Decizie CNSC 1800/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1800 / C2 / 1794 / 1850 Data: 25.08.2022 Prin contestația nr. 1423/28.07.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 37424/28.07.2022, formulată de OYL COMPANY HOLDING AG SRL, cu sediul în Slobozia, str. Brăilei nr. 1, județul Ialomița, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J21/275/2006, având CUI RO 18741783, reprezentată prin Micșa Ion-Sorin – director general și convențional prin avocat Constantin Marius, împotriva adresei nr. 4R/179552/22.07.2022 de comunicare a rezultatului procedurii și a raportului procedurii nr. 4R/179550/22.07.2022, emise de către COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA prin DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI BUCUREȘTI (DRDP București), cu sediul în București, b-dul Iuliu Maniu nr. 401A, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă accelerată, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de lucrări având ca obiect “Lucrari de intretinere periodica – Covoare asfaltice pe reteaua de drumuri nationale din administrarea DRDP Bucuresti: Lot Sectia Autostrazi – A2”, s-au solicitat: 1. anularea adresei nr. 4R/179552/22.07.2022 comunicată și înregistrată la sediul contestatoarei cu nr. 893/22.07.2022 şi a documentelor subsecvente acesteia; 2. anularea raportului procedurii nr. 4R/179550/22.07.2022 în partea ce vizează oferta clasată pe locul I, respectiv oferta Asocierii IBB- HIB ROMÂNIA SRL – IBB HAUS-UND INDUSTRIEBAU GMBH; 3. obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire și la stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea corectă a criteriului de atribuire stabilit prin documentația de atribuire. Pagina 1 din 3

IBB-HIB ROMÂNIA SRL, în calitate de lider al Asocierii IBB-HIB ROMÂNIA SRL – IBB HAUS-UND INDUSTRIEBAU GMBH, cu sediul social în localitatea Pantelimon, Șoseaua de Centură nr. 48A, județul Ilfov, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J23/3436/2021, având CUI RO38092770, reprezentată legal prin Crăciunescu Ion – administrator și convențional prin Cabinet de Avocat – Andreea-Alexandra Răducu, a formulat cererea de intervenție nr. 1165/02.08.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 38295/02.08.2022, prin care a solicitat, pe fondul cauzei, în principal, respingerea ca fiind lipsită de obiect a contestației formulată de OYL COMPANY HOLDING AG SRL, iar în subsidiar, respingerea ca neîntemeiată a respectivei contestații și menținerea tuturor actelor contestate și a tuturor celorlalte acte din dosarul achiziției, ca fiind temeinice și legale. Prin contestația nr. 1363/29.07.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 37779/01.08.2022, formulată de SAGA INFRASTRUCTURA SRL, cu sediul în Călărași, str. Varianta Nord nr. 5, corp C5 – Pavilion Expediție, județul Călărași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J51/345/2013, având CUI RO 32184793, reprezentată legal prin Catalinoiu Marian – administrator și convențional prin SCA CEPARU și IRIMIA, cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor procedurale în București, str. Ștefan Mihăileanu

nr.

11,

sector

2, împotriva

adresei

nr. 4R/179.554/22.07.2022 de comunicare a rezultatului procedurii și a raportului procedurii nr. 4R/179.550/22.07.2022, emise de către COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA prin DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI BUCUREȘTI (DRDP București), în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii susmenționată, s-au solicitat: - Anularea adresei nr. 4R/179.554/22.07.2022 - Anexa nr. 1, de comunicare a rezultatului procedurii, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum și a celor subsecvente; - Anularea raportului procedurii nr. 4R/179.550/22.07.2022 - Anexa nr. 2, în partea care privește respingerea ofertei SAGA INFRASTRUCTURA SRL, a actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum și a celor subsecvente; - Anularea deciziei autorității contractante prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă; - Obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei reclamantei. Contestațiile și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 3

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondate, excepțiile invocate de IBB-HIB ROMANIA SRL, în calitate de societate intervenientă, față de contestația OYL COMPANY HOLDING AG SRL, precum și pe cele invocate de COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, prin DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI BUCUREȘTI SA, în calitate de autoritate contractantă, în referire la contestația SAGA INFRASTRUCTURA SRL. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, contestațiile formulate de OYL COMPANY HOLDING AG SRL și SAGA INFRASTRUCTURA SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA, prin DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI BUCUREȘTI SA, în calitate de autoritate contractantă. Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de IBB-HIB ROMANIA SRL în calitate de lider al asocierii IBB-HIB ROMANIA SRL – IBB HAUS UND INDUSTRIEBAU GMBH în raport de obiecțiile OYL COMPANY HOLDING AG SRL și, în temeiul art. 67 din același act normativ, o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …………… Data: ……………. Prin contestația nr. 1423/28.07.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 37424/28.07.2022, formulată de ..........................., cu sediul în ……………, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …………., având CUI …………., reprezentată prin ………….. – director general și convențional prin avocat …………….., împotriva adresei nr. 4R/179552/22.07.2022 de comunicare a rezultatului

procedurii

și

a

raportului

procedurii

nr. 4R/179550/22.07.2022,

emise

de

către

........................... prin ........................... (...........................), cu sediul în …………….., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă accelerată, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de lucrări având ca obiect “Lucrari de intretinere periodica – Covoare asfaltice

pe

reteaua

de

drumuri

nationale

din administrarea ...........................: Lot Sectia ...........................”, s-au solicitat: 1. anularea adresei nr. 4R/179552/22.07.2022 comunicată și înregistrată la sediul contestatoarei cu nr. 893/22.07.2022 şi a documentelor subsecvente acesteia; 2. anularea raportului procedurii nr. 4R/179550/22.07.2022 în partea ce vizează oferta clasată pe locul I, respectiv oferta Asocierii ...........................– ...........................; 3. obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire și la stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea corectă a criteriului de atribuire stabilit prin documentația de atribuire. ...........................,

în

calitate

de

lider

al Asocierii ...........................– ..........................., cu sediul social în Pagina 1 din 39

localitatea ……………, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. …………, având CUI …………, reprezentată legal prin ……….. – administrator și convențional prin Cabinet de Avocat – …………., a formulat cererea de intervenție nr. 1165/02.08.2022, înregistrată la Consiliu cu nr. 38295/02.08.2022, prin care a solicitat, pe fondul cauzei, în principal, respingerea ca fiind lipsită de obiect a contestației formulată de ..........................., iar în subsidiar, respingerea ca neîntemeiată a respectivei contestații și menținerea tuturor actelor contestate și a tuturor celorlalte acte din dosarul achiziției, ca fiind temeinice și legale. Prin contestația nr. 1363/29.07.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 37779/01.08.2022, formulată de ..........................., cu sediul în …………., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ………., având CUI ………., reprezentată legal prin ………. – administrator și convențional prin ………., cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor procedurale în ………….., împotriva adresei nr. 4R/179.554/22.07.2022 de comunicare a rezultatului

procedurii

și

a

raportului

procedurii

nr. 4R/179.550/22.07.2022,

emise

de

către

........................... prin ........................... (...........................), în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii susmenționată, s-au solicitat: - Anularea adresei nr. 4R/179.554/22.07.2022 - Anexa nr. 1, de comunicare a rezultatului procedurii, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum și a celor subsecvente; - Anularea raportului procedurii nr. 4R/179.550/22.07.2022 - Anexa nr. 2, în partea care privește respingerea ofertei ..........................., a actelor care au stat la baza emiterii acestuia, precum și a celor subsecvente; - Anularea deciziei autorității contractante prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă; - Obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei reclamantei. Contestațiile și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1), art. 123 alin. (1) C. Proc. Civ. și art. 17 din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de față, prin care ........................... și ........................... critică rezultatul procedurii în cauză, solicitând cele menționate în partea introductivă. Pagina 2 din 39

Dosar nr. ........................... Prin contestația ce face obiectul dosarului nr. ..........................., ..........................., invocând dispozițiile art. 75 din Legea nr. 98/2016 și art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 și pornind de la afirmația că, prin depunerea ofertelor la procedură, atât ofertanții cât și autoritatea contractantă și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate accepta nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu, aduce argumente în susținerea caracterului nelegal al adresei de comunicare a rezultatului procedurii, cu privire la oferta declarată câștigătoare (oferta Asocierii ...........................). Referitor la oferta clasată pe locul I, într-o primă critică, reclamanta prezintă o serie de aspecte în justificarea faptului că respectiva ofertă trebuia respinsă ca inacceptabilă, în baza prevederilor art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, întrucât nu îndeplinește criteriul de calificare privind capacitatea tehnică și profesională – experiența similară. Contestatoarea precizează inițial că „prin lucrări similare se înțelege lucrări de întreținere periodică și/sau lucrări de întreținere curentă care au legătură cu domeniul prezentei proceduri (ermetizare fisuri, plombări, tratare tasări locale, tratare burdușiri) și/sau construcții noi și/sau modernizări și/sau reabilitări aferente drumurilor județene si/sau drumurilor naționale si/sau drumurilor expres si/sau autostrăzilor". Totodată, arată că, în vederea îndeplinirii cerinței vizând experiența similară, ofertanta clasată pe locul I a prezentat contractul nr.4500078209/06.04.2017, încheiat între asociatul ..........................., în calitate de subcontractor și ..........................., în calitate de angajator, și procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. 4980/10.01.2018, atât în limba germană, cât și tradus în formă autentică în limba română, în care este menționat faptul că asociatul ........................... a executat „lucrări beton și beton armat”. Din documentele antecitate, în opinia contestatoarei, rezultă că ofertanta criticată nu are experiența minimă necesară, solicitată prin fișa de date a achiziției, respectiv nu face dovada că a executat în ultimii 5 ani lucrări similare cu cele care fac obiectul contractului, a căror valoare cumulată la nivelul unui contract sau a mai multor contracte este de cel puțin 2.600.000,00 lei fără TVA, întrucât aceasta a prestat servicii/executat „lucrări beton și beton armat” care nu sunt similare și nu au legătură cu domeniul procedurii în cauză. A doua critică vizează faptul că asocierea clasată pe locul I nu îndeplinește criteriul de calificare privind capacitatea tehnică și profesională - Utilaje, instalații si echipament tehnic. Având în vedere numărul utilajelor minim solicitate în fișa de date, („Mașină de marcaj pentru aplicarea vopselelor - min. 1 buc”) și tipul de Pagina 3 din 39

marcaj rutier stabilit prin răspunsul consolidat nr. 4A/89746/06.05.2022, la punctul 4 („bicomponent cu efect rezonator”), reclamanta constată că autoritatea contractantă a procedat incorect când a declarat conformă oferta criticată, fără a verifica/solicita clarificări cu privire la detaliile tehnice ale echipamentului prezentat de asocierea câștigătoare, întrucât respectivul utilaj de marcaj rutier este un „utilaj execuție marcaje cu vopsea clasică". În motivarea celor de mai sus, contestatoarea aduce următoarele argumente: - Vopseaua clasică este vopseaua de marcaj rutier, „high solid" pe bază de solvenți, ea conținând rășini acrilice, pigmenți, materiale de umplutură, aditivi și solvenți organici. Stratul ud de vopsea care se poate aplica poate varia între 400 și maxim 800 µm, ea neputând fi aplicată sub formă de marcaj rezonator cu grosimea de 3000/6000 µm, așa cum este formulată cerința din documentația de atribuire. - De asemenea, densitatea vopselurilor clasice se situează în intervalul 1,5-1,6 kg/l, pe când densitatea minimă solicitată prin caietul de sarcini pentru materialul bicomponent a fost de 1,85 kg/l. - Materialul bicomponent este un sistem reactiv multicomponent, fără conținut de solvenți, compus din două sau mai multe componente, ce reacționează chimic una cu cealaltă, formând un compus duroplastic care nu mai poate fi plastifiat termic. - În concluzie, un utilaj de marcaj rutier capabil să execute marcaje rutiere bicomponente trebuie să aibă niște caracteristici speciale (2 rezervoare diferite, unul pentru componenta A, al doilea pentru întăritor sau componenta B, extruder, etc.) pe care o mașină de marcaj clasic, cum este cea prezentată de către operatorul economic desemnat câștigător, nu le prezintă, și, prin urmare cerința nu se poate considera îndeplinită. A treia critică vizează faptul că asocierea câștigătoare nu justifică prețul ofertat, în susținere reclamanta invocând prevederile documentației de atribuire, respectiv Anexa 7 „Centralizator valoric lucrări de întreținere", conform căreia operatorii economici participanți la această procedură trebuiau să coteze valoric și operațiunile de „Marcaj rutier în strat gros BICOMPONENT” și prevederile art. 2 Obiectul contractului, respectiv pct. 2.2. Astfel, contestatoarea precizează că asocierea clasată pe primul loc a prezentat contractul de închiriere nr. 74/04.05.2022, încheiat între liderul

