fi plătită la îndeplinirea unui prag al progresului fizic să îi asigure Beneficiarului tot confortul, în calitate de apărător al interesului public, că Supervizorul îşi va duce la bun sfârşit activităţile contractuale în scopul realizării efective a construcţiei, astfel încât această execuţie să fie corespunzătoare din toate punctele de vedere. Autoritatea contractantă precizează că aceste sume nu sunt reţinute Supervizorului, acestea urmând a fi restituite la atingerea pragului de progres fizic. Totodată, aceasta arată că viitorul Supervizor a fost avertizat, în mod transparent, că pe lângă obligaţiile prevăzute în mod expres în cadrul contractului, are o serie de obligaţii, aşa cum acestea au fost prevăzute în cadrul contractului de execuţie, iar izvorul juridic al îndeplinirii acestor obligaţii este chiar contractul de supervizare care conţine şi trimiterea la obligaţiile din cadrul contractului de proiectare şi execuţie. Suplimentar, având în vedere că penalităţile se află în strânsă legătură de culpa părţilor şi sunt aplicate numai în situaţia în care Prestatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile în termenele şi condiţiile contractuale, cuantumul acestora nu ar trebui să reprezinte o îngrijorare pentru un operator economic care urmăreşte îndeplinirea contractului conform principiului bunei-credinţe. Pagina 54 din 139

Contestatoarea a transmis adresa nr. 209/25.08.2022, cu privire la apărările şi măsurile de remediere formulate de CNAIR prin adresa nr. 92/66594/16.08.2022, solicitând admiterea contestaţiei cu consecinţa obligării autorităţii contractante la adoptarea de măsuri de remediere privind conţinutul contractului de supervizare, constând fie (i) în punerea acestora în acord cu dispoziţiile legale în materie şi cu principiile care guvernează achiziţiile publice, fie în (ii) anularea acestora, în situaţia în care modificarea lor nu este posibilă. I. Referitor la măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă, contestatoarea învederează următoarele: 1. Măsura de remediere nr. 1 - Art. 2.1 din Contractul de servicii. Definiţia Ordinului de mobilizare/demobilizare a personalului Petenta a arătat că definiţia Ordinului de mobilizare/demobilizare a personalului cu menţiunea "sau alte asemenea" nu este corelată cu dispoziţiile art. 10.54 din Contractul de servicii şi că aceasta are un caracter excesiv, permiţând Beneficiarului să includă în categoria "alte asemenea" orice situaţii pentru a justifica emiterea Ordinului de mobilizarea sau demobilizare a personalului Consultantului şi aplicarea sancţiunilor în cazul neaducerii acestuia la îndeplinire. Autoritatea contractantă a recunoscut caracterul excesiv şi a remediat prevederea contractuală prin eliminarea menţiunii "sau alte asemenea" din modelul de contract, dar nu vizează modificarea corespunzătoare a prevederii identice din caietul de sarcini. Contestatoarea arată că Măsura de remediere nr. 1 este susceptibilă de a corecta aspectele sesizate din Contractul de servicii, dar, în condiţiile neadoptării aceleaşi măsuri şi cu privire la prevederile identice din secţiunea 3 din caietul de sarcini, își menţine criticile formulate în contestaţie în privinţa acestor din urmă prevederi din documentaţia de atribuire. Măsura de remediere nr. 1 nu vizează definiţia Denunţării unilaterale, pe care a criticat-o pentru neclaritatea generată de necorelarea sa cu prevederile art. 40.1 din Contractul de servicii. Deși autoritatea contractantă putea remedia necorelarea sesizată prin simpla introducere în definiţia Denunţării unilaterale a unei trimiteri la prevederile art. 40.1 din Contractul de servicii, aceasta s-a limitat la a afirma că în fapt intenţia sa este aceea de a limita situaţiile în care autoritatea contractantă poate denunţa unilateral Contractul de servicii la acele ipoteze descrise în art. 40.1 din Contractul de servicii. Întrucât susţinerile din punctul de vedere al autorităţii contractante nu ţin loc de clarificări sau remedieri în cadrul procedurii de atribuire, regimul juridic al acestora fiind reglementat expres prin Legea nr. 98/2016, iar, prin explicaţiile furnizate autoritatea contractantă a confirmat necesitatea și utilitatea clarificării definiţiei Denunţării unilaterale, petenta arată că își menţine criticile aduse acestei definiţii și face trimitere la argumentele din contestaţie. Pagina 55 din 139

În ceea ce priveşte definiţia Ordinului Administrativ/Dispoziţiei Administrative care nu este vizată de Măsura de remediere nr. 1, petenta reiterează că aceasta are un caracter extrem de general şi, prin aceasta, excesiv, lăsând Beneficiarului dreptul de a interpreta, completa, modifica, clarifica în mod unilateral orice prevedere contractuală şi de a impune propria voinţă în mod unilateral cu privire la orice aspect din executarea Contractului de servicii. Dispoziţiile pe care le poate da Beneficiarul Consultantului pot îmbrăca inclusiv forma unei solicitări şi pot avea ca obiect însăşi modalitatea în care Consultantul trebuie să îşi îndeplinească responsabilităţile în condiţiile stabilite în contractul de execuţie de lucrări, inclusiv acelea care implică decizii ce se bazează pe pregătirea şi experienţa profesională a Consultantului şi care implică o evaluare obiectivă a circumstanţelor şi adoptarea Deciziilor care ar trebui să fie independente de voinţa Antreprenorului şi Beneficiarului (Clauza 38 şi 69 din Condiţiile Generale ale Contractului). Or, nu se poate admite ca Beneficiarul să poată emite Ordine administrative/Dispoziţii administrative/solicitări obligatorii pentru Consultant în orice domeniu, în legătură cu orice responsabilitate ce revine Consultantului, o astfel de permisiune făcând din Consultant subordonatul total Beneficiarului şi nu partenerul contractual experimentat contractat pentru a asigura supravegherea execuţiei lucrărilor. În acelaşi sens, reiterează că este excesiv dreptul Beneficiarului de a impune unilateral propria interpretare a termenilor şi condiţiilor contractuale prin Ordine administrative/Dispoziţiile administrative obligatorii pentru Consultant conform art. 10.36 din Contractul de servicii, în condiţiile în care interpretarea contractului (impus de către Beneficiar) se face în conformitate cu prevederile Codului civil, în acord cu voinţa ambelor părţi ori chiar în favoarea debitorului sau în caz de dezacord de către instanţa competentă. 2. Secţiunea V din Punctul de vedere al autorităţii contractante. Măsura de remediere nr. 2 - Art. 10.28 din Contractul de servicii Contestatoarea învederează că a arătat în secţiunea 3.3. din Contestatie că art. 10.28 din Contractul de servicii este neclar, atât în ce priveşte circumstanţele în care Consultantul emite Ordinul Administrativ de suspendare, cât şi în acela în care emite Ordinul administrativ de reluare a lucrărilor. Neclaritatea clauzei este generată de modalitatea substanţial diferită în care este reglementată obligaţia Consultantului în Contractul de servicii şi în Condiţiile Generale ale Contractului de lucrări, în primul caz obligaţia Consultantului fiind o obligaţie de rezultat care atrage răspunderea acestuia în cazul neîndeplinirii (art. 15.6 din Contractul de servicii), iar, în al doilea caz, obligaţia Consultantului fiind o obligaţie de diligenţă care lasă Consultantului libertate de apreciere în funcţie de Pagina 56 din 139

situaţia concretă apărută în execuţia lucrărilor, în considerarea pregătirii şi experienţei profesionale (Sub-clauza 38.1 [Suspendarea prin Ordin Administrativ al Supervizorului] din Condiţiile Generale ale Contractului). Aceasta a indicat ipoteza în care, exercitând dreptul de a emite Ordine Administrative/Dispoziţii Administrative şi solicitări în legătură cu prestarea Serviciilor sau pentru a clarifica, completa, interpreta termenii şi condiţiile Contractului în temeiul prevederilor art. 2.1. şi art. 10.36 din Contractul de servicii, Beneficiarul solicită emiterea unui Ordin Administrativ de suspendare a lucrărilor sau de reluare a lucrărilor sau clarifică ori completează prevederile Contractului de servicii în ce priveşte tocmai aceste ipoteze în care Consultantul are obligaţia de rezultat de a emite respectivele Ordine Administrative. În opinia sa, prin măsura de remediere nr. 2, autoritatea contractantă nu a remediat clauza contractuală de o manieră care să răspundă criticii formulate, ci a completat prevederea contractuală în sensul că un Consultant are obligaţia de a emite Ordinele Administrative de suspendare a execuţiei lucrărilor sau a unei părţi din lucrări atunci când situaţia o impune, fără a preciza care sunt ipotezele în care situaţia impune o astfel de măsură sau cine stabileşte care sunt aceste ipoteze, fără a trimite la alte clauze contractuale care stabilesc ipotezele sau condiţiile în care sunt luate astfel de măsuri. Constată că prevederile art. 10.28 din modelul de Contract de servicii rămân în continuare neclare, disproporţionate şi produc efecte total imprevizibile, deoarece, în corelare cu prevederile art. 2.1 şi 10.36 din Contractul de servicii, permit nu numai simple ingerinţe ale Beneficiarului în modalitatea în care Consultantul înţelege să pună în aplicare prevederile contractuale privind emiterea Ordinelor Administrative de suspendare a lucrărilor şi de reluare a lucrărilor, ci chiar impunerea sub ameninţarea atragerii răspunderii Consultantului a unor interpretări ale acestei clauze cu efecte directe asupra ipotezelor în care Consultantul are obligaţia de a emite aceste Ordine Administrative. În ce priveşte acuzaţiile autorităţii contractante potrivit cărora "însăși contestarea art. 10.28 poate induce o suspiciune rezonabilă a faptului că operatorul economic contestatar nu intenționează/nu înțelege să își exercite atribuțiile de supervizare a lucrărilor și de a le suspenda, atunci când devine necesar, decizie luată cu diligența, bazată pe experienţa acestuia", contestatoarea apreciază că acestea sunt total neîntemeiate, având în vedere că nici prin Măsura de remediere nr. 2, autoritatea contractantă nu a reuşit să clarifice modalitatea în care funcţionează şi trebuie pusă în aplicare acestă clauză contractuală în corelare cu art. 2.1 şi 10.36 din Contractul de servicii. 3. Secţiunea VIII din Punctul de vedere al autorităţii contractante. Măsura de remediere nr. 3 şi nr. 4 -Art. 10.43 şi art. 15.7 - Clauza 7 din Contractul de servicii Pagina 57 din 139

Contestatoarea a arătat în secţiunea 3.6. din Contestatie că art. 10.43 din Contractul de servicii prevede un termen prea limitat pentru analizarea, evaluarea, şi aprobarea/respingerea oricărei propuneri transmisă de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuşi după semnarea Contractului de lucrări şi la nominalizarea altor Subantreprenori care nu au fost menţionaţi iniţial la semnarea Contractului de lucrări, precum şi că aceasta nu este corelată cu prevederile art. 15.7 din Contractul de servicii în privinţa termenului acordat Consultantului în acest scop. Prin Măsura de remediere nr. 3, autoritatea contractantă a modificat art. 10.43 din Contractul de servicii acordând contractantului un termen rezonabil de 30 de zile de la data primirii propunerii Antreprenorului pentru a analiza, evalua, şi după caz a aproba/respinge orice propunere transmisă de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuşi după semnarea Contractului de lucrări şi la nominalizarea altor Subantreprenori care nu au fost menţionaţi iniţial la semnarea Contractului de lucrări. Prin Măsura de remediere nr. 4, autoritatea contractantă a modificat prevederile art. 15.7 - Clauza 7 în sensul de a le corela cu prevederile modificate prin Măsura de remediere nr. 3 ale art. 10.43 din Contractul de servicii. Contestatoarea consideră că Măsurile de remediere nr. 3 şi nr. 4 sunt susceptibile de a corecta aspectele sesizate în Contractul de servicii. 4. Secţiunea IX din punctul de vedere al autorităţii contractante. Măsura de remediere nr. 5 şi nr. 6 - Art. 10.54, 19.3 şi art. 15.7 din Contractul de servicii în secţiunea 3.7 din contestație. Petenta a arătat că art. 10.54, art. 19.3 și art. 19.11 alin. (1) din Contractul de servicii sunt excesive şi produc efecte care nu pot fi anticipate la data depunerii ofertei, deoarece permit Beneficiarului să mobilizeze şi să demobilizeze, respectiv să reactiveze personalul Consultantului în orice moment, pentru orice motiv, pentru orice perioadă de timp, fără a fi identificate/circumstanţiate situaţiile în care Beneficiarul poate proceda la mobilizarea/demobilizarea/activarea personalului, precum şi fără a fi stabilite frecvenţa, durata şi condiţiile demobilizării. De asemenea, a arătat că mobilizarea/demobilizarea/reactivarea în raport de cumulul necesităţilor Beneficiarului şi Consultantului şi în funcţie de „situaţia” fie a Contractului de supervizare sau a Contractului de lucrări sau a stadiului fizic/progresului fizic al lucrărilor sau altele asemenea generează premisele unei aplicări discreţionare a acestor prevederi. Caracterul excesiv al art. 10.54, art. 19.3 reiese şi prin raportare la art. 19.11 alin. (2) care limitează în mod excesiv şi artificial obiectul Contractului de servicii prin recunoaşterea unui drept al Beneficiarului de a reduce perioada de mobilizare a fiecărui expert cu minim 50%. Pagina 58 din 139

Cu privire la art. 19.11 alin. (2) din contractul de servicii, petenta a arătat că prevederea contractuală instituie în mod excesiv limitarea răspunderii Beneficiarului pentru prejudiciile cauzate prin demobilizarea îndelungată a personalului Consultantului pe o perioadă cumulată de 50% din numărul de zile alocat fiecărui expert şi că limitarea rezonabilă a răspunderii Beneficiarului ar fi de 10% din numărul de zile alocat respectivului expert potrivit ofertei. Prin Măsura de remediere nr. 5 și nr. 6, autoritatea contractantă a modificat prevederile art. 19.3, ultimul paragraf, respectiv prevederile art. 19.11 alin. (1), eliminând sintagma şi alte asemenea din enumerarea situaţiilor complet generale, nelimitative, nedeterminate şi nedeterminabile în mod obiectiv în care Beneficiarul poate exercita dreptul de a ordona mobilizarea/demobilizarea/activarea personalului Consultantului. În opinia contestatoarei, măsurile de remediere nu sunt susceptibile de a clarifica art. 19.3, ultimul paragraf, respectiv prevederile art. 19.11 alin. (1) din Contractul de servicii şi de a înlătura caracterul excesiv al acestora şi nu înlătură caracterul excesiv al art. 19.11 alin. (2) din Contractul de servicii. Astfel, face trimitere la argumentele prezentate în contestaţie. Faţă de argumentaţia autorităţii contractante în sensul că "Autoritatea Contractantă, prin prevederile articolului 10.54 din contractul de servicii, îşi rezervă dreptul demobilizării sau, după caz, mobilizării personalului Consultantului, în funcţie de ritmul execuţiei lucrărilor, ritm care nu poate fi decât estimat la momentul iniţierii procedurii de atribuire, urmând a fi ajustat pe durata implementării contractului de execuţie lucrări”, petenta constată că singurul criteriu în raport de care Beneficiarul poate fi îndreptăţit să ordone mobilizarea/demobilizarea/activarea personalului Consultantului este determinat de stadiul fizic/progresul fizic al lucrărilor. Prin urmare, autoritatea contractantă confirmă, prin punctul de vedere, că singurul criteriu relevant este stadiul fizic/progresul fizic al lucrărilor. Astfel, apreciază că se impune a fi respinse ca neîntemeiate susţinerile autorităţii contractante cu referire la art. 19.3 din Contractul de servicii că "prevederile privind mobilizarea/demobilizarea experţilor reprezintă pentru autoritatea contractantă un instrument de gestionare a dinamicii personalului în cadrul Contractului de Servicii, menit să răspundă nu doar necesităţilor Beneficiarului, ci și necesitaţilor Consultantului/Supervizorului, funcţie și de o serie de factori, printre care situația Contractului de Servicii, situația Contractului de Lucrări, progresul fizic/stadiul fizic al lucrărilor etc". Autoritatea contractantă încearcă să realizeze o legătură artificială între afirmaţia „Cel mai adesea, stadiul fizic/progresul fizic scăzut al lucrărilor nu se datoreaza unor plăţi întârziate din partea Beneficiarului, ci unor situații apărute în implementarea contractului raportat la Pagina 59 din 139

realitatea

din

teren,

sens

în

care

rolul

activ

al Consultantului/Supervizorului are un impact semnificativ asupra identificării soluţiilor pentru recuperarea întârzierilor și finalizării lucrărilor în durata de execuţie preconizată." şi afirmaţia "Astfel, dacă necesitatea nu impune prezența unui expert/unei persoane în cadrul contractului pentru o anumită perioadă de timp sau pentru o anumită etapă de supervizare, întrucât aportul respectivului expert/respectivei persoane nu este necesar, menţinerea acelui expert/ acelei persoane mobilizat/a în cadrul Contractului de Servicii ar conduce la remunerarea nejustificată a acestuia/acesteia din moment ce nu ar reprezenta contravaloarea unei munci prestate, iar autoritatea contractantă nu are dreptul de a efectua cheltuieli nejustificate din fonduri europene nerambursabile." Nu există o legătură de cauzalitate între exercitarea sau neexercitarea rolului activ de către Consultant pentru recuperarea întârzierilor şi finalizarea lucrărilor şi ipoteza prezentată de către Beneficiar privind neplata serviciilor pentru activitatea neprestată de către un expert de care nu ar fi nevoie în executarea contractului de servicii. Apreciază neîntemeiată și susţinerea autorităţii contractante în legătură cu prevederile art. 19.11 alin. (2), în sensul că programul de mobilizare/demobilizare şi activarea personalului după demobilizare nu pot fi anticipate pentru o perioadă de 3-4 ani la momentul elaborării documentaţiei de atribuire, argument pe baza căruia autoritatea contractantă încearcă să justifice atât nereglementarea în mod intenţionat a ipotezelor şi condiţiilor în care Beneficiarul este îndreptăţit să

ordone

mobilizarea/demobilizarea/activarea

personalului Consultantului, cât şi pe de o parte, instituirea riscului situaţiilor imprevizibile în totalitate în sarcina Consultantului prin neachitarea preţului serviciilor contractate şi neprestate din cauze independente de voinţa Consultantului şi, pe de altă parte, limitarea răspunderii Beneficiarului pentru demobilizare îndelungată a personalului Consultantului până la atingerea pragului de 50% din numărul de zile alocat fiecărui expert. Autoritatea contractantă este partea în măsură să stabilească necesităţile de personal prin raportare la obiectul exact al contractului de lucrări pentru care demarează procedura de atribuire a contractului de servicii şi este răspunzătoare direct pentru determinarea tipului de personal şi a numărului de zile de activitate pentru fiecare expert. Aceste responsabilităţi şi consecinţele lor nu pot fi plasate în sarcina Consultantului, cum face autoritatea contractantă prin prevederile contractuale criticate. A permite autorităţii contractante să demobilizeze sau să nu mobilizeze un expert fără a răspunde contractual până la atingerea unui prag de 50% din numărul de ore alocat fiecărui expert a cărui necesitate Pagina 60 din 139

a justificat-o şi a solicitat-o ca cerinţă minimă obligatorie în cadrul documentaţiei de atribuire se traduce în permisiunea acordată autorităţii contractante de a încălca / a eluda prevederi imperative privind stabilirea şi justificarea necesităţii de a achiziţiona servicii, estimarea valorii contractului, alegerea procedurii de atribuire, elaborarea documentaţiei de atribuire şi principii fundamentale ale legislaţiei achiziţiilor publice, cum sunt principiul asumării răspunderii, nediscriminării şi proporţionalităţii. În acest sens, autoritatea contractantă nu poate justifica necesitatea unui anumit tip de expert pentru ca apoi să nu mobilizeze acel tip de expert, pe motiv că au apărut situaţii imprevizibile în cursul execuţiei lucrărilor, deoarece prezenţa expertului a fost impusă ca cerinţă minimă obligatorie în documentaţia de atribuire după determinarea necesităţilor obiective ale autoritătii contractante. Stabilirea acestei limitări a răspunderii autorităţii contractante pentru demobilizarea/nemobilizarea îndelungată a personalului Consultantului este incompatibilă cu stabilirea numărului de zile de activitate per expert ca cerinţă minimă obligatorie în caietul de sarcini. Stabilirea unei cerinţe minime obligatorii nereale, artificiale, afectează accesul la procedura de atribuire. Pentru acelaşi motiv, autoritatea contractantă nu poate justifica necesitatea unui anumit număr de zile de activitate pentru un anumit tip de expert pentru ca apoi să nu mobilizeze acel tip de expert într-o proporţie de 50% din numărul de zile alocat, pe motiv că au apărut situaţii imprevizibile în cursul execuţiei lucrărilor. Clauza contractuală permite autorităţii contractante să estimeze necesitatea prestării unor servicii în mod intenţionat sau din eroare cu 50% mai mari decât necesitatea reală (la acesta să adauge servicii suplimentare) şi astfel să denatureze concurenţa la depunerea ofertelor, să elimine în mod total netransparent şi imprevizibil pentru Consultant 50% din obiectul contractului si implicit să reducă preţul contractului cu 50%. Consultantul nu numai că nu primeşte preţul contractului pe motiv că nu a prestat serviciile şi autoritatea contractantă nu poate plăti servicii neprestate căci răspunde pentru cheltuirea banului public, dar suportă costurile incapacităţii autorităţii contractante de a stabili propriile necesităţi obiective (costuri cu personal angajat şi nemobilizat corespunzător contractului asumat de părţi sau demobilizat o perioadă îndelungată şi chiar penalităţi excesive în cazul în care încercând să reducă din pierderi, alocă personalul demobilizat pe alte contracte şi nu îl poate reactiva îm momentul în care Beneficiarul ordonă mobilizarea). Or, Consultantul depune o ofertă pentru prestarea unui anumit număr de zile de activitate de către anumite categorii şi un număr precis de experţi în schimbul unui preţ al serviciilor pe care îl ofertează analizând cerinţele minime obligatorii descrise de autoritatea Pagina 61 din 139

contractantă raportat la nevoile obiective ale acesteia. Ofertantului nu i se poate pretinde în mod rezonabil să oferteze în considerarea unei variaţii de 50% în obiectul şi preţul Contractului de servicii pentru a acoperi viciile analizelor, evaluărilor şi estimărilor realizate de către autoritatea contractantă. Petenta subliniază că autoritatea contractantă nu are nicio justificare pentru invocarea imposibilitatea de a identifica situaţiile care pot apărea în implementarea Contractului de servicii/Contractului de lucrări, la momentul elaborării documentaţiei de atribuire şi a modelului de contract, pentru o perioadă viitoare de 3 - 4 ani, pe motiv că aceste situaţii ar fi atât diverse sau neprevăzute, "chiar imprevizibile" şi, în mod corespunzător, de a stabili cu exactitate categoriile de personal sau numărul experţilor de care este nevoie pentru depăşirea situaţiilor respective. În primul rând, autorităţii contractante i se cere să estimeze în mod obiectiv necesităţile proprii predictibile, cele impredictibile urmând să facă obiectul unor modificări ale contractului în conformitate cu prevederile legale aplicabile. O variaţie de 50% în minus din numărul de zile de activitate estimate ca cerinţă minimă obligatorie ce trebuie îndeplinită de către ofertant nu poate în niciun caz să certifice o estimare obiectivă a necesităţilor de către autoritatea contractantă. În al doilea rând, autoritatea contractantă are o experienţă extrem de mare în domeniul implementării contractelor de execuţie de lucrări şi al contractelor de supervizare, precum şi al supravegherii execuţiei lucrărilor prin personalul propriu din Direcţiile Regionale de Drumuri şi Poduri. Or, tocmai această experienţă a autorităţii contractante conduce la respingerea apărărilor acesteia prin care încearcă să justifice nepregătirea corespunzătoare a documentaţiei de atribuire. De asemenea, contestatoarea apreciază neîntemeiată acuzaţia autorității contractante potrivit căreia urmărește "doar diminuarea procentului prevăzut la art. 19.11 alin. (2), de la 50% la 10%, în încercarea de a obţine bani suplimentari, chiar dacă personalul nu este mobilizat sau de a își crea posibilitatea iniţierii a cât mai multe litigii în situația în care personalul va fi nemobilizat, acest fapt conducând la situația obţinerii unor venituri în lipsa prestării efective a serviciilor, situație pe care autoritatea contractantă nu o poate accepta, considerând că procentul de 50% este echilibrat pentru ambele părți contractante. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă, în calitate de reprezentant al administraţiei publice și, implicit apărător al interesului public, nu poate plăti Supervizorul pentru serviciile pe care acesta nu le prestează." Aceasta arată că nu se pune problema obţinerii unor sume suplimentare pentru servicii neprestate, deoarece este vorba despre o reducere a obiectului Contractului de servicii cu până la 50% fără ca Pagina 62 din 139

Consultantul să fie îndreptăţit să recupereze prejudiciile şi beneficiul nerealizat determinate de această reducere pentru care nu este răspunzător. Autoritatea contractantă omite în mod convenabil că, pentru a obţine plata daunelor constând în prejudiciul cauzat şi beneficiul nerealizat, Consultantul are obligaţia de a prezenta probe corespunzătoare. Faţă de aceste argumente, invocarea interesului public şi a calităţii autorităţii contractante de apărător al acestuia pentru a nu plăti prejudiciile cauzate Consultantului şi beneficiul nerealizat ca urmare a analizelor şi estimărilor greşite ale necesităţilor de către Beneficiar în documentaţia de atribuirea este total neavenită. Interesul public nu implică lipsa sau limitarea răspunderii autorităţilor pentru acţiunile şi inacţiunile culpabile care prejudiciază persoane fizice sau juridice private. Mai mult, unele dintre principiile fundamentale în materia achiziţiilor publice sunt principiul proporţionalităţii şi principiul asumării răspunderii care impun atât un echilibru contractual ce implică absenţa clauzelor cu caracter excesiv în favoarea autorităţii contractante, cât şi asumarea de către aceasta a răspunderii pentru acţiunile şi omisiunile şi pentru actele proprii. Concluzia contestatoarei este că măsurile de remediere nr. 5 şi nr. 6 nu sunt susceptibile de a corecta prevederile art. 10.54,19.3 şi art. 15.7 din Contractul de servicii în sensul criticat prin contestație. II. Referitor la apărările formulate de autoritatea contractantă în legătură cu prevederile contractuale nevizate de măsuri de remediere, petenta precizează următoarele: 2.1. În Secţiunea I din punctul de vedere, autoritatea contractantă susţine că „deși pe de o parte contestatoarea susţine că are interes în a depune ofertă, pe de cealaltă parte solicită modificarea unui număr foarte mare de clauze esenţiale în derularea unui contract de achiziţie publica, expunând astfel Autoritatea Contractanta la imposibilitatea respectării interesului public in favoarea operatorului economic.” Autoritatea contractantă a mai susținut că din moment ce contractul de achiziţie publică este un contract administrativ, în considerarea interesului public, poate impune anumite clauze contractuale favorabile sieşi pe care ofertanţii trebuie să le accepte ca atare dacă doresc să intre într-o relaţie contractuală de acest tip. Autoritatea contractantă arată că, într-un contract de achiziţie publică, părţile nu se află pe poziţii egale şi că principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public şi că, prin impunerea unor clauze contractuale de tipul celor contestate, urmăreşte protejarea interesului public, respectiv să se asigure că „operatorul economic desemnat câștigător, va face toate demersurile, Pagina 63 din 139

sub toate aspectele, în vederea realizării cu celeritate a obiectivului de interes național”. În temeiul acestor argumente, autoritatea contractantă a solicitat să se constate că „contestatoarea nu doreşte să participe la această procedură de achizite publică, ci induce concluzia rezonabilă că doreşte întârzierea acestei proceduri, prin introducerea acestei contestații nefundamentate, în urma căreia modelul de contract să fie schimbat fundamental, devenind un contract în interesul contestatoarei.” Faţă de aceste susţineri, petenta arată că nu a identificat o incompatibilitate sau contradicţiei între interesul său de a participa la procedura de atribuire şi exercitarea dreptului de a contesta documentaţia de atribuire pe motive de nelegalitate. Interesul public nu legitimează încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice la elaborarea documentaţiei de atribuire, a modelului de contract etc. De asemenea, principiul priorităţii interesului public nu legitimează emiterea unor acte sau luarea unor măsuri care încalcă principiul proporţionalităţii nici în domeniul dreptului administrativ, în general, nici şi în domeniul achiziţiilor publice, în particular. Petenta precizează că nu se pune problema aplicării cu prioritate a principiului libertăţii contractuale, cum susţine autoritatea contractantă şi transformării contractului în favoarea sa, ci recalibrarea clauzelor contractuale pentru a avea un caracter proporţional faţă de obiectivul urmărit de către Beneficiar care constă în executarea Contractului de servicii în condiţiile agreate contractual. În concluzie, aceasta solicită respingerea apărărilor formulate de către autoritatea contractantă, ca neîntemeiate. 2.2. În Secţiunea II din punctul de vedere, autoritatea contractantă solicită să se constate netemeinicia afirmaţiei contestatoarei, în sensul că a identificat clauze contractuale şi prevederi ale caietului de sarcini care încalcă principiile nediscriminării, tratamentului egal și asumării răspunderii, pe motiv că nu a propus formulări concrete pentru clauzele contractuale contestate, limitându-ne la "justificări evazive, cum ar fi: definiţia este extrem de generală". Contestatoarea arată că a exercitat cu bună credinţă dreptul prevăzut de art. 2 şi art. 8 din Legea nr. 101/2016, formulând o contestaţie care îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 10 din Legea nr. 101/2016, și nu s-a limitat la a contesta clauzele contractuale, inclusiv definiţiile, fără a descrie care sunt efectele caracterului general al definiţiilor/clauzelor contractuale în condiţiile corelării cu alte prevederi contractuale sau indicând necorelarea acestora cu alte clauze contractuale. Astfel, apreciază că afirmaţiile autorităţii contractante sunt neîntemeiate şi solicită respingerea acestora. Pagina 64 din 139

2.3. Secţiunea IV din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 7.17 din Contractul de servicii. Faţă de criticile aduse art. 7.17 din contractul de servicii, autoritatea contractantă a susținut că prevederile contractuale ar fi legale prin raportare la dispozițiile OUG nr. 66/2011, ale punctului 11 şi 2 din cadrul art. 3 Practici de cooperare secretă din HG nr. 875/2011, ale art. 47 lit. b) din HG nr. 395/2016 şi ale art. 58 din Legea nr. 98/2016. Petenta reiterează că ANAP a indicat modalitatea de abordare a unei situaţii de tipul celei pe care autoritatea contractantă urmăreşte să o evite prin interzicerea nominalizării în cursul derulării contractului a unui subcontractant care a participat la procedura de atribuire ca ofertant. Încălcând prevederile legale şi instrucţiunile exprese formulate de ANAP, prin art. 7.17 din Contractul de servicii, autoritatea contractantă a „reglementat” prezumţia de vinovăţie în privinţa înţelegerii între consultant şi subcontractantul nominalizat în cursul executării contractului care a depus ofertă în cadrul procedurii de atribuire și a instituit măsura interzicerii nominalizării unui astfel de subcontractant. Faţă de argumentele prezentate, solicită respingerea apărărilor autorităţii contractante ca fiind neîntemeiate şi solicită obligarea acesteia la adoptarea de măsuri de remediere adecvate în privinţa art. 7.17 din contractul de servicii. 2.4. Secţiunea VI din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 10.36 din Contractul de servicii. Faţă de criticile aduse art. 10.36 din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că prevederea contractuală nu are caracter excesiv prin corelarea cu dispoziţiile art. 2.1 care, în opinia sa, nu ar avea caracter extrem de general. Autoritatea contractantă susţine că, în conformitate cu prevederile art. 2.1 din Contractul de servicii care reglementează definiţia Ordinului Administrativ, aceste ordine pot fi emise în legătură cu „prestarea Serviciilor din cadrul contractului sau pentru a clarifica, completa, interpreta termenii și condiţiile Contractului, și/sau aproba/avizeaza anumite activitati desfasurate în cadrul Contractului de Servicii” şi nu pot fi emise cu încălcarea prevederilor contractului de servicii şi a contractului de lucrări sau pentru a forţa Consultantul să încalce prevederile legale. Contrar susţinerilor autorităţii, art. 10.36 instituie caracter obligatoriu pentru Ordinelor Administrative / Ordinelor de Modificare / Ordinelor de mobilizare / demobilizare / Dispoziţiilor administrative şi solicitărilor emise de Beneficiar / Managerului de Proiect. Prin referirea la notificarea situațiilor în care Ordinele Administrative / Ordinele de Modificare / Ordinele de mobilizare / demobilizare / Dispoziţiile administrative şi solicitările emise de Beneficiar / Managerului de Proiect ar depăşi competenţa Beneficiarului / Pagina 65 din 139

Managerului de proiect, însuşi Beneficiarul a reglementat că pot exista astfel de situaţii şi că astfel de ordine/solicitări sunt obligatorii pentru Consultant. Solicitările Beneficiarului/Managerului de Proiect nu sunt definite contractual şi pot viza orice aspect legat de prestarea serviciilor, inclusiv cu titlu de exemplu emiterea Deciziilor Consultantului cu privire la revendicări ale Antreprenorului sau Beneficiarului în cazul cărora Consultantul trebuie să se bazeze pe propriile convingeri, nicidecum să urmeze instrucţiuni, clarificări şi solicitări impuse de către Beneficiar în baza art. 10.36 din contractul de servicii care permite în mod excesiv o astfel de aplicare a prevederilor contractuale. Ordinul Administrativ/Dispoziţia Administrativă este definită ca reprezentând „orice instrucţiune, modificare, comandă sau dispoziţie emisă de Managerul de Proiect către Consultant/Supervizor privind prestarea Serviciilor din cadrul contractului sau pentru a clarifica, completa, interpreta termenii şi condiţiile Contractului și/sau aproba/avizează anumite activități desfășurate în cadrul Contractului de Servicii”. Petenta arată că, în ciuda susţinerilor autorităţii contractante, pe calea Ordinului Administrativ şi a Dispoziţiei Administrative care au caracter obligatoriu pentru Consultant în conformitate cu prevederile art. 10.36 din Contractul de servicii, Beneficiarul poate instructa, modifica, comanda, dispune o anumită manieră de prestare a serviciilor, poate completa şi impune interpretarea sau clarificarea contractului de servicii în mod unilateral, la fel ca în cazul solicitărilor la care s-a referit mai sus, adoptarea anumitor Decizii în favoarea sa. În opinia sa, este excesiv să i se permită Beneficiarului să impună deciziile de natură tehnică Consultantului sau deciziile /măsurile/ analizele şi evaluările care implică exercitarea unor atribuţii şi responsabilităţi specifice ale Consultantului, adică exact acele atribuţii şi responsabilităţi pe care autoritatea contractantă, considerând că nu le poate exercita /asuma prin personal propriu şi a ales să le externalizeze. Menţinerea

art.

