Decizie CNSC 1634/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1634/C4/1670 Data: 04.08.2022 Prin contestaţia datată 12.07.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 34732/13.07.2022, formulată de SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT MBH, cu sediul în Laaer Strasse, nr. 7 - 9, A - 2100, Korneuburg/Wien, Austria, Cod înregistrare fiscală ATU 18379608, nr. înregistrare Registrul Comerțului 170509040, prin SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT MBH SUCURSALA BUCUREȘTI, cu sediul social în București, Șos Gheorghe lonescu Sisești nr. 343 A, sector 1, înregistrată în Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/1222/2017, CUI RO 37009254, reprezentantă legal de Florin Teodor Mocanu, împotriva raportului procedurii nr. 2698/08.07.2022, emis de INSTITUTUL NAȚIONAL DE CERCETARE-DEZVOLTARE PENTRU CHIMIE ȘI PETROCHIMIE ICECHIM, cu sediul în București, Splaiul Independenţei nr. 202, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată a contractului de achiziție publică având ca obiect „Sistem de determinare a dimensiunii particulelor prin metoda Difracției Laser”, s-a solicitat: 1. Anularea raportului procedurii nr. 2698/08.07.2022, ca netemeinic și nelegal; 2. Anularea anunțului de atribuire nr. 1450/08.07.2022, ca netemeinic și nelegal; 3. Obligarea autorității contractante la reluarea evaluării și desemnarea ofertantului câștigător.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația depusă de SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT MBH, în contradictoriu cu INSTITUTUL NAȚIONAL DE CERCETARE- DEZVOLTARE PENTRU CHIMIE ȘI PETROCHIMIE ICECHIM. Anulează raportul procedurii nr. 2698/08.07.2022 cu privire la oferta depusă de SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT MBH, precum și actele subsecvente și dispune reevaluarea acesteia în conformitate cu considerentele prezentei decizii, în termen de 15 zile de la comunicarea. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 exemplare, conţine 19 (nouăsprezece) pagini.

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ............. Data: ............ Prin contestaţia datată 12.07.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 34732/13.07.2022, formulată de ... ... ..., cu sediul în ..., Cod înregistrare fiscală ..., nr. înregistrare Registrul Comerțului ...., prin ... ... ... SUCURSALA ..., cu sediul social în ..., ..., înregistrată în Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., CUI RO ..., reprezentantă legal de ..., împotriva raportului procedurii nr. 2698/08.07.2022, emis de ... ..., cu sediul în ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată a contractului de achiziție publică având ca obiect „Sistem de determinare a dimensiunii particulelor prin metoda Difracției Laser”, s-a solicitat: 1. Anularea raportului procedurii nr. 2698/08.07.2022, ca netemeinic și nelegal; 2. Anularea anunțului de atribuire nr. 1450/08.07.2022, ca netemeinic și nelegal; 3. Obligarea autorității contractante la reluarea evaluării și desemnarea ofertantului câștigător. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia formulată de ... ... ..., prin care solicită admiterea acesteia și, pe cale de consecință, anularea raportului procedurii nr. 2698/08.07.2022 ca netemeinic și nelegal, având în vedere că oferta ... ... ... a fost respinsă ca inacceptabilă în mod nelegal, anularea anunțului de atribuire nr. 1450/08.07.2022, ca netemeinic și nelegal, obligarea autorității contractante la reluarea evaluării și desemnarea ofertantului câștigător. Pagina 1 din 20

Preliminar, contestatoarea arată că a depus oferta tehnică și documentele de calificare solicitate, inclusiv cele care demonstrează experiența similară, conform solicitării din fișa de date. Astfel, în conformitate cu pct. III 1.3. a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date, autoritatea contractantă a solicitat o listă a principalelor livrări de produse similare efectuate în cursul unei perioade care acoperă ultimii 3 ani față de termenul limită de depunere a ofertei, cu indicarea valorilor, datelor și a beneficiarilor publici sau privați, cu o valoare cumulată de cel puțin 336.134 lei. Prin similar autoritatea contractantă a precizat că se referă la „echipamente determinare dimensiuni particule". Contestatoarea susține că a depus o listă a contractelor de furnizare efectuate în ultimii 3 ani, în care se regăsesc o serie de echipamente similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri, însă autoritatea i-a respins oferta ca inacceptabilă, în conformitate cu art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, pe motiv că „niciun echipament prezentat în DUAE și în lista principalelor livrări efectuate în ultimii 3 ani - formular nr. 7 nu poate fi considerat ca echivalent”, oferta declarată ca fiind câștigătoare fiind cea depusă de SC ... SRL. Invocând prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, art. 178 alin. (1) și art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, precum și Instrucțiunea nr. 2 din 19 aprilie 2017, emisă în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016, respectiv a prevederilor art. 191 și art. 192 lit. a) și b) din Legea nr. 99/2016, care la art. 5 prevede: "(1) Nu se poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului. (2) Autoritatea/Entitatea contractantă va explicita similaritatea obiectului contractului într-o manieră care să reflecte categoriile/tipurile de produse/servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului-cadru ce urmează să fie atribuit, utilizând o descriere generală, raportată la sectorul/domeniul în care se încadrează acesta. Se vor evita formulările de tipul "ofertantul a executat/prestat lucrări/servicii similare celor prevăzute în contract" sau "a furnizat produse care se încadrează în categoria/clasa CPV XXXXX", contestatoarea consideră că a prezentat în lista principalelor livrări efectuate în ultimii 3 ani produse similare respectiv "echipamente determinare dimensiuni particule".

