Decizie CNSC 1746/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1746 /C2/1680 Data: 19.08.2022 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 35130/14.07.2022, formulată de LAS PROM SRL, cu sediul în Târgu-Mureș, str. Cuza Vodă nr. 35, ap. 1, județul Mureș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub J26/2185/2004, având CUI RO 17057184, reprezentată legal prin administrator Dan Marinel și convențional prin CABINET DE AVOCAT COSTEA VASILE, cu sediul în Târgu-Mureș, str. Justiției nr. 4A, județul Mureș, unde se vor comunica toate actele procedurale, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 52001/07.07.2022 și a raportului procedurii nr. 29/07.07.2022, emise de PRIMĂRIA MUNICIPIULUI TÎRGU-MUREŞ, cu sediul în Târgu-Mureș, str. Piața Victoriei nr. 3, județul Mureș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect Lucrări de ”Extindere rețea canalizare, rețea de apa, racorduri si branșamente strada Remetea”, s-au solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 52001/07.07.2022, anularea raportului procedurii nr. 29/07.07.2022 ca fiind nelegal și netemeinic și a tuturor actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la adoptarea următoarelor măsuri de remediere: - reluarea procedurii de analiză și reevaluarea ofertelor depuse de D&D INSTAL SRL (oferta declarată câștigătoare) și oferta reclamantei, ținând cont de prevederile legale în materie și de prevederile documentației de atribuire; - reluarea analizei se va efectua cu luarea în considerare a conformității ofertei financiare și tehnice a contestatoarei și a D&D Pagina 1 din 2

INSTAL SRL cu documentația de atribuire și cu respectarea autorizațiilor prevăzute de legislația incidentă; - continuarea procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația LAS PROM SRL, în contradictoriu cu PRIMĂRIA MUNICIPIULUI TÂRGU-MUREŞ, în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ……….. Data: ……………… Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 35130/14.07.2022, formulată de .............., cu sediul în …………., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub ……….., având CUI ……………., reprezentată legal prin administrator …………. și convențional prin ………….., cu sediul în …………….., unde se vor comunica toate actele procedurale, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 52001/07.07.2022 și a raportului procedurii nr. 29/07.07.2022, emise de .............., cu sediul în …………….., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea încheierii contractului având ca obiect Lucrări de ”Extindere rețea canalizare, rețea de apa, racorduri si branșamente strada ..............”, s-au solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 52001/07.07.2022, anularea raportului procedurii nr. 29/07.07.2022 ca fiind nelegal și netemeinic și a tuturor actelor subsecvente și obligarea autorității contractante la adoptarea următoarelor măsuri de remediere: - reluarea procedurii de analiză și reevaluarea ofertelor depuse de .............. (oferta declarată câștigătoare) și oferta reclamantei, ținând cont de prevederile legale în materie și de prevederile documentației de atribuire; - reluarea analizei se va efectua cu luarea în considerare a conformității ofertei financiare și tehnice a contestatoarei și a .............. cu documentația de atribuire și cu respectarea autorizațiilor prevăzute de legislația incidentă; - continuarea procedurii de atribuire. Pagina 1 din 10