10.36

şi

a

definiţiei

Ordinului Administrativ/Dispoziţiei Administrative în versiunea actuală creează premisele pentru ca Beneficiarul să exercite dreptul de a emite de Ordinele Administrative / Ordinele de Modificare / Ordinele de mobilizare / demobilizare / Dispoziţiile administrative şi solicitările emise de Beneficiar / Managerului de Proiect cu caracter obligatoriu chiar în afara competenţei sale. Astfel, solicită respingerea apărărilor autorităţii contractante ca fiind neîntemeiate şi obligarea acesteia la adoptarea de măsuri de remediere adecvate în privinţa art. 10.36 din Contractul de servicii. 2.5. Secţiunea VII din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 10.37 şi 15.7 din contractul de servicii. Pagina 66 din 139

Față de criticile aduse art. 10.37 şi 15.7 din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că prevederile contractuale nu se contrazic, ci se completează, art. 10.37 prezentând o obligaţie contractuală a Consultantului, iar art. 15.7 indicând sancţiunea aplicabilă în cazul în care obligaţia de la art. 10.37 nu este îndeplinită. Petenta învederează că aceste prevederi nu se completează, deoarece art. 15.7 din contractul de servicii prevede obligaţia de a emite toate clarificările necesare în caz de ambiguitate sau discrepanţe sub sancţiunea unei penalităţi drastice, în timp ce art. 10.37 din contractul de servicii prevede dreptul de a emite aceste clarificări când le consideră necesare. Dacă aceste articole s-ar completa, ar trebui să fie clară modalitatea în care prevederile se aplică în practică. Or, se pune în continuare problema de a şti dacă clarificarea prevederilor contractului de lucrări este o obligaţie de diligenţă sau de rezultat. Prin art. 15.7, referirea la toate clarificările necesare şi aplicarea sancţiunii în cazul neemiterii clarificărilor conduce la concluzia că obligaţia ce revine Consultantului este de rezultat, orice omisiune de a emite clarificări, chiar dacă acestea nu sunt considerate necesare de către acesta, dar sunt considerate necesare de către Beneficiar, putând fi sancţionată prin aplicarea de penalităţii fără ca Beneficiarul să fie obligat să dovedească faptul că a suportat un prejudiciu. Prin art. 10.37, reglementarea autorităţii Consultantului de a stabili când este necesară o clarificare, conduce la concluzia că obligaţia este de diligenţă, caz în care devine relevant dacă clarificarea era în mod obiectiv necesară şi dacă, în lipsa emiterii acesteia, s-a produs un prejudiciu Beneficiarului. Clauza penală implică predeterminarea valorii prejudiciului în cazul încălcării obligaţiilor contractuale. Aceasta este agreată atunci când sunt îndeplinite condiţiile cumulative ale răspunderii civile contractuale, iar, în cazul de faţă, este neclar tocmai în ce constă fapta ilicită şi vinovăţia Consultantului. Prevederile art. 15.7 din contractul de servicii sunt preluate şi în secţiunea 5.2.3.4. Activităţi aferente supervizării pre-construcţiei, pct. 3 din caietul de sarcini, constituind astfel o cerinţă obligatorie a autorităţii contractante. În opinia petentei, câtă vreme potenţialilor ofertanţi le este neclară documentaţia de atribuire, iar autoritatea contractantă nu reuşeşte să clarifice în mod argumentat şi obiectiv această documentaţie, este evident că nu este respectat principiul transparenţei. 2.6 Secţiunea X din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 10.57 din contractul de servicii În ceea ce priveşte criticile aduse art. 10.57 din contractul de servicii, cu privire la faptul că prevederea contractuală excedă scopului contractului, deoarece trasează în sarcina Consultantului obligaţia de a Pagina 67 din 139

cădea de acord cu Antreprenorul privind definirea indicatorilor de referinţă, autoritatea contractantă se limitează să asigure că definirea indicatorilor de referinţă este în sarcina sa conform prevederilor documentaţiei de atribuire şi că va conveni asupra acestora împreună cu Supervizorul, "în baza prevederilor contractului de supervizare și ale caietului de sarcini, conform căruia: „Definirea punctelor de referinţă nr. 3, 4 și 5, va fi făcută de către Beneficiar împreună cu Supervizorul și va fi transmisă Antreprenorului [...]”. Autoritatea contractantă învederează "că, în derularea contractului, sub nicio formă Supervizorului nu îi vor fi stabilite, de către aceasta, obligaţii suplimentare față de cele deja prevăzute prin contractul de supervizare și caietul de sarcini, respectiv documentaţia de atribuire." În acest context, petenta arată că, potrivit prevederilor art. 5.3 din contractul de servicii: "În cazul oricărei contradicţii între prevederile documentelor anexe la contractul de servicii, documentele vor prevala în conformitate cu succesiunea enunțată la Articolul 5.1" Or, potrivit prevederilor art. 5.1, acordul contractual are prioritate în ordinea de precedenţă în faţa caietului de sarcini. 2.7. Secţiunea XI din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 10.59 din contractul de servicii Faţă de criticile aduse art. 10.57 din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că "emiterea Ordinelor de Mobilizare de către Supervizor este o atribuție a acestuia, pe care trebuie să și-o exercite în vederea îndeplinirii obiectului contractului de servicii de supervizare, cu diligență și în baza experienţei deținute care are în vedere art. 10.59". Contestatoarea arată că nu pretinde, astfel cum susţine autoritatea contractantă, ca Beneficiarul să îndeplinească obligaţiile Consultantului, ci ca Beneficiarul să elaboreze prevederi contractuale clare şi proporţionale cu scopul urmărit și ca documentele contractuale să fie corelate între ele. Dacă autoritatea contractantă foloseşte noţiunea de necesitate alăturată cu aplicarea unor clauze penale, atunci autoritatea contractantă trebuie să explice cel puţin criteriile în funcţie de care se stabileşte că utilajele sunt necesare, criterii în funcţie de care se va constata fapta ilicită (neemiterea Ordinului de Mobilizare pentru Utilajele/personalul Antreprenorului) şi vinovăţia Consultantului. Petenta consideră că folosirea terminologiei „din momentul în care măsura devine necesară" trebuie clarificată prin raportare la termenul de 5 zile prevăzut pentru emiterea Ordinului de Mobilizare pentru Utilaje/ personal. "Momentul" indică un anumit timp precis, o oră. Termenul pe zile nu se poate calcula de la "un moment". Nu în ultimul rând, arată că autoritatea contractantă trebuie să se decidă dacă emiterea Ordinului de mobilizare se face prin raportare la Pagina 68 din 139

"diligența și în baza experienţei deținute" de către Consultant sau prin raportare la utilajele şi personalul prevăzute în programul de execuţie. Suplimentar, autoritatea contractantă trebuie să clarifice care este abordarea în cazul în care Programul de execuţie nu reflectă stadiul real al lucrărilor, iar un Ordin de Mobilizare a Utilajelor / personalului Antreprenorului, astfel cum sunt prevăzute acestea în Programul de execuţie, nu ar fi util pentru execuţia lucrărilor. În concluzie, contestatoarea constată că autoritatea contractantă, fără argumente, respinge adoptarea unor măsuri de remediere chiar dacă clauzele din contractul de servicii se contrazic cu prevederile caietului de sarcini. 2.8. Secţiunea XII din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 15.7 din contractul de servicii Faţă de criticile aduse art. 10.57 din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că „în mod explicit, prevederile art. 15.7, citate în contestație, reglementează situația înlocuirii Supervizorului, acţiune care se realizează prin suspendarea sau rezilierea contractului de servicii" şi că „în mod voit, tendențios și fals, conteastatoarea încearcă să inducă în eroare Onoratul Consiliu prin interpretarea conform căreia suspendarea contractului ar conduce la înlocuirea Supervizorului, în timp ce articolul contractual reglementează explicit contrariul, respectiv situația în care este necesară înlocuirea Supervizorului, iar aceasta se realizează prin suspendarea sau rezilierea contractului de servicii”. Petenta învederează că autoritatea contractantă nu răspunde criticii prin care a arătat că suspendarea contractului de servicii nu atrage înlocuirea Consultantului şi că această situaţie generează o neclaritate a prevederii contractuale ce trebuie lămurită şi remediată. De asemenea, autoritatea contractantă nu răspunde criticii care se referă la faptul că prevederile contractuale nu reglementează intenţia de suspendare/reziliere a contractului de servicii, iar invocarea intenţiei cu scopul prestării în continuare a serviciilor de Consultant pentru o perioadă de 120 de zile nu are logică, câtă vreme Beneficiarul are la dispoziţie chiar măsura suspendării/rezilierii pe care o poate lua atunci când consideră că s-ar justifica. Contestatoarea precizează că autoritatea contractantă nu a răspuns nici criticilor referitoare la aplicarea penalităţii de 5000 lei pe zi de întârziere pentru confirmarea/respingerea în cel mai scurt timp, fără a depăşi termenul prevăzut în contractul de lucrări, a programului de execuţie de bază, revizuit şi actualizat, în condiţiile în care potrivit contractului de lucrări Consultantul poate alege să nu aprobe expres, ci să aprobe tacit aceste programe de execuţie. În ceea ce priveşte susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia penalitatea de la art. 15.7 ar fi corelată cu cea de la art. 10.59 din contractul de servicii, petenta arată că neemiterea în termen a Pagina 69 din 139

Ordinului de mobilizare pentru utilajele Antreprenorului este sancţionată atât prin art. 10.59, cât şi prin art. 15.7, fiecare clauză prevăzând câte o sancţiune diferită (10.000 lei, respectiv 5000 lei), care într-un caz se aplică dacă Ordinul nu a fost emis în 5 zile din momentul în care acestea devine necesar, iar, în celălalt caz, imediat ce se constată fapta de către Beneficiar (având în vedere că nu este menţionat niciun alt termen). Susţinerea autorităţii contractante nu numai că neagă în mod inexplicabil evidenţa, dar conduce la concluzia că a prevăzut aplicarea a două penalităţi pentru săvârşirea aceleiaşi fapte ilicite. Autoritatea contractantă susţine că "afirmaţia contestatoarei privind penalitatile de la Clauza 37 din cadrul art. 15.7, conform căreia „[...] termenul de 30 de zile este instituit atât pentru realizarea unor activități aflate în responsabilitatea Consultantului, cât și a unor activități aflate în responsabilitatea Beneficiarului” ar fi generată de interpretarea eronată a clauzei, "întrucât aceasta prevede faptul că în termen de 30 de zile, Supervizorul are obligaţia de a evalua toate modificările, inclusiv cele rezultate din avizul CTE al CNAIR SA, în această perioadă de timp". Autoritatea contractantă susţine, în continuare, că "Interpretarea clauzei contractuale este superficială și denotă superficialitate în abordarea clauzelor contractului de servicii contestat. În mod evident, în clauza contractuală, Autoritatea Contractantă nu prevede faptul că va percepe penalități Supervizorului pentru obţinerea avizului CTE în 30 de zile, această perioadă fiind exclusiv la dispoziţia Supervizorului pentru evaluarea tuturor modificărilor." Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu răspunde criticilor sale. Potrivit subsecţiunii 5.2.5.1. Administrarea şi managementul Contractului de lucrări din caietul de sarcini, pct. 24 şi 25: "24. Pregătirea tuturor modificărilor propuse/necesare, conform Clauzei 37 [Modificări] din Condiţiile contractului de lucrări, după cum şi dacă acest lucru este cerut de evenimente, în special în situaţia în care Antreprenorul invocă apariţia unor circumstanţe imprevizibile, cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi a reglementărilor aplicabile. Elaborarea de Rapoarte speciale către Beneficiar pentru fiecare modificare propusă/necesară conform Clauzei 37 [Modificări ] din Condiţiile contractului de lucrări. Aceste rapoarte vor include punctul de vedere al Supervizorului, documentaţia necesară conform legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, precum şi justificarea din punct de vedere tehnic a modificării, analiza detaliată a impactului financiar, si de timp corespondenţa relevanta şi avizul Consiliului Tehnico-Economic al CNAIR SA, atunci când este cazul, etc. 25. Supervizorul trebuie să solicite aprobarea prealabilă a Beneficiarului pentru toate modificările conform Condiţiilor contractului de lucrări. Modificările se vor realiza prin Ordin Administrativ de Modificare, numai sub condiţia obţinerii aprobarii beneficiarului." Pagina 70 din 139

Astfel, dacă în caietul de sarcini este menţionată includerea în raportul special elaborat de către Consultant a avizului CTE al CNAIR, dacă este cazul, clauza contractuală lasă să se înţeleagă că acesta trebuie inclus în raport în mod obligatoriu. Termenul de 30 de zile pentru analiza şi elaborarea raportului special curge de la primirea notificării din partea Beneficiarul în sensul de a prezenta respectivul raport care include corespondenţă cu Beneficiarul şi avizul CTE al Beneficiarului care reprezintă aprobarea prealabilă a Beneficiarului cu privire la propunerea de modificare. Câtă vreme raportul special al Consultantului cuprinde documente emise de către Beneficiar, iar în sarcina Beneficiarului nu se stabileşte obligaţia de a emite respectivele documente înainte de emiterea notificării, este evident că termenul de 30 de zile acordat Consultantului cuprinde şi perioada de timp necesară Beneficiarului pentru a emite documentele aflate în sarcina sa. Or, clauza nu cuprinde astfel de precizări în ciuda alegaţiilor autorităţii contractante. 2.9. Secţiunea XIII din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 15.11, art. 15.12 şi art. 15.13 din Contractul de servicii Faţă de criticile formulate în legătură cu art. 15.11, art. 15.12 şi art. 15.13 din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că identificarea de către autoritatea contractantă în Cap. 4 „Ipoteze si Riscuri" a unor factori de risc probabili, atât în sarcina Beneficiarului, cât şi în sarcina Consultantului "nu înseamnă faptul că Supervizorul va fi ținut responsabil pentru riscurile care incumbă Beneficiarului" şi că această idee "este prevăzută, în mod explicit, la art. 15.12 din contractul de servicii”. În acest sens, autoritatea contractantă a citat art. 15.12 susţinând că ar fi clară: „15.12 Consultantul/Supervizorul nu va avea nicio pretenţie de orice natură (materială, financiară, etc.) în cazul apariţiei oricaruia dintre riscurile prevăzute la Art. 15.13 de mai jos sau in cazul apariţiei riscurilor prevăzute la Capitolul 4 "Ipoteze si Riscuri" din caietul de sarcini, care sunt în responsabilitatea Consultantului/Supervizorului.” Autoritatea contractantă citează în acelaşi sens și art. 15.11: „Consultantul/Supervizorul își va asuma riscurile stabilite în sarcina acestuia și menționate în caietul de sarcini, iar prin semnarea contractului nu va avea nicio pretenție în cazul apariţiei acestora". Astfel, contestatoarea învederează că susţinerea autorităţii contractante nu se verifică în clauzele contractuale. Clauzele citate nu prevăd explicit că Consultantul nu este responsabil pentru riscurile ce incumbă Beneficiarului. Dimpotrivă, clauzele trimit la prevederile caietului de sarcini care detaliază riscurile asumate de părţi şi care instituie în sarcina Pagina 71 din 139

Consultantului riscuri care nu sunt în responsabilitatea acestuia (3-8, 12- 14, 17 din caietul de sarcini). 2.10. Secţiunea XIV din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 16.9 din contractul de servicii În legătură cu răspunsul autorității contractante privind criticile art. 16.9 din contractul de servicii, petenta reiterează că obligaţia autorităţii contractante este de a elabora o documentaţie de atribuire care să descrie exact, precis care sunt cerinţele sale. Or, apreciază inexplicabil motivul pentru care autoritatea contractantă a reglementat problematica asigurărilor în mod diferit prin 2 clauze contractuale succesive: "16.8. În termen de 5 zile lucrătoare de la semnarea contractului de servicii, consultantul va încheia şi va menţine în vigoare o poliţă de asigurare sau poliţe de asigurare de răspundere profesională cu despăgubire integrală pentru suma asigurată care va fi egală cu Preţul Contractului, asigurare ce va acoperi în integralitate atât perioada de prestare a serviciilor, cât şi orice perioadă de prelungire a perioadei de prestare a serviciilor. 16.9. În termen de 5 zile lucrătoare de la semnarea contractului de servicii, Consultantul va încheia şi va menţine în vigoare o poliţă de asigurare sau poliţe de asigurare cu despăgubire integrală pentru suma asigurată care va fi egală/e cu Preţul Contractului, asigurare ce va acoperi in integralitate atât perioada de prestare a serviciilor, cât şi pe orice perioadă de prelungire a perioadei de prestare a serviciilor precum si următoarele aspecte: (...)." Această modalitate de redactare a clauzelor contractuale generează neclaritatea sesizată. Prevederea contractuală criticată se referă la o poliţă cu despăgubire integrală pentru suma asigurată egală cu preţul contractului sau mai multe poliţe de asigurare cu despăgubire integrală pentru sume asigurate egale cu preţul contractului. Condiţia prevederii despăgubirii integrale pentru sume asigurate egale cu preţul contractului permite interpretarea că fiecare poliţă de asigurare va prevedea o despăgubire integrală egală cu preţul contractului. Totodată, petenta învederează că autoritatea contractantă nu prezintă un punct de vedere cu privire la critica referitoare la faptul că obligaţia de prezentare a unei poliţe de asigurare pentru pierderea, distrugerea sau deteriorarea echipamentelor Beneficiarului nu trebuie să fie impusă Antreprenorului, câtă vreme lista acestor echipamente nu a fost prezentată în documentaţia de atribuire. 2.11. Secţiunea XV din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 16.10 alin. (2) din contractul de servicii Faţă de criticile formulate în legătură cu art. 16.10 alin. (2) din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că ofertantul ar trebui să suporte costurile pentru prelungirea poliţei de asigurare, Pagina 72 din 139

deoarece pentru atribuirea procedurii "se aplică criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic", iar "ofertanţii, când stabilesc preţul ofertei, trebuie să ia în calcul toate costurile, cheltuielile, pe care le presupune derularea contractului, precum și toate riscurile, astfel încât să poată răspunde tuturor necesitaţilor Beneficiarului și/sau Consultantului/Supervizorului pentru îndeplinirea cu succes a obiectului contractului”. Contestatoarea

consideră

disproporţionată

o

prevedere contractuală care impune ofertantului să nu introducă în costurile care justifică preţul ofertat costuri reale pe care le suportă efectiv pentru îndeplinirea unei obligaţii contractuale exprese prevăzute în sarcina sa. 2.12. Secţiunea XVI din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 20.2 şi art. 20.9 din contractul de servicii Cu privire la criticile aduse art. 20.2 şi art. 20.9 din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că, din moment ce nu s-a solicitat "nici modificarea art. 20.9, nici eliminarea acestuia, autoritatea contractantă este în imposibilitatea adoptării vreunei masuri”. Contestatoarea precizează că, prin petitul contestaţiei, s-a solicitat adoptarea măsurilor de remediere adecvate pentru înlăturarea tuturor viciilor documentaţiei de atribuire sesizate în cuprinsul acesteia, iar cu privire la pretenţia autorităţii contractante de a propune modificări concrete, aceasta face trimitere la precizările din secţiunea 2.2 din concluziile scrise. În ceea ce priveşte susţinerile autorităţii contractante în sensul că experţii pot continua să presteze servicii în cadrul proiectului prin contract de colaborare sau ca PFA, contestatoarea arată că aceste situaţii implică subcontractarea serviciilor expertului şi deci aprobarea prealabilă din partea Beneficiarului. Este cel puţin discutabil ca Beneficiarul să sancţioneze Consultantul pentru colaborarea cu un expert demisionar pe un alt contract şi, totodată, să aprobe subcontractarea serviciilor către acesta pe noul contract. În opinia sa, susţinerea autorităţii contractante în sensul că prevederile art. 20.2 şi 20.9 se justifică prin interesul autorităţii ca personalul Consultantului să nu fluctueze faţă de personalul iniţial, prezentat în ofertă, care a asigurat supervizarea contractului de lucrări, de la început, deoarece în decursul anilor, fluctuaţia personalului Consultantului ar fi condus la o slabă supervizare a lucrărilor, nu justifică instituirea răspunderii Consultantului pentru o situaţie de fapt pe care nu o poate controla, cum este fluctuaţia personalului care nu este generată de restructurări şi concedieri. Fluctuaţia personalului generată de demisii nu poate fi controlată de către un angajator. În orice caz argumentul autorităţii contractante este complet fals, deoarece clauza vizează sancţionarea Consultantului prin reducerea tarifelor aferente unui expert dacă acesta angajează expertul demisionar în cadrul altui contract implementat de către Beneficiar. Pagina 73 din 139

Limitarea dreptului Consultantului de a reangaja şi aloca expertul demisionar pe un alt proiect implementat de Beneficiar sub sancţiunea reducerii tarifului plătit pentru expert în Contractul de servicii este disproporţionată, deoarece au la bază, potrivit explicaţiilor autoritătii: - o prezumţie de rea credinţă a Consultantului şi angajatului său în sensul că aceştia ar folosi demisia ca mijloc de a masca înlocuirea personalului cheie fără sancţiuni din partea Beneficiarului; - prezumţia că, prin simpla înlocuire a personalului, calitatea serviciilor prestate devine necorespunzătoare, respectiv prezumţia existenţei unui prejudiciu material cauzat Beneficiarului. Or, reaua credinţă nu se prezumă, iar condiţia existenţei prejudiciului material cauzat Beneficiarului prin demisia personalului şi angajarea acestuia în cadrul altui proiect implementat de către Beneficiar, deci prin înlocuirea personalului Consultantului este o condiţie a atragerii răspunderii contractuale în lipsa căreia nu ar putea fi predeterminată o clauză penală. Susţinerea autorităţii contractante că reducerea tarifului per expert nu ar reprezenta o penalitate, ci o economie la contract, este apreciată de contestatoare ca fiind neîntemeiată. În primul rând, legislaţia nu reglementează „instituţia economiei la contract”, iar în al doilea rând, reducerea tarifului întruneşte caracteristicile clauzei penale prevăzute de art. 1538 alin. (1) şi (4) din Codul civil, respectiv aceasta obligă la o anumită prestaţie (renunţarea la o parte din tarif pentru plata expertului), predetermină prejudiciul pretins cauzat Beneficiarului care nu este obligat să dovedească vreun prejudiciu. Faptul că Beneficiarul consideră că sumele neachitate din valoarea tarifului fac în continuare parte din bugetul alocat proiectului şi, dacă este cazul, Consultantul poate presta activitate suplimentară pentru care ar fi plătit din aceste sume fără ca Beneficiarul să fie nevoit să modifice preţul contractului, nu schimbă natura juridică de clauză penală a respectivei reduceri a tarifului. Înlocuirea personalului în sine nu este susceptibilă de a genera prejudicii materiale care să justifice reglementarea unei clauze penale, iar, în cazul în care înlocuirea generează o calitate necorespunzătoare a serviciilor, autoritatea dispune de numeroase prevederi legale şi contractuale pentru a sancţiona îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale. Urmărind expunerea Beneficiarului, acesta nu poate argumenta că prin aplicarea reducerii tarifului per expert a eliminat posibilitatea/riscul ca prestaţia Consultantului să fie necorespunzătoare ca urmare a fluctuaţiei personalului care se produce în continuare. Prin urmare, contestatoarea consideră că măsura nu este eficientă în raport de scopul urmărit, deci prevederea încalcă principiul proporţionalităţii. Pagina 74 din 139