Aceasta face precizarea că în lista de livrări efectuate a introdus echipamente încadrate la cod CPV 38400000-9 - Instrumente de verificare a proprietăților fizice (Rev.2). De asemenea, arată că o serie din echipamentele incluse în această listă reprezintă echipamente de determinare a dimensiunii particulelor, astfel cum s-a solicitat, respectiv pozițiile 2 și 12 din listă, care sunt platforme spectroscopice în infraroșu, (una fiind livrată chiar la ... - Sistem compus din spectrometru FUR și microscop FUR) și care sunt folosite exact cu acest scop la determinare dimensiuni particule și caracterizare avansată. Petenta precizează că toate lichid-cromatografele (HPLC) de la pozițiile 4, 5, 7, 9, 10, 13 și 14 echipate cu coloane de tip "size exclusion" sunt sisteme de determinare a dimensiunilor particulelor de tip molecular. Așadar, conform listei cu principalele livrări din ultimii 3 ani, ... ... ... consideră că îndeplinește condiția de calificare a experienței similare, dovedind capacitatea tehnică și profesională necesară livrării acestor produse, în acest context declararea ofertei sale ca inacceptabilă fiind apreciată ca nelegală și nefondată, raportat la documentele depuse pentru probarea capacității tehnice și profesionale, aplicarea textelor de lege incidente pre-citate fiind făcută în mod greșit. De asemenea, arată că ... este un institut în care lucrează chimiști care înțeleg dincolo de denumirea unui echipament care este funcționalitatea sa practică. Contestatoarea reiterează că potrivit Instrucțiunii nr. 2 din 19 aprilie 2017, autoritatea contractantă nu poate solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului. Totodată, reiterează că există 9 echipamente similare în lista sa de livrări din ultimii 3 ani care îndeplinesc condiția experienței similare în ceea ce privește capacitatea sa tehnică, acestea fiind livrate în proceduri cu același cod CPV. În opinia sa, este inadmisibil ca doi producători mondiali de astfel de echipamente (... și ...) să fie descalificați pe motive netemeinice și un simplu dealer, SC ... SRL, să fie declarat câștigător la preț maxim, cu încălcarea principiului conținut de art. 2 al Legii nr. 98/2016, ce vizează eficiența utilizării fondurilor publice. Concluzionând, contestatoarea arată că autoritatea contractantă a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea nr. 2/2017, că a apreciat în mod greșit că produsele prezentate Pagina 3 din 20

de ... ... ... ca fiind similare nu pot fi considerate ca echivalent, restrângând astfel competiția în mod nelegal. De asemenea, solicită Consiliului să aibă în vedere că nu rezultă care sunt motivele pentru care cel puțin echipamentele indicate reprezintă echipamente de determinare a dimensiunii particulelor nu sunt considerate echipamente similare sau echivalente. Drept urmare, consideră că analiza autorității contractante este superficială, nefondată și nelegală raportat la textele de lege incidente, cu încălcarea principiului liberei concurențe, a asumării răspunderii și eficienței utilizării fondurilor publice. Mai mult, consideră că în măsura în care autoritatea contractantă considera că informațiile din lista principalelor livrări din ultimii 3 ani nu îndeplinesc criteriul de calificare solicitat, putea solicita clarificări în temeiul art. 209 din Legea nr. 98/2016, în virtutea rolului său activ, coroborat cu principiul eficienței utilizării fondurilor publice. Pentru toate aceste motive solicită admiterea contestației, reluarea evaluării și stabilirea în mod temeinic și legal a ofertantului declarat câștigător. Cu adresa nr. 1543/19.07.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 35810/19.07.2022, ... a formulat punct de vedere cu privire la contestația formulată de către ... ... ..., prin care solicită respingerea acesteia ca nelegală și netemeinică. ...-... arată că a declarat oferta prezentată de către contestatoare ca inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, coroborate cu art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, evaluarea ofertei fiind realizată cu respectarea fișei de date și a dispozițiilor legale incidente. În susținere, autoritatea contractantă arată că prin fișa de date a solicitat, ca experiență similară, următoarele: „ III. 1.3) Capacitatea tehnică și profesională: 1.) Pentru contractele de achiziție de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat. Completare DUAE. O listă a principalelor livrări de produse similare efectuate în cursul unei perioade care acoperă ultimii 3 ani față de termenul limită de depunere al ofertei, cu indicarea valorilor, datelor și a beneficiarilor publici sau privați, cu o valoare cumulată de cel puțin 336.134 lei. Documentele prezentate în vederea susținerii experienței similare (documente care să confirme livrarea produselor, recomandări, procese- verbale de recepție sau orice alte documente relevante care să confirme livrarea produselor, la finalizarea evaluării ofertelor). Prin produse similare se înțelege: Echipamente determinare dimensiuni particule Modalitatea de îndeplinire