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .............. critică rezultatul procedurii de atribuire, solicitând cele menționate în partea introductivă. În motivarea contestației, .............. arată, în prealabil, că îndeplinește toate condițiile de admisibilitate a contestației, în acord cu dispozițiile imperative ale art. 8 din Legea nr. 101/2016, actul atacat fiind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin care oferta sa a fost respinsă pe considerentul că, deși admisibilă, nu întrunea criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut”. Contestatorul aduce critici ofertei depusă de .............., declarată câștigătoare, susținând că acest operator economic nu face dovada capacității tehnice de a executa toate categoriile de lucrări ce fac obiectul contractului, respectiv lipsește autorizația .............. relativ la lucrările privind rețeaua de alimentare cu apă potabilă - care va fi dotată cu 1 hidrant de incendiu (conform documentației scrise, Proiectul tehnic faza PT+DE, 33.03/2021, punctul 3: SITUAȚIA PROPUSĂ). .............. precizează că, prin adresa nr. 47231/21.06.2022, autoritatea contractantă i-a solicitat expres clarificări cu privire la autorizațiile și certificatele deținute în termen de valabilitate, solicitare la care reclamanta a răspuns prin adresa nr. 374/22.06.2022, prezentând autorizația .............. seria A nr. 8754/08.02.2019. Pentru respectarea principiilor care guvernează legea achizițiilor publice, respectiv transparența, nediscriminarea și tratamentul egal, contestatoarea apreciază că solicitarea de clarificări antecitată a parvenit întocmai și ofertantei clasate pe locul I, însă aceasta din urmă nu a dovedit deținerea autorizațiilor necesare executării lucrării. Așadar, în opinia autoarei contestației, rezultă fără echivoc, atât din poziția expusă de autoritatea contractantă din solicitarea de clarificări, cât și din documentația de atribuire, faptul că, printre lucrările ce fac obiectul contractului, sunt incluse și elemente ce necesită, potrivit legislației, obligația operatorilor economici de a deține autorizația ............... În completare, se arată că legislația incidentă stabilește expres necesitatea deținerii autorizațiilor specifice potrivit art. 53 alin. (1) din Legea nr. 307/2006 și art. 1 din Ordinul MAI nr. 87/2010. În susținerea celor afirmate, contestatoarea invocă practica în materie, pronunțată de instanțele de judecată și de către Consiliu. În drept, se invocă prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016, precum și dispozițiile legale la care se face referire în cuprinsul contestației. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Pagina 2 din 10

Prin adresa nr. 60.5471.800/DT/10.08.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 40396/16.08.2022, .............., în calitate de autoritate contractantă a comunicat punct de vedere referitor la contestația formulată de .............., aducând următoarele contraargumente la criticile reclamantei: - Autoritatea contractantă nu a impus criterii de calificare tehnică, respectiv autorizație .............., ceea ce nu poate reprezenta o justificare pentru declararea drept admisibile a unor oferte depuse de operatori economici care nu pot desfășura în mod licit toate activitățile contractului; - Toate lucrările ce fac obiectul contractului în cauză se pot executa numai de către asociați, subcontractanți și, în anumite cazuri, de către terți susținători și nicidecum de către terțe persoane cu care ofertantele încheie contracte de colaborare; - Nu se poate susține că aceste lucrări sunt lipsite de importanță sau că nu fac obiectul principal al contractului, acest aspect nefiind relevant, câtă vreme autoritatea contractantă a impus obligatoriu în documentația de atribuire declararea tuturor subcontractanților; - Câtă vreme pentru executarea lucrărilor sunt necesare anumite autorizații, operatorii economici/autoritățile contractante nu se pot prevala de lipsa menționării cerințelor în documentația de atribuire și să execute/să accepte executarea lucrărilor în mod ilicit. Legalitatea executării lucrărilor presupune inclusiv deținerea tuturor autorizărilor /atestatelor solicitate de legislația incidentă. În probațiune, au fost depuse copii ale documentelor din dosarul achiziției publice. .............. a constituit cauțiunea în cuantum de …… lei prin recipisa de consemnare nr. ………. din …….., eliberată de CEC Bank – Sucursala ………, fiind înregistrată în Registrul de evidență al CNSC sub nr. ………….. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: .............., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, în vederea atribuirii contractului având ca obiect Lucrări de Extindere rețea canalizare, rețea de apă, racorduri și branșamente strada .............., prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr. SCN 1106443/06.05.2022. Valoarea estimată a contractului este de 721.000 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut. Au fost primite 2 oferte în cadrul procedurii (potrivit declarației de participare disponibilă în SEAP), printre care se regăsește și cea a contestatoarei, în urma evaluării cărora a fost emis raportul procedurii nr. 39/07.07.2022, prin care a fost desemnată câștigătoare oferta depusă de .............., cu o propunere financiară de 615.421,48 lei, în Pagina 3 din 10