Dacă reducerea tarifului per expert acoperă prejudiciul suportat de către Beneficiar, iar în continuare fluctuaţia este permisă sub condiţia aplicării de sancţiuni, ceea ce va conduce în mod indubitabil „conform experienţei autorităţii contractante" la o calitate slabă a serviciilor, adică la încălcarea obligaţiilor contractuale, atunci rezultă că Beneficiarul va sancţiona şi încălcarea obligaţiilor contractuale care au drept cauză primară fluctuaţia de personal. Prin instituirea reducerii tarifului per expert în ipoteza aflată în discuţie pentru a preveni fluctuaţia personalului Consultantului care ar fi dăunătoare derulării în bune condiţii a Contractului de servicii, autoritatea contractantă sancţionează Consultantul de două ori pentru aceeaşi faptă, o dată pentru că a înlocuit personalul şi a doua oară pentru că îşi încalcă obligaţiile contractuale generate de fluctuaţia de personal care, deşi sancţionată, nu a fost împiedicată, fără a permite Consultantului să dovedească faptul că înlocuirea personalului nu a determinat încălcarea obligaţiilor contractuale şi nu a cauzat Beneficiarului niciun prejudiciu. Or, este evident că ceea ce trebuie sancţionat este încălcarea obligaţiilor contractuale principale în legătură cu prestarea serviciilor care generează prejudicii materiale certe Beneficiarului, nicidecum fiecare acţiune a Consultantului în legătură cu care Beneficiarul are temerea că ar putea genera conduce la încălcarea obligaţiilor contractuale şi cauzarea unui prejudiciu material. Cu referire la ipotezele identificate de către autoritatea contractantă în care s-ar aplica prevederile art. 20.9, mai exact ipoteza nr. 3, petenta arată următoarele: - autoritatea contractantă utilizează noţiunea de demisie într-o manieră care contrazice definiţia demisiei din art. 20.2 lit. d) din contractul de servicii, făcând referire la demisia din poziţia de expert cheie de un anumit tip, dar păstrarea calităţii de angajat al Consultantului; - autoritatea contractantă punctează unul dintre aspectele criticate prin contestație, respectiv că indiferent ce poziţie ar ocupa expertul demisionar în cadrul altui proiect, calitatea de angajat al Consultantului, atrage aplicarea sancţiunii fată de Consultant; - autoritatea contractantă nu prezintă justificări pentru limitarea dreptului Consultantului de a angaja un expert demisionar într-un contract implementat de Beneficiar pe perioadă nedeterminată şi pe întreg teritoriul ţării. De asemenea, petenta susține că Beneficiarul nu poate justifica riscul unei calităţi slabe a serviciilor, respectiv încălcarea obligaţiilor contractuale de către Consultant ca urmare a fluctuaţiei personalului, deoarece înlocuirea personalului se realizează încă de la începutul contractului de servicii cu personal ce are aceeaşi calificare şi experienţă Pagina 75 din 139

ca expertul înlocuit. Prin urmare, ipoteza invocată de Beneficiar nu poate veni în sprijinul argumentaţiei Beneficiarului. 2.13. Secţiunea XVII din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 20.13 alin. (2) din contractul de servicii În ceea ce priveşte criticile referitoare la art. 20.13 alin. (2) din contractul de servicii, autoritatea contractantă nu prezintă argumente, ci face referire la dorinţa sa de a împiedica riscul privind fluctuaţia personalului Consultantului şi a se asigura că acesta acţionează ca un angajator de bună credinţă, cu o politică constructivă de gestionare a resursei umane, orientată pe atingerea obiectivului proiectului si nu o politica care să încurajeze demisia sau încetarea activităţii în cadrul Contractului de servicii. În replică, petenta face trimitere la argumentele prezentate în cadrul secţiunii 3.15 din contestaţie. 2.14. Secţiunea XVIII din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 25.1 din contractul de servicii Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă alege să minimizeze impactul viciilor documentaţiei de atribuire asupra modului de elaborare a ofertei şi costurile la care îl expune suplimentar pe Consultant, ca urmare a incapacităţii sale de a clarifica propriile necesităţi. În opinia sa, autoritatea contractantă nu a răspuns concret criticii aduse, în sensul că prevederea are efecte imprevizibile, deoarece Beneficiarul nu a precizat un număr estimat de zile în care s-ar putea presta suplimentar în schimburi prelungite, pe perioada nopţii sau în zile nelucrătoare. În continuare, lipsind determinarea expresă a zilelor cu schimb prelungit şi includerea estimării preţului serviciilor de acest tip în valoarea estimată a Contractului, Consultantul nu poate întocmi o ofertă ce acoperă exact cerinţele Beneficiarului din punct de vedere financiar şi la nivel de personal alocat proiectului, riscând să suporte costuri suplimentare pe care Beneficiarul nu le va deconta, beneficiind însă de prestaţiile suplimentare. 2.15. Secţiunea XIX din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 32.3 din contractul de servicii: În ceea ce priveşte criticile aduse art. 32.3 din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că, condiţionarea deblocării diferenţei de 30% (rămasă neplătită conform fişelor de pontaj deja aprobate pentru lunile aferente etapei de proiectare) de Stadiul/Progresul fizic al execuţiei lucrărilor pentru întregul contract nu ar fi abuzivă şi de natură să creeze un dezechilibru major în raportul contractual, ci ar fi corecta şi aplicată la situaţia reală. După părerea sa, această modalitate de plată nu creează premisele îmbogăţirii fără justă cauză a Beneficiarului, din moment ce sumele datorate pentru activitatea Pagina 76 din 139

de supervizare sunt plătite în integralitate până la finalizarea respectivei activităţi. Autoritatea contractantă susţine că Beneficiarul va plăti serviciile prestate, dacă Consultantul îşi îndeplineşte obligaţia de a monitoriza ritmul lucrărilor şi de a propune măsuri de recuperare a întârzierilor pentru încadrarea Antreprenorului în Programul de lucru aprobat şi se va asigura că Antreprenorul implementează respectivele măsuri, astfel încât şi stadiile fizice să fie îndeplinite la termen. Contestatoarea consideră că susţinerea autorităţii contractante confirmă aspectele criticate, respectiv faptul că Beneficiarul amână artificial termenul de plată, ceea ce încalcă prevederile Legii nr. 72/2013 privind termenele maxime de plată şi recepţie a serviciilor şi totodată condiţionează plata unei părţi importante din preţul serviciilor prestate şi recepţionate nu de activitatea Consultantului, ci de activitatea Antreprenorului. Este apreciată eronată și susţinerea autorităţii contractante în sensul că "Procentele de 70% și 30% au fost stabilite de autoritatea contractantă astfel încât să existe un echilibru între activitatea reală prestată de Consultant și situația reală din Şantier la un anumit moment (raportat la stadiul de realizare propriu-zis al construcţiei) având la baza dezideratul ca Supervizorul să primească o plată corespunzătoare și corectă indiferent de stadiul execuţiei lucrărilor, iar diferenţa ce urmează a fi plătită la îndeplinirea unui prag al progresului fizic să îi asigure Beneficiarului tot confortul că Supervizorul își va duce la bun sfârșit activitățile contractuale în scopul realizării efective a construcţiei autostrăzii astfel încât această execuţie să fie corespunzătoare din toate punctele de vedere." Activitatea Consultantului nu se poate măsura şi plăti prin raportare la activitatea ce face obiectul altui contract, ci strict prin raportare la activitatea depusă de acesta. Monitorizarea execuţiei lucrărilor nu înseamnă execuţia efectivă a lucrărilor. Consultantul poate doar notifica întârzieri, nemobilizare a personalului şi utilajelor antreprenorului, dar nu poate forţa antreprenorul să se mobilizeze efectiv, să recupereze întârzieri, să execute lucrări. Chiar dacă sunt stabilite obiective specifice în sarcina Consultantului raportate însă la activitatea proprie, plata se face per zi de activitate, nu per obiectiv, conform contractului de servicii. Consultantul poate respecta întocmai prevederile contractului de servicii şi această activitate să nu se reflecte în stadiul execuţiei lucrărilor de către un Antreprenor care, deşi a fost desemnat de autoritatea contractantă drept câştigător al unei proceduri de atribuire în funcţie de nişte criterii considerate suficiente de către autoritate, acesta să nu aibă capacitatea reală de a executa lucrările. Alegerea antreprenorului este în sarcina Beneficiarului, iar riscul prelungirii contractului de servicii din cauza incapacităţii antreprenorului Pagina 77 din 139

desemnat de către Beneficiar de a executa lucrările sau din cauze care stau în sarcina Beneficiarului cum sunt lipsa exproprierilor, vicii ale proiectului tehnic, descoperirea de obstacole fizice, nu poate fi transferat Consultantului sub pretextul că acesta ar avea obligaţia de a monitoriza execuţie lucrărilor şi de a solicita antreprenorului recuperarea întârzierilor. Temerea autorităţii că plata serviciilor de supervizare fără o corelare cu stadiul execuţiei ar conduce la încălcarea principiului utilizării eficiente a banului public şi aplicarea unor corecţii financiare pentru neimplementarea la timp a proiectului nu justifică impunerea unor clauze disproporţionate. În perioada de implementare a contractului respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice presupune plata pentru prestarea serviciilor conform prevederilor contractuale agreate. Principiul utilizării eficiente a fondurilor publice nu implică impunerea în sarcina partenerilor contractuali privaţi a unor condiţii contractuale excesive sau abuzive în încercarea de a obţine o pretinsă eficienţă a utilizării banului public, fapt ce reiese chiar din sancţionarea de către legiuitor, prin Legea nr. 72/2013, cu nulitatea clauzelor abuzive care produc amânarea plăţii şi recepţiei impuse de către autorităţi contractante în relaţia cu partenerii privaţi. Blocarea plăţii onorariilor Consultantului până la atingerea anumitor stadii de execuţie nu constituie o măsură susceptibilă de a conduce la atingerea efectivă a respectivelor stadii de execuţie, câtă vreme Consultantul nu poate determina în mod efectiv execuţia lucrărilor prin alocarea efectivă de personal, utilaje, achiziţia de materiale şi materii prime. 2.16. Secţiunea XX din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 32.17 din Contractul de servicii: Petenta învederează Consiliului că, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu răspunde criticilor formulate în secţiunea 3.18 din contestaţie, face trimitere la argumentele prezentate şi solicită obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurilor de remediere pentru înlăturarea caracterului disproporţionat al acesteia. 2.17. Secţiunea XXI din punctul de vedere al autorităţii contractante. Formularul B – Garanţia de Bună Execuţie Referitor la criticile aduse Formularului B - Garanţia de bună execuţie din documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă susţine că Formularul B - Garanţia de bună execuție respectă prevederile legale şi că asigurările de garanţii constituie garanţii autonome potrivit art. 1. lit. a) şi art. 2 din Regulile Uniforme privind Garanţiile la Cerere publicate cu nr. 758 de către Camera Internaţională de Comerţ Articolul 1. lit. a) "Regulile Uniforme pentru Garanţii la Cerere ("UDRG"). Aceste susțineri sunt apreciate de contestatoare ca fiind neîntemeiate. Norma specială care reglementează activitatea societăţilor Pagina 78 din 139

de asigurări de emitere a asigurărilor de garanţii necondiţionate este Norma nr. 32/2021. Aceasta cuprinde prevederi speciale aplicabile cu prioritate faţă de orice alte prevederi care se aplică garanţiilor la cerere cum ar fi UDRG şi stabileşte prin art. 2 alin. (4) şi (5) caracteristicile garanţiilor necondiţionate pe care societăţile de asigurări sunt autorizate să le emită. Conform art. 2 alin. (2) lit a) din Norma nr. 32/2021, societăţile de asigurări pot emite în mod limitativ numai două categorii de garanţii: garanţii condiţionate şi garanţii necondiţionate. Potrivit art. 2 alin. (b) din Norma nr. 32/2021, prevederile normei se aplică garanţiilor necondiţionate "încheiate conform prevederilor alin. (4) şi (5) şi art. 3, dar care nu se încadrează în categoria garanţiilor autonome reglementate de art. 2.321 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare". Astfel, garanţiile necondiţionate reglementate de normă ca fiind singurele categorii de garanţii necondiţionate pe care societăţile de asigurări le pot emite în derularea activităţii specifice nu constituie garanţii autonome. Dacă acestea sunt garanţii autonome în sensul prevăzut de Codul civil, atunci acestea nu fac obiectul reglementării. În opinia sa, trimiterea autorităţii contractante la corespondenţa cu Autoritatea de Supraveghere nu poate fi reţinută, în primul rând, pentru că nu i-a fost comunicată, iar, în al doilea rând, pentru că răspunsul ASF nu analizează critica şi argumentele sale, ci se limitează să arate ceea ce este evident, şi anume că Norma nu are ca scop reglementarea condiţiilor de asigurare generale sau specifice ale asigurărilor de garanţii, respectiv că Directiva 2009/138/CE (Solvabilitate II) nu permite statelor membre "să impună aprobarea prealabilă sau notificări sistematice cu privire la condiţiile de asigurare generale şi speciale, nivelul primelor, bazelor tehnice folosite în special la calcularea nivelului primelor şi rezervelor tehnice sau la formulare şi alte documente tipărite pe care un asigurător intenţionează să le folosească în interacţiunile sale cu deţinătorii poliţelor de asigurare". 2.18. Secţiunea XXII din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 34.21 din contractul de servicii Petenta consideră că susţinerile autorității contractante sunt ¡relevante și de rea credinţă, câtă vreme aceasta nu răspunde argumentat tuturor criticilor formulate în secţiunea 3.20 din contestaţie. Astfel, în acest sens, face trimitere la argumentele prezentate în 3.20 din contestaţie. 2.19. Secţiunea XXIII din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 34.22 alin. (6) şi (7) din contractul de servicii Autoritatea contractantă susţine că prin prevederile contractuale "se solicită doar transmiterea unei dovezi cu privire la constituirea garanţiei de bună execuţie prin reţineri succesive". În continuare, autoritatea contractană susţine că „Prin includerea în contract a Pagina 79 din 139

prevederilor celor două alineate, autoritatea contractantă doreşte doar să se asigure că sunt respectate prevederile art. 39 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv, de a se asigura că garanţia de bună execuţie s-a constituit de către Supervizor în scopul asigurării Beneficiarului de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenită a contractului. În lipsa transmiterii de către Trezoreria Statului a acestor confirmări solicitate de către autoritatea contractantă la alin. (6) și (7) din contractul de servicii se creează premisele nerespectării de către Supervizor a art. 39 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare, Supervizorul nefiind îngrădit să dizolve contul de disponibil care conţine garanţia de bună execuţie " Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu prezintă argumente pertinente care să fie susceptibile de a justifica impunerea obligaţiilor de prezentare a unor confirmări din partea Trezoreriei Statului care exced obligaţiilor instituite în sarcina ofertantului prin art. 40 alin. (4) - (8) din HG nr. 395/2016 şi prevederilor Ordinului ministrului delegat pentru buget nr. 1338/2014 privind stabilirea nivelului comisioanelor percepute de Trezoreria Statului pentru serviciile prestate clienţilor. 2.20. Secţiunea XXIV din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 37.3-37.5 din contractul de servicii: Petenta învederează Consiliului că autoritatea contractantă nu răspunde argumentelor prezentate în secţiunea 3.22 din contestaţie, motiv pentru care face trimitere la respectivele argumente. Susţinerile autorităţii contractante nu sunt de natură să justifice caracterul disproporţionat al clauzei contractuale care îi permite să suspende contractul de servicii fără a prezenta justificări adecvate, fără ca Consultantul să se poată împotrivi sau să poate rezilia contractul de servicii pentru a evita pierderile. 2.21. Secţiunea XXV din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 38.18 din contractul de servicii În ce priveşte criticile aduse art. 38.8 din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că „autoarea contestației încearcă să îndică în eroare Consiliul, deoarece în cadrul art. 34 din contractul de servicii care reglementează garanţia de bună execuţie, atât în ceea ce priveşte modalitatea de constituire, cuantumul și executarea acesteia, se prevede faptul că autoritatea contractantă [...] are dreptul de a emite pretenţii asupra Garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul derulării contractului, în limita prejudiciului creat Beneficiarului [...]”. Petenta arată că atâta timp cât clauza prevede în mod expres condiţii ale executării garanţiei de bună execuţie, fără a face trimitere la clauza generală care reglementează aceste condiţii sau la condiţiile prevăzute de lege, prevederea expresă se aplică ipotezei prevăzute de acea clauză contractuală. Pagina 80 din 139

Prevederile art. 34 sau ale HG nr. 395/2016, la care face trimitere autoritatea contractantă în punctul de vedere, trebuia efectuată de la început, la elaborarea modelului de contract, iar în prezent aceasta ar fi trebuit să facă obiectul unei măsuri de remediere. 2.22. Secţiunea XXVI din punctul de vedere al autorităţii contractante. Art. 40.2 din contractul de servicii (contestatoarea precizează că, din eroare, autoritatea contractantă se referă la art. 34.24 pe care nu l-a criticat în contestaţie): Referitor la criticile aduse art. 40.2 din contractul de servicii, autoritatea contractantă susţine că "prevederile acestei clauze contractuale nu prejudiciază Supervizorul, întrucât acesta va fi remunerat pentru serviciile prestate și aprobate de către autoritatea contractantă, anterior suspendării contractului”. Autoritatea contractantă invocă din nou protejarea interesului public, arătând că, prin clauza contractuală, "doreşte să se asigure de faptul că operatorii economici înțeleg faptul că obiectul contractului este unul de interes public general, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a se asigura că, în îndeplinirea contractului, operatorul economic desemnat câștigător, va face toate demersurile, sub toate aspectele, în vederea realizării cu celeritate a obiectivului de interes naţional”. În opinia contestatoarei, argumentele autorităţii contractante nu justifică caracterul disproporţionat al clauzei contractuale. Principiul protejării interesului public este subordonat principiului legalităţii actului administrativ şi actelor asimilate acestuia. Interesul public nu legitimează încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice la elaborarea documentaţiei de atribuire, a modelului de contract etc. De asemenea, principiul priorităţii interesului public nu legitimează emiterea unor acte sau luare unor măsuri care încalcă principiul proporţionalităţii nici în domeniul dreptului administrativ, în general, nici şi în domeniul achiziţiilor publice, în particular. Contestatoarea consideră că nu există o legătură de cauzalitate între a atenţiona operatorii economici că au obligaţia "de a face toate demersurile, sub toate aspectele, în vederea realizării cu celeritate a obiectivului de interes naţional" şi denunţarea unilaterală a contractului de către Beneficiar fără a plăti despăgubiri pentru prejudiciile pe care le cauzează. Contrar susţinerilor autorităţii, contractul de servicii, în forma actuală, nu se caracterizează prin punerea în aplicare a principiului protejării interesului public şi al utilizării eficiente a fondurilor publice, ci prin punerea în aplicare a altor "principii", precum lipsa asumării răspunderii Beneficiarului pentru deciziile luate în cursul implementării contractului, pentru pagubele pe care le cauzează Consultantului şi suportarea de către operatorul economic a unor costuri / prejudicii / Pagina 81 din 139

sancţiuni / condiţii de plată pentru fapte sau omisiuni de care nu este răspunzător. Pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (21) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 208069215/1, în valoare de 220.000 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Piața Victoriei, la data de 20.05.2022. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ... SA, în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura de atribuire prin „licitație deschisă”, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de supervizare Execuţie Autostrada ...tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ...”, cod CPV 71520000-9 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1042392/08.05.2022, stabilind termen limită pentru primirea ofertelor la 29.06.2022 ora 1500, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț” și valoarea estimată între 45171297,50 și 53344260,68 lei, fără TVA. Nemulțumită de prevederile documentației de atribuire SC ... SRL a formulat contestația ce face obiectul prezentei cauze prin care solicită. -suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației în temeiul art.22 din Legea nr. 101/2016; -obligarea autorității contractante la adoptarea de măsuri de remediere privind conținutul Contractului de supervizare, constând fie (i) în punerea acestora în acord cu dispozițiile legale în materie și cu principiile care guvernează achizițiile publice, fie în (ii) anularea acestora, în situația în care modificarea lor nu este posibilă. În ceea ce privește cererea contestatoarei de suspendare a procedurii de atribuire, Consiliul s-a pronunțat în sensul respingerii acesteia, prin Încheierea nr. 1463/C4/1182 din data de 30.05.2022. Împotriva Încheierii nr. 1463/C4/1182 a formulat plângere SC ... SRL la Curtea de Apel București care a făcut obiectul dosarului nr. 4143/2/2022, asupra căreia instanța s-a pronunțat prin Decizia civilă nr. 1730/28.06.2022, ocazie cu care a dispus respingerea, ca nefondată, a acesteia. Pentru o mai bună gestionare a procedurii de atribuire autoritatea contractantă din proprie inițiativă a dispuns suspendarea, starea procedurii de atribuire în SEAP fiind „suspendată”. Pe fondul cauzei, Consiliul reține că sunt formulate critici cu privire la prevederile caietului de sarcini și contractul de servicii, în conținutul cărora a a identificat o serie de clauze care contravin atât dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice cât și principiilor de drept ce o guvernează, și au un caracter neclar, după cum susține contestatoarea. Pagina 82 din 139

Contestatoarea susține că sunt prevederi ale caietului de sarcini și prevederi contractuale care au un caracter disproporționat față de scopul urmărit (excesive), atât privite individual cât și cumulat, cu privire la modalitatea de plată, sancțiunile aplicabile pentru nerespectarea unor obligații contractuale, reducerile de onorarii, dreptul beneficiarului de a suspenda unilateral executarea contractului de servicii, instituirea unor riscuri neaflate în controlul Consultantului în responsabilitatea acestuia, limitarea răspunderii Beneficiarului pentru prejudiciile cauzate consultantului prin acțiuni și/sau inacțiuni proprii acestuia sau flate în controlul și/sau responsabilitatea beneficiarului, ajungând în situația de a impune în mod excesiv, total nejustificat raportat la scopul urmărit o serie de măsuri, obligații, sancțiuni, reduceri de onorarii, etc, care înlătură în totalitate obligația de colaborare și fidelitate a părților, deoarece consultantul nu este tratat ca un partener onest și bine intenționat, ci dimpotrivă se pornește de la prezumția de vinovăție a acestuia pentru întârzierea execuției lucrărilor și nefinalizarea proiectului. În susținerea contestației, SC ... SRL arată că a formulat o solicitare de clarificări cu privire la respectivele prevederi în data de 11.05.2022 la care autoritatea contractantă nu a răspuns. Analizând conținutul contestației formulată de SC ... SRL, Consiliul constată că autoarea acesteia critica prevederile documentației de atribuire, respectiv unele dispoziții ale modelului de contract de servicii de supervizare (parte integrantă din documentația de atribuire), prin raportare la clauzele corespunzătoare ale caietului de sarcini. Din susținerile contestatoarei, rezultă că aceasta invocă caracterul excesiv al prevederilor modelului de contract, cât și caracterul contradictoriu al unor prevederi din contract cu prevederi din caietul de sarcini. Verificând legislația în vigoare, Consiliul constată că la nivel național prin art. 2 din HG nr. 1/2018 au fost aprobate condiţiile generale şi specifice, împreună cu modelul-cadru de acord contractual, pentru contractele de achiziţie publică sau sectorială de lucrări care au ca obiect atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări şi care sunt aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, inclusiv fonduri nerambursabile şi/sau rambursabile, a căror valoare totală estimată, conform prevederilor legale, este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, având cuprinsul prevăzut în anexa nr. 2 a hotărârii de guvern anterior menționată. Modelul de contract stabilit prin HG nr. 1/2018 nu acoperă, însă, și serviciile de supervizare, astfel că autoritatea contractantă a elaborat proiectul respectiv, pentru a acoperi acest domeniu. Pentru elaborarea acestui model de contract, s-au consultat instituțiile care au atribuții în coordonarea investițiilor publice, ținându-se cont de bunele practici dobândite în materia lucrărilor finanțate atât din fonduri publice naționale, cât și europene. Pagina 83 din 139

Unul din aspectele principale vizate de condițiile generale pentru proiectarea și execuția de lucrări, îl constituie rolul și responsabilitățile supervizorului în urmărirea activității antreprenorului, detaliate în linii generale în cadrul Clauzei 5 (anexa 2 a HG nr. 1/2018), dar care pot fi completate de către Beneficiar în cadrul Caietului de sarcini și/sau modelului de contract prin care se contractează serviciile de supervizare. Prin prezenta procedură de atribuire urmează a fi atribuite serviciile de supervizare a contractului având ca obiect „Execuţie Autostrada ...tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ...”, pentru care autoritatea contractantă încă derulează procedura de atribuire inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare CN1042392. Verificând informațiile publice aferente procedurii de atribuire anterior menționate (CN1042392), Consiliul constată că documentația de atribuire conține, printre altele, fieșierul „Model contract” și fișierul intitulat „Condiții generale și speciale contract lucrări.rar.p7s” în cadrul căruia se regăsesc: - HG nr. 1/2018 pentru aprobarea condițiilor generale și specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziție aferente obiectivelor de investiții finanțate din fonduri publice; și - Condițiile speciale pentru contractul „Execuţie Autostrada ...tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ...”, astfel încât orice operator economic interesat de prezenta procedură de atribuire, cu diligențe minime, putea lua la cunoștință de prevederile acestor documente, cu atât mai mult cu cât nu ar putea invoca necunoașterea dispozițiilor HG nr. 1/2018 (anexa 2), care conține un model obligatoriu de folosit pentru contractele de lucrări finanțate din fonduri publice, fonduri nerambursabile și/sau rambursabile, a căror valoare totală estimată este cel puțin egală cu cea a pragului de publicare a unui anunț în JOUE. În plus, în cadrul anunțului de participare nr. CN1042392/ 08.05.2022, prin care a fost inițiată prezenta procedură de atribuire, autoritatea contractantă a inserat informații cu privire la Contractul de „Execuţie Autostrada ...tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ...”. În ceea ce privește serviciile de supervizare a contractelor de execuție, la nivel național, nu a fost emis un act normativ prin care să se stabilească o formă standardizată de contract, cunoscut și acceptat atât de antreprenori, cât și de beneficiari, care ar fi contribuit la evitarea unor litigii de genul celui aflat pe rolul Consiliului. În aceste condiții i-a revenit autorității contractante sarcina de a crea un mecanism contractual, în funcție de experiența sa în implementarea contractelor aferente construirii de drumuri, prin care să se garanteze buna implementare a acestui obiectiv de investiții. Definiţia contractului de achiziţie publică, stipulată de art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016, este următoarea: „contract de achiziţie publică” – „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului Pagina 84 din 139

administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”. Conform Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, art. 2 alin. (1) lit. c) și c1), „actul administrativ” este „actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice", fiind asimilate actelor administrative, în sensul Legii nr. 554/2004 şi contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice, prin legi speciale putând fi prevăzute şi alte categorii de contracte administrative. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul constată că regimul juridic al contractului în discuţie este unul special. Fiind un contract cu ajutorul căruia autoritatea contractantă îşi realizează o parte din sarcinile sale, regimul juridic aplicabil acestui contract este unul preponderent de drept public. Prerogativele de drept public la îndemâna autorităţii contractante constau în faptul că se încheie contractul pentru realizarea unor sarcini ale interesului public ceea ce pune autoritatea contractantă într-o poziţie privilegiată cu posibilitatea de a impune unele clauze în contract, de a controla modul de executare şi chiar de reziliere a contractului. Voinţa autorităţii contractante ca parte a acestui contract este subordonată realizării interesului general. Fiind încheiat în vederea realizării unei competenţe a administrației publice, acest contract se deosebeşte de contractul de drept comun, privat, el având o natură juridică preponderent de adeziune. Acesta a fost şi motivul pentru care legiuitorul a înţeles să precizeze în mod clar natura juridică a acestui contract, înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 77/2012 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (act normativ în prezent abrogat), contractul de achiziţie publică fiind definit ca un „contract comercial”. Întrucât legislația în vigoare nu conţine o formă standardizată de contract de supervizare, raportat la cele reţinute anterior, face ca în realitate conţinutul prezentului contract de supervizare să rămână, în general, la aprecierea autorităţii contractante care îşi cunoaşte cel mai bine interesele, va fi parte în contract şi va urmări îndeaproape realizarea acestuia, acesta putând fi cenzurat numai în măsura în care se face dovada că încalcă dispozițiile legale în vigoare. În cazul de faţă, autoritatea contractantă a stabilit aceleaşi cerinţe pentru toţi posibilii ofertanţi, le-a adus la cunoștința lor în mod transparent, aceştia având libertatea de a participa sau nu la procedura de atribuire în cauză, în condiţiile contractuale impuse de către autoritatea Pagina 85 din 139

contractantă. Clauzele contractuale redactate de autoritatea contractantă vor putea face obiectul cenzurii CNSC doar în condițiile în care contestatoarea dovedește că încalcă prevederile legale în vigoare. În soluționarea criticilor aduse prevederilor documentației de atribuire, Consiliul va avea în vedere ca relevante următoarele dispoziții legale: - art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 „z) documentaţia de atribuire - documentul achiziţiei care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile”; - art. 154 din Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”; - art. 20 alin. (2) din HG nr. 395/2016 „(2) Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”; În cele ce urmează, Consiliul va analiza fiecare aspect criticat așa cum se regăsește în conținutul contestației. Referitor la Clauza 2.1 – Definiții din Contractul de servicii și prevederea corespunzătorare din Caietul de sarcini, contestatoarea critică caracterul neclar al definiției „Denunțării unilaterale” a contractului de către Beneficiar, potrivit căreia este „dreptul recunoscut beneficiarului privind desființarea unui contract privind voința unilaterală a Beneficiarului”, în lipsa unei trimiteri clare la articolul care stabilește ipotezele de excepția în care Beneficiarul poate exercita dreptul definit, lăsând să se înțeleagă că Beneficiarul are un drept necondiționat de a denunța unilateral contractul, ceea ce nu reiese din art. 40.1 din contractul de servicii. Mai arătă că există o necorelare între definiția prevăzută la art. 2.1 și ipotezele în care Beneficiarul poate exercita dreptul de denunțare unilaterală prevăzută la art. 40.1. Consiliul urmează să respingă ca nefondată critica, deoarece clauzele contractuale se interpretează sistematic, potrivit art. 1267 din Codul civil, ,,Clauzele se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului’’. Deci, definiția nu se interpretează în afara contextului prevăzut la art 40, o definiție neputând prelua, în conținutul său, toate clauzele contractuale detaliate. Este evident că nu definiția stabilește condițiile denunțării unilaterale, ci clauzele prevăzute la art. 40. Astfel, iese din discuție Pagina 86 din 139

existența unui drept necondiționat de a denunța unilateral contractual, aceasta realizându-se în condițiile detaliate în contract. Este criticat de asemenea faptul că nu este corelată mențiunea din definiția Ordinului de mobilizare/demobilizare a personalului cu dispozițiile art. 10.54 din Contractul de servicii, situație care permite Beneficiarului, în mod excesiv, să includă în categoria „alte asemenea” orice situații pentru a justifica emiterea Ordinului de mobilizare sau demobilizare a personalului Consultantului și aplicarea sancțiunilor în cazul neaducerii acestuia la îndeplinire. Consiliul reține că definiția Ordinului de mobilizare/demobilizare a personalului are următorul conținut „documentul emis de Beneficiar prin care se solicită de către acesta mobilizarea/demobilizarea personalului Consultantului/Supervizorului oricând pe parcursul derulării contractului de servicii în funcție de necesitățile Beneficiarului, în funcție de situația existentă la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului de Execuție Autostrada ...Tronson 2 km 4+600-km35+400 Vadu Pasii-Râmnicu Sărat sau în funcție de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, sau alte asemenea”, iar la art. 10.54 din Contractul de servicii „Consultantul/Supervizorul are obligația, la solicitarea expresă a Beneficiarului, de a mobiliza/demobilize personalul în funcție de necesitățile Benficiarului, de situația existent la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului de Execuție sau în funcție de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor”. Consiliul reține că autoritatea contractantă a eliminat, prin măsurile de remediere, sintagma „alte asemenea”, și, cu toate acestea, contestatoarea se arată nemulțumită, deoarece nu vizează prevederi identice din caietul de sarcini. Consiliul urmează să respingă ca nefondată critica, având în vedere că sintagma „alte asemenea” este uzuală în cadrul oricărui contract sau documentații de atribuire, referindu-se la apariția unor situații comparabile. Astfel, niciun model de contract nu poate conține toate situațiile ce se pot ivi în practică. Din acest motiv, revine părților rolul de a justifica și motiva că o anumită situație neprevăzută expres se încadrează în sintagma „alte asemenea”, fiind similar. De altfel, și legislația achizițiilor abundă de expresii de acest gen, uzuală fiind sintagma ,,sau echivalent’’, după cum și ,,similar’’ sau ,,cum ar fi’’ etc, fără a putea, însă, conchide că legislația nu ar fi clară. Introducerea unei sintagme de acest gen nu trasformă prevederile documentației într-unele aleatorii. Este dreptul autorității contractante a elimina din modelul de contract această sintagmă, de la art. 10.54, dar Consiliul nu o va elimina din cadrul altor clauze (7 la număr în modelul de contract) sau din caietul de sarcini, așa cum s-a arătat, fiind o expresie uzuală în contracte. O altă definiție criticată de către contestatoare este cea prevăzută în Contractul de servicii la art. 2.1 pentru Ordinul Administrativ/Dispoziție Administrativă ca fiind „orice instrucțiune, modificare, comandă sau Pagina 87 din 139

dispoziție emisă de mangerul de Proiect către Consultant/Supervizor privind prestarea Serviciilor din cadrul contractului sau pentru a clarifica, completa, interpreta termenii și condițiile Contractului, și/sau aprobă/avizează anumite activități desfășurate în cadrul Contractului de Servicii”, definiție care, în opinia sa, este extrem de generală. Contestatoarea critică faptul că așa cum este stabilită această definiție, un astfel de document emis de Beneficiar poate viza orice aspect din executarea Contractului de servicii, inclusiv prin raportare la modul în care Consultantul trebuie să își îndeplinească responsabilități în condițiile stabilite în Contractul de execuție lucrări, situație care dă libertate discreționară Beneficiarului de a-și subordona total Consultantul, chiar în privința unor decizii, soluții, luării unor măsuri care necesită independența și obiectivitatea Consultantului. De asemenea, caracterul excesiv și total imprevizibil al dreptului Beneficiarului de a emite Ordine administrative/Dispoziții administrative obligatorii pentru Consultant conform art. 10.36, este evident, în opinia sa, și prin instituirea dreptului acestuia de a impune Consultantului orice interpretare a termenilor și condițiilor contractuale în condițiile în care interpretarea contractului se face, de regulă, prin acordul părților sau în caz de dezacord de către instanța competentă. Consiliul va respinge ca nefondată critica respectivă, fiind valabile argumentele de la primele două critici. Astfel, pe de o parte, definiția numește Ordine administrative/Dispoziții administrative orice dispoziție, indiferent cum este aceasta denumită, emisă în legătură cu serviciile ce formează obiectul contractului, și nu în abstract, iar așa cum s-a arătat mai sus, clauzele contractului se interpretează coordonat, iar pe de altă parte, niciun model de contract nu poate cuprinde toate situațiile posibile, revenind părților sarcina de a aprecia similitudinea unor situații. În ceea ce privește eventuala subordonare a supervizorului, invocată de contestatoare, așa cum rezultă din contestație, este o simplă speculație a contestatoarei, nefiind în niciun fel motivată. Faptul că în paranteză arată că prevederea referitoare la emiterea Ordinelor de suspendare a lucrărilor care apar în art. 10.28 ca fiind o obligaţie a Consultantului, și nu o măsură/responsabilitate aflată în sarcina acestuia, nu reprezintă o motivare, ci o dispută semantică, respectiv dacă obligația contractuală a unei părți este o noțiune diferită de măsurile/responsabilitățile aflate în sarcina acestuia, ori cele două situații sunt echivalente, fiind evident că responsabilitatea unei părți într-un contract reprezintă obligația sa contractuală. În ceea ce privește clauza 10.36, despre care contestatoarea susține că ar institui dreptul beneficiarului de a impune Consultantului orice interpretare a termenilor și condițiilor contractuale în condițiile în care interpretarea contractului se face, de regulă, prin acordul părților sau în caz de dezacord de către instanța competentă, aceasta are următorul conținut: Pagina 88 din 139