- completare DUAE; - documentele justificative solicitate în vederea susținerii experienței similare (documente care să confirme livrarea produselor, recomandări, procese-verbale de recepție, etc.) vor fi prezentate de către operatorul economic plasat pe primul loc în clasamentul intermediar la finalizarea evaluării ofertelor la solicitarea autorității contractante; -Se va completa Formularul 7 și anexa. Pentru echivalență se va lua în calcul cursul de referință RON/VALUTĂ mediu anual comunicat de BNR pentru anul respectiv”. Raportat la cerințele sus-menționate din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă susține că operatorul economic nu a reușit să facă dovada experienței similare prin DUAE și prin lista de contracte similare. ...-... arată că a solicitat respectiva listă menționată mai sus, cu precizarea că prin "echipament similar" se referă la "echipamente determinare dimensiuni particule". Pentru o corectă înțelegere a cerinței, menționează că în conformitate cu literatura de specialitate, determinarea dimensiunilor particulelor se poate face printr-o serie de metode, incluzând - Microscopia electronică; - Microscopia de forță atomică; - Împrăștierea radiațiilor X la unghiuri mici (SAXS); - Difracția laser - Dispersia dinamică a luminii (DLS); - Dispersia luminii cu mai multe unghiuri (MALS), solicitând observarea că cerința nu era restrictivă, o serie întreagă de echipamente fiind cunoscute de cercetători ca acceptate pentru scopul achiziției. În urma acestei solicitări ofertantul contestator a încărcat o listă de echipamente, analizate și declarate de autoritatea contractantă ca neîntrunind cerința de a fi echipamente echivalente sau similare, întrucât există echipamente pentru determinarea dimensiunilor de particule care folosesc numeroase metode de măsurare, fiecare cu particularitățile și cerințele sale. Comisia tehnică de evaluare a ofertelor a autorității contractante a analizat cu atenție și competență listele de produse similare furnizate de către ofertanți, iar dintre cei trei ofertanți doar unul, ... ... ..., nu a îndeplinit această cerință și a fost descalificat. Față de susținerile din contestație referitoare la echipamentele sistem compus din spectrometru FTIR și Microscop FTIR care reprezintă echipamente de determinare a dimensiunii particulelor, respectiv că sunt platforme microscopice în infraroșu care sunt folosite exact cu acest scop Pagina 5 din 20

de determinare dimensiuni particule, autoritatea contractantă susține că a solicitat explicit în caietul de sarcini aferent achiziția analizorului de particule că „3.4.1.1 Obiectul contractului îl constituie furnizarea unui: Sistem de determinare a dimensiunii particulelor prin metoda Difracție Laser". Totodată, arată că la secțiunea „Specificații tehnice sau cerințe funcționale minime" este precizat că se urmărește achiziționarea unui „Sistem de determinare a dimensiunii particulelor prin metoda Difracție Laser, dispersate în dispersii lichide (apoase și/sau organice) și/sau dispersii gazoase (pulberi')". Mai mult, contractorul a precizat că prin echipament echivalent/similar înțelege „echipament determinare dimensiuni de particule". În ceea ce privește sistemul compus din spectrometru FTIR și microscop FTIR, descris la poziția 2 din lista de echipamente furnizată de către ofertant, care este format din echipamentele IR Tracer-100 și AIM 9000 FTIR microscope, producătorul celor două echipamente care compun sistemul nu menționează în descrierea acestora de pe site-ul propriu sau din broșurile de prezentare ale echipamentelor că sunt destinate determinării dimensiunilor de particule. Astfel, autoritatea contractantă menționează că echipamentul AIM 9000 FTIR microscope este descris în prezentarea de pe site-ul producătorului, dar și în broșura de descriere afișată pe site, ca fiind un echipament spectroscopic destinat achiziției de spectre FTIR pe porțiuni ale probei vizibile în imaginea afișată de camera microscopului. Așadar, echipamentul înregistrează spectre de infraroșu pentru un anumit câmp selectat din proba analizată și le compară într-o bază de date, permițând o identificare facilă a compusului chimic (contaminat) prezent în probă. De asemenea, echipamentul IR Tracer-100 cu care este cuplat sistemul AIM 9000 FTIR microscope este declarat pe site- ul producătorului ca fiind un spectrometru de infraroșu cu transformata Fourier („Fourier Transform Infrared Spectrophotometer), destinat achiziției de spectre FTIR. Autoritatea învederează că, deși la sfârșitul broșurii de prezentare a echipamentului este menționat că poate fi folosit la „Measurement of particles in water or air", nu există prezentate alte detalii în care să fie precizată metoda prin care pot fi efectuate astfel de măsurători sau dacă măsurătorile respective se referă la măsurători privind dimensiunea particulelor. Așadar, atât pe site-ul producătorului, cât și în broșurile de prezentare ale celor două echipamente care constituie sistemul compus din spectrometru FTIR și microscop FTIR nu este menționat că echipamentele „sunt folosite exact cu acest scop - la determinare dimensiuni particule", așa cum se susține în contestație și nu există