asocierii

...........................în

calitate

de Locatar şi ........................... în calitate de Locator, având ca obiect închirierea utilajului „Mașină de marcaj pentru aplicarea vopselelor". Totodată, autoarea contestației subliniază următoarele: cum în oferta financiară depusă, acest operator economic trebuia să includă în cadrul tarifului ofertat pe unitatea de măsură mp pentru executarea marcajului rutier în strat gros BICOMPONENT toate costurile, inclusiv Pagina 4 din 39

costul aferent cu utilajul, iar la momentul depunerii ofertei acesta nu avea cunoștință nici măcar de costul închirierii acestui utilaj, rezultă în mod clar faptul că tariful unitar ofertat pentru această categorie de lucrări este nerealist, întrucât prețul închirierii acestui utilaj se va agrea ulterior desemnării câștigătoare a ofertei acestui operator economic. Concluzionează că, era obligația autorității contractante ca, înainte de a stabili admisibilitatea ofertei criticate, să stabilească și dacă prețurile ofertate sunt realiste. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016 și prevederile documentației de atribuire invocate în conținut. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 4R/179.655/01.08.2022, înregistrat la Consiliu

cu

nr.37996/01.08.2022, ........................... prin ........................... (...........................), în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulată de ..........................., ca neîntemeiată, nefondată și inadmisibilă, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele expuse în cele ce urmează. După ce, în prealabil, prezintă un scurt istoric al procedurii în cauză, autoritatea contractantă reiterează o serie de aspecte menționate la secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnică si/sau profesionala, la secțiunea IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare, precum și la secțiunea VI.3 Informații suplimentare din fișa de date, dar și la art. 5 RESURSE TEHNICE NECESARE EXECUTĂRII LUCRĂRILOR, 5.1.Utilajele si echipamentele necesare pentru realizarea obiectului Acordului-cadru din caietul de sarcini. Apoi, redă, sub formă tabelară, răspunsurile la solicitările de clarificări, comunicate prin adresa nr. 4A/89746/06.05.2022, cuprinzând lămuriri vizând aspecte legate de marcajele rutiere. Raportat la prima critică, referitoare la neîndeplinirea de către oferta declarată câștigătoare a criteriului de calificare privind capacitatea tehnică și profesională – experiența similară, autoritatea contractantă notează că răspunsul asocierii criticate nr. 1108/19.07.2022 la solicitarea de clarificări, respectiv faptul că „…Lucrările executate în cadrul contractului nr. 4500078209/06.04.2017 reprezintă lucrări de construcție

nouă

aferente

autostrăzii

........................... din ...........................…” este concludent, întrucât operatorul economic îndeplinește cerința de la secțiunea III.1.3.a) din fișa de date. În ceea ce privește a doua critică, respectiv afirmația contestatoarei potrivit căreia oferta declarată câștigătoare nu îndeplinește criteriul de calificare privind capacitatea tehnică și profesională-Utilaje, instalații și echipament tehnic, ..........................., invocând dispozițiile art. 30 alin. (6) din HG nr.395/2016, contraargumentează astfel: Pagina 5 din 39

- Întrucât nicio întrebare adresată de operatorii economici la documentația de atribuire nu s-a referit la tipul de mașină de marcaj pentru aplicarea vopselelor, inclusă la secțiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, Modalitatea de îndeplinire, Informații si/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Utilaje, instalații si echipament tehnic din anunțul de participare nr. CN1041655/17.04.2022 sau din fișa de date a achiziției, rezultă că, în privința tipului de mașină de marcaj pentru aplicarea vopselelor nu au fost realizate modificări sau completări prin intermediul clarificărilor la documentația de atribuire, iar autoritatea contractantă nu a menționat, în mod deosebit, un anumit tip de mașină de marcaj pentru aplicarea vopselelor, fiind completată secțiunea de utilaje doar cu precizarea "7. Mașină de marcaj pentru aplicarea vopselelor - min. 1 buc"; - Ofertantele care considerau că trebuia detaliat tipul de mașină de marcaj pentru aplicarea vopselelor, ar fi trebuit să informeze achizitoarea că există contradicții între prevederile caietului de sarcini și utilajele solicitate prin anunțul de participare și fișa de date, și/sau aveau dreptul de a contesta aceste cerințe, în caz contrar orice altă interpretare excede regulilor stabilite de autoritatea contractantă şi acceptate de ofertante, având caracter obligatoriu. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire este obligatorie atât pentru ofertante, cât și pentru autoritatea contractantă care trebuie să o respecte întocmai. În susținerea celor de mai sus, ........................... invocă jurisprudența CNSC și CJUE în materie. Autoritatea contractantă subliniază și faptul că, o eventuală solicitare a comisiei de evaluare a unui anumit tip de mașină de marcaj pentru aplicarea vopselelor, în condițiile în care acest aspect nu a fost menționat în mod concret în anunțul de participare nr. CN1041655/17.04.2022, respectiv în fișa de date a achiziției, sau nu a fost completat prin răspunsurile la clarificările operatorilor economici interesați să participe la procedura în cauză, ar fi determinat depășirea atribuțiilor comisiei de evaluare față de mandatul acordat de legiuitor. În combaterea celei de-a treia critici, potrivit căreia asocierea clasată pe locul I nu justifică prețul ofertat, autoritatea contractantă aduce următoarele contraargumente: - Din anunțul de participare nr. CN1041655/17.04.2022 și din fișa de date rezultă că ofertantele participante la procedura de atribuire aveau obligația de a completa oferta financiară prin includerea în Anexa 7 - Centralizator valoric din caietul de sarcini, pentru lucrarea „Marcaj rutier REZONATOR", a prețului unitar pentru cantitatea pentru 4 ani MIN-MAX, precum și prețul pe cantități defalcate pe ani (anul I, anul II, anul III, anul IV), iar ofertanta câștigătoare/executantul avea obligația de a prezenta achizitoarei, în termen de maxim 5 zile de la semnarea Pagina 6 din 39

acordului-cadru, devizele analitice, pe unitatea de măsură, pentru fiecare categorie de lucrări cuprinsă în anexa 7 la caietul de sarcini, sub rezerva că orice omisiune din cadrul acestor devize analitice nu exonerează executantul de îndeplinirea în condiții de calitate a acordului – cadru; - Întrucât, prin răspunsurile la solicitările de clarificare a documentației de atribuire, publicate în SEAP prin adresa nr. 4A/89746/06.05.2022, nu au fost modificate cerințele referitoare la modul de completare a Anexei 7- Centralizator valoric din caietul de sarcini, ci au rămas valabile cele prevăzute la secțiunea VI.3) Informații suplimentare din Anunțul de participare nr. CN1041655/17.04.2022, la secțiunea IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare și secțiunea VI.3) Informații suplimentare din Fișa de date, reiese că prețurile ofertate pentru lucrarea „Marcaj rutier REZONATOR", respectiv prețul unitar pentru cantitatea pentru 4 ani MIN-MAX, precum și prețul pe cantități defalcate pe ani (Anul I, Anul II, Anul III, Anul IV), de către Asocierea ...........................a fost asumat de la momentul depunerii ofertei financiare și nu mai poate fi modificat ulterior, după semnarea acordului- cadru; - De asemenea, ofertanta clasată pe locul I are obligația de a prezenta achizitoarei în termen de maxim 5 zile de la semnarea acordului-cadru devizele analitice, pe unitatea de măsură, pentru fiecare categorie de lucrări cuprinsă în anexa 7, sub rezerva că orice omisiune din cadrul acestor devize analitice nu exonerează executantul de îndeplinirea în condiții de calitate a acordului - cadru. În continuare, ........................... enumeră cele constatate în urma analizei propunerii financiare încărcată în SEAP, raportat la cerințele documentației de atribuire, precum și sub aspectul existenței corecțiilor admise de lege, al încadrării în valoarea estimată a contractului, al prețului aparent neobișnuit de scăzut în raport cu serviciile și lucrările ce urmează a fi prestate/executate. Ca urmare a celor constatate, în opinia autorității contractante, reiese în mod clar și indubitabil că asocierea câștigătoare nu avea obligația, la momentul depunerii ofertei, de a defalca prețul pentru lucrarea „Marcaj rutier REZONATOR", astfel încât din acest preț să reiasă prețul închirierii utilajului denumit Maşină de marcaj pentru aplicarea vopselelor, însă avea obligația de a prezenta achizitoarei, în termen de maxim 5 zile de la semnarea acordului-cadru, devizele analitice, pe unitatea de măsură, pentru fiecare categorie de lucrări cuprinsă în anexa 7 la caietul de sarcini, sub rezerva că orice omisiune din cadrul acestor devize analitice nu exonerează executantul de îndeplinirea în condiții de calitate a acordului - cadru. În susținere, ........................... invocă jurisprudența CNSC și CJUE în materie. Totodată, achizitoarea reiterează faptul că, o eventuală solicitare a comisiei de evaluare de a verifica modul de formare a prețului în vederea Pagina 7 din 39

derulării contractului supus procedurii în cauză, în condițiile prevederilor art. 136 alin. (4) din HG nr. 395/2016, ar fi fost considerată excesivă și ar fi determinat depășirea atribuțiilor comisiei de evaluare față de mandatul acordat de legiuitor. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016, precum și celelalte dispoziții legale menționate în cuprinsul prezentului punct de vedere. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 1165/02.08.2022, înregistrată la Consiliul Național de

Soluționare

a

Contestațiilor

cu

nr. 38295/02.08.2022, ..........................., în calitate de lider al asocierii

...........................–

........................... (Asocierea ...........................), a transmis cerere de intervenție, prin care solicită respingerea contestației formulată de ..........................., în principal, ca fiind lipsită de obiect iar, în subsidiar, ca neîntemeiată, cu consecința menținerii tuturor actelor atacate și a tuturor actelor din dosarul achiziției ca fiind temeinice și legale. Pe fondul cauzei, intervenienta apreciază că se impune respingerea ca fiind lipsită de obiect a contestației, ținând cont că, în temeiul art. 194 lit. c) din Codul de procedură civilă, aplicabil și prezentei cauze prin raportare la art. 68 din Legea nr. 101/2016, cererea de chemare în judecată va cuprinde, printre altele, obiectul cererii şi valoarea lui, după prețuirea reclamantului, atunci când acesta este evaluabil în bani, precum și modul de calcul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori, cu indicarea înscrisurilor corespunzătoare (…). Analizând contestația, consideră autoarea intervenției, se poate observa că obiectul acesteia este reprezentat de următoarele documente emise de autoritatea contractantă, respectiv adresa nr. 4R/179552/ 22.07.2022 și raportul procedurii nr. 4R/179550/22.07.2022, dosarul achiziției necuprinzând niciun document având aceste numere de înregistrare, sens în care Asocierea ........................... solicită admiterea excepției lipsei de obiect a contestației. Pentru motivarea caracterului neîntemeiat al criticii vizând neîndeplinirea de către Asocierea ........................... a cerinței privind experiența similară, intervenienta redă considerentele din cele ce urmează. Potrivit cerințelor din anunțul de participare, sintagma folosită de autoritatea contractantă este „și/sau", fiind mai mult decât evident că cerința este îndeplinită dacă ofertanta va prezenta unul sau mai multe contracte dintre cele menționate de autoritatea contractantă, respectiv: (i) lucrări de întreținere periodică și/sau lucrări de întreținere curentă care au legătură cu domeniul prezentei proceduri și/sau Pagina 8 din 39