,,10.36. Consultantul/Supervizorul se va conforma Ordinelor Administrative/Ordinelor

de

Modificare/Ordinelor

de mobilizare/demobilizare/ Dispozitiilor administrative şi solicitărilor emise de Beneficiar/ Managerului de Proiect în termenele comunicate de către acesta. Când Consultantul/ Supervizorul apreciază că Ordinele Administrative/Dispoziţiile administrative sunt emise cu depăşirea competenţei Beneficiarului/ Managerului de Proiect sau nu corespund scopului Contractului de Servicii, va notifica Beneficiarul/ Managerul de Proiect într-un termen de 15 zile de la data primirii Ordinului/ Dispoziţiei/ solicitarii. Executarea Ordinului Administrativ/ Dispozitiei administrative/ solicitarii nu va fi suspendată prin această notificare”. Consiliul reține că și această clauză este interpretată eronat. Astfel, este evident că modelele de contract de tip FIDIC dau în sarcina Consultantului/Supervizorului interpretarea contractului și tranșarea unor dispute, în modelul de contract ,,Condiţiile generale şi specifice şi acordul contractual pentru contractele de proiectare şi execuţie de lucrări din 10.01.2018’’, aprobat prin HG nr. 1/2018, existând o multitudine de clauze care se referă la sarcinile supervizorului în interpretarea contractului de lucrări, cele mai relevate fiind clauzele 68- SOLUŢIONAREA LITIGIILOR ŞI LEGEA și 69. REVENDICĂRI ŞI DECIZII, care stabilesc procedură premergătoare de soluționare a litigiilor între beneficiar și antreprenor înainte de a apela la instanță sau la arbitraj, cu intermedierea supervizorului. Astfel, prevederile clauzei 69 din Condițiile generale dau un rol important supervizorului în interpretarea clauzelor contractului, acesta având obligația de a analiza revendicările antreprenorului/beneficiarului și de a emite decizii. Din cuprinsul acestor două clauze, Consiliul va cita, cu caracter exemplificativ, o parte din clauza 69, de unde rezultă rolul important al supervizorului în medierea disputelor între antreprenor și beneficiar: ,,Clauza 69c Decizia Supervizorului 69c.1. Admiterea/respingerea în principiu de către Supervizor a Revendicării După primirea detaliilor (finale) ale unei Revendicări, Supervizorul va: (a) verifica dacă prevederile Contractului în legătură cu notificarea Revendicării şi a detaliilor acesteia, precum şi conţinutul Revendicării au fost respectate; şi (b) verifica dacă există un merit contractual în baza subclauzelor menţionate în Revendicare. În cazul în care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la punctele (a) şi (b) de mai sus, Supervizorul va admite în principiu Revendicarea în termen de 30 de zile de la primirea detaliilor (finale) şi se va aplica subclauza 69c.2 [Decizia Supervizorului]. În cazul în care una dintre condiţiile prevăzute la punctele (a) şi (b) de mai sus nu este îndeplinită, Supervizorul va emite o notificare motivată de respingere în principiu a Revendicării, în termen de 30 de zile de la primirea detaliilor (finale). În acest caz, oricare dintre Părţi poate să emită o notificare de dezacord în termen de 10 zile de la primirea notificării, în conformitate cu prevederile prezentei subclauze şi ale subclauzei 69c.5 [Notificarea de dezacord], caz în care se vor aplica prevederile clauzei 70 [Dispute şi arbitraj]. În situaţia în care nu este emisă nicio notificare de dezacord în Pagina 89 din 139

acest termen, Părţile au decăzut din dreptul de a primi orice prelungire de termen sau compensaţii financiare ca urmare a evenimentului sau situaţiei care face obiectul Revendicării. Dacă Supervizorul nu emite o notificare privind admiterea/respingerea în principiu a Revendicării în termen de 30 de zile de le primirea detaliilor (finale), se consideră că Revendicarea a fost respinsă în principiu. În acest caz, oricare dintre Părţi poate să emită o notificare de dezacord în conformitate cu prevederile prezentei subclauze şi ale subclauzei 69c.5 [Notificarea de dezacord] în termen de 10 zile de la expirarea acestui termen, în conformitate cu prevederile prezentei subclauze, caz în care se vor aplica prevederile clauzei 70 [Dispute şi arbitraj]. În situaţia în care nu este emisă nicio notificare de dezacord în acest termen, Părţile au decăzut din dreptul de a primi orice prelungire de termen sau compensaţii financiare ca urmare a evenimentului sau situaţiei care face obiectul Revendicării. Orice notificare emisă de Supervizor privind admiterea/respingerea în principiu a Revendicării emisă după expirarea termenului de 30 de zile nu produce niciun efect. 69c.2. Decizia Supervizorului În cazul în care Supervizorul a emis o notificare privind admiterea în principiu a Revendicării, sau ori de cate ori este prevăzut în Contract că Supervizorul va Decide sau va emite o Decizie într-o privinţă, Supervizorul în termen de 30 de zile de la admitere în principiu a Revendicării, respectiv de la momentul când problema este supusă Supervizorului, va emite o Decizie prin parcurgerea etapelor prevăzute mai jos. (a) Perioada de consultare În termen de 15 zile de la admitere în principiu a Revendicării, respectiv de la momentul când problema este supusă Supervizorului sau în termenul convenit de Beneficiar şi Antreprenor, Supervizorul va avea consultări cu Părţile, împreună şi/sau separat, cu scopul de a ajunge la un acord. După încheierea perioadei de consultări şi în cazul în care mai există elemente asupra cărora nu s-a ajuns la un acord, pentru aceste elemente se vor aplica prevederile punctului (b) din această subclauză. În cazul în care o Parte sau ambele Părţi nu participă la consultări, se va considera că a fost respectată procedura privind consultarea şi se vor aplica prevederile punctului (b) din această subclauză. (b) Decizia Supervizorul va emite Decizia pentru elementele asupra cărora nu s-a ajuns la un acord între Părţi în termen de 15 zile de la încheierea perioadei de consultări. Decizia trebuie să cuprindă şi motivarea. Decizia Supervizorului va face referire în mod separat la impactul asupra perioadei de timp (dacă există) şi la compensaţii financiare (dacă există). Decizia va fi transmisă imediat (în ziua în care este emisă) Beneficiarului şi Antreprenorului. În cazul în care una dintre Părţi nu este de acord cu Decizia emisă de Supervizor, oricare dintre Părţi va putea emite, către cealaltă Parte, o notificare de dezacord în conformitate cu prevederile prezentei subclauze şi ale subclauzei 69c.5 [Notificarea de dezacord] în termen de 10 zile de la data transmiterii Deciziei. Se vor aplica prevederile clauzei 70 [Dispute şi arbitraj], în vederea soluţionării problemei pentru care Supervizorul a emis o Decizie. În cazul în care nu este emisă nicio notificare de dezacord în acest termen, Decizia emisă este finală si obligatorie pentru Părţi, care o vor pune în aplicare fără întârziere. În cazul în care o Parte refuză să respecte Decizia Supervizorului devenită finală şi obligatorie, cealaltă Parte poate acţiona refuzul direct în arbitraj conform prevederilor clauzei 70 [Dispute şi arbitraj]. În cazul în care Supervizorul nu emite o Decizie în perioada de timp menţionată în cadrul punctului (b) al prezentei subclauze, oricare dintre Părţi va putea emite o notificare de dezacord în conformitate cu prevederile prezentei subclauze şi a Pagina 90 din 139

subclauzei 69c.5 [Notificarea de dezacord] în termen de 10 zile de la expirarea termenului de emitere a Deciziei. Orice Decizie emisă de Supervizor după expirarea termenului contractual nu produce niciun efect. Oricare dintre Părţi va putea recurge la prevederile clauzei 70 [Dispute şi arbitraj], în vederea soluţionării problemei pentru care Supervizorul ar fi trebuit să emită o Decizie. În cazul în care nu este emisă Decizia Supervizorului în termenul aferent Deciziei şi nicio notificare de dezacord nu este emisă în termenul aferent notificării de dezacord, Părţile sunt decăzute din dreptul de a primi orice prelungire de termen sau compensaţii financiare în legătură cu problemele pentru care s-a cerut Decizia Supervizorului’’. Față de cele constatate, Consiliul va respinge, ca nefondată, critica respectivă, în integralitatea sa. În ceea ce privește criticile referitoare la Clauza 7.17 din Contractul de servicii, contestatoarea susține că încalcă prevederile art. 49 alin. (1), art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, considerând că anumiți operatori ar fi discriminați, că interdicția instituită prin Contractul de servicii poate fi calificată drept practică anticoncurențială în sensul art. 5 alin. (1) din legea nr. 21/1996, fiind o înțelegere între două întreprinderi, care au ca efect impiedicarea/restrângerea dreptului de participare a altor prestatori de servicii pe piața de profil, situația care poate conduce la denaturarea concurenței pe piața relevantă. Contestatoarea mai arată că în lipsa mențiunii existenței unei sancțiuni a Consiliului Concurenței prin care ofertantul și subcontractantul să fi fost sancționați pentru săvârșirea unor practici anticoncurențiale, obligarea Consultantului de a nu subcontracta servicii unui alt ofertant în cadrul procedurii poate conduce la încălcarea prevederilor legislației concurenței și expune Consultantul unor sancțiuni de către Consiliul Concurenței. Consiliul constată că la art. 7.17 din Contractul de servicii, autoritatea contractantă a stabilit că „În situația în care este necesară înlocuirea unui subcontractant, Consultantul/Supervizorul are obligația de a nu încheia un nou contract de subcontractare cu niciunul/oricare dintre ofertanții declarați necâștigători în cadrul procedurii de atribuire a prezentului contract de achiziție publică”. Astfel, chiar ea aduce argumentele în susținerea validității acestui punct din contract, respectiv răspunsul ANAP Speța 1132: „Situaţia descrisă în cadrul întrebării poate fi interpretată ca prezentând indicii de denaturare a concurenţei prin aranjamente în acest sens, prealabile derulării procedurii de atribuire, ale celor trei ofertanţi. Astfel, conform Ghidului privind detectarea şi descurajarea practicilor anticoncurenţiale în cadrul procedurilor de achiziţie publică, publicat de Consiliul Concurenţei, situaţia în care ofertantul câştigător subcontractează în mod constant către ofertanţii necâştigători este considerată un indicator comportamental care poate sugera o practică anticoncurenţială. Totodată, ghidul amintit include printre măsurile de prevenire a practicilor anticoncurenţiale şi recomandarea ca personalului implicat în organizarea Pagina 91 din 139

procedurilor de achiziţii publice să fie instruit cu privire la riscurile practicilor anticoncurenţiale şi să identifice situaţiile care sugerează o posibilă practică anticoncurenţială, urmând să sesizeze Consiliului Concurenţei. Prin urmare, astfel de situaţii trebuie investigate de Consiliul Concurenţei potrivit metodologiilor şi metodelor de investigaţie proprii, doar aceasta din urmă instituţie fiind în măsură să constate existenţa unei infracţiuni în domeniul concurenţei şi să transmită o analiză autorităţii contractante care îi oferă suficiente argumente acesteia pentru a respinge subcontractarea către foştii ofertanţi, A şi C. Astfel, simpla constatare a situaţiei că ofertantul câştigător intenţionează să subcontracteze foştilor concurenţi nu este suficientă, din punct de vedere legal, pentru a fundamenta respingerea solicitărilor de aprobare a subcontractărilor de către autoritatea contractantă”. Astfel, speța nu vorbește de o anchetă finalizată a Consiliului concurenței, așa cum eronat susține contestatoarea, ci de caracterul îndoielnic al unei astfel de practici, ce se cuvine a fi prevenit. Deci, textul incriminat de contestatoare nu are un rol sancționatoriu, coercitiv, restrictiv, ci preventiv, astfel încât operatorii să nu fie puși ulterior în situația de a fi sancționați cu sume semificative, de a fi anchetați sau chiar condamnați. Prin urmare, contrar interpretării contestatoarei, această clauză cu rol preventiv are rolul de a proteja concurența loială, și nu de a o îngrădi. În același timp, o anchetă a Consiliului Concurenței în situația în care s-ar întâlni o astfel de practică este îndelungată, ori a aștepta finalizarea sa înainte de aprobarea subcontractantului periclitează execuția contractului, afectând interesul public. În concluzie, dacă o astfel de anchetă obligatorie într-o atare situație poate fi prevenită prin introducerea acestei clauze contractuale de prevenție, nicio dispoziție legală nu se opune introducerii ei. Consiliul mai reține ca relevant și punctul de vedere al autortății contractante, conform căruia aceasta a introdus clauza în discuție în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţioanale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi HG nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare. Prevederile punctului 1 și 2 din cadrul art. 33 Practici de cooperare secretă din HG nr. 875/2011 menționează următoarele: "1. Depunerea de oferte de curtoazie Pagina 92 din 139

Ofertele de curtoazie, cunoscute şi ca "oferte fantomă", au scopul de a asigura aparenţa unei licitaţii concurenţiale, fără a se urmări câştigarea acesteia. Mai mulţi ofertanţi care cooperează convin să depună oferte la preţuri excesive sau conţinând condiţii inacceptabile, pentru a favoriza selectarea unui contractant preferat la un preţ majorat artificial (în aceste situaţii ar trebui să se verifice atent valoarea estimată a contractului). Câştigătorul împarte o cotă din profituri cu ofertanţii respinşi, îi angajează ca subcontractanţi sau le permite să câştige alte contracte la preţuri avantajoase. Ofertele de curtoazie pot fi depuse inclusiv de societăţi-paravan sau firme afiliate." „2. Indicatori de fraudă: [...] ofertanţii respinşi sunt angajaţi ca subcontractanţi; [...] în oferta contractantului sunt incluşi subcontractanţi aflaţi în competiţie pentru contractul principal; contractanţii calificaţi se abţin de la depunerea unei oferte şi devin subcontractanţi, sau ofertantul cu cel mai scăzut preţ se retrage şi devine subcontractant; [...]" Din prevederile actului normativ mai sus citate, se observă că angajarea ulterioara ca subcontractant a unui ofertant respins constituie indicator de fraudă, în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011 şi HG nr. 875/2011, critica urmând a fi respinsă. În ceea ce privește clauza 10.28 din Contractul de servicii, contestatoarea

subliniază

caracterul

neclar

al

acesteia: „Consultantul/Supervizorul are obligația de a emite Ordine Administrative de suspendare a execuției lucrărilor sau a unei părți din lucrări. Consultantul/Supervizorul va emite și ordinul Administrativ de reluare a execuției lucrărilor atunci când cauza suspendării a dispărut sau a fost remediată în mod rezonabil”. Caracterul neclar constă în aceea că nu stabilește circumstanțele în care Consultantul ar avea obligația de a emite Ordinul Administrativ de suspendare a execuției lucrărilor în contextual în care neîndeplinirea obligației atrage răspunderea Consultantului. Acesta mai arată că potrivit Sub-clauzei 38.1 (Suspendarea prin ordin Adminitrativ al Supervizorului) din Condițiile Generale ale Contractului de execuție lucrări emiterea Ordinului nu apare ca fiind o obligație, ci o măsură aflată la dispoziția Consultantului generate de situații care rămân la aprecierea acestuia. Contestatoarea mai arată că obligația de a emite Ordinul administrativ de suspendare a lucrărilor este o obligație de rezultat, potrivit clauzei 10.28, situație care nu poate fi acceptat câtă vreme nu sunt stabilite circumstanțele care oblige Consultantul la emiterea respectivului Ordin. În analiza criticii, Consiliul reține că la Sub-clauza 38.1 „Suspendarea prin Ordin Administrativ al Supervizorului”, Clauza 38 Suspendare, din Anexa nr. 1 Condiții generale și specific și acordul Pagina 93 din 139

contractual pentru contractele de execuție de lucrări, din HG nr. 1/2018, este stabilit că: „Antreprenorul, la primirea unui Ordin Administrativ de suspendare, va suspenda execuția Lucrărilor sau a unei părț din acestea, pe perioadele și în modul specificate în notificare. Ordinul Adminstrativ va menționa cauza suspendării, precum și Partea responsabilă în conformitate cu prevederile Contractului. Suspendarea va intra în vigoare la data la care Antreprenorul primește Ordinul sau la o data ulterioară dacă Ordinul prevede astfel. Dacă data reluării execuției nu este prevăzută în ordinul Administrativ de suspendare, Supervizorul va emite un nou Ordin Administrativ de reluare a execuției imediat după ce, în opinia Supervizorului, cauza suspendării a dispărut sau a fost remediată în mod rezonabil. Antreprenorul va relua execuția Lucrărilor la data reluării execuției (dacă este menționată în ordinal Administrativ de suspendare (sau în cel mai scurt timp rezonabil și, cu excepția cazului în care Părțile stabilesc astfel, în cel mult 10 zile de la primirea unui Ordin Administrativ de reluare a execuției. Aplicând prevederile subclauzei 10.1. Părțile se vor asigura că autorizația/autorizațiile de construire sunt în continuare valabile”. Consiliul consideră critica nefondată. Astfel, dacă modelul de contract din HG nr. 1/2018 cuprindea toate obligațiile supervizorului, nu mai era necesară realizarea acestui model de contract, ce reprezintă actul atacat prin prezenta. Este cert că modelul de contract de tip FIDIC expus mai sus stabilește obligațiile părților, respective antreprenor și beneficiar, și doar tangențial face referire la cele ale supervizorului. De asemenea, este necesar ca acel contract să fie coordonat cu contractul cu supervizorul, stabilindu-se și obligații pentru acesta. Cu caracter exemplificativ, Consiliul reține clauza 58.2. din modelul de contract din Anexa nr. 1 Condiții generale și specific și acordul contractual pentru contractele de execuție de lucrări, din HG nr. 1/2018, potrivit căruia: ,,În urma verificării şi testării, Supervizorul va notifica Antreprenorul cu privire la rezultatul Testelor la Terminare. În conformitate cu prevederile notificării şi în termenul prevăzut de aceasta, Lucrările care nu corespund specificaţiilor şi condiţiilor din Contract vor fi demolate şi reconstruite de Antreprenor sau reparate. Dacă Antreprenorul nu respectă prevederile notificării, Beneficiarul poate alege, printr-o notificare transmisă Antreprenorului în conformitate cu prevederile subclauzei 69b [Revendicările Beneficiarului], să efectueze aceste demolări, reconstruiri sau reparaţii, direct sau prin terţi, pe costul Antreprenorului. Supervizorul poate solicita de asemenea demolarea şi reconstruirea sau reparaţia oricărei Lucrări în care s-au utilizat Materiale şi/sau Echipamente neconforme cu prevederile Contractului, sau care au fost executate în perioadele de suspendare prevăzute la clauza 38 [Suspendare]’’. Pagina 94 din 139

Astfel, este ilogic să admitem că supervizorul acționează doar la simpla sa apreciere, și nu în baza regulilor profesionale. Motivul pentru care sunt angajați supervizorii tocmai acesta este, respectiv necesitatea existenței unui profesionist obiectiv interpus între antreprenor și beneficiar, acesta urmărind pentru beneficiar modalitatea în care este respectat contractul și dispozițiile legale speciale în materie. Astfel, potrivit modelului de contract din HG nr. 1/2018, motivele de suspendare pot fi din vina antreprenorului, dar există și din motive care nu sunt imputabile Antreprenorului, respectiv sunt imputabile beneficiarului sau sunt independente de ambele părți, cum ar fi condiții meteorologice excepționale. Supervizorul, ca un bun profesionist, este cel mai în măsură să aprecieze dacă trebuie sau nu să ia această măsură. Ori, dacă ea este necesară, iar profesionistul, din eroare sau neglijență, nu ia această măsură, acestapoate fi și trebuie tras la răspundere. Modelul de contract nu poate stabili când trebuie emise aceste ordine, ci supervizorul calificat trebuie să știe acest lucru. De regulă, beneficiarul află târziu că aceste măsuri nu au fost luate, prin prisma problemelor ulterioare din șantier. Prin urmare, clauza este clară, interpretarea sa depinzând de problemele apărute în șantier care impun intervenția la timp a supervizorului. În cee ace privește clauza 10.36 din Contractul de servicii, „Consultantul/Supervizorul

se

va

conforma

ordinelor Administrative/Ordinelor de Modificare/Ordinelor de mobilizare /demobilizare/Dispozițiilor administrative și solicitărilor emise de Beneficiar/Managerul de Proiect în termenele comunicate de către acesta. Când

Consultantul/Supervizorul

apreciază

că

Ordinele Adminstrative/Dispozițiile administrative sunt emise cu depășirea competenței Beneficiarului/Managerului de Proiect sau nu corespund scopului Contractului de Servicii, va notifica Beneficiarul/Managerul de Proiect într-un termen de 15 zile de la data primirii ordinului/Dispoziției/solicitării. Executarea Ordinului Administrativ/ Dispoziției administrative/solicitării nu va fi suspendată prin această notificare”, contestatoarea critică faptul că prin precizarea că ordinul este obligatoriu pentru Consultant chiar, chiar dacă este emis cu depășirea competenței Beneficiarului/Managerului de Proiect sau nu corespuns scopului Contractului de servicii, Beneficiarul își asigură în fapt dreptul de a emite Ordine ce încalcă atât prevederile Contractului de servicii și ale Contractului de lucrări, cât și prevederile legale și de a forța Consultantul să încalce și el prevederile legale și eventual să răspundă în fața terților în temeiul răspunderii delictuale. Contestatoarea precizează, totodată, că în lipsa stabilirii unei perioade de conciliere între părți cu privire la caracterul necontractual și/sau nelegal al Ordinului/Dispoziției din cauza depășirii competenței Beneficiarului/ Managerului de Proiect sau a extinderii scopului Contractului de Servicii la activități neprevăzute în acesta, Pagina 95 din 139

impunerea unui astfel de Ordin/Dispoziție are caracter excesiv, situație care permite Beneficiarului să dea orice Ordin, în orice domeniu, cu încălcarea oricărei dispoziții contractuale și/sau legale. Consiliul reține că această clauză se interpretează în contextul general al contractului, și nu ruptă din context. Ea este logică, beneficiarul având dreptul de a da dispoziții administrative, ordine de mobilizare/demobilizare. Discuția se poartă, însă, asupra caracterului contractual/necontractual al dispoziției, în aprecierea Consultantului/ Supervizorului. Clauza nu spune, însă, că supervizorul este obligat să încalce legea și contractul, așa cum susține contestatoarea, ci spune că beneficiarul, în calitate de client, deci cea mai interesată persoană în bunul mers al șantierului, poate emite dispoziții obligatorii, executorii imediat. Dacă Consultantul/Supervizorul are obiecțiuni, acesta este obligat să le expună prin notificare, iar până la analiza notificării, acesta este obligat să se supună dispozițiilor beneficiarului. Este evident că un eventual ordin nelegal nu poate fi imputat supervizorului, ci beneficiarului, ori eventuale consecințe ca urmare a unui astfel de ordin sunt suportate de beneficiar. Consiliul nu identifică în motivarea contestației niciun fel de vătămare produsă supervizorului, prin existența acestei clauze, prin urmare, nu există motive pentru a fi eliminată. În ceea ce privește clauzele 10.37 și 15.7 din Contractul de servicii, contestatoarea critică faptul că acestea se contrazic, una stabilind autoritatea Consultantului de a decide dacă și ce clarificări să emită cu privire la ambiguitățile, erorile, discrepanțele și neclaritățile din documentele Contractului de Execuție lucrări, iar cealaltă sancționând Consultantul dacă nu își îndeplinește obligația de a emite astfel de clarificări. Contestatoarea mai arată că prin caracterul neclar al clauzelor este încălcat principiul transparenței ce guvernează achizițiile publice și pe cel al proporționalității în condițiile în care permite sancționarea Consultantului în situații nedeteminate în mod clar. Din analiza celor două clauze din Contractul de servicii, Consiliul reține că acestea au următorul conținut: - clauza 15.7 „Consultantul/Supervizorul are obligația să emită toate clarificările sau dispozițiile necesare pentru documentele care fac parte din Contractul de Lucrări, în caz de ambiguitate sau discrepanțe ale acestora” sancțiunea pentru nerespectarea acestei obligații fiind de 4000 lei/eveniment; -

clauza

10.37 „În

îndeplinirea

atribuțiilor

sale, Consultantul/Supervizorul va avea responsabilitățile prevăzute în Contractul de Execuție (conform Condiții Generale și acordul contractual pentru contractele de execuție lucrări, prevăzute în Anexa nr. 1 din H.G. nr. 1/2018), iar în caz de ambiguitate, erori, discrepanțe, neclarități ale documentelor

Contractului

de

Execuție

de

lucrări, Pagina 96 din 139

Consultantul/supervizorul are autoritatea de a emite dispozițiile pe care le consideră necesare pentru rezolvarea acestor situații”. Consiliul constată că nu există contradicții între cele două clauze, așa cum susține contestatoarea, ci ele sunt perfect lizibile, referindu-se la obligația consultantului de a lămuri ambiguitatea sau discrepanțele dintre documentele contracului. Dimpotrivă, clauza își are sorgintea în Clauza 3 Ordinea de precedenţă a documentelor contractuale, din modelele de contract ce fac parte din anexele la HG nr. 1/2018, respectiv: ,,3.1. Documentele care alcătuiesc Contractul vor fi considerate ca documente care se explicitează reciproc. În scopul interpretării, ordinea de precedenţă a documentelor va fi următoarea: (i) Acordul Contractual; (ii) Formularul de Ofertă completat şi, după caz, corectat; (iii) Condiţiile Speciale; (iv) Condiţiile Generale; (v) Cerinţele Beneficiarului; (vi) Graficul de Eşalonare a Plăţilor; (vii) Oferta Antreprenorului şi orice alte documente care fac parte din Contract, inclusiv, fără a fi limitat la: - Oferta financiară a Antreprenorului (după corecţiile aritmetice); - Oferta tehnică a Antreprenorului (inclusiv clarificările din perioada de evaluare a ofertelor); - angajamentul ferm al fiecărui terţ susţinător (dacă este cazul); - acordul de asociere (în cazul în care Antreprenorul constituie o asociere, un consorţiu sau o altă grupare de două sau mai multe persoane); - subcontractul încheiat cu fiecare Subcontractant (dacă este cazul); - orice alte documente care fac parte din Contract. Modificările şi actele adiţionale (dacă există) vor avea prioritatea documentelor pe care le modifică. Ordinea de precedenţă reprezintă ordinea de prioritate a documentelor. În caz de discrepanţe între documente, prevederile documentului prioritar vor prevala. În caz de ambiguitate ale documentelor, Supervizorul va emite clarificările sau instrucţiunile necesare’’. Prin urmare, nu există niciun motiv a corecta documentația în vreun sens sau altul, critica urmând a fi respinsă. În ceea ce privește criticile referitoare la clauzele 10.43 și 15.7 din Contractul de servicii, contestatoarea consideră că un termen de 30 de zile și nu de 20 zile ar fi necesar pentru volumul și complexitatea documentelor ce trebuie analizate pentru aprobarea numirii și/sau înlocuirii Subantreprenorilor, activitate care necesită timp îndelungat pentru analiză, solicitări de clarificări sau completări a unor documente. Pagina 97 din 139