mențiunea că sunt „sisteme de determinare a dimensiunii particulelor", așa cum apare în solicitarea contractorului. Autoritatea contractantă subliniază că utilizarea microscopiei optice pentru evaluarea dimensiunii de particule are o aplicare restrânsă, neputând fi încadrat în categoria echipamentelor de determinare a dimensiunii particulelor care pot fi utilizate într-un institut de cercetare. În ceea ce privește echipamentul descris la poziția 12 din lista de echipamente furnizată de către ofertant, „Platforma spectroscopică cu domeniu spectral extins, 1 buc., Cod principal CPV: 38341000-7 Aparate de măsurare a radiațiilor (Rev. 2), ii. Service în perioada de garanție, Cod secundar CPV51430000-5 Servicii de instalare de echipament de laborator (Rev.2); iii. Training utilizare echipamente aplicații, Cod secundar CPV 79632000-3 Servicii de formare a personalului”, chiar ofertantul îl descrie ca fiind o platformă spectroscopică, vândută sub codul CPV: 38341000-7 - Aparate de măsurare a radiațiilor, iar nu ca pe un echipament de determinare dimensiuni de particule. În ceea ce privește precizăririle din contestație în sensul că „toate lichid cromatografele (HPLC) de la pozițiile 4, 5, 7, 9, 10, 13 și 14 echipate cu coloane de tip „size excluzion"sunt sisteme de determinare a dimensiunilor particulelor de tip molecular", autoritatea contractantă arată că este foarte bine cunoscut faptul că Cromatografia Lichidă de Înaltă Performanță este o tehnică analitică, utilizată pentru a separa, identifica sau cuantifica compușii chimici (compușii moleculari) dintr-un amestec. Amestecul este separat folosind principiul de bază al cromatografiei pe coloană și apoi identificat și cuantificat prin spectroscopic. Principiul utilizării coloanelor „size exclusion" constă în faptul că moleculele difuzează în porii unui mediu poros și sunt separate în funcție de dimensiunea lor. Astfel, moleculele mari eluează mai întâi, iar moleculele mai mici eluează mai târziu. Echipamentul este prevăzut cu un detector care indică timpul de retenție al fiecărui compus molecular. Chiar dacă cu ajutorul acestui tip de echipament pot fi determinate mase moleculare, contractorul nu a avut în vedere un sistem de determinare a maselor moleculare ale unor compuși chimici (sau a particulelor de tip molecular, așa cum le denumește ofertantul) care, împreună cu diferiți solvenți formează soluții sau amestecuri de soluții, ci a unor „particule aflate în dispersii lichide (apoase și/sau organice) și/sau dispersii gazoase (pulberi)", așa cum este precizat în caietul de sarcini. Altfel spus, prin metoda HPLC nu pot fi determinate dimensiuni de particule aflate în dispersii lichide (apoase și/sau organice) și/sau dispersii gazoase (pulberi), ceea înseamnă că aparatele HPLC nu pot fi Pagina 7 din 20