(ii) construcții noi și/sau modernizări și/sau reabilitări aferente drumurilor județene și/sau drumurilor naționale și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor. În vederea demonstrării îndeplinirii cerinței privind experiența similară, Asocierea ........................... a transmis autorității contractante un proces-verbal de negociere și procesul verbal de recepție, putându-se observa, printre alte aspecte relevante, că acesta are ca obiect lucrări construcții drumuri şi pasaje, proiectul fiind Autostrada ........................... din ..........................., în valoare de 11.641.467,92 lei, fără TVA. Așadar, lucrările ce fac obiectul contractului sunt lucrări de execuție aferente unei CONSTRUCŢII NOI, mai precis AUTOSTRADA ........................... DIN ..........................., în conformitate cu cerința din anunțul de participare. Mai mult, prin anunțul de participare nu se solicită ca, în cazul construcțiilor noi, să fie vorba în mod explicit despre lucrările care urmează a fi realizate în cadrul prezentei proceduri, pentru construcțiile noi precizându-se numai că trebuie să fie aferente drumurilor județene și/sau drumurilor naționale și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor. În plus față de detalierea exactă a ceea ce înseamnă, în concepția autorității contractante, noțiunea de lucrări similare, un argument de care trebuie să se țină cont îl reprezintă și prevederile art. 5 alin. (1) și (2) din Instrucțiunea nr. 2/2017, emisă de ANAP în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016. În susținere, autoarea intervenției invocă jurisprudența CNSC în materie. Pentru claritate și transparență, intervenienta prezintă anexat un raport

privind

calitatea

lucrărilor

prestate,

emis

de societatea ..........................., în data de 02.10.2020, din care reiese ce lucrări

au

fost

executate

în

cadrul

proiectului autostrada ........................... din ..........................., putându-se observa că printre acestea se regăsesc și lucrări de asfaltare, și anume refacerea suprafeței cu asfalt. În motivarea caracterului neîntemeiat al criticii vizând neîndeplinirea criteriului de calificare privind capacitatea tehnică și profesională - utilaje, instalații și echipament tehnic, invocând prevederile art. 181 din Legea nr. 98/2016 și art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, dar și jurisprudența CJUE în materie, intervenienta subliniază că, analizând cerința menționată în mod expres în cuprinsul anunțului de participare, se poate observa că aceasta presupune numai dovada deținerii unei mașini de marcaj pentru aplicarea vopselelor - min. 1 buc, fără a se preciza şi alte caracteristici ale maşinii respective (de ex.: marcaj cu vopsea clasică, marcaj rutier bicomponent, etc.), cum în mod eronat critică reclamanta. Or, având în vedere principiul de drept potrivit căruia ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, orice apreciere suplimentară a Pagina 9 din 39

contestatoarei, în sensul în care este necesar ca din documentele înaintate pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale, utilajul să poată să facă dovada executării unor marcaje rutiere bicomponente este o adăugare la cerința prevăzută în anunțul de participare. Asocierea ........................... arată că, în mod cert, execuția marcajului rutier se va face în conformitate cu cele descrise în cadrul propunerii tehnice, respectând prevederile documentației de atribuire, însă trebuie făcută o distincție clară între: (i) documentele ce trebuie prezentate pentru demonstrarea îndeplinirii cerinței vizând capacitatea tehnică și profesională privind utilajele, cu respectarea prevederilor anunțului de participare (în concret, potrivit anunțului de participare se va prezenta dovada deținerii unei mașini de marcaj pentru aplicarea vopselelor, fără a se preciza în mod expres și tipul marcajului rutier ce se va aplica - dovadă prezentată de către intervenientă, respectiv contractul-cadru de închiriere utilaje nr. 74/04.05.2022 încheiat între ........................... şi ...........................) și (ii) modalitatea în care se va executa efectiv marcajul rutier, cu respectarea prevederilor documentației de atribuire (așadar și a caietului de sarcini), putându-se observa că propunerea tehnică înaintată de autoarea intervenției a fost întocmită în conformitate cu întreaga documentație de atribuire, aspect ce nu a fost contestat. Intervenienta reiterează faptul că orice altă mențiune sau cerință suplimentară cu privire la tipul mașinii de marcaj pentru aplicarea vopselelor existentă în caietul de sarcini (conform celor susținute de reclamantă) nu poate fi luată în considerare la momentul analizării de către autoritatea contractantă a îndeplinirii cerințelor de calificare, inclusiv cerințele privind capacitatea tehnică si profesională, fiind considerată clauză nescrisă de legiuitor. Imposibilitatea luării în considerare a unor cerințe de calificare sau de selecție care nu se regăsesc în anunțul de participare a fost reținută și în practica CNSC, intervenienta notând, cu titlu de exemplu, Decizia nr. ............................ Un alt aspect subliniat de către Asocierea ........................... este acela că utilajele solicitate de autoritatea contractantă, prin cerința de calificare aferentă capacității tehnice și profesionale, reprezintă un minim, iar nu toate echipamentele necesar a fi deținute de către ofertantă pentru realizarea lucrărilor care fac obiectul prezentei proceduri. Astfel, conform celor detaliate în cadrul propunerii tehnice, intervenienta precizează că deține/dispune de mult mai multe echipamente, utilaje și instalații decât cele minim prezentate în cadrul documentelor de calificare. Pentru combaterea criticii privind nejustificarea prețului ofertat, Asocierea ........................... notează că, prin simpla analiză a Anexei 7 depuse în cadrul propunerii sale financiare, se poate observa, cu Pagina 10 din 39

claritate, că una dintre categoriile de lucrări pentru care asocierea criticată a indicat prețul unitar este chiar activitatea de marcaj rutier rezonator. Câtă vreme asocierea a prezentat oferta incluzând, în mod expres și clar, și acest preț, este cert, în opinia intervenientei, că a fost avută în vedere, în prețul ofertei, și această activitate de marcaj rutier rezonator, ce se va executa în conformitate cu propunerea tehnică. Mai mult, în aprecierea intervenientei, întrucât formatul Anexei 7 este întocmit chiar de către autoritatea contractantă, fiind parte din formularele încărcate în SEAP, apare cu atât mai evidentă netemeinicia criticii formulate de contestatoare, Asocierea ........................... completând în cadrul acestui formular doar prețurile unitare, restul informațiilor fiind predefinite de către achizitoare. În plus, autoarea intervenției arată că, în mod cert și corect, autoritatea contractantă a apreciat că Anexa 7 depusă de către Asocierea ........................... este corect și complet întocmită, din perspectiva marcajului rutier, câtă vreme nu a solicitat nicio clarificare în acest sens. Adaugă că singura clarificare solicitată de autoritatea contractantă cu privire la Anexa 7 este solicitarea nr. 4E/179372/05.07.2022, existentă la dosarul achiziției, prin care nu se solicită nicio justificare suplimentară pentru prețul marcajului rutier rezonator. În continuare, intervenienta evidențiază faptul că, așa cum rezultă chiar din formatul Anexei 7, comunicată de către autoritatea contractantă prin intermediul formularelor, toți operatorii economici participanți la procedură erau obligați să prezinte numai prețurile unitare pentru lucrările indicate în mod expres de autoritate (așadar și pentru marcajul rutier rezonator), iar nu și o detaliere a acestora. În ceea ce privește susținerea reclamantei potrivit căreia prețul ofertat de către asocierea desemnată câștigătoare, pentru marcajul rutier rezonator, este unul nerealist, în opinia intervenientei, argumentele aduse de contestatoare sunt pur formale și nedovedite câtă vreme aceasta din urmă nu cunoaște prețul ofertat, fiind confidențial. Autoarea intervenției remarcă faptul că, potrivit dispozițiilor art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă are obligația de a solicita justificarea prețului doar în cazul unei propuneri financiare aparent neobișnuit de scăzută, situație care nu este aplicabilă prezentei cauze, oferta Asocierii ........................... reprezentând 89,97% din valoarea estimată a procedurii de achiziție. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016 și Codului de procedură civilă. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 1483/05.08.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 39180/08.08.2022, ........................... a transmis note scrise, ca urmare a punctului de vedere înaintat de autoritatea contractantă, a celor precizate de Asocierea ........................... în cererea de intervenție și a studiului dosarului cauzei la sediul CNSC. Pagina 11 din 39

Reclamanta răspunde cu privire la excepțiile inadmisibilității și tardivității invocate de către autoritatea contractantă prin punctul de vedere transmis, cu privire la excepția lipsei de obiect invocată de intervenientă și reiterează solicitările sale vizând admiterea contestației astfel cum aceasta a fost formulată. Prin adresa nr. 1188/08.08.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 39353/08.08.2022, ...........................a transmis concluzii scrise față de concluziile scrise formulate de contestator, în cadrul cărora răspunde punctual câtorva critici nou expuse sau reiterate, după caz, de reclamantă. Intervenienta precizează că argumentele aduse pe calea cererii de intervenție sunt pe deplin aplicabile și răspund tuturor criticilor contestatoarei, atât celor formulate pe calea contestației, cât și celor formulate pe calea concluziilor scrise. Prin adresa nr. 338/09.08.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 39664/09.08.2022, contestatoarea a transmis cerere precizatoare, prin care solicită Consiliului să ia act de faptul că notele scrise depuse la dosarul cauzei sunt formulate de ofertanta ..........................., și să constate că s-a produs o eroare materială prin inserarea mențiunii privind asocierea cu ............................ Având în vedere existența erorii materiale susmenționate, reclamanta solicită și respingerea excepției lipsei calității procesuale active invocată de ............................ ........................... a constituit cauțiunea în sumă de …… lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ………., eliberată de CEC Bank – SUCURSALA …………... Dosar nr. ........................... Prin

contestația

ce

face

obiectul

dosarului nr. ..........................., ........................... aduce argumente în susținerea netemeiniciei și nelegalității deciziei autorității contractante, prin care oferta reclamantei a fost respinsă, ca inacceptabilă și neconformă, comisia de evaluare considerând neconcludent răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificări, reținând, în cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, că propunerea tehnică nu conține cerințele din caietul de sarcini - Anexa 4 - caiet de sarcini - Lucrări de întreținere periodica - Covoare asfaltice - Prescripții generale pentru remedierea defecțiunilor apărute la îmbrăcămințile bituminoase, respectiv materialele utilizate și tehnologiile pentru tratare tasări locale și tratare burdușiri piatră brută. ........................... apreciază că decizia autorității contractante a fost luată pe baza unei analize superficiale a conținutului propunerii sale tehnice, dar și cu încălcarea principiului proporționalității, în susținere invocând practica CNSC și a instanțelor naționale în materie, dar și dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. e) și art. 49 din Legea nr. 98/2016. Pagina 12 din 39

Reclamanta subliniază că, în raport de cerințele din fișa de date a achiziției, societatea sa și-a asumat prin propunerea tehnică informațiile din anexa nr. 4 la caietul de sarcini, și că, în cadrul propunerii sale tehnice la pag. 1-20 este prezentată descrierea lucrărilor în conformitate cu caietul de sarcini, iar la pag. 21-22 Formularul nr. 5 („Formular de înaintare a Ofertei Tehnice”). Pentru exemplificare, contestatoarea precizează că, suplimentar celor comunicate comisiei de evaluare prin răspunsul la solicitarea de clarificare, în sensul asumării cerințelor anexelor la caietul de sarcini (cu mențiunea: cerința fișei de date se referea la specificațiile caietului de sarcini, iar nu la anexele la acesta), în cadrul propunerii sale tehnice a făcut referire inclusiv la faptul că: „Executarea lucrărilor de intretinere periodica covoare asfaltice va respecta prevederile caietelor de sarcini. Totodata, pe parcursul Acordului -cadru se vor executa si urmatoarele lucrări in funcţie de necesitate: -remedierea defecţiunilor aparute la imbracamintile bituminoase; -completarea acostamentelor din balast; balast amestec optimal sau piatra sparta amestec optimal; -executarea marcajelor rutiere aplicabile la rece, bicomponent, in strat gros.” De asemenea, reclamanta evidențiază faptul că, atât pentru tasări, cât și pentru burdușiri, societatea sa a prevăzut în cadrul propunerii tehnice (pag. 3) necesitatea unor Dotări auxiliare ce converg la execuția lucrărilor de întreținere periodică — covoare asfaltice, respectiv perii mecanice, necesare pentru activitatea de curățire a părții carosabile în vederea așternerii mixturilor asfaltice, pentru realizarea lucrărilor de reparații suprafețe întinse, tasări locale, burdușiri. Mai mult, adaugă că, în cadrul propunerii sale tehnice a inserat informații vizând procedurile tehnice de execuție pentru frezare, acostamente, îmbrăcăminți asfaltice executate la cald și marcaje rutiere, proceduri identificate inclusiv în ceea ce privește tasările locale, burdușirile, așa cum rezultă din răspunsul la solicitarea de clarificare. Într-o astfel de situație, contestatoarea opinează că, la soluționarea contestației devin incidente prevederile art. 134 alin. (7) lit. a) și ale art. 135 alin. (3) din anexa la HG nr. 395/2016, dispoziții legale care reglementează instituția viciilor de formă acceptabile în materia achizițiilor publice. În concluzie, ........................... apreciază că informațiile transmise comisiei de evaluare odată cu răspunsul la solicitarea de clarificare sunt evident susținute de existența în cadrul propunerii tehnice a mai multor informații la care autoritatea contractantă a făcut referire prin solicitarea de clarificare, situație în care comisia de evaluare avea obligația de a considera răspunsul concludent, fiind în prezența unui veritabil viciu de formă acceptabil. Pagina 13 din 39

În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 și ale HG nr. 395/2016. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 4E/179658/02.08.2022, înregistrat la Consiliu

cu

nr.