Contestatoarea supune analizei Consiliului și necorelarea conținutul art. 10.43 cu cel al art. 15.7, prin care pentru nerespectarea termenului „în termen de 15 zile de la primirea propunerii”, situație care creează incertitudine în privința condițiilor ce trebuie îndeplinite pentru aplicarea sancțiunii drastice prevăzute de Contractul de servicii. Consiliul constată că art. 10.43 are următorul conținut: „Consultantul/Supervizorul are obligația ca în termen de 20 de zile de la data primirii propunerii să analizeze, evalueze, și după caz să aprobe/respingă orice propunere transmisă de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuși după semnarea Contractului de Execuție, cât și cu privire la nominalizarea altor Subantreprenori care nu au fost menționați inițial la semnarea Contractului de Execuție. În condițiile nerespectării acestei obligații, Beneficiarul va percepe penalități de 10.000 lei per subcontractant”. Potrivit art. 15.7 „Clauza 7 Subcontractare - Consultantul/ Supervizorul are obligația de a analiza, revizui și aproba/respinge, după caz, orice propunere făcută de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuși, după semnarea Contractului de lucrări, în termen de 15 zile de la primirea propunerii”. Consiliul mai reține că pentru claritate şi pentru corelare la nivelul modelului de contract de servicii, autoritatea contractantă a adoptat măsura de remediere nr. 3, respectiv modificarea prevederilor art. 10.43, după cum urmează: „10.43 Consultantul/ Supervizorul are obligaţia ca, în termen de 30 de zile de la data primirii propunerii, să analizeze, evalueze, şi dupa caz să aprobe/respingă orice propunere transmisă de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuşi după semnarea Contractului de Execuţie, cât şi cu privire la nominalizarea altor Subantreprenori care nu au fost menţionaţi iniţial la semnarea Contractului de Execuţie. În condiţiile nerespectării acestei obligaţii, Beneficiarul va percepe penalităţi de 10.000 lei per subcontractant. " De asemenea, autoritatea contractantă a adoprtat măsura de remediere nr. 4, respectiv modificarea prevederilor art. 15.7 - Clauza 7 după cum urmează: Obligaţie contractuală Sancţiune / penalitate în caz de neîndeplinire obligaţie contractuală [...] Clauza 7 Subcontractare Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a analiza, revizui şi aproba/respinge, dupa caz, orice propunere făcută de către Antreprenor cu privire la înlocuirea Subantreprenorilor propuşi, după semnarea Contractului de lucrări, în termen de 30 de zile de la primirii propunerii. 10.000 lei/ subcontractant Pagina 98 din 139

[...] Astfel, având în vedere că autoritatea contractantă a achiesat la solicitarea contestatoarei, clarificarea nefiind, însă, postată în SEAP, Consiliul va admite critica și va dispune publicarea în SEAP a măsurilor de remediere. În ceea ce privește clauzele 10.54, 19.3 și 19.11 din Contractul de servicii, Consiliul constată că legat de aceste clauze contractuale contestatoarea critică faptul că: -modul de formulare a art. 10.54 și art. 19.3 este unul mai mult decât permisiv în privința beneficiarului; -în conținutul acestora nu sunt identificate/circumstanțiate situațiile în care Beneficiarul poate proceda la mobilizarea/demobilizarea personalului, decizia fiind lăsată exclusiv la îndemâna beneficiarului nu doar sub aspectul cauzelor, cât și sub aspectul condițiilor termen și durată; -clauzele 10.54 și 19.3 (inclusiv prin raportare la art. 19.11 alin. 2) sunt excesive în condițiile în care împrejurările care pot determina demobilizarea persoanlului nu sunt limitative sau cel puțin obiectiv determinate sau nu implică pe supervisor în actul decisional, în timp ce demobiizările pot avea durate nedeterminate și nedeterminabile la momentul formulării ofertei; -art.19.11 alin. (2), riscurile unor întârzieri în executarea contractului de lucrări nu pot fi asumate de către Supervizor prin costuri suplimentare de 50% din Prețul contractului; -limitarea răspunderii Beneficairului pentru prejudiciile cauzate prin demobilizarea îndelungată a personalului Consultantuui pe o perioadă cumulate de 50% din numărul de zile alocat fiecărui expert este excesivă, și mai mult decît atât, în ipoteza neîndeplinirii de către Supervizor a obligațiilor asumate prin contract, Beneficiarul are la dispoziție mecanisme contractuale prin care să sancționeze Consultantul pentru conduită necorespunzătoare; -Consultantul este penalizat în cazul în care alocă personalul altui proiect, iar la emiterea unui ordin de mobilizare nu mai poate fi în poziția de a reduce personalul nominalizat prin Contractul de servicii, situație față de care consideră necesară o pondere rezonabilă între circumstanțele care pot determina evoluția contractului de executare de lucrări la care se raportează activitatea Supervizorului și durata perioadelor de demobiizare pentru care Contractantul nu este îndreptățit să pretindă compensații financiare este de 10% din numărul de zile alocat respectivului expert potrivit ofertei. Pentru a concluziona în ce măsură sunt sau nu fondate criticile de mai sus, Consiliul are în vedere conținutul prevederilor supuse analizei, acestea având următorul conținut: Pagina 99 din 139

-10.54 „Consultantul/Supervizorul are obligația, la solicitarea expresă a Beneficiarului, de a mobiliza/demobiliza personalul în funcție de necesitățile Beneficiarului, de situația existentă la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului de Execuție sau în funcție de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor”; -19.3, partea finală, „Oricând pe parcursul derulării contractului de servicii, în funcție de necesitățile Beneficiarului, și/sau de necesitățile Consultantului/Supervizorului, cât și de situația existent la un moment dat a prezentului Contract de Servicii sau a Contractului Execuție Autostrada ...Tronson 2 km 4+600+km 35+400 Vadu Pasii – Râmnicu Sărat sau în funcție de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, sau alte asemenea,

Beneficiarul

poate

emite

Ordinul/ordine

de mobilizare/demobilizare prin care se va solicita fie mobilizarea personalului Consultantului/Supervizorului, fie demobilizarea acestuia în condițiile în care personalul Consultantul/Supervizorului a fost deja mobilizat”. -19.11 din Contractul de servicii „(1) Experții cheie/non-cheie/alt personal demobilizat pot fi activați ulterior, în funcție atât de necesitățile Beneficialului, cât și de situația existentă la un moment dat în prezentul Contract de Servicii sau în Contractul Execuție Autostrada Buzău-Focașani Tronson 2 km 4+600 – km 35+400 Vadu Pașii – Râmnicu Sărat sau în funcție de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, sau alte asemenea, printr-un nou Ordin de Mobilizare emis de către Beneficiar în care va fi menționată data reactivării acestora, data care nu poate depăși 5 zile de la data emiterii Ordinului de Mobilizare. (2) În situația demobilizării personalului care a fost deja mobilizat prin Ordin de Mobilizare anterior, dar Autoritatea contractantă considera ca mai este nevoie de acesta, Consultantul/Supervizorul nu este îndreptățit

să

pretindă

compensații

financiare/costuri suplimentare/daune/despăgubiri/ pretenții de orice natură, atât timp cât durata cumulată a perioadelor de mobilizare a expertului respectiv nu depășește 50% din numărul de zile alocat respectivului expert conform Caietului de sarcini. (3) În situația demobilizării personalului care a fost deja mobilizat prin Ordin de Mobilizare anterior, Consultantul/Supervizorul nu este îndreptățit

să

pretindă

compensații

financiare/costuri suplimentare/daune/despăgubiri /pretenții de orice natură, în condițiile în care nu mai este deloc necesară prezenta acestui expert după demobilizare, prin raportare la situația contractului de servicii sau a contractului de execuție sau a progresului fizic/stadiul fizic al lucrărilor. (4)

În

situația

nemobilizării

deloc

a

personalului, Consultantului/Supervizorului nu este îndreptățit să pretindă compensații financiare/costuri suplimentare/daune/despăgubiri/pretenții de orice natură”. Pagina 100 din 139

Consiliul reține că în ceea ce privește clauza 10.54, autoritatea contractantă nu face decât să o coreleze cu contractul de lucrări, respectiv mobilizarea/demobilizarea personalului trebuie să țină seama de bunul mers al șantierului. Clauzele contractuale se intepretează cu bună- credință, astfel că nu se poate invoca o eventuală rea-credință a beneficiarului, care ar putea mobiliza/demobiliza personalul la bunul său plac. Această clauză, ca și cea de la 19.3, au drept scop folosirea judicioasă a personalului, astfel încât contractul să poată fi derulat eficient și economic. Astfel, dacă stadiul fizic al lucrărilor nu presupune prezența unui anumit expert, acesta trebuie demobilizat, pentru ca beneficiarul să nu îl plătească inutil. Gestiunea forței de muncă proprii aparține prestatorului, fără ca acest lucru să însemne că beneficiarul va plăti toți experții implicați în contract, pe toată durata contractului, indiferent dacă prestează sau nu activități pe toată durata contractului sau doar în anumite perioade. De regulă, supervizorii au în derulare mai multe contracte simultan, experții fiind ocupați doar în anumite perioade în cadrul contractelor respective. Modul în care operatorul își gestionează resursele proprii nu ține doar de ACEST contract, în cadrul lui urmând a fi decontate doar activitățile prestate efectiv, și nu simpla prezență a expertului. În ceea ce privește clauzele de la 19.11 din Contractul de servicii, Consiliul reține că în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale, în acord cu obiectul Contractului de proiectare și execuție, Consultantul are obligaţia să-şi adapteze programul de lucru prevăzut în graficul de lucrări în concordanţă cu programul de lucru al antreprenorului, în funcţie de stadiul lucrărilor, că modalitatea în care prestatorul îndeplineşte obiectul contractului, prin alocarea personalului aferent prestării serviciilor la care s-a obligat şi a numărului de ore pe care aceştia urmează să-l presteze în vederea îndeplinirii sarcinilor ce le revin, este în strânsă legătură cu etapa contractuală în care se află Antreprenorul, fără însă a se depăşi termenele contractuale menţionate în graficul de timp al Inginerului. Astfel, de nicăieri din conținutul clauzelor citate nu rezultă că prestatorul și-ar asuma obligaţia de a aloca un număr de personal angajat pe o anumită perioadă de timp independent de stadiul lucrărilor de construcţie, ci dimpotrivă, că acesta își asumă obligaţia de a presta serviciile cu personalul necesar stadiului lucrărilor, ofertanții dimensionându-și oferta pentru îndeplinirea obiectului contractului. Apare, astfel, ca evidentă obligația lor de a-și suplimenta resursele în situația în care ceea ce a ofertat nu asigură necesarul de resurse. Prin urmare, dacă operatorul s-a angajat la prestarea unui serviciu la un preț, nu există niciun motiv a solicita renegocierea prețului, în afara celor stabilite în contract. Faptul că prezența unui expert este necesară pentru mai mult timp decât cel stabilit initial, nu dă dreptul la renegocierea contractului. Consiliul mai reține că nu se poate pune în discuție impreviziunea în acest contract, în ceea ce privește durata realizării lui, în realitate, fiind Pagina 101 din 139

vorba de legătura sa indivizibilă cu contractul de proiectare și execuție, fiind clar că în situația în care acesta din urmă se prelungește, și contractul de supervizare va avea aceeași soartă. Așa cum s-a arătat mai sus, contractul de supervizare nu este unul de tip abonament, consultantul fiind angajat pentru supervizarea unei lucrări, pe tot parcursul său, până la recepția finală. Drept urmare, că lucrarea este sau nu este finalizată în timp, este un risc pe care supervizorul și-l asumă, acesta având pârghii legale de a interveni în contractul de execuție pentru accelerarea ritmului lucrărilor. Consiliul reține că necesarul de personal este stabilit de fiecare operator economic participant, cu respectarea documentației de atribuire. În condițiile în care operatorul trebuie să își mobilizeze/demobilizeze personalul în concordanță cu stadiul proiectării și execuției, și în funcție de specializarea acestuia în diverse etape ale contractului, nerespectarea acestor obligații va conduce la emiterea unui ordin de mobilizare/demobilizare din partea beneficiarului. În situația în care acești specialiști ar rămâne mobilizați, deși nu mai este nevoie de ei în această etapă, contractul ar deveni neeconomic, beneficiarul având interes în realizarea lui în condiții economice, pentru a putea fi dus la bun sfârșit. Principala responsabilitate de exploatare economică a resurselor revine, însă, Supervizorului, beneficiarul intervenind in extremis, în condițiile în care acesta nu își îndeplinește atribuțiile. În ceea ce privește susținerea contestatoarei potrivit căreia ,,Derularea contractului de supraveghere este strâns corelată cu evoluţia contractului de executare a lucrări. Trebuie să se ţină seama că în măsura în care Supervizorul şi-a îndeplinit obligaţiile specifice din contractul de Supervizare, iar executantul tot nu respectă termenele contractuale, trebuie luată în calcul şi culpa beneficiarului în alegerea executantului, potrivit principiul asumării răspunderii’’, așa cum s-a arătat mai sus, contractul de supervizare nu este un contract tip abonament, plătibil lunar, ci el are un obiect determinat, respective supervizarea unei lucrări, la un preț stabilit. Că antreprenorul întârzie din vina sa exclusivă, nu poate fi imputat beneficiarului, ci exclusiv acestuia, urmând a plăti penalități. Tocmai din acest motiv supervizorul trebuie să gestioneze corect personalul, respectiv să îl mobilizeze sau demobilizeze în funcție de necesitățile contractului și de realitatea și ritmul lucrărilor din teren, pentru a nu înregistra pierderi în derulare. Consiliul mai reține că din clauza criticată, rezultă că mobilizarea în plus a unui expert mai mult de 50% din timp, față de numărul de ore din caietul de sarcini dă dreptul la decontarea integrală a serviciilor respective, înțelegându-se, astfel, că o creștere semnificativă a prestațiilor dă drept de decontare integrală. Consiliul mai reține că clauza criticată nu se referă, așa cum eronat susține contestatoarea, la prestarea de activități în plus cu 50% de către fiecare expert în parte, ci se referă la situații accidentale, când este vorba doar de ,,durata cumulată a perioadelor de mobilizare a expertului Pagina 102 din 139

respectiv nu depășește 50%’’, deci situații izolate. Cu toate acestea, o astfel de interpretare, in extremis, poate avea loc. În această situație, pentru a fi prevenită și a nu fi posibilă asumarea unui risc major pentru supervizor, devine necesară introducerea unor prevederi rezonabile care să limiteze cuantumul sumei cu care s-ar majora valoarea contractului ca urmare a aplicării acestei clauze, sau numărul de persoane pentru care se aplică această clauză, pe tot parcursul contractului, astfel încât să nu se ajungă la interpretarea pe care o invocă contestatoarea, respectiv majorarea prestațiilor tuturor experților până la 50%, situație care ar deveni deosebit de împovărătoare pentru supervizor. Sub acest aspect, nici menționarea unui procent de 10% în loc de 50% nu este de natură a îl proteja pe supervizor, dacă se referă la toți experții, o majorare cu 10 % a valorii contractului, doar din aplicarea acestei clauze, fiind una importantă. Prin urmare, Consiliul dispune completarea Clauzei 19.11 alin. (2) în sensul arătat mai sus. În ceea ce privește clauza 19.3, Consiliul reține că autoritatea contractantă este de acord să ia măsuri de remediere, în acest sens fiind propusă măsura de remediere nr. 5, respectiv modificarea prevederilor art. 19.3 - ultimul paragraf, după cum urmează: "Oricând pe parcursul derulării contractului de servicii, în funcţie de necesităţile

Beneficiarului,

şi/sau

de

necesităţile Consultantului/Supervizorului, cât şi de situaţia existentă la un moment dat a prezentului Contract de servicii sau a Contractului Execuţie Autostrada ...Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, Beneficiarul poate emite Ordin/Ordine de mobilizare/demobilizare prin care se va solicita fie mobilizarea personalului Consultantului/Supervizorului, fie demobilizarea acestuia în condiţiile în care personalul Consultantului/Supervizorului a fost deja mobilizat”, precum și măsura de remediere nr. 6, respectiv modificarea prevederilor art. 19.11 alin. (1), după cum urmează: „19.11 (1) Experţii cheie/non-cheie/alt personal demobilizaţi pot fi activaţi ulterior, în funcţie atât de necesităţile Beneficiarului, cât şi de situaţia existentă la un moment dat în prezentul Contract de Servicii sau în Contractul Execuţie Autostrada Buzău-Focsani Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, printr-un nou Ordin de Mobilizare emis de către Beneficiar în care va fi menţionată data reactivării acestora, dată care nu poate depăşi 5 zile de la data emiterii Ordinului de Mobilizare.” Prin urmare, Consiliul va admite criticile și va dispune publicarea măsurilor de remediere în SEAP. Cu privire la clauza 10.57 din Contractul de servicii, aceasta are următorul conținut: „în cazul în care Consultantul/Supervizorul nu va ajunge la un acord cu Antreprenorul, Consultantul/ Supervizorul are obligaţia de a defini, numai împreună cu Beneficiarul, indicatorii de Pagina 103 din 139

referinţă în vederea stabilirii şi/sau completării sistemului de puncte de referinţă prin care se va controla conformitatea progresului Lucrărilor cu programul de execuţie al Antreprenorului în conformitate cu prevederile Contractului de Execuţie”. Contestatoarea consideră că această clauză excede scopului Contractului de servicii, astfel cum reiese acesta din art. 18 Scopul Contractului de servicii coroborat cu secţiunea 5.2.3.4. Activităţi aferente supervizării pre-construcţiei, pct. 20 din Caietul de sarcini şi Sub-clauza 36.3 din Condiţiile Generale ale Contractului de execuţie lucrări. În opinia sa, prevederea privitoare la realizarea unui acord între Consultant și Antreprenor trebuie revizuită pentru a fi adaptată scopului Contractului de servicii, deoarece în această formă este neclară și permite Beneficiarului să aplice prevederile contractuale în mod discreționar, inclusiv în sensul sancționării Consultantului pentru nerespectarea unei obligații care nu intră în scopul Contractului de service, perspectivă din care clauza este excesivă. Consiliul reține că această clauză are legătură cu Clauza 17 și Sub- clauza 36.3 din Condiții Generale ale Contractului de execuție lucrări aprobate prin HG nr. 1/2018, și nu exced scopului contractului. Pe de altă parte, contestatoarea formulează criticile sale neclar, neînțelegându-se la ce face referire. Clauza se referă la revizuirea programului de execuție, respectiv stabilirea indicatorilor de referință pentru a urmări progresul lucrărilor. Cum printre obligațiile supervizorului este și aceea de a urmări acest progres, iar atunci când nu s-a respectat, acesta are obligația de a solicita modificarea programului, este neclar ce, anume, solicită contestatoarea, respectiv în ce constă depășirea obiectului contractului. Prin urmare, critica va fi respinsă, fiind evident că prevederea se încadrează în obiectul și scopul contractului. În ceea ce privește clauza 10.59 din Contractul de servicii, contestatoarea arată că aplicarea penalității de 10.000 lei per eveniment este o sancțiune pentru neîndeplinirea către Consultant a obligației de a supraveghea modul de alocare a resurselor de către antreprenor și de a-l notifica în scopul remedierii situației, iar condițiile în care se aplică sancțiunea trebuie să fie exprese și precise pentru a înlătura arbitrariul din partea Beneficiarului. Mai arată de asemenea că cele 5 zile în care Consultantul are obligația de a dispune Antreprenorului mobilizarea Utilajelor/personalului inclus în Programul de Execuție curg de la o data incertă, respectiv „din momentul în care măsura devine necesară”. Este criticat și faptul că în lipsa indicării situațiilor în care trebuie emis Ordinul de Mobilizare către Antreprenor, Beneficiarul este singura parte care, în mod discreționar, va stabili când anume a devenit necesară luarea măsurii, Consultantul fiind expus unor sancțiuni drastice fără a cunoaște exact în ce moment va considera Beneficiarul că trebuia luată măsura respectivă. Pagina 104 din 139

Consiliul va respinge ca nefondată critica. Astfel, în măsura în care există un program de execuție, iar conform acestuia, lucrarea este în întârziere, supervizorul, în urma analizei progresului lucrării, are un termen de 5 zile să dispune Antreprenorului mobilizarea Utilajelor/personalului inclus în Programul de Execuție. Deci, cele 5 zile se stabilesc prin raportare la datele cuprinse în programul de execuție, neexistând neclarități pe acest aspect. În ceea ce privește clauza 15.7 din Contractul de servicii, „Dacă Beneficiarul dorește să înlocuiască Consultantul/Supervizorul prin suspendarea Contractului de servicii sau rezilierea acestuia, Consulatantul/Supervizorul are obligația de a continua activitatea de supervizare conform prezentului contract, pe o perioadă de minim 120 de zile de la momentul notificării de către Beneficiar și de a pregăti transferul către posibilul înlocuitor a tuturor documentelor generate de activitatea acestuia”, sub sancțiunea aplicării de penalități de 10.000 lei pe zi de întârziere. Contestatoarea consideră că este neclară clauza, deoarece suspendarea Contractului de servicii nu conduce la înlocuirea Consultantului nici ipoteza intenției de suspendare/reziliere a Contractului de servicii notoficată Consultantului nu este prevăzută în Contractul de servicii, nici termenul de în care trebuie să opereze transferal nu este clar determinat, făcându-se referire la „minim 120 de zile”, fiind neclară modalitatea de aplicare a penalității de întârziere. Penalitatea pe zi de întârziere se poate aplica în situația în care există termene precise pe care Consultantul le depășește asociate unor activități importante a căror prestare cu întârziere prejudiciază Beneficiarul. De asemenea, pregătirea activității de pregătire a transferului documentelor către înlocuitor, Contractul de servicii prevede care sunt respectivele documente, astfel că Beneficiarul poate oricând să constate că nu au fost pregătite toate documentele respective în 120 de zile, și în consecință, să sancționeze Consultantul. Consiliul reține că potrivit clauzei 37 din modelul de contract, există și situații de suspendare care conduc la înlocuirea subcontractantului. În acest sens, cu titlu de exemplu, Consiliul reține sub-clauzele 37.1 -37.3: 37.1,,În cazul în care procedura de acordare sau executarea Contractului de Servicii este viciată de erori substanţiale, nereguli sau de fraudă, Autoritatea Contractanta va suspenda executarea Contractului de Servicii. 37.2 În cazul în care asemenea erori substanţiale, nereguli sau fraude sunt imputabile Consultantului/Supervizorului, Autoritatea Contractanta poate suplimentar suspendării să refuse efectuarea plăţilor sau poate proceda la recuperarea sumelor deja plătite, proporţional cu gravitatea viciilor, neregulilor sau fraudei. În vederea recuperării sumelor plătite necuvenit, Autoritatea contractanta se va îndrepta împotriva Consultantului/ Supervizorului, în conformitate cu prevederile legale aplicabile în momentul descoperirii faptei. Pagina 105 din 139

37.3 Beneficiarul are dreptul în mod unilateral de a suspenda executarea Contractului de servicii, fără ca Consultantul/Supervizorul sa fie îndreptătit a solicita orice costuri suplimentare și/sau daune aferente suspendarii sau care deriva/rezulta ca urmare a suspendarii, Beneficiarul plătind serviciile prestate și aprobate anterior suspendării.’’ În ceea ce privește perioada de „minim 120 de zile”, Consiliul reține că aceasta este justificată de existența procedurilor greoaie pentru desemnarea unui nou supervizor, prin urmare, criticile vor fi respinse ca nefondate. Este, de asemenea, invocat caracterul neclar al clauzei de la art. 15.7 potrivit căreia „Consultantul/Supervizorul are obligația de a analiza și confirma/respingerea programului de execuție de bază și cel revizuit, cât și actualizările săptămânale emise de către Antreprenor în baza sub- clauzei 17 din cadrul Contractului de Lucrări, într-un termen cât mai scurt, dar fără a depăși perioada de timp menționată în Contractul de Lucrări”, sub sancțiunea aplicării de penalități de 5000 lei pe zi de întârziere, făcând trimitere și la textul subclauzei 17.4 din Condițiile Generale ale Contractului de execuție de lucrări și la subclauza 17.11 (Actualizarea Programului de Execuție) din Condițiile Generale ale Contractului de execuție de lucrări. Contestatoarea arată că este neclară clauza prin raportare la prevederile Sub-clauzei 17.4 din Condițiile Generale ale Contractului de execuție, în timp ce textul ce face obiectul analizei nu menționează expres dacă acordul tacit este luat în considerare sau se vor aplica penalități până la emiterea unui răspuns scriptic. Consiliul reține ca relevante clauzele 17.4-17.5 din Modelul de contract aprobat prin HG nr. 1/2018: ,,17.4. În termen de 15 zile de la transmiterea sa de către Antreprenor, Supervizorul va analiza Programul de Execuţie şi îl va accepta sau respinge. În lipsa unui răspuns al Supervizorului la termenul aferent, Programul de Execuţie va fi considerat ca fiind acceptat. 17.5. În cazul în care Programul de Execuţie este respins, Supervizorul va prezenta motivele respingerii şi va solicita Antreprenorului să retransmită în termen de 10 zile Programul de Execuţie completat şi/sau corectat, astfel încât acesta să fie conform cu prevederile Contractului şi realist de pus în practică’’. Potrivit Sub-clauzei 17.11 (Actualizarea Programului de Execuție) din Condițiile Genereale ale Contractului de execuție de lucrări „În termen de 5 zile de la transmiterea sa de către Antreprenor, Supervizorul va analiza Programul de Execuție actualizat și îl va accepta sau respinge. În lipsa unui răspuns al Supervizorului la termenul aferent, Programul de Execuție va fi considerat ca fiind acceptat”. Consiliul reține că, într-adevăr, clauza criticată este neclară, nefiind corelată cu modelul de contract aprobat prin hotărâre a Guvernului Pagina 106 din 139

României. Este evident că autoritatea contractantă își dorește, prin intermediul acestei clauze, ca supervizorul să își exercite obligațiile legale și să verifice programul de execuție, nu în mod tacit, ci explicit, aprobându-l sau respingându-l. În condițiile în care modelul de contract întocmit în favoarea antreprenorului, arată în mod clar că programul de execuție nu poate fi amânat dincolo de limita legală, acesta intrând de drept în vigoare după expirarea celor 15 zile, nu se mai poate aplica o penalitate pe zi de întârziere, ci o penalitate unică, pentru neîndeplinirea acestei obligații, deci o penalitate per eveniment. Făcând trimitere la art. 15.7 din Contractul de servicii, respectiv clauza „Consultantul/Supervizorul are obligația de a dispune Antreprenorului, prin ordin de mobilizare, mobilizarea Utilajelor Antreprenorului incluse în Programul de execuție de bază/actualizat. Prin Ordin de mobilizare se înțelege instrucțiunea emisă de către Consultant/Supervizor Antreprenorului în care sunt menționate categoriile de Utilaje ale Antreprenorului necesar a fi mobilizate și care sunt precizate în Programul de execuție. În Ordinul de mobilizare se pot specifica și perioadele în care vor rămâne mobilizate categoriile de Utilaje ale Antreprenorului. Numărul maxim de Utilaje ce poate fi solicitat în Ordinul de mobilizare rezultă din Programul de execuție” sub sancțiunea aplicării de penalități de 5000 lei per eveniment, contestatoarea susține că aplicarea penalității trebuie să fie condiționată de existența unei întârzieri reale în execuția lucrărilor și că întârzierea trebuie să fie cauzată de mobilizarea necorespunzătoare. Consiliul va avea în vedere că potrivit Deciziei nr. 1952/07.10.2021, instanța a stabilit că pentru a aplica astfel de penalități, trebuie să se fi cauzat o întârziere în executarea contractului, dispunând obligarea autorității contractante la adoptarea unei măsuri de remediere în acest sens. Un alt aspect supus analizei Consiliului de către contestatoare este acela că ipoteza în care se aplică penalitatea în clauza 15.7 nu este corelată cu aceea menționată în art. 10.59 din Contractul de servicii care instituie un termen în care Consultantul are obligația de a emite Ordin de Mobilizare a Utilajelor de către antreprenor, astfel că Beneficiarul își asigură dreptul de a aplica discreționar penalități chiar și în situații care nu se încadrează în ipotezele din art. 10.59 din Contractul de servicii. Clauza 10.59, invocată de contestatoare, are următorul conținut: ,,Oricând pe parcursul derulării Contractului de executie, dar nu mai tarziu de 5 zile din momentul in care masura devine necesara, Consultantul/Supervizorul va dispune Antreprenorului, prin Ordin de Mobilizare, mobilizarea