timp ce oferta contestatoarei a fost clasată pe locul 2, având o propunere financiară de 678.972,29 lei. Nemulțumit de rezultatul procedurii, despre care a luat cunoștință din adresa nr. 52001/07.07.2022, pentru motivele evocate, .............. a depus contestația de față. Examinând contestația, Consiliul reține că .............. critică decizia de atribuire a contractului în favoarea .............., susținând că ofertantul menționat nu a făcut dovada că ar deține autorizație .............. relativ la lucrările privind rețeaua de apă potabilă. Având a verifica cele criticate, Consiliul urmează să stabilească dacă în sarcina ofertanților exista vreo obligație în acest sens. Astfel, susține contestatoarea că respectiva obligație rezidă din prevederile documentației de atribuire, respectiv: • din fișa de date: - cap. III.1.1.b) – „Capacitatea de exercitare a activității profesionale”, unde apare precizat: Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului de achiziție publică (…);  din memoriul tehnic PT – cap. 3. Situația propusă Reteaua de alimentare cu apa potabilă proiectată se va realiza din polietilena PEHD 100 Pn 10 bari, SDR 17 avind diametrul Dn 110 mm pe o lungime de 107 ml. Această extindere de rețea va fi dotată cu 1 hidrant de incendiu. Totodată, în cuprinsul formularului de propunere tehnică se menționează că propunerea tehnică va conține cel puțin informațiile referitoare la: (…) 6) Asigurarea valabilității tuturor autorizațiilor și certificatelor deținute (atât pentru organizația sa, cât și pentru personalul propus pentru executarea lucrărilor), care sunt necesare (conform legislației în vigoare) pentru executarea lucrărilor, fără însă a preciza, în concret, care sunt autorizațiile și certificatele necesare a căror valabilitate ar trebui să fie valabilă. Legat de această cerință regăsită la nivelul formularului, autoritatea contractantă a solicitat .............., printre altele, prin adresa nr. 47230 din 21.06.2022, să clarifice – autorizațiile și certificatele deținute de organizație, și pentru personalul propus în termen de valabilitate. Răspunzând solicitării, .............. a transmis următoarele înscrisuri: - Copie Autorizație + Legitimație RTE domeniile 1.1 și 9.1 – cu prelungire valabilitate. - Copie Autorizație + Legitimație RTE domeniile 2.1 și 2.3 – cu prelungire valabilitate. - Copie certificat Manager Proiect - Copie autorizație sudor PEHD. Pagina 4 din 10

Acest răspuns a fost considerat concludent de către autoritatea contractantă. Astfel cum rezultă din cele de mai sus, ofertantul a prezentat autorizațiile/certificatele pe care le-a apreciat de cuviință, în lipsa unei solicitări punctuale. În fapt, se constată că în documentele achiziției nu este stipulată nicăieri vreo obligație în sensul celei la care face contestatoarea referire, anume cea a prezentării autorizației ............... În acest context, problema care se impune a fi dezlegată este aceea a existenței, sau nu, a obligației ofertanților de a prezenta în ofertă autorizații nesolicitate explicit la nivelul documentației de atribuire. Din ansamblul legislației pe linie de achiziții publice rezultă că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele. Cerințele privind modul de întocmire a ofertelor, prezentarea documentelor ofertei nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o societate ofertantă, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea să asigure operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. În acest sens sunt și următoarele prevederi din Legea nr. 98/2016: - art. 49 - Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. - art. 154 - Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. În speță, atât societatea contestatoare cât și cea desemnată câștigătoare, au avut înțelegeri diferite asupra autorizațiilor ce se impun a fi prezentate, această situație, fiind determinată, în mod vădit, de lipsa unei exigențe clare la nivelul documentației în această privință. Exprimarea generală de la nivelul documentației de atribuire nu este în măsură să conducă la o concluzie clară asupra autorizațiilor necesar a fi furnizate. În apărarea prezentată în fața Consiliului, autoritatea contractantă pare să susțină poziția contestatoarei, însă conduita sa de a nu prezenta informațiile la modul complet, corect și precis, astfel cum prevederile mai sus redate dictează, nu se poate răsfrânge asupra ofertanților, prin sancționarea lor pentru pretinse neîndepliniri a unor cerințe care nu au fost menționate expres. Lipsa de claritate a rigorilor de urmat conduce la situații ca cea din prezenta speță, unde fiecare dintre ofertanți a înțeles să prezinte alte autorizații. Pagina 5 din 10