38088/02.08.2022, ........................... prin ........................... solicită respingerea contestației formulată de ..........................., ca fiind rămasă fără obiect, neîntemeiată, nefondată și inadmisibilă, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele expuse în cele ce urmează. Într-un prim aspect, autoritatea contractantă redă cele menționate la secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date, prevederile art. 7 MODALITĂŢI DE DECONTARE ŞI PLATĂ din caietul de sarcini, dispozițiile Anexei 4-Caiet de sarcini-Lucrări de întreţinere periodică-Covoare asfaltice- Prescripţii generale pentru remedierea defecţiunilor apărute la îmbrăcăminţile bituminoase: respectiv materiale utilizate şi tehnologiile pentru: Tratare tasări locale, Tratare burduşiri piatră brută cuprinse la pct. 8 TEHNOLOGII PENTRU REMEDIEREA DEFECŢIUNILOR PROVOCATE DE ACŢIUNEA ÎNGHEŢ- DEZGHEŢ şi pct. 9 TEHNOLOGII PENTRU REMEDIEREA DEFECŢIUNILOR SUB FORMA DE TASĂRI LOCALE, precum și Anexa 7 Centralizator valoric lucrări de întreținere periodică la Caietul de Sarcini care conține cantitățile minime și maxime pentru 4 ani, aferente liniei „Alte lucrări necesare pregătirii stratului suport ", în cuprinsul căreia sunt cuprinse printre altele, tipurile de lucrări „tratare tasari locale" si „tratare burdusiri piatra bruta". În plus, completează că aspectele înscrise de achizitoare la art. 7 MODALITĂŢI DE DECONTARE ŞI PLATĂ din Caietul de Sarcini se raportează la prevederile art. 8.2 din formularul de acord-cadru. Autoritatea contractantă consideră important de reținut că, după publicarea anunțului de participare nr. CN1041655/17.04.2022, mai mulți operatori economici au formulat clarificări la documentația de atribuire a acordului-cadru, cu privire la aspectele menționate în Anexa 4-Caiet de sarcini-Lucrări de întreținere periodică-Covoare asfaltice- Prescripții generale pentru remedierea defecțiunilor apărute la îmbrăcăminţile bituminoase, solicitând, printre altele, tehnologia de execuție care să cuprindă activitățile, tipurile și consumul de materiale, pentru articolele din categoria „Alte lucrări necesare pregătirii stratului suport": Tratare tasări locale, Tratare burdușiri piatră brută, precum și cu privire la capitolul VIII Facturare și modalități de plată, art. 8.2 din acordul-cadru. Autoritatea contractantă a răspuns solicitărilor de clarificare prin adresa nr. 4A/89746/06.05.2022 și le-a publicat în SEAP. Prin întrebările nr. 4, nr. 7, nr. 12, nr. 18 și nr. 34, operatorii economici interesați au solicitat lămuriri cu privire la tehnologia de execuție care să cuprindă activitățile, tipurile și consumul de materiale, pentru articolele din Pagina 14 din 39

categoria „Alte lucrări necesare pregătirii stratului suport": Tratare tasări locale, Tratare burdușiri piatră brută, precum și devizele analitice aferente acestor activități, iar prin întrebările nr. 3, nr. 14, nr. 22, nr. 23 la Modelul acord cadru şi contract subsecvent, operatorii economici au solicitat printre altele modificarea termenului de plată. În continuare, ........................... redă, sub formă tabelară, întrebările și răspunsurile antecitate. În vederea respectării principiului transparenței prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă precizează că a publicat în SEAP răspunsul nr. 4A/89746/06.05.2022 la solicitările de clarificare, precum și anexele reprezentând Decizia Directorului General al …………….. nr. ………., modelul de Acord-Cadru de lucrări şi model Contract Subsecvent de lucrări. Ținând cont de cele mai sus menționate şi ca urmare a verificării/evaluării propunerii tehnice a contestatoarei, comisia de evaluare a constatat că este necesară solicitarea de clarificare a unor aspecte pe care nu le-a regăsit în mod clar și neechivoc în conținutul propunerii, formulând adresa nr. 4E/179.263/22.06.2022. În urma analizei răspunsului contestatoarei la solicitarea de clarificare, comisia de evaluare a constatat că, operatorul economic admite direct că propunerea sa tehnică nu conține următoarele cerințe din caietul de sarcini - Anexa 4 -Caiet de sarcini - Lucrări de intretinere periodica - Covoare asfaltice - Prescripţii generale pentru remedierea defecțiunilor aparute la imbracamintile bituminoase: respectiv materialele utilizate si tehnologiile pentru:- tratare tasari locale si tratare burdusiri piatra bruta", ținând cont de afirmația acestuia: Referitor la Anexa 4 la Caietul de sarcini, in cadrul propunerii tehnice la pag 1, ne- am asumat urmatoarele: „Condiţiile tehnice de calitate pe fiecare tip de lucrare in parte sunt cuprinse in Anexele nr. 1-6 la Caiet de sarcini, care fac parte integranta din documentaţia de atribuire si sunt completate de prevederile AND 605-2016". Totodată, autoritatea contractantă precizează că Formularul nr. 5, este un formular solicitat în fișa de date, secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice, și care nu poate înlocui cerințele/obligațiile/specificațiile caietului de sarcini, el este solicitat a se prezenta atașat propunerii tehnice elaborate, astfel încât, din conținutul acesteia, să rezulte în mod clar corespondența cu cerințele/ obligațiile/specificațiile prevăzute în caietul de sarcini. Drept urmare, comisia de evaluare a constatat că propunerea tehnică nu respectă specificațiile și structura caietului de sarcini Anexa 4 - Caiet de sarcini - Lucrări de intretinere periodica - Covoare asfaltice - Prescripţii generale pentru remedierea defecţiunilor aparute la imbracamintile bituminoase: respectiv materialele utilizate si tehnologiile pentru:- tratare tasari locale si tratare burdusiri piatra bruta, conform Pagina 15 din 39

cerinței din fișa de date, secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice. Autoritatea contractantă subliniază că, odată cu depunerea ofertei, operatorul economic și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire, inclusiv al clarificărilor aduse de autoritatea contractantă la aceasta, motiv pentru care avea obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile acesteia şi în conformitate cu dispozițiile art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Astfel, având în vedere cele de mai sus, comisia de evaluare a declarat

oferta

depusă

de

...........................,

cu subcontractant ..........................., ca inacceptabilă și neconformă, în conformitate cu dispozițiile art. 134 alin. (5) și art. 137 alin (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 și o respinge în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din același act normativ. În susținerea celor afirmate mai sus, autoritatea contractantă invocă jurisprudența CNSC în materie. ........................... remarcă faptul că, deși în mod indirect reclamanta a recunoscut că propunerea sa tehnică nu cuprindea informațiile obligatorii precizate în documentația de atribuire, solicitate de comisia de evaluare prin adresa nr. 4E/179.263/22.06.2022, prin prezenta contestație încearcă să minimizeze importanța lor, considerând că lipsa acestora reprezintă doar vicii de formă minore. În ceea ce privește modalitatea de decontare și de plată, autoritatea contractantă subliniază că acest aspect este unul dintre cele mai importante în derularea acordului-cadru și a contractelor subsecvente, iar neasumarea acestuia în cadrul propunerii tehnice a contestatoarei, în condițiile unui număr atât de mare de clarificări la documentația de atribuire, raportat la acest subiect, în condițiile în care comisia de atribuire ar fi acceptat completarea propunerii tehnice a reclamantei printr-un răspuns la o clarificare, ar fi creat un avantaj evident pentru operatorul economic, avantaj interzis de prevederile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, confirmat de dispozițiile art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016. Mai mult decât atât, achizitoarea solicită să nu se rețină afirmațiile contestatoarei potrivit căreia „(...) aceste obligații au fost respectate de către societatea noastră, în cadrul propunerii tehnice la pag. 1-20 fiind prezentată Descrierea lucrărilor în conformitate cu caietul de sarcini, iar la pagina 21-22 Formularul nr. 5. Pentru exemplificare, suplimentar celor comunicate comisiei de evaluare prin răspunsul la solicitarea de clarificare, in sensul asumarii cerinţelor anexelor la caietul de sarcini (cu precizarea ca cerinţa fisei de date se refera la specificațiile caietul de sarcini, iar nu la anexele la acesta), in cadrul propunerii tehnice am făcut referire inclusiv la faptul ca: Pagina 16 din 39

Executarea lucrărilor de intretinere periodica covoare asfaltice va respecta prevederile caietelor de sarcini. Totodata, pe parcursul Acordului-cadru se vor executa si urmatoarele lucrări in funcţie de necesitate: -remedierea defecţiunilor aparute la imbracamintile bituminoase -completarea acostamentelor din balast, balast amestec optimal sau piatra sparta amestec optimal -executarea marcajelor rutiere aplicabile la rece, biocomponent, in strat gros. Nu in ultimul rand, atat pentru tasari, cat si pentru burdusiri, societatea noastra a prevăzut in cadrul propunerii tehnice (pag. 3) necesitatea unor Dotări auxiliare ce converg la execuţia lucrărilor de intretinere periodica-covoare asfaltice, respectiv PERII MECANICE necesare pentru activitatea de curăţire a părtii carosabile in vederea asternerii mixturilor asfaltice pentru realizarea lucrărilor de reparaţii suprafeţe întinse, tasari locale, burdusiri. Tot astfel, in cadrul propunerii noastre tehnice am inserat informaţii privitoare la Procedurile tehnice de execuţie pentru frezare, acostamente, imbracaminti asfaltice executate la cald si marcaje rutiere, proceduri identificate inclusiv in ceea ce priveşte tasarile locale, burdusirile, asa cum rezulta din răspunsul la solicitarea de clarificare. (...)”, deoarece această informație nu a fost transmisă autorității contractante, astfel încât aceasta să îi poată aprecia relevanța și să o poată utiliza efectiv în evaluarea ofertei reclamantei, ci se regăsește doar în contestația formulată de ............................ În susținerea punctului său de vedere, achizitoarea invocă jurisprudența CJUE în materie. Autoritatea contractantă reiterează faptul că, prin depunerea ofertei, se prezumă că ofertantele și-au însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și cerințele expres detaliate în cadrul fișei de date cu privire la modalitatea de elaborare a propunerii tehnice, iar riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorilor economici, ei neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", fiind incidente prevederile art. 133 alin. (2) din H.G nr. 395/2016. Completează că ofertantele care considerau că modalitatea detaliată/laborioasă de elaborare a propunerii tehnice ar fi nejustificată, abuzivă sau restrictivă, aveau dreptul de a contesta aceste cerințe, în caz contrar orice altă interpretare excede regulilor stabilite de autoritatea contractantă și acceptate de operatorii economici, având caracter obligatoriu. Achizitoarea afirmă că este adevărat că procedura de achiziție publică este reglementată de norma din domeniul dreptului public care se desfășoară sub autoritatea principiului priorității interesului public, însă, în etapa de evaluare, autoritatea contractantă nu poate să respecte Pagina 17 din 39

doar acest principiu şi să încalce celelalte principii expres reglementate de prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în special principiul nediscriminării, tratamentului egal și transparenței. Or, acceptarea din partea autorității contractante a completării ofertei depuse inițial cu înscrisurile care lipseau din aceasta și care au fost solicitate expres prin fișa de date, în opinia ..........................., ar fi fost de natură a crea un avantaj evident în favoarea contestatoarei, avantaj constând în transformarea ofertei acesteia dintr-o ofertă neconformă în ofertă admisibilă, cu încălcarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal statuate la art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din Legea nr.98/2016. În susținerea afirmațiilor sale, invocă Hotărârea CJUE din data 10 octombrie 2013, pronunțată în cauza C 336/12 și jurisprudența CNSC în materie. În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016, precum și celelalte dispoziții legale menționate în cuprinsul prezentului punct de vedere. Ca mijloace de probă au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 1407/04.08.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 38708/04.08.2022, ........................... a transmis note scrise, răspunzând punctului de vedere înaintat de autoritatea contractantă, prezentând o serie de aspecte în susținerea contestației sale, așa cum a fost formulată. Reclamanta subliniază că, așa cum rezultă din actele atacate (adresa de comunicare a rezultatului procedurii și raportul procedurii), singurul motiv pentru care oferta sa a fost respinsă a constat în transmiterea unui răspuns neconcludent la solicitarea de clarificare privind cerințele din Anexa 4 - Caiet de sarcini - Lucrări de intretinere periodica - Covoare asfaltice - Prescripţii generale pentru remedierea defecţiunilor aparute la imbracamintile bituminoase: respectiv materialele utilizate si tehnologiile pentru: - Tratare tasari locale - Tratare burdusiri piatra bruta. Drept urmare, contestatoarea apreciază cele invocate de autoritatea contractantă, în legătură cu modalitatea de decontare și plată, ca neputând fi primite la soluționarea contestației, în condițiile în care, așa cum rezultă din adresa atacată, răspunsul la solicitarea comisiei de evaluare a fost considerat concludent. ........................... a constituit cauțiunea în sumă de ……… lei, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. ……., eliberată de CEC Bank – SUCURSALA ………. Pagina 18 din 39

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ..........................., prin ..........................., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă accelerată, în vederea încheierii acordului-cadru de lucrări având ca obiect Lucrări de întreținere periodică – Covoare asfaltice pe rețeaua de drumuri naționale din administrarea ...........................: Lot Secția ..........................., cod CPV principal: 45233139-3 Lucrari de intretinere a drumurilor nationale (Rev.2), sens în care a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. CN1041655/17.04.2022. Conform anunțului de participare, valoarea estimată a contractului de lucrări este de 33.227.920 Ron, fără TVA, iar criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut. La procedură, au fost depuse patru oferte, printre care cele ale

...........................