Utilajelor

Antreprenorului/Personalului incluse/inclus in Programul de executie in conformitate cu prevederile Clauzei 30 "Utilajele Antreprenorului si transportul Bunurilor", respectiv Clauzei 14 "Personal" din Conditiile Generale pentru Executie Lucrari, prevazute in Anexa nr. 1 din H.G. nr. 1/2018. In conditiile in care, Pagina 107 din 139

executarea contractului de lucrari este intarziata si Beneficiarul constata lipsa utilajelor/personalului Antreprenorului de pe Santier, iar pana la momentul constatarii de catre Beneficiar Consultantul/Supervizorul nu a dispus Antreprenorului mobilizarea Utilajelor/Personalului incluse in Programul

de

Executie,

Beneficiarul

va

aplica Consultantului/Supervizorului o penalitate de 10.000 lei per eveniment’’. Consiliul consideră că această critică este fondată, fiind clar că penalitatea vizează același aspect. În punctul de vedere, autoritatea contractantă face o distincție, arătând că este vorba despre clauze contractuale cu prevederi diferite, clauza 10.59 are în vedere mobilizarea utilajelor și personalului antreprenorului, în timp ce clauza 15.7 are în vedere dispunerea Ordinului de mobilizare a utilajelor antreprenorului. Consiliul reține, însă, că cele două clauze au aproximativ același conținut: -15.7 din Contractul de servicii, „Consultantul/Supervizorul are obligația de a dispune Antreprenorului, prin ordin de mobilizare, mobilizarea Utilajelor Antreprenorului incluse în Programul de execuție de bază/actualizat’’. -10.59 din Contractul de servicii ,,Oricând pe parcursul derulării Contractului de executie, dar nu mai tarziu de 5 zile din momentul in care masura devine necesară, Consultantul/Supervizorul va dispune Antreprenorului, prin Ordin de Mobilizare, mobilizarea Utilajelor Antreprenorului/Personalului incluse/inclus in Programul de executie’’, fiind stabilite două penalizări diferite, respectiv 5000 și 10.000 lei/eveniment. Astfel, este necesară corelarea celor două clauze, precum și lămurirea momentului de la care se aplică sancțiunea. În ceea ce privește art 15.7 din Contractul de servicii, în referire la clauza 37, „Consultantul/Supervizorul evaluează toate modificările propuse/necesare faţă de ultima soluţie tehnică avizată (Oferta Tehnică, Proiectul Tehnic de Execuţie, etc.) şi emite Rapoarte Speciale care vor include un punct de vedere privind încadrarea din punct de vedere al achiziţiilor publice, precum şi justificarea din punct de vedere tehnic a modificării, analiza detaliată a impactului financiar, corespondenţa relevantă şi avizul Consiliului Tehnico-Economic al C.N.A.I.R. şi orice alte informaţii relevante, în termen de 30 de zile de la notificare" sub sancţiunea aplicării de penalităţi de 3000 lei pe zi de întârziere, contestatoarea cosideră că această clauză instituie dreptul Beneficiarului de a sancţiona Consultantul chiar şi pentru depăşirea termenului de 30 de zile din culpa Beneficiarului, deoarece termenul de 30 de zile este instituit atât pentru realizarea unor activităţi aflate în responsabilitatea Consultantului, cât şi a unor activităţi aflate în responsabilitatea Beneficiarului. De asemenea, clauza instituie dreptul Beneficiarului de a sancţiona Consultantul pentru depăşirea termenului de 30 de zile în analizarea oricăror alte informaţii relevante fără a preciza exact ce pot Pagina 108 din 139

viza acestea, cine furnizează aceste informaţii sau dacă Consultantul este cel care are responsabilitatea căutării respectivelor informaţii. Consiliul va respinge critica, fiind clar că aceasta este legată de modificările contractului de proiectare și execuție. Astfel, așa cum este conceput contractul de servicii, în cuprinsul clauzei 15.7 din Contractul de servicii se regăsește un tabel cu penalitati aplicabile Consultantului/Supervizorului pe parcursul derularii contractului de servicii, în cadrul căruia se face referire la clauze cuprinse în contractul de proiectare și execuție, ori clauza 37 din acest ultim contract se referă la modificări ale contractului și la supervizarea lor de către Consultant/Supervizor. În ceea ce privește clauzele 15.11, 15.12 și 15.13 din Contractul de servicii și secțiunea 4.2 Riscuri din Caietul de sarcini În soluționarea criticilor aduse acestor prevederi, Consiliul are în vedere că textul acestora este următorul: -15.11 din Contractul de servicii „Consultantul/Supervizorul își va asuma riscurile stabilite în sarcina acestuia și menționate în Caietul de Sarcini, iar prin semnarea contractului nu va avea nicio pretenție în cazul apariției acestora”; - 15.12 din Contractul de servicii „Consultantul/Supervizorul nu va avea nicio pretenție de orice natură (material, financiară, etc) în cazul apariției oricăruia dintre riscurile prevăzute la Art. 15.13 de mai jos au în cazul apariției riscurilor prevăzute la Capitolul 4 «Ipoteze și Riscuri» din Caietul de Sarcini, care sunt în responsabilitatea Consultantului/ Supervizorului”; -15.13 din Contractul de servicii „Consultantul/Supervizorul va lua

toate

măsurile

necesare

pentru evitarea/minimizarea/controlul efectelor următoarelor riscuri identificate și consecințele aferente: a) Riscul privind schimbările în structura organizației precum și riscul privind schimbarea/înlocuirea personalului (cheie, non-cheie). În aceasta

din

ultima

situație,

Beneficiarul

va

notifica Consultantul/Supervizorul cu privire la aplicarea prevederilor Articolului 20.9; b) Riscul privind calitatea slabă a documentelor furnizate. În această situație, Beneficiarul va informa Consultantul/Supervizorul, va stabili întâlniri cu acesta, și de asemenea va aplica penalitățile menționate în contract; c) Riscul întârzierilor în realizarea lucrărilor de execuție datorate culpei Supervizorului/Consultantului. Atunci când întârzierile în realizarea lucrărilor de execuție se datorează culpei Antreprenorului, Consultantul/ Supervizorul va notifica Antreprenorul cu privire la aplicarea de penalități”. În ceea ce privește critica referitoare la riscul nr. 3 din secțiunea 4.2 Riscuri din Caietul de sarcini constând în Mobilizarea îndelungată a Pagina 109 din 139

personalului Antreprenorului și/sau Supervizorului instituit în sarcina Supervizorului,

contestatoarea

consideră

excesive

prevederile documentației, în condițiile în care obligă Supervizorul să își asume riscul unor costuri suplimentare pentru situații care se pot afla în responsabilitatea și controlul Beneficiarului și/sau Antreprenorului. În susținerea criticii contestatoarea arată că în sarcina Consultantului singura măsură de gestionare a riscului este „Monitorizarea permanentă a mobilizării Antreprenorului, verificarea zilnică a Jurnalului Lucrărilor, notificarea imediată a Antreprenorului privind neconcordanțele dintre resursele programate și ce alocate” aceste atribuții ale consultantului nu sunt de natură să controleze nici cauza și nici durata efectivă a mobilizării îndelungate a Antreprenorului, prin urmare în realitate nu poate constitui un risc al Consultantului. Mai arată că singurele părți care pot lua măsuri de limitare a duratei mobilizării prelungite a antreprenorului sunt antreprenorul însuși și Beneficiarul. Din cele expuse, contestatoarea susține că, practic, Consultantului i se impune să își asume atât riscurile Beneficiarului, cât și riscurile Antreprenorului provenite din alt contract la care nu este parte, riscuri pe care nu le poate controla și nici evalua, deci nu poate anticipa costurile la care va putea fi expus, dar la plata cărora este obligat să renunțe. În acest context, arată că clauzele 15.11 și 15.12 creează un dezechilibru total între Beneficiar și Consultant care nu reflectă o alocare corectă a riscurilor în 2 contracte și care expune Consultantul la costuri imprevizibile fără a avea în realitate mijoacele, atribuțiile necesare pentru a putea preveni apariția riscurilor alocate și limita efectele acestora, aceeași situație regăsindu-se, după cum susține, și în cazul clauzelor nr. 3-8, 12-14 și 17 din Caietul de sarcini. Consiliul va respinge criticile ca nefondate. Astfel, clauzele criticate se referă exclusiv la riscurile care sunt în responsabilitatea Consultantului/ Supervizorului, și nu la riscurile în sarcina antreprenorului sau beneficiarului, clauzele criticate fiind clare în acest sens. O altă critică vizează riscul prevăzut la nr. 6 din Caietul de sarcini, despre care susține că nu are nicio legătură cu măsura dispusă în sarcina Consultantului, în primul caz fiind vorba despre documente justificative care să stea la baza Modificărilor, în al doilea despre certificarea plății lucrărilor suplimentare. Consiliul reține că motivarea contestatoarei este partial justificată. Astfel, dacă antreprenorul are personal necalificat, lipsit de capacitatea de a emite documentele legale cu privire la modificările cantităților, cel mult, supervizorul îl poate notifica pe antreprenor să ia măsuri de înlocuire/nominalizare de personal calificat. Deci, măsura dispusă se referă la angajarea de antreprenor a personalului calificat, în tabel nefiind nicio măsură pe care o poate lua supervizorul pentru diminuarea riscului. Deci, măsura de diminuare presupune notificarea antreprenorului cu privire la mobilizarea personalului calificat, critica urmând a fi admisă. Pagina 110 din 139

În ceea ce privește riscul nr. 19 din Caietul de sarcini contestatoarea invocă caracterul neclar și abuziv al conținutului, arătând că o obligație contractuală nu poate constitui un risc, iar măsura ce stă în sarcina părții prentru prevenirea apariției riscului sau limitarea efectelor acestuia nu poate consta în aplicarea de penalități de către Beneficiar. Consiliul reține că potrivit caietului de sarcini riscul identificat la nr. 19 îl reprezintă „Admiterea/respingerea în principiu de către Supervizor a Revendicării”, iar ca măsură este indicate „CNAIR, funcție de prevederile contractuale, poate lua decizia aplicării de penalitate”. Consiliul reține că este întemeiată critica formulate de contestatoare. Astfel, supervizorul nu este un simplu executant care aprobă/respinge, fără discernământ, orice revendicări ale părților contractului de lucrări. Astfel, în contractul de lucrări există clauza 69. Revendicări și decizii, care explică, pe larg, procedura de soluționare a revendicărilor antreprenorului și beneficiarului, precum și procedura de emitere a deciziei supervizorului. Este evident că definirea riscului este neclară, cel mai probabil, fiind vorba de neîndeplinirea obligației superrvizorului de a analiza revendicările și a emite o decizie de admitere sau o respingere în termenul maxim de 30 zile stabilit în modelul de contract, sub-clauza 69 c. În genere, când vorbim de riscul contractului, ne referim la elemente aleatorii, extrinseci voinței părților, și nu la încălcarea cu vinovăție a clauzelor contractuale, ori așa cum este definit riscul arătat, se înțelege că ar fi vorba de încălcarea, cu vinovăție, de către supervizor a obligației de a lua decizia de soluționare a revendicărilor. Contestatoarea mai arată că în ceea ce privește riscul prevăzut la art. 15.13 lit. a) din Contractul de servicii privind schimbarea/înlocuirea personalului Consultantului ar trebui să nu vizeze situațiile în care Consultantul nu controlează cauzele care determină aceste situații. Această critică este nefondată, deoarece riscul nu presupune controlul părții, ci doar suportarea consecințelor preîntâmpinării/corectării lui. Deci, indiferent de motivul pentru care un salariat este înlocuit, inclusiv decesul persoanei, riscul pentru neîndeplinirea la timp a obligațiilor este suportat de angajator, în cazul de față, de supervisor, respectiv acestuia îi revine obligația nominalizării unei alte persoane, a recuperării activităților nerealizate etc. În ceea ce privește riscul de la art. 15.13 lit. c) din Contractul de servicii, contestatoarea susține că nu poate formula Notificări Consultantul în locul sau pentru Beneficiar, o astfel de prevedere încalcă procedura și competențele Consultantului din clauza 69 b1 și 69c.2 din Condițiile Generale ale Contractului de execuție de lucrări și constituie o antepronunțare a Consultantului cu privire la dreptul Beneficiarului la plata penalităților cât și principiul transparenței și al proporționalității. Consiliul va respinge această critică, clauza criticată neavând legătură cu clauza 69, ci cu obligația de urmărire a programului de Pagina 111 din 139

execuție, respective Clauza 5 Supervizorul şi reprezentantul Supervizorului, lit. c și e, ,,Cu excepţia cazului în care este prevăzut altfel în Condiţiile Speciale, Supervizorul are următoarele sarcini principale: (c) verifică, acceptă sau respinge Programul de Execuţie al Antreprenorului, inclusiv existenţa fizică a resurselor necesare îndeplinirii programului transmis; (e) verifică ritmul execuţiei Lucrărilor’’. Consiliul constată că în cazul riscurilor nr. 3-8, 12-14 și 17 din Caietul de sarcini, despre care contestatorea susține că ar fi dezechilibrate, în contestație nu se regăsește nicio motivare, criticile fiind, astfel, respinse. În ceea ce privește clauza 16.9 din Contractul de servicii, contestatoarea critică modul neclar în care a fost stabilit acest articol deoarece sunt enumerate o serie de riscuri asigurate și se menționează că acestea pot face obiectul unei polițe sau mai ultor polițe precizându-se că suma asigurată va fi egală/egale cu Prețul contractului. Consideră că nu este clar dacă suma asigurată va fi în valoare egală cu Prețul Contractului pentru toate polițele sau pentru fiecare dintre acestea, iar dacă sumele asigurate trebuie să fie egale cu Prețul contractului pentru fiecare în parte. Consiliul reține că această clauză are următorul conținut: ,,În termen de 5 zile lucratoare de la semnarea Contractului de Servicii, Consultantul va încheia şi va menţine în vigoare o poliţă de asigurare sau poliţe de asigurare cu despăgubire integral pentru suma asigurată care va fi egală/e cu Pretul Contractului, asigurare ce va acoperi in integralitate atât perioada de prestare a serviciilor, cât şi pe orice perioadă de prelungire a perioadei de prestare a serviciilor precum si urmatoarele aspecte: (…)’’. Consiliul reține că este dincolo de orice îndoială că polița/polițele însumate trebuie să acopere valoarea contractului, aceasta fiind interpretarea firească. Neputându-se accepta ideea că un operator care prezintă o poliță unică aceasta trebuie să acopere valoarea contractului, iar dacă prezintă 5 polițe, fiecare în parte să acopere valoarea contractului, adică de 5 ori valoarea contractului. În ceea ce privește critica referitoare la lit. b, acoperirea riscului pierderea, distrugerea sau deteriorarea echipamentului Beneficiarului utilizat pentru executarea Contractului de Servicii (daca este cazul), contestatoarea susține că nu se cunoaște, la data depunerii ofertei, costul acestei asigurări. Consiliul consideră nefondată critica, deoarece asigurarea se semnează după semnarea contractului, la data ofertei reperul fiind valoarea contractului, așa cum s-a arătat mai sus, critica fiind respinsă în integralitate. Consiliul reține că și clauza 16.10 alin. (2) din contractul de servicii este corectă, fiind uzuală în cadrul contractelor. ,,(2) Consultantul/Supervizorul va furniza dovezi ale prelungirilor politei de asigurare şi ale plăţilor periodice ale primelor de asigurare in Pagina 112 din 139

termen de 5 zile lucratoare de la data prelungirii politei de asigurare sau de la data platii primelor de asigurare. Consultantul, pe cheltuiala sa, va încheia şi va menţine în vigoare polița de asigurare sau poliţele de asigurare mai sus menționate. Cheltuielile aferente emiterii și menținerii în vigoare a poliței de asigurare sau poliţelor de asigurare nu sunt parte integrantă din Pretul Contractului’’. Partea criticată are în vedere faptuul că în contract nu există un cost afferent poliței, respective că aceasta nu se decontează ca atare. De regulă, cheltuielile de asigurare sunt incluse în cele indirecte, neexistând o decontare, ca atare, prin situațiile de lucrări depuse. Aceasta este semnificația textului, și nu că supervizorul va fi obligat să lucreze în pierdere. În ceea ce privește clauza 20.9 din Contractul de servicii, „(1) În situaţia prevăzută la Articolul 20.2 şi la Articolul 20.8, „salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" ce va fi plătit expertului cheie/non-cheie/alt personal înlocuitor va fi redus cu 10% de fiecare dată când survine înlocuirea, cu excepţia cazului în care înlocuirea este rezultat al situaţiilor excepţionale indicate la Articolul 20.2 lit. a), lit. b), lit. c), lit. f) si lit. g), cât şi cu excepţia cazurilor în care este necesară înlocuirea experţilor/persoanelor în etapa de supervizare a garanţiei lucrărilor. Excepţia reducerii „salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" pentru situaţia menţionată la Articolul 20.2 lit. a) se aplică indiferent de durata suspendării. Situaţia menţionată la Articolul 20.2 lit. e) nu constituie motiv de neaplicare a acestei reduceri de 10%. În situatia menţionată la Articolul 20.2. lit. d), în condiţiile în care expertul/persoana continuă să îşi desfăşoare activitatea în cadrul prezentului contract în calitatea nominalizată în cadrul ofertei, Autoritatea Contractantă nu va reduce cu 10% „salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)” ce va fi plătit expertului cheie/non-cheie/alt personal înlocuitor. „Salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)” redus se va menţine şi în lunile ulterioare înlocuirii precum şi pe toată perioada de prestare a serviciilor de către expertul/persoana înlocuitoare”. Art. 20.2 Lit. d: „demisia, cu excepţia situaţiei în care expertul/persoana, deşi a demisionat de la Angajator, continuă să îşi desfăşoare activitatea în cadrul prezentului contract. Prin noţiunea de „demisie" aşa cum este menţionată în prezentul articol se înţelege actul unilateral de voinţă al persoanei prin care încetează Contractul individual de muncă dintre persoana respectivă şi Angajator, demisia salariatului fiind înaintată Consultantului/Supervizorului, în calitatea sa de Angajator, astfel cum este reglementată de Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, cu modificările şi completările ulterioare”. Art. 20.2 lit. h: „anumiţi experţi/persoane din personalul propus de către Consultant/Supervizor în vederea îndeplinirii obligaţiilor Pagina 113 din 139

contractuale potrivit prezentului contract sunt/vor fi implicaţi în cadrul altor proiecte/ contracte ale Beneficiarului. În situaţia în care Beneficiarul constată ulterior semnării contractului, că personalul propus/experţii propuşi de către Consultant/Supervizor în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale potrivit prezentului contract este/sunt sau va/vor fi implicat/implicaţi în cadrul altor proiecte/ contracte ale Beneficiarului, Beneficiarul va solicita înlocuirea acestora”. Contestatoarea susține că ipoteza reglementată de art. 20.2 lit. d) şi reluată în art. 20.9, respectiv desfăşurarea activităţii în cadrul aceluiaşi contract de supervizare de către expertul a cărui raport de muncă a încetat prin demisie este lipsită de sens, deoarece odată ce a încetat contractului individual de muncă, prin demisie, nu mai există niciun temei al desfăşurării vreunei activităţi de către personalul respectiv în contractul de supervizare. Mai mult, nici eventuala remunerare a personalului pentru activităţile pe care le-ar presta, deşi dificil de imaginat, în afara contractului individual de muncă, nu ar mai avea niciun temei. Clauza 20.9 alin. 3 prevede că Autoritatea Contractantă va aplica reducerea salariului brut/zi, în situaţia în care expertul care nu mai desfăşoară activitate în cadrul prezentului contract ca urmare a demisiei, va fi angajat pe orice poziţie în cadrul altui contract de servicii încheiat între Supervizor/Consultant şi Autoritatea Contractantă. Contestatoarea precizează că reducerea salariului brut/zi este nu numai nelimitată în timp, nefiind prevăzut un termen în cadrul căruia să fie aplicată sancţiunea pentru încheierea unui nou contract între Supervizor şi expertul care a demisionat pe durata de executare a prezentului contract şi alocarea respectivului expert în alt contract de servicii încheiat cu CNAIR SA, ci este şi valabilă pentru orice contract încheiat pe întreg teritoriul ţării, astfel că această clauză este excesivă, disproporţionată. Supervizorul/Consultantul nu poate controla exercitarea dreptului expertului de a demisiona şi nu poate împiedica efectele actului unilateral al acestuia. Odată ce Supervizorul/Consultantul nu poate controla şi împiedica demisia expertului, culpa acestuia nu poate fi prezumată, ci demonstrată de către Autoritatea Contractantă. Prin urmare, în cazul demisiei expertului, angajatorului nu i se poate aplica o sancţiune în lipsa dovedirii culpei acestuia. Penalitatea inclusă în cuprinsul clauzei 20.9 este contrară principiului proporţionalităţii, întrucât aplicarea clauzei conduce la o despăgubire a autorităţii contractante vădit disproporţionată având în vedere că aceasta nu justifică şi nu dovedeşte un prejudiciu cauzat de numirea expertului într-un alt contract. Această sancţiune economică impusă prestatorului este cu atât mai disproporţionată cu cât termenul în care operează este unul incert şi care nu se află sub controlul Consultantului/Supervizorului. Pagina 114 din 139

Consiliul reține că această chestiune a format obiectul analizei și în alte cauze de pe rolul său, fiind soluționată definitiv de Curtea de Apel București prin Decizia nr. 1952/07.10.2022, în dosarul nr. 5089/2/2022: «Clauza 20.9 privind aplicarea de corecţii ale ratelor experţilor consultantului în condiţiile în care activitatea acestora în cadrul organizaţiei supervizorului încetează din cauze ce exced opţiunii supervizorului, este în opinia Curţii, excesivă, impunând sancţiuni pecuniare substanţiale Supervizorului pentru situaţii pe care nu are pârghii să le determine sau controleze, cum este demisia expertului, sau pentru situaţii în care este constrâns prin atitudinea prepusului său, să-i desfacă disciplinar contractul de muncă. Deşi raţiunile vizând interesul beneficiarului de a asigura stabilitatea şi continuitatea personalului de specialitate al supervizorului justifică găsirea unor mecanisme care să împiedice pe supervizor ca, după semnarea contractului, să îi angajeze pe experţi în alte contracte simulând încetarea contractului în derulare prin concediere disciplinară, sau chiar pe expert de a-şi da demisia, mecanismul nu poate îl unul care să sancţioneze arbitrar pe supervizorul de bună-credinţă şi care se află în situaţia reală şi neimputabilă de a-şi pierde unul dintre experţi. - Curtea apreciază că este necesar, ca măsură de remediere, ca autoritatea contractantă să revizuiască clauzele contractuale în sensul de a nu-şi lua libertatea aplicării unor sancţiuni supervizorului în situaţii pe care acesta nu le poate împiedica (demisia expertului) sau în care concedierea răspunde unei necesităţi obiective şi este dictată de lege. Soluţia trebuie să fie una echitabilă şi echilibrată, de natură să îmbine situaţia Supervizorului cu interesul beneficiarului de păstrare a experţilor în serviciul său şi să atenueze efectul pecuniar al penalităţilor aplicabile supervizorului (sub forma reducerii salariului brut pentru expert sau în altă formă) pentru situaţiile în care plecarea unui expert nu îi este imputabilă sau este rezultatul aplicării unor măsuri legale necesare. Clauzele unui contract nu pot fi scrise pornind de la premisa relei-credinţe a contractanţilor, ci dimpotrivă: prezumţia de la care trebuie să se pornească este aceea de bună credinţă. Experienţa anterioară negativă a autorităţii contractante nu poate conduce la inserarea în contract a unor clauze abuzive, întemeiate pe ideea că prestatorul de servicii va încerca fraudarea contractului prin sustragerea din prezentul contract şi alocarea resurselor umane-cheie în alte viitoare proceduri de achiziţie; împrejurarea că acesta foloseşte anumite instituţii şi prevederi legale (demisia, concedierea disciplinară etc.) în mod nelegitim, în alt scop decât cel pentru care au fost reglementate/instituite trebuie dovedit, nu poate fi prezumat şi nu poate fundamenta clauze contractuale care, în încecarea de a pune la adăpost de asemena riscuri pe autoritatea contractantă, ar prejudicia pe un supraveghetor de bună- credinţă aflat în situaţiile descrise. În faţa Consiliului, autoritatea contractantă a propus ca măsură de remediere ca, în cadrul modelului de contract de servicii, prevederile art. 20.9 alin. (3) să se modifice, astfel: „Situaţia menţionată la articolul 20.2 lit. e) nu constituie motiv de neaplicare a acestei reduceri de 10%. În situaţiile menţionate la articolul 20.2. lit. d) şi respectiv lit. f), în condiţiile în care expertul/persoana continuă să îşi desfăşoare activitatea în cadrul prezentului contract în calitatea nominalizată în cadrul ofertei, autoritatea contractantă nu va reduce cu 10% «salariul brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)» ce va fi plătit expertului cheie/non- cheie/alt personal înlocuitor." De asemenea, a mai propus, pentru o abordare unitară, ca în cadrul modelului de contract de servicii, prevederile art. 20.2 lit. d) şi lit. f) să se modifice, astfel: „d) demisia, cu excepţia situaţiei în care expertul/persoana, deşi a demisionat de la angajator, continuă să îşi desfăşoare activitatea în cadrul prezentului contract. Prin noţiunea de «demisie» aşa cum este menţionată în prezentul articol se înţelege Pagina 115 din 139

actul unilateral de voinţă al persoanei prin care încetează contractul individual de muncă dintre persoana respectivă şi angajator, demisia salariatului fiind înaintată consultantului/supervizorului, în calitatea sa de angajator, astfel cum este reglementată de Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii, cu modificările şi completările ulterioare.” „f) desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, dovedită cu documente justificative, cu excepţia situaţiei în care expertul/persoana continuă să îşi desfăşoare activitatea în cadrul prezentului contract.” Analizând măsura de remediere propusă, instanţa apreciază că nu este înlăturat impedimentul reţinut anterior, constând în suportarea reducerii de 10% de supervizorul angajator care nu are posibilitatea de a împiedica demisia expertului său, ori care este nevoit să ia măsura concedierii pentru abateri pentru care legea impune o asemenea sancţiune. De altfel, în această ultimă situaţie, este dificil de înţeles cum ar putea un expert concediat pentru abateri grave, să continue să îşi desfăşoare activitatea „în cadrul prezentului contract”». Altfel spus, deși în fața Curții au fost invocate din partea autorității contractante aceleași argumente ca în prezenta cauză, inclusiv prevenirea fluctuației de personal, cu sincope majore asupra derulării contratelor, instanța a stabilit că reținerea celor 10% este o măsură dezechilibrată. Prin urmare, Consiliul va dispune eliminarea acestei sancțiuni. În ceea ce privește clauza 20.13 din Contractul de servicii, "(1) În situaţiile prevăzute la Articolul 20.2 litera h), Consultantul/Supervizorul se obligă să platească o penalitate de 5.000 lei/expert/persoana înlocuită, având totodată şi obligaţia de a lua toate măsurile necesare în vederea înlocuirii personalului astfel încât, în termen de 30 de zile, să transmită documentele necesare. În situaţiile prevăzute la Articolul 20.2 litera h), reducerea "Salariului brut/ zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" prevăzută la Articolul 20.9 alin. (1) nu se aplică. (2) Înlocuirea personalului Consultantul/Supervizorului se va efectua potrivit prevederilor Articolului 20 din Contractul de servicii. (3) Reducerea "Salariului brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator)" menţionată la Articolul 20.9 alin. (1) nu se va mai aplica pentru înlocuirea experţilor/personalului în perioada de supervizare a notificării defecţiunilor/a garanţiei începând cu data emiterii Notificării de către Beneficiar care atestă finalizarea perioadei de supervizare a execuţiei lucrărilor. De asemenea, pentru perioada de supervizare a notificării defecţiunilor/ a garantiei, lista personalului va putea fi modificată în funcţie de necesităţile Autorităţii Contractante, în funcţie de situaţia existentă la un moment dat în cadrul prezentului Contract de Servicii sau în cadrul Contractului Execuţie Autostrada ...Tronson 2 km 4+600 - km 35+400 ... sau în funcţie de progresul fizic/stadiul fizic al Lucrărilor, sau alte asemenea." Conform art. 20.2 lit. h) din Contractul de servicii: "Consultantul/Supervizorul trebuie să propună din proprie iniţiativă înlocuirea personalului în următoarele situaţii: (...) Pagina 116 din 139

h) anumiţi experţi/persoane din personalul propus de către Consultant/Supervizor în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale potrivit prezentului contract sunt/vor fi implicaţi în cadrul altor proiecte/contracte ale Beneficiarului. În situaţia în care Beneficiarul constată, ulterior semnării contractului, că personalul propus/experţii propuşi de către Consultant/Supervizor în vederea îndeplinirii obligaţiilor contractuale potrivit prezentului contract este/sunt sau va/vor fi implicat/implicaţi în cadrul altor proiecte/contracte ale Beneficiarului, Beneficiarul va solicita înlocuirea acestuia/acestora. (...)" Criticile contestatoarei vizează caracterul împovărător al acestor clauze, în condițiile în care Consultantul mobilizează şi demobilizează personalul în raport de necesităţile Beneficiarului exprimate prin Ordine de mobilizare/demobilizare (art. 19.3 şi urm. din Contractul de servicii), Beneficiarul plăteşte onorariul personalului Consultantului în raport de zilele de activitate prestate efectiv, și deşi Beneficiarul nu plăteşte decât aportul efectiv al personalului pe perioada mobilizării şi nu are nevoie de personalul respectiv, Consultantul nu poate folosi personalul demobilizat în cadrul altor contracte. În lipsa unui prejudiciu cauzat Beneficiarului, este obligat să solicite înlocuirea şi să plătească penalitatea stabilită prin Contractul de servicii. Astfel, în cazul folosirii personalului în cadrul altor contracte pe perioada în care acesta nu este mobilizat sau a fost demobilizat, Beneficiarul nu suportă niciun prejudiciu. În schimb prin nefolosirea personalului în cadrul altor contracte în aceste perioade, Consultantul suportă un prejudiciu ridicat. De asemenea, în cazul în care personalul nu prestează activitate decât pe un număr limitat de zile din cursul unei luni, nefiind necesară prezenţa acestuia în conformitate cu programarea activităţilor în cadrul Contractului de servicii corelată cu Programul de Execuţie a Lucrărilor aprobat în derularea Contractului de execuţie de lucrări, cu stadiul fizic al lucrărilor şi progresul fizic, utilizarea personalului în cadrul altui proiect nu generează prejudicii Beneficiarului, personalul putând fi prezent în zilele în care prestează efectiv activitate. În cazul în care Consultantul nu poate folosi personalul propus în cadrul altor proiecte, deşi Beneficiarul nu are nevoie de acel tip de personal, Consultantul suportă în mod total nejustificat costuri suplimentare cu salariile pe care, la data depunerii ofertei, nu le poate anticipa cu precizie şi nici nu le poate recupera de la Beneficiar. Contestatoarea solicită, astfel, să se permită Consultantului pentru personalul care nu figurează „full time” să presteze servicii de supervizare şi în cadrul altor contracte şi să se elimine penalitatea prevăzută pentru înlocuirea expertului. Consiliul reține că așa cum este formulată clauza, temerea petentului pare justificată. Astfel, în conținutul său nu se face distincție cu privire la implicarea personalului propus în contractul a cărui atribuire se urmărește în alte contracte ale beneficiarului, respective dacă această implicare conduce la imposibilitatea desfășurării simultane a activităților, Pagina 117 din 139

sau această implicare în două proiecte este posibilă, prin numărul de ore pe care trebuie să le presteze în cadrul fiecărui proiect. Este evident că prin clauzele referitoare la mobilizarea/demobilizarea experților în orice moment când stadiul fizic o impune, autoritatea contractantă a urmărit desfășurarea contractului în condiții de eficiență, dar aceasta trebuie să aibă în vedere că și supervizorul își dorește același lucru. Astfel, în situația în care expertul este demobilizat din contract, este normal ca el să fie distribuit într-alt contract, neputând fi nici concediat, în condițiile în care criza de resurse umane este notorie în România, și nici plătit fără a fi implicat într-o altă activitate. Pe de altă parte, este posibil ca un expert să aibă puține activități într-un contract și să suplimenteze cu activități în alt contract, operatorul economic având dreptul să își gestioneze resursele în cea mai eficientă manieră pentru el însuși. Cu siguranță, sunt frecvente situațiile în care un expert va fi implicat în mai multe proiecte ale autorității contractante, în funcție de programele de execuție. Dacă autoritatea contractantă dorește ca pe perioada contractului, experții nominalizați să fie dedicați oricând și exclusiv acestui contract, putându-l mobiliza și demobiliza oricând dorește, atunci ea are obligația să îi plătească permanent, și nu doar atunci când desfășoară activități. Așa cum a arătat și instanța în cauza menționată, în interpretarea contractului trebuie pornit de la prezumția bunei-credințe, și nu a intenției de fraudare a acestuia de către supervizor. Astfel, a obliga un operator să plătească 5.000 lei/expert/persoana înlocuită indiferent dacă prin aceasta s-a produs sau nu un prejudiciu, este o sarcină împovărătoare, fiind întemeiate criticile contestatoarei. Experiența anterioară a autorității contractante nu poate fi motiv pentru impunerea de penalități exagerate, motivarea instanței aferentă clauzei 20.9 fiind valabilă și aici, motiv pentru care Consiliul va dispune înlăturarea penalității de 5000 lei și posibilitatea pentru autoritatea contractantă de a solicita daune pentru prejudiciul cauzat ca urmare a fluctuației de personal. În ceea ce privește clauza 25.1 din Contractul de servicii, „Programul normal de lucru definit în cadrul contractului de execuţie lucrări este în conformitate cu prevederile Codului muncii în vigoare. Antreprenorul îşi va adapta corespunzător programul de lucru în funcţie de resursele disponibile, ritmul de execuţie al lucrărilor şi condiţiile meteo, astfel încât este posibil ca, în anumite perioade, execuţia lucrărilor să fie desfăsurată şi în zilele nelucrătoare sau prin intermediul unui singur schimb prelungit. În acest context, Consultantul/Supervizorul trebuie să îşi adapteze corespunzător programul şi resursele alocate şi să ia în considerare, cu titlu informativ, alocarea unui număr suficient de experţi non-cheie/all personal supervizare, astfel încât să asigure serviciile de supervizare", contestatoarea susține că la art 32.3 lit. A din Contractul de servicii, Preţul Contractului este de tip onorariu expert sau Pagina 118 din 139