considerate „echipamente similare", în sensul prevederilor caietului de sarcini. Totodată, autoritatea contractantă confirmă că membrii comisiei tehnice de evaluare a ofertelor sunt ingineri chimiști, cu mare experiență, care au evaluat echipamentele din lista furnizată de producător nu doar după denumirea acestora, ci și din punct de vedere al funcționalității lor practice. Referitor la echipamentele HPLC, funcționalitatea practică a acestora nu este aceea de determinare a dimesiunii particulelor aflate în dispersie, ci a maselor moleculare ale unor compuși chimici. 2) Ofertantul contestator argumentează că există 9 echipamente similare în lista sa de livrări din ultimii 3 ani care îndeplinesc condiția experienței similare, prin faptul că acestea au fost livrate în proceduri cu același cod CPV, însă ...-... arată că a precizat în mod explicit că „Codul CPV nu conferă automat statutul de echipament similar, ci trebuie avute în vedere similaritățile de ordin funcțional, al metodei de lucru, al naturii probelor al informațiilor pe care le furnizează (relevanța statistică, domeniul de măsurare, reproductibilitatea, etc.)". 3)Un alt motiv invocat în contestație este cel legat de descalificarea celor doi producători mondiali de astfel de echipamente (... și ...), dar autoritatea contractantă precizează că atât cei doi ofertanți ... și ..., cât și compania ..., reprezentată de dealer-ul SC ... SRL, sunt producători de echipamente științifice recunoscuți la nivel mondial. De asemenea, autoritatea contractantă susține că motivele pentru care cei doi ofertanți au fost descalificati sunt complet diferite. Astfel, în ceea ce-l privește pe ..., acesta a oferit o listă corectă și completă a principalelor livrări de produse similare, dar a fost descalificat pentru „Nedepunere document DUAE pentru terț susținător - conform art. 193 din Legea nr. 98/2016". Referitor la afirmația privind declararea dealer-ului SC ... SRL ca fiind câștigător la preț maxim cu încălcarea principiului de la art. 2 al Legii nr. 98/2016, precizează că membrii comisiei de evaluare a ofertelor nu a avut acces la oferta financiară a ofertanților, decât după finalizarea analizării ofertei tehnice și în măsura eligibilității lor, conform H.G. nr. 395/2016, cu mențiunea că SEAP permite vizualizarea ofertelor financiare după finalizarea evaluării documentelor de calificare și tehnice. Având în vedere că cei doi ofertanți au fost descalificați înainte de studierea ofertelor tehnice, singura oferta tehnică și, implicit, singura oferta financiară la care comisia a avut acces a fost cea a singurului ofertant calificat, respectiv SC ... SRL. Așadar, autoritatea consideră că nu a încălcat „principiul din art. 2 al Legii nr. 98/2016 al eficienței utilizării a fondurilor publice" deoarece nu a avut de ales dintre mai multe oferte financiare.

Mai mult, consideră că afirmația că SC ... SRL „a fost declarat câștigător la preț maxim", este complet nefondată, întrucât contractorul nu poate compara oferta acestuia cu o altă ofertă financiară, având în vedere că, urmare a descalificării ofertanților ... și ..., ofertele finaciare ale acestora nu au fost deschise. Raportat la toate aspectele sus-menționate, autoritatea contractantă apreciază că cerințele din fișa de date a achiziției cu privire la modul de elaborare al ofertei sunt obligatorii și nu formale, în condițiile în care conținutul documentației de atribuire sunt obligatorii atât pentru operatorii economici participanți la procedură, cât și pentru autoritatea contractantă. De asemenea, precizează că întreaga documentație a fost publicată pe SEAP, iar ofertantul ... ... ... și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire prin participarea sa și prin nedepunerea vreunei contestații cu privire la acesta, motiv pentru care avea obligația, potrivit art. 123 din HG nr. 395/2016, de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentației de atribuire. Prin raportare la toate aspectele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de verificare a documentelor prezentate de ofertanți, din punct de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor, conform art. 127 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă precizează că nu avea voie să atribuie contractul unui ofertant care nu îndeplinește cerințele în conformitate cu documentația de atribuire. Verificarea conformității ofertei depuse de ... ... ... nu presupunea ca dovada conformității să se facă exclusiv pe baza unei declarații pe propria răspundere pe care o invocă contestatorul, respectiv DUAE și LISTA, ci implicit pe baza conținutului menționat în cuprinsul acestor două documente. Mai mult, având în vedere că experiența similară invocată nu corespundea cerințelor, oferta contestatorului a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG 395/2016, coroborat cu art. 215 alin. (4) din Legea 98/2016, pentru neîndeplinirea unui criteriu de calificare. Autoritatea contractantă mai arată că prin comisia de evaluare nu avea dreptul să accepte refacerea înscrisurilor din cadrul ofertei ... ... ... având în vedere că prevederile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 interzic determinarea apariției unui avantaj ca urmare a solicitării unor clarificări, în speță transformarea unei oferte neelaborată corespunzător documentației de atribuire, sancționată de legiuitor cu respingerea ca inacceptabilă, într-una acceptabilă. Pagina 9 din 20

În susținerea acestei decizii, autoritatea contractantă invocă Hotărârea din 11 mai 2017, pronunțată în cauza C-131/16, CJUE: „32 În sfârșit, cu titlu general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a le solicita candidaților să își clarifice oferta, Autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le-a fost adresată. "33 Cu toate acestea, o solicitare de clarificare nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele contractului, întrucât Autoritatea contractantă este obligată să respecte cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea". Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de Autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a își elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru Autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Modul de elaborare a propunerii tehnice nu a fost contestat de participanții la procedura, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de Autoritatea contractantă. Nemodificând anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire (inclusiv fișa de date și caietul de sarcini) devine obligatorie atât pentru autoritate, cât și pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai”. Autoritatea contractantă concluzionează că are dreptul, iar nu obligația de a solicita clarificări, textul de lege având în vedere marja de apreciere de care trebuie să beneficieze autoritatea contractantă, iar operatorii economici au dreptul de a întreprinde anumite demersuri și obligația să depună anumite documente/înscrisuri, care să probeze toate cerințele mai sus menționate. Pentru considerentele enunțate mai sus, ... - ... solicită respingerea contestației ca nelegală și netemeinică, cu menținerea tuturor actelor pe care le-a elaborat în cadrul acestei proceduri de atribuire, precum și continuarea acesteia. În replică, cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 37220/27.07.2022, ... ... ... a depus concluzii scrise, cu luarea în considerare a punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă, raportat la modul la care s-a efectuat analiza îndeplinirii cerințelor de