și asocierii ...........................– ........................... ..........................., oferte declarate admisibile și situate pe locurile II și I în clasament și ..........................., ofertă declarată inacceptabilă și neconformă. Nemulțumite de acest rezultat, pentru motivele evocate mai sus, ........................... și ........................... au formulat contestații, pe rolul Consiliului fiind constituite dosarele nr. ........................... și nr. ............................ Față de contestația formulată de ..........................., în raport de criticile aduse ofertei sale, ...........................-..........................., în calitate de lider al asocierii ...........................-........................... – ........................... ........................... a depus cerere de intervenție înregistrată la Consiliu sub nr. 38295/02.08.2022. Văzând că societatea amintită este declarată câștigătoare, iar prin cererea formulată, urmărește respingerea contestației, deci implicit menținerea deciziei autorității contractante în privința ofertei sale, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul va încuviința cererea, în principiu, ca accesorie, de intervenție în favoarea autorității contractante. Având a analiza aspectele din contestația ........................... (dosar nr. ...........................), Consiliul reține că demersul acestuia este îndreptat împotriva desemnării drept câștigătoare a ofertei asocierii

...........................-........................... – ........................... ............................ Preliminar verificării celor reclamate în legătură cu această ofertă, relativ la lipsa calității procesuale active în redactarea concluziilor scrise a ........................... în calitate de lider al asocierii ........................... – ..........................., invocată de societatea intervenientă, dat fiind că, în cadrul

prezentei

proceduri,

calitatea

de

ofertant

o are ..........................., Consiliul reține că prin cererea precizatoare Pagina 19 din 39

înregistrată sub nr. 39664/09.08.2022, autoarea contestației a solicitat să se ia act că notele scrise depuse la dosar sunt formulate de ..........................., producându-se o eroare materială prin inserarea mențiunii privind asocierea cu ............................ Luând act de precizările aduse de societatea contestatoare, Consiliul urmează să aibă în vedere notele scrise ca fiind formulate de ............................ Și excepția lipsei de obiect a contestației, invocată de aceeași societate intervenientă, este găsită de Consiliu drept neîntemeiată, fiind de remarcat că autoarea contestației a prezentat, în preambulul demersului său, în mod clar, solicitările sale față de actele atacate. Faptul că numerele de înregistrare aferente adresei de comunicare a rezultatului procedurii și raportului procedurii indicate de contestatoare sunt diferite, sub aspectul literei conținute, de cele în realitate înscrise pe cele două acte ale evaluării nu este în măsură să atragă excepția invocată, mai cu seamă că și organismul administrativ de jurisdicție reține caracterul ilizibil al respectivelor numere. Totodată, din apărările contestației rezultă limpede împotriva căror acte este îndreptat demersul ............................ Consiliul nu a identificat excepția tardivității contestației despre care autoarea contestației face vorbire în notele scrise că ar fi invocat-o autoritatea contractantă, aceasta din urmă făcând referire, după cum se constată, la o eventuală tardivitate a criticilor în raport de dispozițiile documentației de atribuire rămasă definitivă. Desigur că în situația în care se va constata că anumite critici din cadrul contestației sunt afectate de tardivitate, acestea vor fi respinse ca atare. Cât privește excepția inadmisibilității contestației, Consiliul reține că există o solicitare de respingere ca inadmisibilă a contestației care va fi respinsă, deoarece autoritatea contractantă nu face referire la criticile din contestație, ci la eventualele concluzii noi pe care ........................... le-ar formula după studierea dosarului la Consiliu, adică formulează o excepție pe baza unor argumente teoretice. Revenind la cele criticate de ........................... în legătură cu oferta asocierii ...........................-..........................., se reține că un prim aspect reclamat privește îndeplinirea cerinței privind experiența similară de către ofertantul desemnat câștigător, în aprecierea contestatoarei, acesta neavând experiența minimă solicitată, întrucât în cadrul contractului nr. 4500078209/06.04.2017, a prestat servicii/executat lucrări beton și beton armat care nu sunt similare și nu au legătură cu domeniul prezentei proceduri. Având a analiza legalitatea celor sesizate, Consiliul face apel la prevederile fișei de date a achiziției, în raport de cerința privind experiența similară. Astfel, la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională s-a stabilit: Pagina 20 din 39

EXPERIENTA SIMILARA PRIVIND LUCRARILE CE FAC OBIECTUL ACORDULUI CADRU: Ofertantul unic / Ofertantul asociat / tertul sustinator / subcontractantul ce depune oferta trebuie sa demonstreze ca a executat in ultimii 5 ani* lucrari similare cu cele care fac obiectul contractului, a caror valoare cumulata la nivelul unui contract sau a mai multor contracte este de cel putin: 2.600.000,00 lei fara TVA; *Ultimii 5 ani se raporteaza la termenul limita de depunere a ofertelor. În cazul în care Autoritatea Contractantă este nevoită, indiferent de motive, să procedeze la decalarea termenului-limită stabilit pentru depunerea ofertelor, publicând în acest sens o erată, limita inferioară a perioadei se extinde cu perioada de timp aferentă decalării, urmând a fi considerată îndeplinită cerinţa pentru toţi operatorii care au prezentat dovada finalizării contractului de experienţă similară în intervalul de timp nou rezultat. Prin lucrari similare se intelege lucrări de întreținere periodică și/sau lucrări de întreținere curentă care au legatura cu domeniul prezentei proceduri (ermetizare fisuri, plombari, tratare tasari locale, tratare burdusiri)

și/sau construcții noi

și/sau modernizări și/sau reabilitări

aferente

drumurilor județene și/sau drumurilor naționale și/sau drumurilor expres

și/sau autostrăzilor. Operatorii economici participanti la procedura de atribuire vor completa DUAE cu informatiile aferente situatiei lor. Modalitatea de indeplinire: In vederea indeplinirii cerintei, ofertantul unic / ofertantul asociat / tertul sustinator / subcontractantul va completa DUAE - "Criterii de selectie" - Sectiunea C "Capacitatea tehnica si profesionala", subsectiunea "Pentru contractele de achizitie de lucrari: executarea de lucrari de tipul specificat", prin precizarea, a cel putin, urmatoarelor informatii: numărul si data contractului invocat drept experientă similară, obiectul contractului, valoarea (exprimata in lei fara TVA), beneficiarul, data si numărul documentului de receptie. Ofertantul clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile, va prezenta, la solicitarea autoritatii contractante, urmatoarele documente edificatoare care probeaza/confirma îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE: - certificate/documente (facturi, recomandari, certificate constatatoare, procese verbale de receptie sau alte documente relevante) emise sau contrasemnate de o autoritate ori de catre clientul beneficiar, aferente contractului/lor mentionat/e in DUAE, din care sa reiasa toate elementele necesare pentru confirmarea indeplinirii cerintei de capacitate tehnica, respectiv lucrarile executate, perioada de executie si valoarea acestora (exprimata in lei, fara TVA) si, dupa caz, orice alte elemente care demonstreaza indeplinirea. Se impune precizarea faptului că, documentația de atribuire în formularea de mai sus, nu a suferit modificări, context în care conținutul ei și-a consolidat forța obligatorie sub aspectul relatat. În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile. Preliminar analizei asupra modalității de îndeplinire punctuale a cerinței

privind

experiența

similară

de

către asocierea

...........................-........................... – ........................... ..........................., se impune expunerea unor considerente vizavi de similaritatea lucrărilor cerute a fi prezentate în cadrul contractelor cu cele care fac obiectul prezentei achiziții. Așadar, potrivit caietului de sarcini, prin acordul-cadru care se va încheia, urmare Pagina 21 din 39

a finalizării prezentei proceduri, se urmărește executarea lucrărilor de întreținere periodică – covoare asfaltice, având drept scop aducerea sectoarelor de drum național la potențialul normal de exploatare cu menținerea traseului existent și a profilului inițial. ........................... a selectat 1 tip de covor asfaltic care se va executa pentru Secția ..........................., respectiv covor asfaltic executat la cald cu mixtura asfaltică tip MAS 16 cu frezare. Totodată, același caiet de sarcini a prevăzut că se vor executa și următoarele lucrări, în funcție de necesitate: - remedierea defecțiunilor apărute la îmbrăcămințile bituminoase; - marcaje rutiere aplicabile la rece, bicomponent, în strat gros. Pornind de la explicațiile sintagmei lucrări similare din fișa de date a achiziției, Consiliul stabilește că s-a dorit ca prin contractul/contractele ce urmează a fi prezentat/prezentate pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară să se fi executat lucrări care: - Fie să aibă legătură cu domeniul prezentei proceduri (ermetizare fisuri, plombări, tratare tasări locale, tratare burdușiri) în cazul lucrărilor de întreținere periodică și/sau lucrări de întreținere curentă; - Fie să fie aferente drumurilor județene și/sau drumurilor naționale și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor, în cazul construcțiilor noi, al modernizărilor și al reabilitărilor. - Fie să reprezinte o combinație a celor de mai sus. Instrucțiunea președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 2/2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu completările ulterioare, respectiv a prevederilor art. 191 și art. 192 lit. a) și b) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, nu stabilește pentru autoritatea contractantă o obligație de a pretinde experiență extrem de specializată sau chiar identică. Dimpotrivă, respectiva instrucțiune prevede că nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului [art. 5 alin. (1)]. În aprecierea Consiliului, este eronată interpretarea ce transformă similaritatea serviciilor în identitatea lor, dat fiind că, validând această viziune asupra similarității lucrărilor, în speță, numai ofertanții care au executat lucrări care au presupus lucrări de întreținere periodică – covoare asfaltice, nu alte lucrări, chiar de complexitate superioară, vor putea depune o ofertă care să fie apreciată de comisie ca fiind admisibilă. În măsura în care se validează o astfel de viziune rezultă că între lucrări ar trebui să existe identitate absolută, care nu își găsește suport în nicio normă legală, legiuitorul statuând asupra verificării experienței anterioare a ofertanților prin raportare la similaritate, nu la identitate. Pagina 22 din 39

Acceptabilitatea ofertei, sub aspectul experienței similare, rezultă din compararea complexității lucrărilor anterior realizate cu complexitatea lucrărilor de atribuit, iar nu din rezultatul comparării mecanice a unor categorii de lucrări, care ar trebui să fie identice. Revenind la oferta asocierii ...........................-..........................., se constată că, în vederea îndeplinirii cerinței mai sus redată, ofertantul asociat ........................... ........................... a indicat în formularul DUAE contractul nr. 4500078209/06.04.2017, valoare: 2.334.456,55 euro

(11.541.086,29

lei

-

valoare

comunicată de ...........................-........................... prin intermediul răspunsului nr. 900/31.05.2022), data de început: 06.04.2017, data de sfârșit: 10.01.2018, beneficiar: ..........................., pentru care au fost depuse printre documentele ofertei: - comanda pentru executarea lucrărilor emisă în baza procesului verbal de negociere nr. 4960 din 14.03.2017 din care reies:  denumirea proiectului: ........................... benzi de încadrare;  gupa de lucrări: 6551000 lucrări construcții drumuri și pasaje; -

procesul-verbal

de

recepție

pentru

lucrările subcontractantului nr. 4980 din 10.01.2018 în care se specifică: lucrări beton și beton armat. Totodată, la interpelarea autorității contractante (a se vedea întrebarea nr. 2 din adresa nr. 4E/179517/19.07.2022) de detaliere a lucrărilor care au fost executate în cadrul contractului nr. 4500078209/06.04.2017, ...........................-........................... a susținut că lucrările sunt reprezentate de lucrări de construcție nouă aferente autostrăzii ........................... din ........................... și au constat în realizarea sistemului rutier. Față

de

situația

de

fapt,

Consiliul

apreciază

că asocierea ...........................-........................... s-a conformat depunând documente care probează îndeplinirea cerinței de calificare în referință. Dată fiind formularea de la nivelul cerinței în discuție și/sau construcții noi

și/sau modernizări și/sau reabilitări

aferente

drumurilor județene și/sau drumurilor naționale și/sau drumurilor expres

și/sau autostrăzilor, prin prezentarea de către ofertant a unor lucrări de betoane și beton armat aferente unei autostrăzi

(în

concret

autostrada

........................... din ...........................), este lipsită de echivoc demonstrarea cerinței. Mai mult, este vădită superioritatea complexității lucrărilor de construcție a unei autostrăzi față de cele de întreținere periodică fiind evident că operatorul care a participat la realizarea structurii de rezistență/betonare a autostrăzii are capacitatea de a executa lucrări mai puțin complexe tehnic. Doar referirea generică la materiale de bază, utilizate în realizarea lucrărilor de asfaltare, nu constituie un motiv pentru a demonstra lipsa de experiență similară, în prezenta procedură de atribuire, a ofertei câștigătoare. Pagina 23 din 39