persoană / zi ceea ce implică, în condiţiile art. 25.1 din Contractul de servicii, faptul că la întocmirea ofertei financiare ofertantul trebuie să aibă în vedere un anumit număr de zile în care personalul va presta activităţi în ore suplimentare care pot alcătui un schimb prelungit solicitat de către Beneficiar, muncă pe timp de noapte şi muncă în zile nelucrătoare, toate acestea reflectându-se în numărul de experţi ofertaţi suplimentar pentru a putea asigura personal permanent în raport de situaţia de fapt şi în preţul ofertat, considerând că efectele obligaţiei instituite de această clauză sunt total imprevizibile, deoarece Beneficiarul nu a precizat un număr estimat de zile în care s-ar putea presta suplimentar în schimburi prelungite, pe perioada nopţii sau în zile nelucrătoare. Consiliul va respinge această critică drept nefondată. Astfel, supervizorul este angajat în calitatea sa de profesionist, prezența sa pe șantier fiind impusă de situația concretă de la fața locului. Astfel, nici autoritatea, și nici contestatoarea nu pot estima întocmai timpul aferent orelor de noapte sau de sărbători legale, care vor fi efectiv lucrate, dar în calitatea sa de profesionist cu experiență, operatorul poate și trebuie să își ia o astfel de rezervă. O apreciere corectă se poate face doar după definitivarea programului de execuție, și nu în acest moment, mai cu seamă că supervizarea se realizează pentru un contract de proiectare și execuție, până la definitivarea proiectării neputând fi cunoscute toate activitățile contractului. În ceea ce privește clauza 32.3 din Contractul de servicii, ,,A. Modalitatea de plată pentru Supervizarea Executiei Lucrarilor. Plata pentru supervizarea executiei lucrarilor se va realiza trimestrial, dupa aprobarea de catre Beneficiar a Rapoartelor Lunare de progres aferente perioadei de executie a lucrarilor si a rapoartelor financiare, rapoarte care

contin

fisele

de

pontaj

ale

expertilor/persoanelor mobilizati/mobilizate, fise de pontaj din care rezulta zilele efectiv lucrate de fiecare expert/persoana in parte in lunile respective. Pentru fiecare expert/persoana in parte Beneficiarul va plăti 70% din suma rezultata din inmultirea onorariu (lei fara TVA) pe zi / expert sau persoana [Salariu brut/zi (inclusive cheltuieli angajat si angajator) + alte cheltuieli/zi] cu zilele efectiv lucrate in lunile respective si in conformitate cu modalitatea de plata prevazuta in tabelul de mai jos. Diferenta de 30% Beneficiarul o va plati numai in baza timpului efectiv lucrat conform Rapoartelor lunare de progres care contin fisele de pontaj ale expertilor/persoanelor mobilizati/mobilizate, si doar in functie de Stadiul fizic/Progresul fizic al executiei lucrarilor al intregului contract. Pentru plata efectuata in functie de Stadiul fizic/Progresul fizic al executiei lucrarilor al intregului contract, nu se va tine cont de progresul fizic/stadiul fizic al lucrarilor inregistrat anterior inceperii activitatii Consultantului/Supervizorului in cadrul prezentului contract de servicii, ci doar de stadiul fizic/progresul fizic al lucrarilor existent la momentul Pagina 119 din 139

emiterii de catre Beneficiar a Ordinului de Incepere a contractului de servicii. Daca este cazul, in cadrul Ordinului de Incepere al Contractului de servicii, Beneficiarul va mentiona Progresul fizic/Stadiul fizic al execuției lucrărilor înregistrat anterior emiterii Ordinului de Începere a Contractului de servicii. Beneficiarul va plati suma aferenta "Supervizarii executiei lucrarilor", conform urmatoarei modalitati de plata: Modalitatea de plata -70% trimestrial in baza timpului efectiv lucrat conform rapoartelor lunare de progres care contin fisele de pontaj ale expertilor/persoanelor mobilizati/mobilizate. -Trimestrial in baza aprobarii de catre Beneficiar a Raportul Financiar aferent perioadei de executie a lucrarilor. Modalitatea de calcul Pentru fiecare expert/persoana in parte Beneficiarul va plati 70% din valoarea rezultata din inmultirea Onorariu (lei fara TVA) pe zi / expert sau prsoana [Salariu brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat si angajator) + alte cheltuieli/zi] cu zilele efectiv lucrate in lunile respective. Restul de 30% prin Plati Intermediare - numai la momentul indeplinirii de catre Antreprenor a urmatoarelor praguri ale Stadiului fizic/ Progresului fizic al executiei lucrarilor pentru intregul contract (nu se va cuantifica stadiul fizic/progresul fizic pentru sector/ sectoare/ sectiune/ sectiuni): 0%, 15%, 20%, 25%, 30%, 35%, 40%, 45%, 50%, 55%, 60%, 65%, 70%, 75%, 80%, 85%, 90%, 95%, 100%.”. Contestatoarea explică mecanismul, arătând că plata serviciilor prestate de către Consultant se face în baza fişelor de pontaj ale experţilor/persoanelor mobilizaţi/mobilizate din care rezultă zilele efectiv lucrate de fiecare expert/persoană în parte în lunile respective, aprobate de către Beneficiar ca parte a rapoartelor financiare. Contestatoarea arată că potrivit acestei clauze, plata se efectuează după aprobarea de către Beneficiar atât a Rapoartelor Lunare de progres aferente perioadei de execuţie a lucrărilor, cât şi a rapoartelor financiare care conţin fişele de pontaj. Pentru fiecare expert/persoană în parte Beneficiarul va plăti trimestrial 70% din suma rezultată din înmulţirea Onorariului (lei fără TVA) pe zi/expert sau persoană [Salariu brut/zi (inclusiv cheltuieli angajat şi angajator) + alte cheltuieli/zi] cu zilele efectiv lucrate în lunile respective şi în conformitate cu modalitatea de plată prevăzuta în tabelul cuprins în clauză. Beneficiarul va plăti prin plăţi intermediare diferenţa de 30% numai în baza timpului efectiv lucrat conform Rapoartelor lunare de progres care conţin fişele de pontaj şi doar în funcţie de Stadiul fizic/Progresul fizic al execuţiei lucrărilor al întregului contract fără a ţine cont de progresul fizic/stadiul fizic al lucrărilor înregistrat anterior începerii activităţii Consultantului în cadrul Contractului de servicii. Pagina 120 din 139

Plata restului de 30% este condiţionată de îndeplinirea de către antreprenor a următoarelor praguri ale Stadiului fizic/Progresului fizic al execuţiei lucrărilor pentru întregul contract a se cuantifica stadiul fizic/progresul fizic pentru sector/sectoare/secţiune/secţiuni): 0%, 15%, 20%, 25%, 30%, 35%, 40%, 45%, 50%, 55%, 60%, 65%, 70%, 75%, 80%, 85%, 90%, 95%, 100%. Contestatoarea consideră că această clauză creează un dezechilibru major în raportul contractual, deoarece beneficiarul impune plata trimestrial, în condiţiile în care Consultantul a prestat servicii care pot fi justificate lunar prin fişe de pontaj şi în condiţiile în care Consultantul plăteşte personalul lunar. Astfel, Beneficiarul amână în mod artificial termenul de plată pentru prestaţii executate şi cheltuieli deja efectuate de către Consultant, ceea ce afectează lichiditatea de care dispune Consultantul în executarea Contractului de servicii şi a activităţii sale curente. Consiliul reține că în variantele anterioare, plata se realiza lunar, situație, de altfel, firească. Astfel, consultantul plătește personalul și taxele aferente lunar, astfel că încasarea trimestrială a onorariilor, salariilor și altor cheltuieli presupune un efort financiar considerabil. Consiliul mai constată că în punctul de vedere prezentat, autoritatea contractantă nu a formulat apărări față de critica referitoare la decontarea trimstrială și nu lunară, aspect care este considerat ca lăsat la aprecierea completului. În ceste condiții, Consiliul va admite critica și va dispune modificarea mențiunilor referitoare la plata trimestrială, prin înlocuire cu plata lunară. În ceea ce privește criticile contestatoarei referitoare la faptul că plata de 70% care se realizează sub condiţia aprobării Rapoartelor lunare de progres al lucrărilor şi a rapoartelor financiare, aceasta considerând că întârzierea aprobării acestor rapoarte de către Beneficiar din cauze imputabile acestuia conduce la amânarea suplimentară a plăţii serviciilor prestate, ori chiar în lipsa unei întârzieri, beneficiarul dispune conform art. 31 din Contractul de servicii de un termen de 25 de zile pentru a aproba orice raport, iar în cazul în care solicită o modificare sau completare cât de mică, termenul de aprobare curge de la data primirii informaţiilor/documentelor/explicaţiilor suplimentare solicitate, Consiliul găsește o astfel de procedură ca fiind firească, neputându-se face plata înaintea acestor verificări. De altfel, tocmai necesitatea acestor verificări face plata trimestrială, exclusă de Consiliu, drept deosebit de oneroasă, ori așa cum este formulate critica, se poate înțelege că societatea contestatoare nu formulează critici cu privire la procedura de aprobare și decontare, ci această procedură este invocată ca motiv suplimentar pentru excluderea plății trimestriale. În ceea ce privește Plata intermediară (30%), care se realizează sub condiţia atingerii de către antreprenor a anumitor stadii de execuţie, neîndeplinirea stadiilor de execuţie de către antreprenor din cauze imputabile sau aflate în responsabilitatea/riscul exclusiv acestuia şi/sau Pagina 121 din 139

exclusiv al Beneficiarului ori pentru cauze imputabile în comun celor doi amână sau împiedică plata serviciilor prestate de către Consultant, deşi au fost aprobate de către Beneficiar, contestatoarea arată că în lipsa unei legături de cauzalitate între acţiunile şi/sau inacţiunile Consultantului ce pot fi calificate drept încălcări ale unor obligaţii contractuale asumate de acesta, astfel de condiţionări pentru plata prestaţiilor sunt excesive şi încalcă principiul asumării răspunderii de către autoritatea contractantă pentru propriile acţiuni şi/sau inacţiuni culpabile şi/sau pentru riscurile asumate în cadrul contractului de execuţie de lucrări. Mai arată că deşi conform Tabelului nr. 1 Perioada estimată de prestare a serviciilor din secţiunea 6.1.3 Perioada de implementare din Caietul de sarcini, durata de prestare a serviciilor de supraveghere a execuţiei lucrărilor este de 36 de luni (fiind în mod logic legată de Durata de Execuţie a Lucrărilor de către antreprenor), în mod total nejustificat, aleatoriu, Beneficiarul impune Consultantului să urgenteze finalizarea execuţiei lucrărilor în 26 de luni, sub sancţiunea unei penalizări de 20% din întregul onorariu corespunzător tuturor prestaţiilor efectuate după expirarea acestui termen (supravegherea execuţiei lucrărilor şi supraveghere în perioada de garanţie a lucrărilor). Beneficiarul decide unilateral, condiţionat de propriul acord, nu şi de acordul Consultantului, că această penalizare pe care Beneficiarul o califică drept economie la contract va putea fi utilizată pentru prelungirea perioadei de prestare a serviciilor. Reducerea onorariului datorat Consultantului este o sancţiune contractuală care se cumulează cu plata condiţionată a restului de 30% din onorariu în raport de progresul lucrărilor care nu depinde de Consultant, ci chiar de părţile contractului de execuţie de lucrări, condiţie care urmăreşte acelaşi scop ca şi sancţiunea reducerii onorariului, anume sancţionarea unei presupuse întârzieri în execuţia lucrărilor, considerând că supervizorul este sancţionat succesiv pentru aceeaşi presupusă culpă. Consiliul va reține considerentele deciziei nr. 1952/07.10.2021, pronunțată în dosarul nr. 5089/2/2021, pe chestiunea în analiză, unde se arată: ,,Modalitatea de plată prevăzută de autoritatea contractantă urmăreşte corelarea plăţii serviciilor de supervizare cu ritmul de îndeplinire a contractelor de proiectare şi executare lucrări. În principiu, o astfel de modalitate de stabilire a plăţii este de natură să ducă la atingerea interesului legitim al autorităţii contractante de a-l stimula şi cointeresa pe supervizor în respectarea termenelor contractuale de către proiectant şi executant, corespunde strânsei legături dintre serviciile de supraveghere şi activităţile supravegheate şi caracterului accesoriu, de dependenţă, al contractului de supervizare de contractele care fac obiectul supervizării. Ţinând cont de această accesorietate, modalitatea de stabilire a plăţii trebuie în acelaşi timp să asigure şi echilibrul între interesele autorităţii contractante pe de o parte, interesul supervizorului de obţinere a plăţii pentru activitatea desfăşurată, pe de altă parte, luând în considerare pârghiile şi mecanismele pe care acesta le are la îndemână în raport cu Proiectantul şi Executantul şi, de asemenea, rolul autorităţii contractante însăşi care are obligaţia de a facilita "legătura cu instituțiile guvernamentale relevante, ministere, autorități locale, etc.", obligaţie cu o mare Pagina 122 din 139

importanţă şi impact în contextul unor contracte complexe cum este cel din speţa de faţă. Astfel, este de reamintit faptul că supervizorul are în principal propriile sale obligaţii de rezultat, enumerate în lege (anexa la HG 1/2018) şi în art. 10 din contract - obligaţii concrete, bine determinate - iar îndeplinirea lor corespunzătoare ar trebui să-i permită acestuia primirea plăţii pentru serviciile prestate. În acelaşi timp, supervizorului îi revine şi o obligaţie generală de diligenţă, de a întreprinde tot ceea ce, în calitate de profesionist, poate întreprinde pentru finalizarea la timp şi bune condiţii a proiectării şi lucrărilor. În raport cu această obligaţie de diligenţă, este justificată temporizarea efectuării unei anumite părţi din plata datorată pentru servicii, prin condiţionarea de stadiul contractului principal’’. Consiliul, având în vedere și considerentele deciziei nr. 1952/07.10.2021, pronunțată în dosarul nr. 5089/2/2021, consideră că nu este vorba de o penalizare. Astfel, mecanismul propus de autoritatea contractantă prevede că, în situația în care contractual nu este finalizat la termen, economia din plata parțială se va plăti pe perioada de prelungire a contractului. Așa cum și Consiliul a arătat, faptul că autoritatea nu va plăti integral onorariile, ci va amâna parțial plata lor, nu înseamnă că îl va sancționa pe supervizor, ci doar că neexistând progres al lucrărilor, nici activitățile supervizorului nu au fost executate în totalitate. Consiliul reține că o astfel de abordare este corectă, contractul de supervizare nefiind unul de tip abonament, ci unul la preț forferar, consultanța fiind aferentă unui contract de proiectare și execuție în condițiile FIDIC. Prin urmare, atunci când își întocmește oferta, orice consultant trebuie să ia în calcul și eventuale rezerve pentru întârzierea proiectării și a lucrărilor, astfel încât să poată duce la bun sfârșit activitatea de consultanță, valoarea estimată a procedurii fiind suficientă pentru luarea în considerare a acestor rezerve. Consiliul reține, astfel, că argumentele referitoare la reținerea parțială a onorariilor și plata lor ulterioară, la momentul finalizării proiectului și a lucrării, apare pe deplin logică, în condițiile în care prețul contractului este stabilit pentru întregul contract, el neputând fi majorat. Nu se poate admite ideea că prețul activității de consultanță se va dubla sau tripla, în raport cu întârzierea contractului, respectiv că indiferent de stadiul lucrărilor și de necesarul de personal, beneficiarul va plăti onorariile întregi în fiecare lună până la finalizarea contractului, indiferent de respectarea/nerespectarea graficului de execuție. În condițiile în care prețul contractului este unul forfetar, stabilit în urma procedurii de atribuire, ajustat și actualizat conform formulelor din contract, autoritatea contractantă poate gestiona resursele financiare în forma propusă, neexistând vreo abatere de la lege. În final, autoritatea este obligată să plătească prețul contractului ajustat și actualizat conform prevederilor acestuia, și nu un preț mai mare sau mai mic, prevederile contractuale criticate fiind în acest sens. În ceea ce privește critica referitoare la faptul că plata finală a serviciilor de supervizare a execuţiei lucrărilor este condiţionată în mod cumulat îndeplinirea a încă 2 condiţii (emiterea şi aprobarea Certificatului de Recepţie la Terminarea Lucrărilor şi aprobarea de către Beneficiar a Pagina 123 din 139

Raportului emis după Recepţia la Terminare a Lucrărilor) care presupun acţiuni ale Beneficiarului, contestatoarea arată că în conformitate cu art. 30.2 din Contractul de servicii, Consultantul este obligat să depună "Raportul la Terminarea lucrărilor" care "se va depune la Beneficiar înaintea Recepţiei lucrărilor. Acesta va include o prezentare asupra serviciilor prestate prin contract şi a lucrărilor executate de către Antreprenor, precum şi desenele conforme cu execuţia Proiectului (un exemplar original şi 3 copii), care vor fi pregătite de Antreprenor şi verificate de Consultant/Supervizor. În cadrul acestui raport vor fi rezumate toate activităţile derulate în cadrul activităţii de supervizare a execuţiei lucrărilor." Aceasta consideră că respectiva clauză face trimitere la un raport care fie nu este prevăzut prin Contractul de servicii, fie dacă este vorba despre Raportul la Terminarea lucrărilor, impune ataşarea unor desene care fac parte din Cartea tehnică a construcţiei şi care, potrivit Sub-clauzei 19.7 [Cartea tehnică a construcţiei] din Condiţiile Generale ale contractului de execuţie de lucrări se predau înainte de Recepţia la Terminare şi care condiţionează efectuarea Recepţiei la Terminare, etape anterioare emiterii Certificatului de Recepţie la Terminarea Lucrărilor şi Raportului la Terminarea Lucrărilor. Consiliul constată, astfel, că societatea contestatoare știe exact despre ce act este vorba, acest raport fiind menționat la clauza 60.4. din contractual de execuție de lucrări: ,,În termen de 10 zile de la data notificării de către Antreprenor, Supervizorul va verifica dacă sunt întrunite condiţiile de recepţie şi va emite către Beneficiar, cu o copie la Antreprenor, un raport la Terminarea Lucrărilor prin care Supervizorul va recomanda Beneficiarului, cu motivare detaliată, admiterea, amânarea sau respingerea recepţiei Lucrărilor’’. În plus, petenta arată ca această clauză încalcă prevederile art. 7 coroborat cu cele ale art. 6 din Legea nr. 72/2013 care stabilesc termene maxime de recepţie şi verificare a prestaţiilor şi de plată a acestora de către autoritatea contractantă. Consiliul reține că potrivit dispozițiilor Legii nr. 72/2013, ,,Art. 5- Termenul contractual de plată: (1) În raporturile dintre profesioniști, termenul de plată nu poate fi mai mare de 60 de zile calendaristice. Prin excepție, părțile pot stipula în contract un termen de plată mai mare, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, potrivit art. 12. (2) Părțile pot conveni efectuarea plății în mod eșalonat, în acest caz, dobânzile penalizatoare și celelalte despăgubiri prevăzute de prezenta lege se calculează prin raportare la suma scadentă. (3) Părțile nu pot conveni cu privire la data emiterii/primirii facturii. Orice clauză prin care se stipulează un termen de emitere/primire a facturii este lovită de nulitate absolută. -Art. 6- Termenul legal de plată: Pagina 124 din 139

(1) Autoritățile contractante execută obligația de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesioniști cel târziu la: a) 30 de zile calendaristice de la data primirii facturii sau a oricărei altei cereri echivalente de plată; b) 30 de zile calendaristice de la data recepției bunurilor sau prestării serviciilor, dacă data primirii facturii ori a unei cereri echivalente de plată este incertă sau anterioară recepției bunurilor sau prestării serviciilor; c) 30 de zile calendaristice de la recepție sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabilește o procedură de recepție ori de verificare pentru certificarea conformității mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepției sau verificării ori anterior acestei date. (2) Procedura de recepție sau verificare prevăzută la alin. (1) lit. c) nu poate depăși 30 de zile calendaristice de la data primirii bunurilor sau prestării serviciilor. Prin excepție, în cazuri justificate în mod obiectiv de natura sau caracteristicile contractului, procedura de recepție sau verificare poate avea o durată mai mare de 30 de zile calendaristice, dacă sunt stabilite expres în contract și în documentația achiziției atât termenul de recepție, cât și motivele obiective, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12. (3) Părțile nu pot conveni cu privire la data emiterii/primirii facturii. Orice clauză prin care se stipulează un termen de emitere/primire a facturii este lovită de nulitate absolută’’. Consiliul reține că susținerile contestatoarei referitoare la nerespectarea prevederilor Legii nr. 72/2013 sunt nefondate, dispozițiile legale referindu-se la verificarea documrntelor și plata într-un anumit termen de la recepție, ori în cauză, clauza 32.3 din Contractul de servicii are ca obiect amânarea la plată și plata parțială a serviciilor ca urmare a nefinalizării contractului de execuție și implicit, a contractului de supervizare. În ceea ce privește clauza 32.17 din Contractul de servicii, „în cazul în care oricare din următoarele evenimente intervine şi persistă, Beneficiarul poate suspenda, total sau parţial, plăţile datorate Consultantului/Supervizorului în baza Contractului de Servicii, prin intermediul unei notificări scrise adresate Consultantului/Supervizorului: a) Consultantul/Supervizorul nu îsi îndeplineşte obligaţiile conform prezentului Contract; b) Orice altă împrejurare pentru care Consultantul/Supervizorul răspunde în baza Contractului de Servicii şi care în mod obiectiv interferează sau ameninţă să interfereze cu finalizarea cu succes a Proiectului sau a Contractului de Servicii", contestatoarea consideră că aceasta instituie dreptul discreţionar al Beneficiarului de a suspenda parţial sau total plăţile datorate Consultantului în condiţiile în care Pagina 125 din 139

neîndeplinirea obligaţilor contractuale de către Consultant este sancţionată prin diverse şi numeroase alte mijloace (penalităţi, reduceri de onorarii, plăţi condiţionate de îndeplinirea unor condiţii etc.). Astfel, arată că beneficiarul poate dispune în orice moment suspendarea plăţii sumelor datorate Consultantului pentru prestaţii deja executate şi aprobate de către Beneficiar pentru neîndeplinirea oricărei obligaţii contractuale, indiferent de caracterul esenţial sau neesenţial al obligaţiei, de gravitatea încălcării, de aplicarea sau nu în prealabil a altei sancţiuni. Beneficiarul poate în mod discreţionar să suspende plăţile parţial sau total, după bunul său plac, odată ce clauza nu stabileşte în mod expres în ce circumstanţe intervine fiecare dintre aceste sancţiuni. Consiliul reține că această clauză are corespondent și în Condițiile generale, respectiv clauza 38.2. ,,Suspendarea prin notificarea Antreprenorului: Dacă Supervizorul nu îndeplineşte obligaţiile prevăzute în subclauza 50.3 [Certificatul de Plată] sau dacă efectuarea unei plăţi datorate de către Beneficiar în conformitate cu prevederile Contractului este întârziată cu cel puţin 45 de zile faţă de termenul-limită potrivit prevederilor subclauzei 50.4 [Plata], Antreprenorul va notifica Beneficiarul şi va fi îndreptăţit, după un termen de 30 de zile de la transmiterea notificării, să suspende execuţia Lucrărilor sau să reducă ritmul de execuţie, în conformitate cu cele prevăzute în notificare, până la data la care Antreprenorul va primi Certificatul de Plată sau plata, după caz, şi în conformitate cu cele precizate în înştiinţare. Acţiunea Antreprenorului nu va afecta dreptul său la dobânzi pentru întârzierea în efectuarea plăţilor potrivit prevederilor clauzei 53 [Plăţi întârziate] şi la reziliere potrivit prevederilor clauzei 65 [Rezilierea de către Antreprenor]. În cazul în care Antreprenorul primeşte Certificatul de Plată sau plata, după caz, înainte de a transmite notificarea de reziliere potrivit prevederilor clauzei 65 [Rezilierea de către Antreprenor], Antreprenorul va relua activitatea obişnuită în cel mai scurt timp rezonabil şi, cu excepţia cazului în care Părţile stabilesc altfel, în cel mult 10 zile de la primirea Certificatului sau a plăţii’’. Astfel, Condițiile generale aprobate prin HG nr. 1/2018, dau dreptul antreprenorului să suspende lucrările în situația în care supervizorul nu își îndeplinește atribuțiile. De asemenea, când antreprenorul nu își execută obligațiile, beneficiarul poate suspenda, în mod echivalent, contractul, implicit plățile, în temeiul clauzei 38.4, după cum și nerespectarea obligațiilor beneficiarului dau dreptul antreprenorului la suspendarea contractului. De asemenea, potrivit clauzei 44.5. din același act, ,,Dacă sunt îndeplinite condiţiile care permit rezilierea Contractului de către Beneficiar în conformitate cu prevederile clauzei 64 [Rezilierea de către Beneficiar], înainte sau în locul rezilierii Contractului, Beneficiarul poate suspenda plăţile ca măsură de precauţie fără notificare prealabilă. În cazul în care Contractul nu este reziliat, o asemenea suspendare nu va dura mai mult de 60 de zile’’. Prin urmare, Pagina 126 din 139

suspendarea este o măsură uzuală și eficientă în acest tip de contracte, nici suspendarea plăților către supervizor nefăcând excepție de la regulă. Consiliul reține că prevederile contractuale criticate sunt clare, fiind vorba de neîndeplinirea obligațiilor contractuale ale supervizorului, și nu de aprecieri discreționare. De altfel, teama operatorului este nejustificată, în general, beneficiarii fiind interesați de existența unei relații bune cu supervizorii, în caz contrar, contractual fiind supus riscului eșecului. Este evident că apelul la această sancțiune este o măsură extremă, după intervenția celorlalte sancțiuni. Prin urmare, Consiliul consideră critica nefondată. Pentru motivele arătate, contestatoarea consideră că prevederea contractuală încalcă principiul proporţionalităţii. În ceea ce privește Formularul B - GARANŢIE DE BUNĂ EXECUŢIE, contestatoarea invocă paragraful 5: "Această garanţie este supusă legilor din România şi se va conforma Regulilor Uniforme privind Garanţiile la Cerere, publicate cu numărul 758 de către Camera Internaţională de Comerţ, cu excepţia celor menţionate mai sus." Contestatoarea arată că prevederile Formularului B citate nu respectă legislaţia achiziţiilor publice coroborată cu legislaţia aplicabilă în materia instrumentelor de garantare emise de societăţi de asigurări. În acest sens invocă prevederile art. 40 alin. (1) din HG nr. 395/2016, art. 1 lit. a) şi art. 2 alin. (4) din Norma 32/2021 privind asigurările de garanţii emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară. Garanţia de bună execuţie care face obiectul art. 34.6-34.8 din Contractul de servicii şi al Formularului B se încadrează în această categorie a asigurărilor de garanţii necondiţionate reglementată de Norma nr. 32/2021, dar nu reprezintă o garanţie autonomă în sensul Regulilor Uniforme privind Garanţiile la Cerere, publicate cu numărul 758 de către Camera Internaţională de Comerţ. În acest sens, conform art. 2 alin. (1) lit. b) din Norma nr. 32/2021, asigurările de garanţii necondiţionate emise de societăţile de asigurări nu se încadrează în categoria garanţiilor autonome reglementate de art. 2.321 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare. În aceste condiţii, contestatoarea solicită ca autoritatea contractantă fie pune la dispoziţia ofertanţilor un alt model de garanţie de bună execuţie emisă de societăţi de asigurări, fie prevede expres în Formularul B că referirea la Regulile Uniforme privind Garanţiile la Cerere, publicate cu numărul 758 de către Camera Internaţională de Comerţ Contractul de servicii nu este aplicabilă în cazul garanţiei de bună execuţie constituită prin asigurare de garanţie. În replică, autoritatea contractantă învederează Consiliului că a purtat o corespondenţă legată de acest subiect cu Autoritatea de Supraveghere Financiară, aceasta comunicând, prin adresa nr. SA- DG/5466.1/06.06.2022, următoarele: "Scopul normei nr. 32/2021 se circumscrie astfel obiectivului general al ASF în domeniul asigurărilor, prevăzut la art. 5 lit. b) din OUG Pagina 127 din 139

nr. 93/2012, respectiv promovarea stabilităţii activităţii de asigurare şi apărarea drepturilor asiguraţilor, şi are în vedere obligaţia legală a societăţilor, în calitate de distribuitori de asigurări, de a avea o conduită corectă în raport cu clienţii, conform prevederilor art. 12 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 236/2018. Prin urmare, scopul şi obiectul de reglementare al normei nu vizează condiţiile de asigurare generale sau specifice ale asigurărilor de garanţii, întrucât aceste tipuri de asigurări sunt facultative conform prevederilor C.Civ., iar o atare abordare ar contraveni dispoziţiilor art. 21 şi 181 din Directiva 2009/138/CE (Solvabilitate II) care nu permit statelor membre să impună aprobarea prealabilă sau notificări sistematice cu privire la condiţiile de asigurare generale şi speciale, nivelul primelor, bazelor tehnice folosite în special la calcularea nivelului primelor şi rezervelor tehnice sau la formulare şi alte documente tipărite pe care un asigurător intenţionează să le folosească în interacţiunile sale cu deţinătorii poliţelor de asigurare." După primirea punctului de vedere, contestatoarea arată că acest document nu poate fi luat în considerare, deoarece nu i-a fost comunicat. Consiliul reține că documentul a fost transmis ulterior punctului de vedere, atât Consiliului, cât și contestatoarei. Cu privire la acest aspect, Consiliul reține că indiferent dacă această corespondență a fost purtată cu Autoritatea de Supraveghere Financiară pentru a formula apărări în acest dosar sau cu scopul de a-și corecta propriile acte, aplicabilitatea dispozițiilor legale invocate de contestatoare va fi apreciată de Consiliu. Consiliul reține, însă, că autoritatea contractantă a comunicat pe timpul existenței dosarului pe rolul său, actul respectiv. În ceea ce privește criticile contestatoarei, Consiliul reține că în materia contractelor mari de antrepriză și supervizare, la care participă, de regulă, și operatori economici străini, anunțurile fiind publicate și pe JOUE, operatorii economici aduc garanții nu numai de la băncile și societățile de asigurări din România, ci și de la bănci și societăți de asigurări dintr-alte țări, care nu sunt sub controlul și verificarea autorităților din România. Regulile Uniforme privind Garanţiile la Cerere, publicate cu numărul 758 de către Camera Internaţională de Comerţ sunt, astfel, larg utilizate în contracte de acest gen, nefiind posibilă obligarea operatorilor de a prezenta asigurări doar din România, emise de asigurători români, controlați de ASF în baza normelor invocate de contestatoare. În același timp, aceste asigurări, așa cum rezultă și din adresa ASF invocată, sunt garanții autonome, în sensul art. 2321 din Codul civil, și al regulilor menționate, ori Norma nr. 32/2021 nu se referă la aceste tipuri de garanții. Pagina 128 din 139