calificare privind experiența similară, în care precizează că autoritatea contractantă face la acest moment o analiză a echipamentelor indicate ce pot fi considerate ca echivalente. Astfel, arată că autoritatea contractantă a precizat ce se înțelege prin echipament echivalent, însă, ulterior, a adaugat în mod nepermis și nelegal la documentația de atribuire, modificând-o prin punctul de vedere transmis, cu încălcarea principiului tratamentului egal și al transparenței prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016, în sensul că metoda utilizată pentru determinarea dimensiunii particulelor, deși nemenționată în secțiunea experienței similare, va fi doar metoda "difracției laser". Contestatoarea solicită Consiliului să aibă în vedere că această completare la documentația de atribuire este nelegală și, din moment ce această metodă de evaluare a fost folosită la evaluarea experienței similare, evaluarea a fost făcută cu încălcarea prevederilor art. 178, art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 și a art. 5 din Instrucțiunea nr. 2/2017. Cu toate acestea arată că și în situația în care s-ar lua în considerare inclusiv metoda difracției laser de determinare a dimensiunii particulelor, din analiza realizată de autoritatea contractantă cu privire la echipamentul pe care l-a indicat la pct. 2, respectiv IR Tracer -100 și AIM 9000 FUR microscope, aceste echipamente îndeplinesc cerința de echipament echivalent. Contestatoarea arată că aceste echipamente folosesc măsurători infraroșu prin metoda difracției laser pentru determinarea dimensiunii particulelor, acest lucru reieșind din chiar informațiile afișate pe site-ul său, respectiv: „Efectuează fără probleme măsurători în infraroșu în timp ce vizualizați imagini vizibile. Sistem de vizualizare dublă vizibil/infraroșu - spectrele în infraroșu pot fi măsurate în timp ce se verifică o imagine vizibilă a spectrelor. Spectrele pot fi măsurate confirmând poziția contaminanților, ceea ce evită problemele de a comuta înainte și înapoi între lumina vizibilă și lumina infraroșie. Folosite în combinație cu funcția de tiling, observațiile vizibile și măsurătorile în infraroșu pot fi efectuate oriunde în intervalul de funcționare al etapei, care nu necesită repoziționarea probei”. Contestatoarea mai arată că, deși ambele echipamente IR Tracer - 100 și AIM 9000 FTIR microscope, folosesc metoda de difracție laser, autoritatea contractantă respinge experiența sa similară, concluzionând în mod nelegal că deși se menționează în broșura echipamentului că aceasta măsoară particule în apă și aer, „nu există prezentate și alte detalii în care să fie precizate metode prin care pot fi efectuate astfel de măsurători sau dacă măsurătorile respective se determină la Pagina 11 din 20

dimensiunea particulelor", această susținere fiind în totală contradicție cu aspectele menționate anterior din care rezultă în mod clar că aceste echipamente măsoară dimensiunea particulelor. În ceea ce privește raționamentul autorității contractante, că nu este menționat că echipamentele sunt folosite exact cu acest scop - la determinarea dimensiunii particulelor" și nu există mențiunea că sunt "sisteme de determinare a dimensiunii particulelor", petenta arată că pe site-ul producătorului se menționează expres și neechivoc că aceste echipamente măsoară dimensiunea particulelor, chiar dacă pe site-ul său nu sunt scrise frazele exact așa cum vrea să citească autoritatea. În acest context, consideră că este o susținere absurdă și nelegală, din moment ce din conținutul informațiilor se poate înțelege că echipamentele ofertate se folosesc pentru determinarea dimensiunii particulelor. De asemenea, arată că în măsura în care autoritatea contractantă avea dubii cu privire la funcționalitatea echipamentelor ofertate, aceasta în temeiul art. 209 din Legea nr. 98/2016 avea dreptul de a solicita clarificări, în acord cu principiile eficienței utilizării fondurilor publice și asumării răspunderii, precum și cu rolul activ al autorității în procesul de evaluare, prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016, ceea ce ducea la exercitarea cu bună-credință a acestui drept al autorității. În opinia sa, decizia autorității contractante de a o exclude din procedură, deși nu era lămurită dacă produsele ofertate sunt echivalente sau nu, demonstrează un abuz de drept, în sensul neexercitării dreptului de a solicita clarificări și o conduită ce încalcă principiul legalității și al bunei credințe. Având în vedere aceste motive, contestatoarea consideră că echipamentele pe care le-a prezentat ca experiență similară și echipamente echivalente îndeplinesc cerința de calificare a autorității contractante și, suplimentar, cerința de echivalență legală prevăzută de art. 5 din Instrucțiunea nr. 2/2017, apreciind că evaluarea autorității contractante este nelegală raportat la textele legale incidente, motiv pentru care solicită Consiliului admiterea contestației. În ceea ce privește echipamentul de la poziția 12 „Platforma spectrometrică cu domeniu spectral extins", precizează că autoritatea contractantă arată că acesta a fost indicat ca fiind vândut sub codul CPV - 3841000-7 aparate de măsurare a radiațiilor, iar nu ca pe un echipament de determinare a dimensiunii particulelor. Contestatoarea face precizarea că codul CPV aferent procedurilor de atribuire la care a participat cu echipamentul sus-menționat nu schimbă funcționalitatea echipamentului. Astfel, un echipament cu funcționalități multiple poate fi vândut în proceduri cu coduri CPV distincte, în funcție de alegerea autorității contractante. Faptul că echipamentul sus-menționat a fost vândut într-o procedură cu un cod CPV distinct de cel al actualei