În susținerea criticii sale, revenea contestatoarei să demonstreze, în concret, diferențele majore între lucrările solicitate și cele prezentate de ofertantul câștigător, diferențe ce nu ar permite a considera similare lucrările betonate, executate la autostrada ........................... din ............................ Printre rigorile cerinței nu s-a stabilit o circumstanțiere a categoriilor de lucrări ce fac obiectul construcțiilor noi, modernizărilor, reabilitărilor, ci doar ca acestea să fie aferente drumurilor județene și/sau drumurilor naționale și/sau drumurilor expres și/sau autostrăzilor. În contextul amintit, conturat de cerința experienței similare din fișa de date a achiziției, în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă era ținută să respecte cerința prestabilită. Contrar art. 10 alin. (1) și art. 249 C. proc. civ., care impun părților să susțină cu mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, reclamanta nu reușește să probeze că oferta declarată câștigătoare nu respectă cerința experienței similare. Concluzia că lucrările de beton și beton armat nu sunt similare și nu au legătură cu domeniul prezentei proceduri, nu depășește stadiul de simplă afirmație a reclamantei. Mai mult, Consiliul constată, suplimentar celor depuse în ofertă, că societatea intervenientă a depus în fața organismului administrativ jurisdicțional, înscrisul intitulat raport referitor la calitatea lucrărilor prestate, datat 02.10.2020, emis de beneficiarul lucrării contractului nr. 4500078209/06.04.2017, ........................... unde la rubrica descrierea serviciilor se precizează: lucrări de beton, cofraj și armare pentru o nouă bandă de interconectare pe autostrada ........................... între nodul ….. și nodul ………, inclusiv refacerea suprafeței cu asfalt și o nouă traversare a drumului peste L 1189. Subliniem că documentul de mai sus nu a fost avut în vedere, în evaluarea sa, de către autoritatea contractantă, dar reprezintă o dovadă în plus în sprijinul concluziei privind îndeplinirea cerinței de către asocierea ...........................-........................... – ........................... ..........................., concluzie la care achiesează și Consiliul. Determinând cu argumentele contestatoarei nu au forța necesară să infirme concluzia asupra îndeplinirii cerinței privind experiența similară de

către

asocierea ...........................-........................... – ........................... ..........................., Consiliul va reține netemeinicia celor reclamate. Următoarea critică adusă ofertei desemnată câștigătoare vizează cerința privind utilajele, instalațiile și echipamentul tehnic, relativ la mașina de marcaj pentru aplicarea vopselelor – min. 1 buc. Contestatoarea își argumentează critica prin aceea că asocierea desemnată câștigătoare a prezentat contractul de închiriere nr. 74/04.05.2022

încheiat

între

liderul

de asociere ...........................-........................... şi ........................... Pagina 24 din 39

având ca obiect închirierea utilajului Maşină de marcaj pentru aplicarea vopselelor și documentul detalii tehnice utilaj execuţie marcaje cu vopsea clasică în care sunt înscrise specificaţiile tehnice ale acestui utilaj: Bazin de vopsea 200 kg; Bazin de microbile 50 kg, rezultând, în accepțiunea acesteia, că acest utilaj de marcaj rutier ofertat nu este capabil să execute marcaje rutiere bicomponente, fiind necesar ca respectivul utilaj să aibă niște caracteristici speciale. Având a verifica, prin raportare la rigorile documentației de atribuire, Consiliul stabilește că la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, secțiunea Utilaje, instalații și echipament tehnic s-au prevăzut următoarele:

Având în vedere rețeaua de drumuri naționale, completat de necesitatea executării unor lucrari de calitate si in timp cat mai redus, astfel încât sa nu fie perturbat traficul rutier, drept urmare in acest sens s-a dimensionat numărul utilajelor minim solicitate, respectiv: 1. Autobasculante – min. 1 buc; 2. Stație de mixtura asfaltica – min. 1 buc; 3. Repartizator finisor pentru mixturile asfaltice dotate cu sistem de nivelare - min. 1 buc; 4. Autogudronator – min. 1 buc; 5. Compactor static autopropulsat cu rulouri (valțuri) – min. 1 buc; 6. Compactor static autopropulsat pe pneuri – min. 1 buc; 7. Mașină de marcaj pentru aplicarea vopselelor – min. 1 buc; 8. Freză pentru asfalt – min. 1 buc; 9. Buldoexcavator – min. 1 buc; 10. Autocisterna cu apa – min. 1 buc; 11. Laborator autorizat/acreditat cu capacitate de a executa determinarile corespunzatoare specificului lucrarilor de executie covoare asfaltice conform AND 605/2016 cu modificarile si actualizarile ulterioare. Modalitatea de indeplinire: In vederea indeplinirii cerintei, ofertantul unic / ofertantul asociat / tertul sustinator / subcontractantul va completa DUAE - "Criterii de selectie" - Sectiunea C "Capacitatea tehnica si profesionala", subsectiunea "Utilaje, instalatii si echipament tehnic" Ofertantul clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile, va prezenta, la solicitarea autoritatii contractante, urmatoarele documente edificatoare care probeaza/confirma îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE. Ofertantul trebuie sa faca dovada ca detine sau dispune printr-o modalitate, respectiv dotare proprie, inchiriere, punere la dispozitie, comodat sau imputernicire notariala, de autoutilaje, instalatii si echipamente solicitate pentru indeplinirea contractelor subsecvente. NOTA: Suplimentar pentru Statia de mixtura asfaltica se va prezenta si raport de inspectie ICECON valabil + Anexe si Certificatul de conformitate al Controlului Productiei in fabrica. Pentru Laboratorul autorizat, Executantul va prezenta Autorizatia/Acreditarea pentru efectuarea de incercari si verificari, in profilurile si pentru incercarile regasite in Anexa atasata Autorizatiei. Cerințe similare se regăsesc și în caietul de sarcini la cap. 5 Resurse tehnice necesare executării lucrărilor. Pagina 25 din 39

Așadar, autoritatea contractantă a stabilit un număr minim de utilaje, printre care indicând și mașina de marcaj pentru aplicarea vopselelor și pentru care ofertantul clasat pe locul I trebuia să facă dovada deținerii sau dispunerii de utilajul respectiv. Se impune precizarea faptului că la nivelul documentației de atribuire nu au fost fixate rigori privind tipul de mașină de marcaj sau anumite caracteristici ale acestui utilaj. Singurele mențiuni în referire la utilajul în discuție sunt cele redate în cele ce preced astfel că și alegațiile reclamantei nu își găsesc un corespondent în cerințele de calificare și – în absența indicării lor – nici în cele tehnice. Din

examinarea

documentelor

ofertei asocierii ...........................-........................... – ........................... ..........................., rezultă că aceasta a furnizat autorității contractante contractul-cadru de închiriere utilaj nr. 74/04.05.2022 având ca obiect închirierea mașinii de marcaj pentru aplicarea vopselelor, însoțit de cele două anexe. În contextul înfățișat, în raport de cerințele documentației, asocierea ...........................-........................... – ........................... ........................... a demonstrat îndeplinirea cerințelor, ofertantul făcând dovada deținerii respectivului utilaj. Din ansamblul legislației pe linie de achiziții publice rezultă că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele. Cerințele privind modul de întocmire a ofertelor, prezentarea documentelor ofertei nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o societate ofertantă, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea să asigure operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Una dintre regulile de interpretare logică a textelor normative, care poate fi extinsă și la cele consensuale, este că unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă – ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, regulă ce presupune că unei formulări generale a textului trebuie să îi corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care nu le prevede. Totodată, contestatoarea face trimitere la documentul detalii tehnice utilaj execuţie marcaje cu vopsea clasică în care, susține aceasta, sunt înscrise specificaţiile tehnice ale utilajului ofertat de asocierea ...........................-........................... – ........................... ..........................., respectiv: Bazin de vopsea 200 kg; Bazin de microbile 50 kg. Însă, parcurgând documentele ofertei, Consiliul nu a identificat un astfel de înscris, fiind străin cauzei. Ori, în acest context, se poate conchide că argumentele sale sunt bazate pe supoziții, care nu reușesc să dovedească, dincolo de orice îndoială Pagina 26 din 39

rezonabilă, că asocierea ...........................-........................... – ........................... ..........................., prin resursele proprii sau atrase, nu va putea executa lucrarea la nivelul calitativ impus de autoritate. În lumina celor de mai sus, nici această critică nu este în măsură să răstoarne evaluarea înfăptuită de autoritatea contractantă. Nefondată este și obiecția legată de lipsa justificării prețului ofertat dat fiind că se impunea cotarea valorică și a operațiunii de marcaj rutier în strat gros bicomponent, fiind necesară includerea în cadrul tarifului ofertat pe unitatea de măsură mp și a costului aferent cu utilajul. Raportând aceste critici la dispozițiile documentației, se constată că, la modul de prezentare la propunerii financiare din fișa de date a achiziției s-au trasat următoarele: Ofertantul va prezenta Formularul nr. 8 – Formular de oferta, insotit de Anexa nr.7: Centralizator valoric – Lucrari de intretinere periodica cu pretul unitar exprimat in lei / UM pentru fiecare tip de lucrare prevazuta si/sau orice alte documente privind oferta financiara si se incarca in SEAP sub semnatura electronica extinsa, in campul din SEAP destinat Ofertei financiare. (…) Executantul are obligaţia de a prezenta achizitorului in termen de maxim 5 zile de la semnarea acordului cadru devizele analitice, pe unitatea de măsură, pentru fiecare categorie de lucrari cuprinsa in anexa 7 la caietul de sarcini. Orice omisiune din cadrul acestor devize analitice nu exonerează executantul de îndeplinirea în condiții de calitate a acordului – cadru. În centralizatorul valoric lucrări de întreținere periodică – Anexa 7 la caietul de sarcini, parte a documentației de atribuire, autoritatea contractantă a predefinit tipurile de lucrări de executat, indicând inclusiv lucrarea constând în marcaj rutier rezonator. Prin

răspunsul

consolidat

nr.

2,

înregistrat

sub nr.4A/89746/06.05.2022 ( a se vedea răspunsurile la întrebările 4 și 12), autoritatea contractantă a subliniat că devizele analitice, pe unitatea de masura, pentru fiecare categorie de lucrări cuprinsa în anexa 7 la caietul de sarcini nu fac obiectul evaluării, acestea urmând a fi prezentate de ofertantul declarat câștigător în termen de maxim 5 zile de la semnarea acordului cadru. Așadar, date fiind prevederile documentației de atribuire, confirmate și prin răspunsurile la clarificări, în sarcina ofertanților nu a fost trasată obligația defalcării prețului pentru fiecare tip de lucrare, fiind, în mod clar, stabilită exclusiv în sarcina ofertantului declarat câștigător exigența de a prezenta devizele analitice, însă în termen de 5 zile de la semnarea acordului-cadru sub rezerva că orice omisiune din cadrul acestor devize analitice nu exonerează executantul de îndeplinirea în condiții de calitate a acordului – cadru. Cum s-a arătat în cele ce preced, cerințele pe baza cărora se realizează evaluarea ofertelor sunt, în mod exclusiv, cele stabilite de organizatoare în documentația de competiție, transparentizate ca atare. Pagina 27 din 39

Ori în raport de dispozițiile achiziției, asocierea desemnată câștigătoare a completat Anexa 7 cu includerea lucrării constând în marcaj rutier rezonator cu indicarea prețului unitar, la acest moment al evaluării, neavând obligația defalcării prețului, astfel încât să reiasă prețul închirierii utilajului mașina de marcaj pentru aplicarea vopselelor. În esență, argumentele societății reclamantă, în susținerea ofertării unui preț nerealist de către concurenta sa, pornesc de la mențiunea din contractul de închiriere nr.74/04.05.2022 al utilajului mașina de marcaj pentru aplicarea vopselelor, prezentat de asociere, cum că prețurile unitare se vor agrea de comun acord de către părți…, ulterior desemnării câștigătoare a ofertei locatarului. Ori aceste argumente au valoare pur speculativă, nefiind în măsură să probeze cele afirmate. În considerarea celor înfățișate, Consiliul determină că, în mod legal, autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta asocierii ...........................-........................... – ........................... ..........................., neexistând motive pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul evaluării și nici pentru obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei, motiv pentru care Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația ............................ Analiza actului atacat al autorității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de ........................... în propria contestație, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ- jurisdicțională în fața Consiliului [art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Relativ

la

cererea

de

intervenție

formulată

de ...........................-........................... față de cele stabilite mai sus cu prilejul examinării contestației, Consiliul o apreciază fondată, motiv pentru care o va admite. Trecând la soluționarea contestației secunde formulată de ........................... (dosar nr. ...........................), Consiliul reține că prin demersul înaintat este criticată decizia în privința evaluării ofertei sale, aceasta fiind respinsă ca inacceptabilă și neconformă, în conformitate cu art. 134 alin. (5) și art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016. Preliminar analizei punctuale a contestației, relativ la solicitările de respingere ca inadmisibilă și rămasă fără obiect a contestației, formulate de autoritatea contractantă, Consiliul le va respinge ca nefondate, unitatea achizitoare nefurnizând o motivare în sprijinul lor. Revenind la demersul contestatoarei, Consiliul stabilește că motivul reținut de autoritatea contractantă constă, potrivit comunicării nr. Pagina 28 din 39