Consiliul mai reține relevanța în cauză a dispozițiilor menționate de Autoritatea de Supraveghere Financiară în adresa menționtă, respectiv DIRECTIVA 2009/138/CE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 25 noiembrie 2009 privind accesul la activitate și desfășurarea activităţii de asigurare și de reasigurare (Solvabilitate II),: - Articolul 21 Condiţii privind poliţele și nivelul primelor (1) Statele membre nu impun aprobarea prealabilă sau notificări sistematice cu privire la condiţiile de asigurare generale și speciale, nivelul primelor, bazele tehnice folosite în special la calcularea nivelului primelor și rezervelor tehnice sau la formulare și alte documente tipărite pe care o întreprindere intenţionează să le folosească în interacţiunile sale cu deţinătorii poliţelor de asigurare sau cu întreprinderile cedente sau retrocedente. Cu toate acestea, pentru asigurarea de viaţă și în scopul exclusiv de verificare a respectării dispoziţiilor de drept intern referitoare la principiile actuariale, statul membru de origine poate impune o notificare sistematică privind bazele tehnice utilizate la calcularea nivelului primelor și rezervelor tehnice. Cerinţa respectivă nu constituie o condiţie prealabilă pentru autorizarea unei întreprinderi de asigurare de viaţă. (2) Statele membre nu menţin și nu introduc notificarea prealabilă sau aprobarea majorărilor de tarife propuse, decât ca element al unui sistem general de control al preţurilor. (3) Statele membre pot verifica întreprinderile care solicită sau care au obţinut autorizaţia pentru clasa 18 din anexa I partea A în ceea ce privește mijloacele directe sau indirecte privind personalul și materialele, inclusiv calificarea echipelor medicale și calitatea echipamentelor de care dispun pentru a face faţă angajamentelor din acea clasă de asigurare. (4) Statele membre pot să menţină sau să introducă acte cu putere de lege sau acte administrative care să prevadă aprobarea actului constitutiv și a statutului și comunicarea oricărui document necesar exercitării normale a supravegherii’’. Prin urmare, nu există niciun motiv a elimina din documentație prevederile referitoare la garanția de bună execuție criticate. În ceea ce privește clauza 34.21 din Contractul de servicii, "În situaţia neîndeplinirii obligaţiilor privind prelungirea / completarea / reîntregirea / amendarea Garanţiei de Bună Execuţie în interiorul termenelor menţionate la Articolul 34.10, Articolul 34.11, Articolul 34.13, Articolul 34.17, Articolul 34.18 şi Articolul 34.20, Beneficiarul/Autoritatea Contractantă este îndreptăţit/ă să aplice penalităţi în valoare de 0,05%/zi de întârziere din valoarea Garanţiei de Bună Execuţie, pentru fiecare zi de întârziere după expirarea termenelor mentionate la Articolul 34.10, Articolul 34.11, Articolul 34.13, Articolul 34.17, Articolul 34.18 si Articolul 34.20 şi până la data prelungirii/completării/reîntregirii acesteia, şi/sau să rezilieze contractul în conformitate cu condiţiile Articolului 38 şi/sau sa execute integral Pagina 129 din 139

Garanţia de Bună Execuţie", contestatoarea consideră aceasta este excesivă, deoarece, în lipsa stabilirii circumstanţelor specifice în care se poate aplica fiecare sancţiune, permite Beneficiarului să aplice 3 sancţiuni pentru aceeaşi încălcare, respectiv să aplice cumulat sancţiuni care, în fapt nu pot fi cumulate. Arată contestatoarea că plata penalităţilor nu poate fi cumulată cu executarea în întregime a Garanţiei de Bună Execuţie și că rezilierea Contractului de servicii pentru încălcarea

obligaţiilor

de prelungirea/completarea/reîntregirea/amendarea Garanţiei de Bună Execuţie în termenele agreate nu ar putea fi cumulată cu executarea integrală a Garanţiei de Bună Execuţie în condiţiile în care au fost aplicate penalităţi de întârziere pentru depăşirea termenelor de prelungirea/completarea/reîntregirea/amendarea Garanţiei de Bună Execuţie, deoarece prejudiciul cauzat prin aceste încălcări a fost deja predeterminat de către părţi prin această clauză. Consiliul reține că un model de contract nu poate circumstanția toate situațiile posibile ce pot să apară pe parcursul derulării lui. De asemenea, nu există niciun motiv pentru care sancțiunile să nu poată fi cumulate, la fel ca în toate contractele. Astfel, în cazul nerespectării obligațiilor contractuale, se percep penalități, dar acestea nu se aplică sine die, ci partea, la un moment dat, poate cere rezilierea contractului. În acest sens, prevederile art. 43.12 stabilesc următoarele: ,,In cazul în care Consultantul/Supervizorul nu transmite o nouă Garanţie de Bună Execuţie în termen de 30 de zile de la data notificării, Beneficiarul/Autoritatea Contractantă poate rezilia Contractul’’. Deci, penalitățile curg pentru o perioadă de 30 zile, după care beneficiarul are opțiunea rezilierii contractului, dacă operatorul nu își respectă obligația de a constitui garanția. De asemenea, Consiliul reține că se poate executa integral garanția pentru acoperirea tururor prejudiciilor cauzate, inclusiv a penalităților sau altor datorii ale părții care nu își respectă contractul, cum ar fi, de pildă, recuperarea avansurilor acordate, și alte prejudicii dovedite, cumulat cu rezilierea contractului pentru necompletarea garanției. Răspunderea contractuală se aplică în raport cu dispozițiile contractului, cu gravitatea încălcărilor, în limita prejudiciului cauzat, modelul de contract neputând circumstanția orice situație posibilă. Obligația de menținere a garanției de bună execuție în integralitatea ei este una dintre obligațiile principale ale oricărui operator economic în cadrul unui contract. Astfel, legislația achizițiilor are prevederi deosebit de drastice în ceea ce privește neconstituirea garanției de bună execuție, situație aplicabilă și în cazul neprelungirii/necompletării/ nereîntregirii acesteia. Astfel, neconstituirea garanției de bună execuție reprezintă o abatere gravă care conduce la reținerea garanției de participare, nesemnându-se contractul cu operatorul care refuză constituirea sa. Pentru neconstituirea garanției de bună execuție se emite document Pagina 130 din 139

constatator negativ. În acest sens, prezintă relevanță următoarele dispoziții din HG nr. 395/2016: - Art. 37. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de participare atunci când ofertantul se află în oricare dintre următoarele situaţii: b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie.” - Art. 39. - (1) Garanţia de bună execuţie a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului de achiziţie publică/contractului subsecvent. -Art. 41. - Autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziţie publică/contractului subsecvent, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte din culpa sa obligaţiile asumate prin contract. Anterior emiterii unei pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie autoritatea contractantă are obligaţia de a notifica pretenţia atât contractantului, cât şi emitentului instrumentului de garantare, precizând obligaţiile care nu au fost respectate, precum şi modul de calcul al prejudiciului. În situaţia executării garanţiei de bună execuţie, parţial sau total, contractantul are obligaţia de a reîntregii garanţia în cauză raportat la restul rămas de executat’’. Consiliul mai observă că întreg articolul 43 din modelul de contract referitor la garanția de participare are un conținut structurat, logic, fiind clare modalitățile și situațiile în care beneficiarul emite pretenții asupra sa. În punctul de vedere, autoritatea susține că sancțiunile nu se aplică cumulativ, dar explicațiile sale sunt sumare, neînțelegându-se ce înțelege prin noțiunea de ,,cumulativ’’. Este clar că în situația rezilierii contractului, se reține garanția de bună execuție, total sau partial (dacă aceasta există!), în limita prejudiciului creat. Este această sancțiune cumulativă? Evident, da! Este legală aplicarea celor două sancțiuni? Evident, da, acesta fiind rolul garanției de bună execuție, respectiv emiterea de pretenții asupra ei pentru acoperirea prejudiciului creat autorității contractante, în situația în care operatorul nu își îndeplinește obligațiile contractuale. De fapt, acest lucru rezultă expres din clauza 34.15 citată mai jos. Faptul că sancțiunile se aplică treptat, succesiv, respectiv perceperea de penalități pe un interval de 30 zile, executarea garanției de bună execuție apoi rezilierea contractului, nu înseamnă că ele nu sunt cumulate, dar cumularea lor este logică. Dacă operatorul nu și-a respectat obligația de reconstituire a garanției în curs de exirare sau incompletă, se aplică prevederile clauzei ,,34.15 Beneficiarul/Autoritatea Pagina 131 din 139

Contractantă are obligatia de a emite pretenţii asupra Garanţiei de Bună Execuţie, oricând pe parcursul derulării Contractului, în oricare dintre cazurile de mai jos: (a) Dacă în termenii Garanţiei de Bună Execuţie se specifică data de xpirare a acesteia, iar Consultantul/Supervizorul nu și-a îndeplinit toate obligațiile contractuale asumate prin Contract până la acea dată, Beneficiarul/ Autoritatea Contractantă va cere întreaga valoare a Garanţiei de Bună Execuţie înainte de expirarea Garanţiei de Bună Execuţie, în situația în care Consultantul/Supervizorul nu prelungește valabilitatea Garanţiei de Bună Execuţie până când obligațiile contractuale vor fi îndeplinite. (b) Beneficiarul/Autoritatea Contractantă reziliază Contractul potrivit revederilor Articolului 38, situatie in care Beneficiarul/Autoritatea Contractantă poate revendica intreaga valoare a Garantiei de Buna Executie. Nu este vorba, astfel, de un caracter disproporţionat al clauzei privind posibilitatea Beneficiarului de a executa integral Garanţia de Bună Execuţie pentru încălcarea obligaţiilor de prelungirea / completarea / reîntregirea / amendarea Garanţiei de Bună Execuţie în termenele agreate, așa cum susține contestatoarea, această obligație de constituire a garanției rezultând chiar din lege, contractul nemaiputând continua în situația în care acesta nu o prelungește sau nu o completează. Nici susținerea contestatoarei referitoare la falimentul emitentului poliței nu poate fi acceptată ca întemeiată. În acest sens, în Condițiile generale există clauza 15.7. ,,În cazul în care Garanţia de Bună Execuţie se constituie potrivit subclauzei 15.1 lit. a), pe durata executării Contractului, dacă societatea care a emis Garanţia de Bună Execuţie nu îşi poate respecta angajamentele, Garanţia de Bună Execuţie nu va mai fi validă. Beneficiarul va notifica Antreprenorul pentru a elibera o nouă garanţie conform aceloraşi termeni ca cei ai anterioarei garanţii; în cazul în care Antreprenorul nu transmite o nouă Garanţie de Bună Execuţie în termen de 30 de zile de la data notificării, Beneficiarul poate rezilia Contractul potrivit prevederilor clauzei 64 [Rezilierea de către Beneficiar]’’. Deci, clauzele din contractul de servicii referitoare la garanția de bună execuție sunt similare contractului de lucrări – Condiții generale, criticile urmând a fi respinse. Consiliul reține aceeași concluzie și în ceea ce privește temerea contestatoarei referitoare la ivirea obligației de prelungire a garanției după recepţia la terminarea lucrărilor. Astfel, este evident că obligația vizează prelungirea garanției în cuantumul de 30 %, în condițiile în care după terminarea lucrărilor 70 % din cuantumul garanției se restituie supervizorului. Evident că și executarea garanției se poate realiza în limita cuantumului său menținut valabil după recepție. Ca și pe perioada Pagina 132 din 139

execuției contractului, dacă există prejudicii mai mari decât cuantumul garanției existente, acestea se pot recupera potrivit dreptului comun, și nu în baza acestor clauze. În ceea ce privește clauza 34.22 alin. (6) şi (7) din Contractul de servicii, acestea ua următorul conținut: "(6) În cazul în care Garanţia de bună

execuţie

se

constituie

prin

reţineri

succesive, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a îndeplini cumulativ următoarele: a) de a înainta Beneficiarului/Autorităţii Contractante confirmarea scrisă a unităţii Trezoreria Statului, atât cu privire la blocarea contului deschis în favoarea Beneficiarului/Autorităţii Contractante pentru Garanţia de bună execuţie, cât şi cu privire la deblocarea acestuia numai cu acordul Beneficiarului/Autorităţii Contractante, cât şi executarea oricărei sume existente în cont la prima cerere a Beneficiarului/Autorităţii Contractante, fără ca aceasta să aibă obligaţia de a-şi motiva cererea respectivă; b) de a înainta Beneficiarului /Autorităţii Contractante confirmarea scrisă a unităţii Trezoreria Statului cu privire la perioada de valabilitate a contului deschis conform alin. (1), perioada mai mare sau egală cu perioada de valabilitate a prezentului contract; c) de a înainta Beneficiarului/Autorităţii Contractante confirmarea scrisă a unităţii Trezoreria Statului cu privire la imposibilitatea Consultantului/Supervizorului de a derula operaţiuni, altele decât alimentarea contului prevăzut la alin. (1), fără acordul Beneficiarului/ Autorităţii Contractante; d) de a înainta Beneficiarului/Autorităţii Contractante confirmarea scrisă a unităţii Trezoreria Statului cu privire la însuşirea obligaţiei de transmitere, trimestrial, către Beneficiar/Autoritatea Contractantă a extraselor de cont pentru evidenţierea soldului. (7) În cazul în care Garanţia de bună execuţie se constituie prin reţineri succesive, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a înainta Beneficiarului/Autorităţii Contractante confirmările solicitate la alin. (6), din partea unităţii Trezoreria Statului unde a deschis contul de Garanţie de buna execuţie menţionat la alin. (1), concomitent cu prezentarea dovezii deschiderii contului de garanţie de bună execuţie." Petenta subliniază că toate obligaţiile cumulative prevăzute în textele citate exced obligaţiilor instituite în sarcina ofertantului prin art. 40 alin. (4) - (8) din HG nr. 395/2016, că beneficiarul ignoră şi atribuţiile Trezoreriei Statului, astfel cum reies acestea din HG nr. 395/2016 şi din prevederile Ordinului ministrului delegat pentru buget nr. 1338/2014 privind stabilirea nivelului comisioanelor percepute de Trezoreria Statului pentru serviciile prestate clienţilor, care instituie un cont special pentru garanţii de bună execuţie prin art. 1 lit. c), respectiv contul 53.01 «Disponibil din sume reprezentând garanţie de bună execuţie», pentru care, potrivit art. 2 din Ordin, percepe comisioane şi eliberează extrase Pagina 133 din 139

de cont pentru fiecare titular de cont contra unui comision lunar de 5,00 lei. Consiliul va respinge, ca nefondată, critica. Modelul de contract nu impune sarcini către trezorerie. Potrivit art. 40 din HG nr. 395/2016, ,,(3) Dacă părţile convin, garanţia de bună execuţie se poate constitui şi prin reţineri succesive din sumele datorate pentru facturi parţiale, cu condiţia ca autoritatea contractantă să fi prevăzut această posibilitate în documentaţia de atribuire. (4) În cazul prevăzut la alin. (3), contractantul are obligaţia de a deschide un cont la dispoziţia autorităţii contractante, la o bancă agreată de ambele părţi. (5) În cazul în care autoritatea contractantă are calitatea de autoritate publică, instituţie publică sau operator economic cu capital integral sau majoritar de stat, contractantul are obligaţia de a deschide contul la dispoziţia autorităţii contractante, prevăzut la alin (4), la unitatea Trezoreriei Statului din cadrul organului fiscal competent în administrarea acestuia. (6) Suma iniţială care se depune de către contractant în contul de disponibil astfel deschis potrivit alin. (4) şi (5) nu trebuie să fie mai mică de 0,5% din preţul contractului de achiziţie publică/contractului subsecvent, fără TVA’’. Astfel, Hotărârea Guvernului stabilește în sarcina operatorului de a deschide contul la dispoziția autorității contractante, ori exact această prevedere impune ,,confirmarea scrisă a unităţii Trezoreria Statului, atât cu privire la blocarea contului deschis în favoarea Beneficiarului/Autorităţii Contractante pentru Garanţia de bună execuţie, cât şi cu privire la deblocarea acestuia numai cu acordul Beneficiarului/Autorităţii Contractante, cât şi executarea oricărei sume

existente

în

cont

la

prima

cerere

a Beneficiarului/Autorităţii Contractante, fără ca aceasta să aibă obligaţia de a-şi motiva cererea respectivă’’, exact aceste prevederi dovedind dispoziția autorirtății contractante asupra contului. Deci, și dacă garanția se constituie prin rețineri succesive operatorul trebuie să facă dovada unor minime condiționalități, respectiv că acel cont teste pe deplin la dispoziția autorității contractante și că la prima cerere, Trezoreria va plăti din garanție suma solicitată de autoritatea contractantă. În ceea ce privește clauzele 37.3, 37.4 şi 37.5 din Contractul de servicii, "37.3 Beneficiarul are dreptul în mod unilateral de a suspenda executarea Contractului de servicii, fără ca Consultantul/Supervizorul să fie îndreptăţit a solicita orice costuri suplimentare şi/sau daune aferente suspendării sau care derivă/rezultă ca urmare a suspendării, Beneficiarul plătind serviciile prestate şi aprobate anterior suspendării. Pagina 134 din 139

37.4 Pentru perioada suspendării Contractului de Servicii, Autoritatea Contractantă nu are obligaţia de a efectua nicio plată către Consultant/Supervizor, cu excepţia plăţilor aferente serviciilor prestate şi aprobate anterior suspendării. 37.5 În cazul în care, din diferite motive: a) contractul de lucrări se va suspenda, contractul de supervizare se suspendă până la reglementarea situaţiei contractului de lucrări; b) contractul de lucrări va fi reziliat, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a realiza toate activităţile şi de a elabora toate documentele solicitate de către Autoritatea contractantă ca urmare a rezilierii contractului de lucrări și, totodată, Consultantul/Supervizorul are obligaţia de a emite Certificatul Final de Plată la Reziliere, în termenul notificat de către Autoritatea Contractanta. După îndeplinirea acestor obligaţii, Autoritatea Contractantă poate suspenda Contractul de Servicii fără ca Consultantul/Supervizorul să fie îndreptăţit a solicita orice fel de costuri suplimentare/daune aferente suspendării”, contestatoarea susține că această clauză produce efecte imprevizibile şi are caracter disproporţionat. Clauza permite Beneficiarului în mod discreţionar să suspende executarea Contractului de servicii în orice situaţie fără a motiva decizia luată şi fără a acoperi prejudiciul cauzat Consultantului. Dreptul Beneficiarului de a suspenda executarea Contractului de servicii nu este limitat nici sub aspectul numărului de astfel de decizii unilaterale, nici sub aspectul duratei acestora. Consultantul este pus în situaţia de a nu putea anticipa modul în care se va derula Contractul de servicii în lipsa stabilirii situaţiilor în care Beneficiarul poate suspenda executarea contractului oricând, de câte ori doreşte, pe orice perioadă de timp, pentru orice motiv, asumând alocarea unor resurse şi cheltuieli pe care nu le poate recupera, deşi suspendarea nu este cauzată de acţiunile sau inacţiunile sale, ci de decizia unilaterală a Beneficiarului şi de situaţia contractului de lucrări la care nu este parte. În susținere, petenta invocă Decizia civilă nr. 1952/07.10.2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a IX-a Contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. 5089/2/2021. Consiliul reșține că în decizia menționată, instanța a dispus următoarele: ,,De asemenea, se vor face în mod corespunzător corelaţiile necesare cu celelalte prevederi ale articolul 19 - Mobilizarea/Demobilizarea Personalului şi a echipamentului, cu privire la frecvenţa, durata şi condiţiile demobilizării. Pentru considerente similare, autoritatea contractantă va lua măsuri de remediere în acelaşi sens în ceea ce priveşte posibilitatea suspendării contractului de consultanţă, astfel cum este reglementată în art. 37, ţinând seama de necesitatea instituirii unei anumite previzibilităţi cu privire la perioadele maxime de suspendare ce pot fi dispuse la iniţiativa beneficiarului şi pentru care Pagina 135 din 139

Supraveghetorul/consultantul nu poate cere compensaţii sau dincolo de care acesta ar putea cere rezilierea contractului. Potrivit art. 37.3 „Beneficiarul are dreptul în mod unilateral de a suspenda

executarea

Contractului

de

servicii,

fără

ca Consultantul/Supervizorul să fie îndreptățit a solicita orice costuri suplimentare și/sau daune aferente suspendării sau care derivă/rezultă ca urmare a suspendării, Beneficiarul plătind serviciile prestate și aprobate anterior suspendării." Astfel, clauza 37.3, obiect al criticilor petentei, va fi supusă măsurilor de remediere, pentru a elimina interdicţia solicitării de costuri suplimentare și/sau daune aferente suspendării sau care derivă/rezultă ca urmare a suspendării, de către supervizor, indiferent de perioada şi numărul suspendărilor contractului intervenite la decizia unilaterală a beneficiarului, interdicţie care nu poate opera dincolo de o anumită perioadă de suspendare, rezonabilă în raport cu durata totală a contractului şi care trebuie stabilită prin contract pentru a conferi previzibilitate obligaţiilor părţilor şi premise corecte de asumare a ofertei tehnice şi financiare’’. Consiliul reține că același raționament se impune a fi respectat și în prezenta cauză, fiind necesară limitarea în timp a posibilității de suspendare pentru care nu se solicită costuri suplimentare și/sau daune aferente suspendării sau care derivă/rezultă ca urmare a suspendării. În ceea ce privește subclauza 38.18 din Contractul de servicii: „Fără a prejudicia niciun alt drept al său potrivit Contractului, autoritatea contractantă este îndreptăţită să execute întreaga valoare a garanţiei de bună execuţie", Consiliul reține că nimic din modelul de contract nu lasă să se înțeleagă că supervizorul răspunde dincolo de prejudicial creat. Dimpotrivă, există numeroase clauze care fac trimitere la acoperirea prejudiciului produs beneficiarului, limita prejudiciului creat beneficiarului, în acest sens, fiind relevante următoarele clauze: - 15.10 ,,Beneficiarul isi rezerva dreptul de a recupera de la Consultant/Supervizor orice prejudicii care vor fi generate de intarzierile cauzate, de erorile/lipsa de profesionalism in indeplinirea obligatiilor contractuale, de nerespectarea obligatiilor conform prezentului contract si a legislatiei in vigoare’’. - 34.14 ,,Beneficiarul/Autoritatea Contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra Garanţiei de Bună Execuţie, oricând pe parcursul derulării Contractului, în limita prejudiciului creat Beneficiarului, şi care va fi apreciat de către acesta, în cazul în care Consultantul/Supervizorul nu îşi îndeplineşte, îndeplineşte cu întârziere sau nu îndeplineşte corespunzător, din culpa sa, oricare din obligaţiile asumate prin Contract’’. - 34.16 Anterior emiterii unei pretenţii asupra Garanţiei de Bună Execuţie, Beneficiarul/Autoritatea Contractantă are obligaţia de a Pagina 136 din 139

notifica pretenţia atât Consultantului/Supervizorului, cât şi emitentului instrumentului de garantare, precizând obligaţiile care nu au fost respectate, precum şi modul de calcul al prejudiciului’’. - 38.10 ,,In situatia rezilierii contractului ca urmare a neindeplinirii obligatiilor contractuale de catre Consultant/ Supervizor, Beneficiarul poate desfăsura singur activitătile contractate sau poate contracta o terta parte. Sumele datorate de catre Supervizor Beneficiarului vor fi cuantificate si retinute din garantia de buna executie. In situatia nerealizarii de catre Consultant/Supervizor a unor activitati stabilite prin contract, acestea fiind realizate de catre Beneficiar, printr-un tert, Consultantul/Supervizorul va suporta diferenta de pret si penalitatile de intarziere, sume care vor fi executate, de catre Beneficiar, cu prioritate, din garantia de buna executie. Daca, pentru acoperirea prejudiciului creat Beneficiarului, valoarea garantiei de buna executie nu este indestulatoare, Beneficiarul, pentru repararea integrala a

prejudiciului,

este

indreptatit

să

recupereze

de

la Consultant/Supervizor, pe calea dreptului comun, prejudiciul neacoperit de garantia de buna executie, prejudiciu care va fi limitat pana la maxim Pretul contractului la semnarea acestuia’’. Prin urmare, nu se pune problema unei despăgubiri din garanție dincolo de limita prejudiciului. Faptul că la această subclauză se vorbește despre executarea garanției, nu înseamnă că acest lucru se va produce în lipsa unui prejudiciu, clauzele oricărui contract interpretându-se systematic, așa cum se menționează la art. 1267 din codul civil, dând fiecăreia înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului. Prevederea contractuală este considerate de contestatoare ca fiind În ceea ce privește clauza 40.2 din Contractul de servicii: „În cazurile prevăzute la Articolul 40.1, Consultantul/Supervizorul are dreptul de a pretinde numai plata corespunzătoare pentru partea din contract îndeplinită până la data denunţării unilaterale a contractului, fără a putea solicita daune interese”, contestatoarea susține că această clauză este disproporţionată, deoarece denunţarea unilaterală este o decizie care aparţine exclusiv Beneficiarului, determinată de evenimente care stau sub controlul sau constituie riscuri ale Beneficiarului, pentru care Consultantul nu poate fi pus în situaţia de a răspunde. Consiliul reține că la clauza 40.1 ,,Autoritatea Contractanta își rezerva dreptul de a denunța unilateral contractul de servicii, in urmatoarele situatii: a) în cel mult 15 zile de la constatarea unor circumstante care nu au putut fi prevazute la data incheierii contractului si care conduc la modificarea clauzelor contractuale, in asa masura incat indeplinirea contractului respectiv ar fi contrara interesului public sau prevederilor legale. Pagina 137 din 139

b) în situatia în care alocarea resurselor financiare a fost sistata/modificata’’. Aceste evenimente nu țin de autoritatea contractantă, ci sunt extrinseci voinței sale. Prin urmare, dacă ulterior semnării, Gunernul decide să nu mai dezvolte acest proiect, autoritatea contractantă este pusă în situația de a denunța unilateral contractual. De asemenea, în condițiile actuale de criză, este posibilă oricând sistarea investițiilor publice sau creșterea dincolo de suportabilitate a costurilor, care face imposibilă continuarea contractului. Astfel de situații pot fi extrem de probabile, iar autoritatea contractantă trebuie să prevadă o astfel de clauză. De altfel, dispozițiile art. 222 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 stabilesc, cu caracter imperativ, obligația autorității contractante de a introduce astfel de clauze: ,,Autoritatea contractantă introduce dreptul de denunţare unilaterală prevăzut la alin. (2) în condiţiile contractuale cuprinse în documentaţia de atribuire’’, obligație preluată și la art. 223 din același act nomativ: (1) Fără a aduce atingere dispoziţiilor dreptului comun privind încetarea contractelor sau dreptului autorităţii contractante de a solicita constatarea nulităţii absolute a contractului de achiziţie publică, în conformitate cu dispoziţiile dreptului comun, autoritatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract de achiziţie publică în perioada de valabilitate a acestuia în una dintre următoarele situaţii: a) contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, în una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa din procedura de atribuire potrivit art. 164-167; b) contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. (2) Autoritatea contractantă introduce dreptul de denunţare unilaterală prevăzut la alin. (1) în condiţiile contractuale cuprinse în documentaţia de atribuire’’. Prin urmare, clauza respectivă este introdusă în modelul de contract în baza dispozițiilor legale, critica urmînd a fi respinsă ca nefondată. În ceea ce privește acordarea cheltuielilor de judecată, Consiliul constată că la dosar nu s-au depus dovezi referitoare la existența și cunatumul acestora, contestația fiind semnată de reprezentantul legal al contestatoarei, și nu de avocat, nefiind dovedite nici alte cheltuieli de genul celor stabilite la art. 451 alin. (1) din Codul de procedură civilă. Prin urmare, cererea respectivă va fi respinsă ca nefondată, în temeiul art. 452 din Codul de procedură civilă. Având în vedere cele de mai sus, în temeiul art. 26 alin. (2) și (4) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulate de SC ... SRL în contradictoriu cu ... SA, în ceea ce privește clauzele 17.1, Pagina 138 din 139

19.3, 19.11, 15.7, 20.9, 20.13, 37.3, a riscurilor 6 și 19, dispunând modificarea lor, astfel cum rezultă din motivare. Dispune corelarea clauzelor 15.7 și 10.59 din modelul de contract de servicii și a clauzei 15.7 din modelul de contract de servicii cu clauzele 17.4-17.5 din Condițiile generale, astfel cum rezultă din motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor. Dispune publicarea în SEAP a măsurilor de remediere stabilite de autoritatea contractantă și a celor stabilite prin prezenta, în termen de 15 zile de la primirea prezentei, cu stabilirea unei noi date de depunere a ofertelor. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (4) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulate de SC ... SRL în contradictoriu cu ... SA, în ceea ce privește clauzele 17.1, 19.3, 19.11, 15.7, 20.9, 20.13, 37.3, a riscurilor 6 și 19, dispunând modificarea lor, astfel cum rezultă din motivare. Dispune corelarea clauzelor 15.7 și 10.59 din modelul de contract de servicii și a clauzei 15.7 din modelul de contract de servicii cu clauzele 17.4-17.5 din Condițiile generale, astfel cum rezultă din motivare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate restul criticilor. Dispune publicarea în SEAP a măsurilor de remediere stabilite de autoritatea contractantă și a celor stabilite prin prezenta, în termen de 15 zile de la primirea prezentei, cu stabilirea unei noi date de depunere a ofertelor. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, …. Redactată în 4 exemplare, conţine 134 (o sută treizeci și patru) pagini. Pagina 139 din 139