Argumentul în sensul că autorizația în discuție reprezintă condiție legală, intrinsecă, care nu ține de necesitatea prevederii ei la nivelul documentației de atribuire, ci de dispozițiile legale în vigoare nu poate fi validat de către Consiliu, întrucât cerințele pe baza cărora se realizează evaluarea ofertelor sunt, în mod exclusiv, cele stabilite de organizatoare în documentația de competiție, transparentizate ca atare. Nu se poate lăsa la aprecierea operatorilor interesați sau a terților determinarea căror condiții trebuie să se supună pentru a fi admiși la licitație, prin studierea întregii legislații în vigoare în România. Se impune a fi subliniat că, în concursul dintre clauzele documentației și clauzele legii, lato sensu, prevalează primele, în sensul că autoritatea contractantă este ținută să aplice mai întâi propria documentație de atribuire care guvernează licitația, rămasă definitivă, și în subsidiar normele legale. Dacă documentația de atribuire intră în conflict cu legea, acest conflict trebuia soluționat prin atacarea respectivei documentații în termenul prescris de lege, iar nu la mult după expirarea lui, la sfârșitul licitației (de către un ofertant rămas în pasivitate și care acum este nemulțumit că nu a câștigat respectiva licitație). Una dintre regulile de interpretare logică a textelor normative, care poate fi extinsă și la cele consensuale, este că unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă – ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, regulă ce presupune că unei formulări generale a textului trebuie să îi corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care nu le prevede. De asemenea, în conturarea acestei soluții, Consiliul a ținut seama și de Decizia civilă nr. ………… emisă de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal într-o cauză asemănătoare, în calea de atac a revizuirii, cauză în care Consiliul și instanța de recurs (de soluționare a plângerii împotriva deciziei CNSC) au considerat că rezultă implicit obligativitatea deținerii unui aviz specific, raționament invalidat însă de curtea de apel. Consiliul reține ca fiind deosebit de relevantă concluzia Curții de Justiție a Uniunii Europene regăsită în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului Pagina 6 din 10

FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C- 599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată). De asemenea, Consiliul reține că potrivit jurisprudenței constante a CJUE, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). În Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă intemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte. (punctul 54). Astfel, prezentarea în ofertă a autorizației la care face referire contestatoarea nu a fost impusă ca și cerință în mod clar, precis și neechivoc și nu îndeplinește exigența pentru respectarea principului transparent procedurii de calificare, astfel cum a fost conturat în jurisprudența CJUE anterior citată. Importante în economia cauzei sunt și considerentele reținute în documentul intitulat Observații scrise transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022, atașat de complet la acest dosar. Pagina 7 din 10

Documentul a fost transmis în cauza C-403/21 aflată pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 267 privind Tratatul pentru funcționarea Uniunii Europene, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. În prezent, cauza este pe rolul Curții, poziția exprimată de Comisia Europeană fiind în sensul că documentația de atribuire nu se completează de drept cu obligații ce provin din legi speciale. În acest sens, acest organism precizează următoarele: 21. Astfel, autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. În cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. 23. Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. 26.(…)În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. 35. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții să răspundă la prima întrebare după cum urmează: În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice. 40. Rezultă că încorporarea „automată” a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii Pagina 8 din 10

„vor fi în măsură să execute contractul în cauză”. Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. 41. Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire. 57. (…) excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. 60. Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: Directiva 2014/24/UE și principiul proporționalității se opun respingerii din procedura de licitație a unui ofertant care nu a nominalizat un operator ca subcontractant pentru dovedirea îndeplinirii unor criterii privind capacitatea tehnică și profesională ce ar rezulta din prevederile unor legi speciale care nu sunt prevăzute în documentația de atribuire. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele anterior menționate, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele documentației întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în aceasta, cum este cel invocat de contestatoare în prezenta cauză. Este real că anumite activități din contract necesită anumite autorizări/certificări sau asigurarea unui anumit tip de personal, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea expresă a unor astfel de dovezi la momentul depunerii ofertelor, atunci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției lucrărilor, așa cum apreciază Comisia Europeană în documentul antemenționat. Astfel, cu luarea în considerare a celor de mai sus, contestația .............. se vădește a fi nefondată. Pagina 9 din 10

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestația .............., în contradictoriu cu ……………, în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 10 din 10