4E/179554/22.07.2022, în neconcludența răspunsului de la pct. 1 din adresa de răspuns furnizată autorității contractante, la data de 22.06.2022, urmare a solicitării acesteia din urmă înregistrată sub nr. 4E/17963/22.06.2022. Astfel, argumentează autoritatea contractantă că ofertantul, prin răspunsul transmis, admite direct că propunerea tehnică prezentată nu respectă cerințele caietului de sarcini prevăzute în anexa 4 referitoare la remedierea defecțiunilor apărute la îmbrăcămințile bituminoase: respectiv materialele utilizate și tehnologiile pentru tratare tasări locale, tratare burdușiri piatră brută. S-a concluzionat că propunerea tehnică nu respectă specificațiile și structura caietului de sarcini – anexa 4, respectiv materialele utilizate și tehnologiile pentru tratare tasări locale și tratare burdușiri piatră brută Consiliul constată că anexa 4 a caietului de sarcini, parte integrantă a documentației de atribuire, denumită caiet de sarcini pentru lucrări de intretinere periodica - covoare asfaltice - prescripţii generale pentru remedierea defecţiunilor aparute la imbracamintile bituminoase, cuprinde soluţiile tehnice pentru remedierea defecţiunilor care apar la îmbrăcămințile bituminoase, fiind prezentate, printre altele, la nivel de detaliu tehnologii pentru remedierea defecţiunilor sub forma de tasări locale (cap. 9) și tehnologii pentru remedierea defecţiunilor provocate de acţiunea îngheț-dezghețului (Degradarile din înghet-dezghet sau burdușirile) (cap. 8). La secțiunea IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice din fișa de date a achiziției s-au prevăzut, între altele: Ofertantul are obligația de a elabora si a prezenta Propunerea Tehnica astfel încât sa respecte specificațiile precizate in Caietul de Sarcini – din Documentația de Atribuire. In acest sens, propunerea tehnica va fi elaborata astfel încât din conținutul acesteia sa rezulte in mod clar corespondenta propunerii tehnice cu cerințele/obligațiile/specificațiile prevăzute in Caietul de Sarcini si va respecta structura prezentată in Caietul de Sarcini. Totodată, se reține că tehnologia de execuție care să cuprindă activitățile, tipurile și consumul de materiale pentru articolele din categoria alte lucrări necesare pregătirii stratului suport: tratare tasări locale, tratare burdușiri piatră brută a făcut obiectul întrebărilor din partea potențialilor operatori economici (a se vedea întrebările nr. 4, 7, 12, 18 și 34 din răspunsul consolidat nr. 2 înregistrat sub nr. 4A/89746/06.05.2022), autoritatea contractantă oferind, prin răspunsurile furnizate, o serie de lămuriri prin trimitere la tehnologia de execuție în referire la aceste lucrări cuprinsă în anexa 4 la caietul de sarcini și la materialele necesar a fi folosite. Documentația de atribuire astfel cum a fost clarificată nu a fost atacată cu succes de niciun operator economic, în scopul revizuirii clauzelor sale. Se reține că, potrivit art. 75 din Legea nr. 98/2016, ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, obligație întărită și prin dispozițiile Pagina 29 din 39

art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016 – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Corelativ, autorității contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși lea stabilit (a se vedea, în special, Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, și Hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo, C27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, în afara excepțiilor expres prevăzute de lege. În procesul de evaluare a ofertelor primite, în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei, însă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant. (art. 209 din Legea nr. 98/2016) Acest drept al autorității contractante se regăsește reglementat și în Normele de aplicare ale Legii nr. 98/2016, dispozițiile art. 127 alin. (1) lit. i) din cuprinsul acestora enumerând, printre atribuțiile comisiei de evaluare, și elaborarea solicitărilor de clarificări şi/sau completări necesare în vederea evaluării ofertelor. De asemenea, la art. 134 alin (1) din același act normativ se arată Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte…, la alin. (5) și (6) al aceluiași temei Pagina 30 din 39

legal specificându-se În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.”, respectiv „În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă. Cu toate acestea, la art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016, este instituită o excepție de la dispozițiile alin. (6), conform cu care oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una din categoriile de mai jos: a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire. În concluzie, în procesul de evaluare al ofertelor, autoritatea contractantă poate cere ofertanților clarificări și completări formale sau de confirmare a informațiilor regăsite în ofertele prezentate, însă singurele situații în care se permite modificarea acestora sunt doar atunci când modificările operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în categoria abaterilor tehnice minore sau a viciilor de formă. Cele două noțiuni sunt definite de legiuitor la art. 134 alin. (8) – abaterea tehnică minoră și anume acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte, respectiv art. 135 din HG nr. 395/2016 – viciile de formă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire. Se mai reține că orice demers de clarificare întreprins de comisia de evaluare cu un ofertant, trebuie să nu conducă la avantajarea incorectă a acestuia în raport cu ceilalți participanți la procedură. De asemenea, acest demers de clarificare trebuie întreprins cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei, principii care stau la baza atribuirii oricărui contract de achiziție publică. Prin Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, CJUE a reținut: 31. Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate Pagina 31 din 39

fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C 599/10, punctele 36 și 37). 32.Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 33. Curtea a formulat în această hotărâre anumite cerințe care delimitează această posibilitate de a solicita în scris ofertanților o clarificare a ofertei lor. 34. Mai întâi, o cerere de clarificare a unei oferte, care poate interveni numai după ce autoritatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor, trebuie, în principiu, adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctele 42 și 43). 35. În continuare, cererea trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 44). 36. În plus, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 37. În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41). 40. Cu toate acestea, trebuie precizat că situația ar fi diferită dacă documentele contractului ar impune comunicarea înscrisului sau a informației care lipsește sub sancțiunea excluderii. Astfel, revine autorității contractante sarcina de a respecta cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, Rec., p. I 3801, punctul 115). Potrivit unei jurisprudențe constante a instanței de la Luxemburg, principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. Aceasta implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. [Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova (C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 31), Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214, punctul 62), Hotărârea din 4 mai 2017, Esaprojekt (C-387/14, EU:C:2017:338, punctul 37), precum și Hotărârea din 14 septembrie 2017, Casertana Costruzioni (C-223/16, EU:C:2017:685, punctul 35).] Pagina 32 din 39

În speță, din parcurgerea propunerii tehnice a ..........................., structurată pe parcursul a 20 de file, însoțită de formularul nr. 5 – formular de înaintare a propunerii tehnice, precum și de declarațiile ce fac obiectul formularelor nr. 6, 7, 11, 12, 13, 14, organul administrativ- jurisdicțional se vede în poziția de a achiesa la concluzia autorității contractante că ofertantul nu s-a conformat prescripțiilor, descrise la nivel de detaliu în cadrul anexei 4 a caietului de sarcini, referitoare la materialele utilizate și tehnologiile pentru tratare tasări locale, tratare burdușiri piatră brută. Autoritatea contractantă și-a exercitat dreptul legal de a cere clarificări ofertantului, prin adresa nr. 4E/179263/22.06.2022, aceasta solicitând printre altele, să se precizeze în mod clar (să se indice pagina, capitolul, paragraful etc.) unde se regăsesc asumate / detaliate / prezentate în propunerea tehnică cerințele / obligațiile / specificațiile prevăzute în anexa 4 - caiet de sarcini pentru lucrări de intretinere periodica - covoare asfaltice - prescripţii generale pentru remedierea defecţiunilor aparute la imbracamintile bituminoase pentru tratare tasări locale, tratare burdușiri piatră brută. În urma solicitării a primit un răspuns găsit a fi neconcludent, având următorul conținut: Referitor la Anexa 4 la Caietul de sarcini, in cadrul propunerii tehnice la pag 1, ne-am asumat următoarele: Condiţiile tehnice de calitate pe fiecare tip de lucrare in parte sunt cuprinse in Anexele nr. 1-6 la Caiet de sarcini, care fac parte integranta din documentaţia de atribuire si sunt completate de prevederile AND 605-2016. Detaliem ca pentru tratare tasari tehnologiile de execuţie sunt: Descriere defecţiunii Tasarile locale sunt defecţiuni care se produc prin deplasarea pe verticala a structurii rutiere. Aceste defecţiuni afecteaza planeitatea suprafeţei de rulare. Tehnologii pentru remedierea defecţiunilor sub forma de tasari locale Pentru remedierea defecţiunilor sub forma de tasari locale aparute in imbracamintea bituminoasa se va aplica tehnologia de decapare a întregii structuri rutiere si realizarea unei structuri rutiere noi, dimensionata si alcatuita in condiţii corespunzătoare. Principiul tehnologiei de remediere prin refacerea întregului complex rutier Tehnologia de remediere a defecţiunilor sub forma de tasari locale, prin refacerea întregului complex rutier, include: a. Pregatirea zonei; b. execuţia straturilor structurii rutiere. Pregatirea zonei se realizeaza astfel: - semnalizarea punctului de lucru conform metodologiei legale in vigoare; - identificarea suprafeţelor necesare a fi remediate se va efectua de reprezentantul executantului impreuna cu reprezentantul desemnat al beneficiarului; - marcarea suprafeţei necesare a fi remediata prin trasarea unor linii pline la marginea acesteia folosindu-se creta sau alte mijloace adecvate. Se va da o atentie deosebita pentru cuprinderea întregii suprafeţe degradate sau susceptibila la degradare; Pagina 33 din 39

- decaparea mecanica prin frezare, cu freze speciale pentru imbracaminti bituminoase, a suprafeţei marcate, exact pe linia de marcaj; - scoaterea si indepartarea materialului ce se disloca din perimetrul marcat. Materialul granular rezultat din decaparea mecanica prin frezare a straturilor bituminoase se aduna, se incarca si se transporta la sediul celui mai apropiat district de drumuri; - săpătură, in zona afectata, pe grosimea sistemului rutier existent se executa mecanizat, iar pentru finisare se poate executa si manual. Materialele rezultate prin săpătură vor fi incarcate si transportate de pe amplasament. Execuţia straturilor structurii rutiere, dupa pregatirea zonei, se realizeaza astfel: - dupa incheierea lucrărilor de pregătire a zonei se executa stratul de piatra bruta care necesita aşezarea manuala a pietrei, cu baza mare in jos, pietrele fiind dispuse cat mai strâns unele langa altele, cu rosturile pe cat posibil tesute si cu lungimea perpendicular pe axa drumului; - se realizeaza urmatoarea structura rutiera, respectând tehnologiile de asternere si compactare: - 6 cm mixtura asfaltica pentru stratul de legătură BAD 22,4 - (AND 605); - geogrila antifisura - (AND 592); 10 cm anrobat bituminos cu criblura AB 31,5 - (AND 605); - 30 cm strat de piatra sparta soit 40-63 mm - (STAS 6400); - 30 cm strat de balast sort 0-63 mm - (STAS 6400); - 40 cm strat de piatra bruta sort 120-250 mm - (STAS 6400); - intre stratul de mixtura asfaltica pentru stratul de legătură BAD 22,4 si stratul de baza realizat din anrobat bituminos cu criblura AB 31,5, in vederea încetinirii transmiterii fisurilor, se dispune întinderea unei geogrile antifisura. Geogrila antifisura va respecta prevederile reglementarii tehnice "Normativ privind utilizarea geosinteticelor la ranforsarea structurilor rutiere cu straturi asfaltice" - indicativ AND 592, iar asternerea acesteia, care va depasi cu 50 cm perimetrul suprafeţei decapate, se va face conform agrementului tehnic; - mixturile asfaltice utilizate vor îndeplini condiţiile de calitate prevăzute in reglementarea tehnica "Normativ privind mixturile asfaltice executate la cald. Condiţii tehnice de proiectare, preparare si punere in opera a mixturilor asfaltice " - indicativ AND 605; - stratul de uzura va fi executat in cadrul lucrărilor de asternere a covorului asfaltic; - materialele utilizate vor respecta prevederile Regulamentului UE Nr.305/2011 al Parlamentului European si al Consiliului din 9 martie 2011 de stabilire a unor condiţii armonizate pentru comercializarea produselor pentru constructii si de abrogare a Directivei 89/106/CRR a Consiliului; - compactarea se executa obligatoriu cu vibrocompactoare pentru fiecare strat al structurii rutiere conform normelor in vigoare. Operaţia de compactare este foarte importanta pentru etanşeitatea si durabilitatea lucrării, de aceea trebuie facuta cu multa atentie; - lucrarea trebuie executata intr-un ritm alert, pe timp frumos, evitandu-se umezirea straturilor datorita eventualelor ploi, sau si mai grav, acumularea de apa in groapa decapata. Mixturile asfaltice executate la cald se transporta cu autobasculante adecvate, acoperite cu prelate, imediat dupa incarcare, urmarindu-se ca pierderile de temperatura pe Pagina 34 din 39