proceduri, nu face prin sine ca acest echipament să nu aibă și funcționalitatea de determinare a dimensiunii particulelor, din moment ce specificațiile tehnice ale echipamentului dovedesc acest fapt, în condițiile în care și cealaltă procedură viza tot echipamente de măsurare. Drept urmare, solicită Consiliului să respingă acest argument ca netemeinic și nelegal și să oblige autoritatea contractantă ca, prin reluarea evaluării, să constate că acest echipament de la poziția 12 îndeplinea cerința de echipament echivalent. În ceea ce privește toate celelalte echipamente prezentate ca fiind echipamente echivalente, toate lichid cromatografele (HPLC) de la pozițiile 4, 5, 7, 9, 10, 13 și 14 echipate cu coloane de tip "size exclusion", solicită constatarea că acestea sunt tocmai sisteme de determinare a dimensiunilor particulelor de tip molecular, ceea ce îndeplinea cerința de experiență similară solicitată de autoritate. Contestatoarea solicită observarea că analiza echipamentelor echivalente pe care le-a prezentat în prezenta procedură a fost făcută în mod nelegal, fiind în fapt solicitate echipamente identice și nu echivalente, cu încălcarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016 și a art. 5 din Instrucțiunea nr. 2/2017. În opinia sa, evaluarea experienței similare are ca efect direct vicierea profundă a procedurii și restrângerea în mod nelegal a concurenței. În concluzie, pentru toate aceste motive, precum și pentru cele prezentate în contestație solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. După depunerea contestației, ... ... ... a transmis dovada constituirii cauțiunii, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, actualizată, în cuantum de 6.723 lei, prin consemnarea la CEC Bank – Sucursala … a sumei

respective,

conform

recipisei

de

consemnare

nr. 208219447/1/12.07.2022, suma fiind consemnată la dispoziția Consiliului pentru contestația aferentă procedurii organizată de către ... .... Cauțiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În calitate de autoritate contractantă, ... ... a inițiat procedura de atribuire simplificată a contractului de achiziție publică având ca obiect „Sistem de determinare a dimensiunii particulelor prin metoda Difracției Laser”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. Pagina 13 din 20

SCN 1107809/27.05.2022, împreună cu documentația de atribuire aferentă. Valoarea estimată a contractului este de … lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire a fost „prețul cel mai scăzut”. Conform procesului-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor nr. 2287/04.06.2022, au depus oferte 3 operatori economici, printre care și contestatoarea ... ... .... Potrivit raportului procedurii nr. 2698/08.07.2022, oferta depusă de ... ... ... a fost respinsă, conform art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, câștigătoarea procedurii fiind oferta depusă de SC ... SRL, cu un preț de 335.545 lei fără TVA. Împotriva acestui rezultat ... ... ... a formulat prezenta contestație. Consiliul reține că oferta depusă de ... ... ... a fost respinsă în etapa DUAE, în temeiul 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 [„(2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă”] pentru următorul motiv „niciun echipament prezentat în DUAE și în Lista principalelor livrări efectuate în ultimii 3 ani - formular nr. 7 nu poate fi considerat ca echivalent”. Așadar, oferta depusă de ... ... ... a fost respinsă pentru neîndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară, prevăzută la pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din anunțul de participare și fișa de date a achiziției, potrivit căreia: „Informatii si/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Pentru contractele de achiziție de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat Completare DUAE. O listă a principalelor livrări de produse similare efectuate în cursul unei perioade care acoperă ultimii 3 ani față de termenul limită de depunere al ofertei, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi, cu o valoare cumulată de cel puțin 336.134 lei. Documentele prezentate în vederea susținerii experienței similare (documente care să confirme livrarea produselor, recomandări, procese- verbale de recepție sau orice alte documente relevante care să confirme livrarea produselor, la finalizarea evaluării ofertelor). Prin produse similare se înțelege: Echipamente determinare dimensiuni particule Modalitatea de indeplinire: - completare DUAE