tot timpul transportului sa fie minime. Benele mijloacelor de transport trebuie sa fie curate si uscate. Pe timp de ploaie nu se vor efectua lucrări de asternere a mixturii asfaltice intrucat prezenta apei impiedica acrosarea mixturii asfaltice la stratul suport. Darea in circulaţie a suprafeţelor reparate se face numai dupa racirea mixturii asfaltice puse in opera. Procurarea si transportul materialelor, asigurarea si transportul forţei de munca si a utilajelor se face de către executantul lucrării. Materialele folosite: - mixtura asfaltica pentru stratul de legătură BAD 22,4; - geogrila antifisura; - anrobat bituminos cu criblura AB 31,5; - piatra sparta sort 40-63 mm; - balast sort 0-63 mm; - piatra bruta sort 120-250 mm ; Detaliem ca pentru tratare burdusiri piatra sparta tehnologiile de execuţie sunt: Descrierea defecţiunii Burdusirile sunt defecţiuni care se produc datorita fenomenului de umflare neregulata provocata de acţiunea apei in zona de inght si transformarea acesteia in lenţii sau fibre de gheata, precum si diminuarea capacitatii portante a drumului. Tehnologii pentru remedierea defecţiunilor sub forma de tasari locale Pentru remedierea defecţiunilor sub forma de burdusiri aparute in imbracamintea bituminoasa se va aplica tehnologia de decapare a întregii structuri rutiere si realizarea unei structuri rutiere noi, dimensionata si alcatuita in condiţii corespunzătoare. Principiul tehnologiei de remediere prin refacerea întregului complex rutier Tehnologia de remediere a defecţiunilor sub forma de burdusiri, prin refacerea întregului complex rutier, include: c. Pregatirea zonei; c.d. execuţia straturilor structurii rutiere. Pregatirea zonei se realizeaza astfel: - semnalizarea punctului de lucru conform metodologiei legale in vigoare; - identificarea suprafeţelor necesare a fi remediate se va efectua de reprezentantul executantului împreuna cu reprezentantul desemnat al beneficiarului; - marcarea suprafeţei necesare a fi remediata prin trasarea unor linii pline la marginea acesteia folosindu-se creta sau alte mijloace adecvate. Se va da o atentie deosebita pentru cuprinderea întregii suprafeţe degradate sau susceptibila la degradare; - decaparea mecanica prin frezare, cu freze speciale pentru imbracaminti bituminoase, a suprafeţei marcate, exact pe linia de marcaj; - scoaterea si indepartarea materialului ce se disloca din perimetrul marcat. Materialul granular rezultat din decaparea mecanica prin frezare a straturilor bituminoase se aduna, se incarca si se transporta la sediul celui mai apropiat district de drumuri; - săpătură, in zona afectata, pe grosimea sistemului rutier existent se executa mecanizat, iar pentru finisare se poate executa si manual. Materialele rezultate prin săpătură vor fi incarcate si transportate de pe amplasament. Execuţia straturilor structurii rutiere, dupa pregatirea zonei, se realizeaza astfel: Pagina 35 din 39

- dupa încheierea lucrărilor de pregătire a zonei se executa stratul de piatra bruta care necesita aşezarea manuala a pietrei, cu baza mare in jos, pietrele fund dispuse cat mai strâns unele langa altele, cu rosturile pe cat posibil tesute si cu lungimea perpendicular pe axa drumului; - se realizeaza urmatoarea structura rutiera, respectând tehnologiile de asternere si compactare: 6 cm mixtura asfaltica pentru stratul de legătură BAD 22,4 - (AND 605); geogrila antifisura - (AND 592); 10 cm anrobat bituminös cu criblura AB 31,5 - (AND 605); - 30 cm strat de piatra sparta sort 40-63 mm - (STAS 6400); - 30 cm strat debalast sort 0-63 mm - (STAS 6400); - 40 cm strat de piatra bruta sort 120-250 mm - (STAS 6400); - între stratul de mixtura asfaltica pentru stratul de legătură BAD 22,4 si stratul de baza realizat din anrobat bituminös cu criblura AB 31,5, în vederea încetinirii transmiterii fisurilor, se dispune întinderea unei geogrile antifisura. Geogrila antifisura va respecta prevederile reglementarii tehnice "Normativ privind utilizarea geosinteticelor la ranforsarea structurilor rutiere cu straturi asfaltice" - indicativ AND 592, iar astemerea acesteia, care va depasi cu 50 cm perimetrul suprafeţei decapate, se va face conform agrementului tehnic; - mixturile asfaltice utilizate vor îndeplini condiţiile de calitate prevăzute in reglementarea tehnica "Normativ privind mixturile asfaltice executate la cald. Condiţii tehnice de proiectare, preparare si punere in opera a mixturilor asfaltice" - indicativ AND 605; - stratul de uzura va fi executat in cadrul lucrărilor de astemere a covorului asfaltic; - materialele utilizate vor respecta prevederile Regulamentului UE Nr.305/201I al Parlamentului European si al Consiliului din 9 martie 2011 de stabilire a unor condiţii armonizate pentru comercializarea produselor pentru constructii si de abrogare a Directivei 89/106/CRR a Consiliului; - compactarea se executa obligatoriu cu vibrocompactoare pentru fiecare strat al structurii rutiere conform normelor in vigoare. Operaţia de compactare este foarte importanta pentru etanşeitatea si durabilitatea lucrării, de aceea trebuie facuta cu multa atentie; lucrarea trebuie executata intr-un ritm alert, pe timp fumos, evitandu-se umezirea straturilor datorita eventualelor ploi, sau si mai grav, acumularea de apa in groapa decapata. Mixturile asfaltice executate la cald se trasporta cu autobasculante adecvate, acoperite cu prelate, imediat dupa incarcare, urmarindu-se ca pierderile de temperatura pe tot timpul transportului sa fie minime. Benele mijloacelor de transport trebuie sa fie curate si uscate. Pe timp de ploaie nu se vor efectua lucrări de astemere a mixturii asfaltice intrucat prezenta apei impiedica acrosarea mixturii asfaltice la stratul suport. Darea în circulaţie a suprafeţelor reparate se face numai dupa racirea mixturii asfaltice puse in opera. Procurarea si transports materialelor, asigurarea si transports forţei de munca si a utilajelor se face de către executantul lucrării. Materialele folosite: - mixtura asfaltica pentru stratul de legătură BAD 22,4; - geogrila antifisura; - anrobat bituminos cu criblura AB 31,5; -piatra sparta sort 40-63 mm; - balast sort 0-63 mm; Pagina 36 din 39

- piatra bruta sort 120-250 mm. Așadar, este cert că ofertantul s-a conformat cerințelor documentației de atribuie doar prin răspunsul la clarificări, modificând, prin urmare, propunerea tehnică inițială prin completarea ei cu informații expres prevăzute la nivelul caietului de sarcini, respectiv cu tehnologiile de execuție și materialele utilizate pentru

tratare tasări locale, tratare burdușiri piatră brută, dar pe care a omis a le prezenta. După cum s-a arătat mai sus, regula în materia achizițiilor publice este aceea a conformării întrutotul cerințelor documentației de atribuire, iar modificarea propunerii tehnice este permisă doar în situațiile de excepție expres prevăzute de lege, situații de excepție care sunt de strictă interpretare și aplicare, neputând fi extinse. În această direcție, reține Consiliul că lipsa informațiilor în discuție nu poate fi încadrată în categorii abaterilor tehnice minore, sens în care reglementează art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/2016, deoarece nu se poate pune problema unei cuantificări teoretice în valoare monetară a abaterii/omisiunii, o astfel de cuantificare neputând fi realizată în cazul nerespectării obligației de prezentare a tehnologiilor indicate în caietul de sarcini. Lipsa în discuție nu poate fi încadrată nici în categoria viciilor de formă, deoarece informațiile cerute de autoritatea contractantă nu se regăsesc în alte părți ale ofertei, ele nefiind susținute, astfel, în mod neechivoc, de sensul și de conținutul altor informații existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant. Mențiunile de ordin general, precizate pe parcursul contestației, în referire la tasări și burdușiri, care s-ar regăsi în cadrul propunerii tehnice, în încercarea de a justifica încadrarea situației în instituția juridică a viciului de formă nu sunt în măsură să susțină tehnologiile de execuție și materialele utilizate pentru remedierea defecțiunilor respective necesar a fi prezentate astfel cum acestea au fost detaliate în capitolele anexei 4 a caietului de sarcini. Consiliul reține că nu pot fi incidente aceste instituții juridice, în speță fiind vorba despre o neconformitate a ofertei, prin raportare la cerințele de sine stătătoare ale caietului de sarcini. Nici teza finală a art. 135 alin. (3) din Norme, nu este incidentă în speța de față, fiind evident că prezentarea informațiilor lipsă nu au rol de clarificare sau de confirmare a cerinței autorității contractante, ci este o completare a propunerii tehnice, iar acceptarea acesteia, în etapa de evaluare, deși ofertantul cunoștea prevederile documentației de atribuire, conduce la avantajarea acestuia prin transformarea ofertei sale dintr-una neconformă, așa cum era în forma inițială, într-una conformă. În plus, trebuie subliniat că autoritatea contractantă nu a cerut ofertantului, prin solicitarea de clarificări, prezentarea respectivelor informații lipsă, ci unde anume se regăsesc acestea în cadrul propunerii tehnice depuse, ceea ce presupunea un răspuns de tipul indicării paginii/paginilor unde se află respectiva descriere sub aspectele Pagina 37 din 39

solicitate. Înțelesul petentei a fost de transmitere a materialelor utilizate și a tehnologiilor pentru tratare tasări locale și tratare burdușiri piatră brută, contrar sensului întrebării. Cât privește asumarea de care vorbește autoarea contestației prin completarea Formularului nr. 5 nu poate suplini exigența în sarcina ofertanților de a demonstra în mod clar corespondenta propunerii tehnice cu cerințele/obligațiile/specificațiile prevăzute în caietul de sarcini. Faptul că ofertantul a transmis un întreg capitol în referire la tehnologiile de execuție pentru tratare tasări locale și tratare burdușiri piatră brută, ulterior depunerii ofertei, și care reprezintă elemente care nu se regăseau în cadrul propunerii tehnice depuse inițial, este de natură să conducă la eliminarea ofertei. Prin manopera sa, ........................... încearcă să își creeze un avantaj în fața concurenților săi și să se abată de la conținutul obligatoriu al ofertei. Dacă autoritatea ar fi permis alterarea conținutului ofertei prin acceptarea transmiterii informațiilor referitoare la materialele utilizate și la tehnologiile în discuție ulterior depunerii ofertei ar fi însemnat avantajarea societății față de ceilalți ofertanți. Eventuala acceptare acum pentru ........................... a tehnologiilor transmise în legătură cu tratarea tasărilor locale și tratarea burdușirilor piatră brută conduce în mod clar la distorsionarea concurenței între operatorii economici ofertanți, întrucât societatea ar ajunge să fie conformă pe baza unor informații produse sau relevate ulterior datei-limită de prezentare a ofertei. Referitor la practica CNSC de care s-a prevalat contestatoarea, Consiliul atrage atenția asupra faptului că, în pofida unei uzanțe extinse de justificare a opiniilor juridice pe baza unor hotărâri judecătorești/decizii ale organismului administrativ jurisdicțional, în sistemul românesc de drept acestea nu au calitatea de izvor de drept, neavând caracter general obligatoriu. Astfel, o hotărâre judecătorească sau o decizie a Consiliului exprimă un raționament juridic strict individualizat în raport cu o situație de fapt determinată și cu argumentele părților litigante, care nu coincid în totalitate cu argumentele ce pot fi invocate în alte cauze cu elemente de similaritate. De aici rezultă și relativitatea raționamentului juridic exprimat printr-o hotărâre judecătorească, care nu exprimă o judecată general valabilă, ci una determinată în funcție de împrejurările speței soluționate și de apărările formulate, ceea ce implică inaptitudinea unui astfel de raționament de a fi invocat și în alte spețe. Astfel, în condițiile în care ofertantul a întocmit oferta cu nerespectarea documentației de atribuire, singurul culpabil de aceasta, iar modificările intervenite prin răspunsul la clarificări nu pot fi încadrate în categoria excepțiilor pentru ca o modificare a propunerii tehnice să poate fi acceptată, autoritatea contractantă, în mod corect, a sancționat oferta depusă de ........................... cu respingerea acesteia ca inacceptabilă și neconformă. Pagina 38 din 39

În considerarea celor evocate, Consiliul determină că nu există motive pentru infirmarea actelor evaluării, pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii și nici pentru obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Astfel, va respinge, ca nefondată și contestația formulată de ............................ Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondate, excepțiile invocate de ...........................-..........................., în calitate de societate intervenientă, față de contestația ..........................., precum

și

pe

cele

invocate

de ..........................., prin ..........................., în calitate de autoritate contractantă, în referire la contestația ............................ În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondate, contestațiile formulate de ........................... și ..........................., în contradictoriu cu ..........................., prin ........................... , în calitate de autoritate contractantă. Potrivit art. 64 alin. (2) din Codul de procedură civilă, încuviințează în

principiu cererea

de

intervenție

formulată de ...........................-........................... în calitate de lider al asocierii ...........................-........................... – ........................... ........................... în raport de obiecțiile ........................... și, în temeiul art. 67 din același act normativ, o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 39 din 39