- documentele justificative solicitate in vederea sustinerii experienței similare: (documente care să confirme livrarea produselor, recomandări, procese-verbale de recepție, etc.) vor fi prezentate de către operatorul economic plasat pe primul loc în clasamentul intermediar la finalizarea evaluării ofertelor la solicitarea autorității contractante. - Se va completa Formularul 7 și anexa. Pentru echivalență se va lua în calcul cursul de referință RON/valută mediu anual comunicat de BNR pentru anul respectiv.” Așadar prin această cerință, autoritatea contractantă definește ce se înțelege prin produse similare, respectiv „echipamente determinare dimensiuni particule”. Consiliul constată că, așa cum s-a prevăzut în fișa de date, ... ... ... a depus pe lângă DUAE și Formularul 7 și anexa la acesta – Lista contractelor de furnizare efectuate în ultimii 3 ani, potrivit căreia acest operator economic a furnizat, în cadrul a 15 contracte, cu valoare totală de circa 7.500.000 lei, respectiv de peste 20 de ori valoarea solicitată, următoarele produse pe care le consideră similare: 1. Sistem pentru determinarea carbonului organic, simultan cu azotul total - 90.800 lei; 2. Sistem compus din spectrometru FTIR și microscop FTIR (...) - 305.800 lei; 3. Maşina de testări universală pentru teste de elongație, compresie și îndoire în 3 puncte, ... AGS-XSTD - 70.588 lei; 4. Sistem HPLC LC-40lite – 181.877,20 lei; 5. GCMS-TQ8040: Gaz-cromatograf cuplat cu spectrometru de masă, triplu quadrupole - ... GMCS-TQ8040, cu accesorii pentru determinarea conținului de pesticide din matrici alimentare -1 bucată + LCMS-8050: Cromatograf de lichide cuplat triplu quadrupol-... LCMS- 8050, cu acesorii pentru determinarea conţinutului de pesticide din Matrici alimentare, inclusiv generator Genius 1051-1 bucată - 1.339.085 lei; 6. Aparat determinare TOC - 1 buc., lot 6 + Spectrometru de absorbţie atomică - 1 buc., lot 7 - 228.000 lei; 7. Cromatograf de lichide la presiune înaltă HPLC - LC-40Lite- ... - 109.628,57 lei; 8. Echipament ..., sistem complet GCMSMS, model GCMS- TQ8050NX - 487.460 lei; 9. Echipament ..., sistem complet LCMSMS, model LCMS-8060NX - 974.940 lei; 10. Echipament ..., sistem complet LCMSMS, model LCMS-8060NX - 974.940 lei; Pagina 15 din 20

12. Pachet instrumente de analiză, compus din: Gaz cromatograf cuplat cu spectrometru de masâ tripluquadrupol 80S0 NX + Sistem ICP- MS - 968.698,38 lei; 13. Platforma spectroscopică cu domeniu spectral extins + servicii conexe - 968.698,38 lei; 14 - Sistem HPLC cu detectori: spectrofotometru UV-VIS tip diode array, detector de fluorescență pentru analiza de compuşi terapeutici, ... NEXERA X2 - 428.800 lei; 15. 1 buc. Gaz-cromatograf cu detector cu captură de electroni (GC-ECD) (lot 1) + 1 buc. Autosampler, 1 buc. detector cu captură de electroni (ECD) si 1 buc. bloc-detector GC-MS (MSD) pentru gaz- cromatograf QP-2100 Plus (lot 2) – 315.800 lei. Toate aceste circa 20 de produse/echipamente au fost considerate de autoritatea contractantă ca nefiind produse „echivalente” („niciun echipament prezentat în DUAE și în Lista principalelor livrări efectuate în ultimii 3 ani- formular nr. 7 nu poate fi considerat ca echivalent” - așa cum s-a menționat în procesul-verbal de evaluare garanție de participare și informații DUAE nr. 2329/17.06.2022, raportul procedurii nr. 2698/08.07.2022 și comunicarea rezultatului procedurii nr. 1450/08.07.2022) fără vreo explicație. Consiliul are în vedere că echivalența nu se apreciază cu privire la experiența similară, ci cu privire la propunerea tehnică. Ori, ofertantul a fost respins înainte de evaluarea propunerii tehnice, în etapa de evaluare a DUAE. Potrivit definiției de la art. 3 alin. (1) lit. s): „DUAE - documentul unic de achiziţii european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declaraţia pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie”. Cerința privind furnizarea de produse similare în valoare de 336.134 lei este o cerință privind capacitatea tehnică a acestui ofertant de a îndeplini contractul, în conformitate cu prevederile art. 179 alin. B) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: b) lista principalelor livrări de produse efectuate sau a principalelor servicii prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi”. La această etapă a procedurii, autoritatea contractantă face verificări cu privire la cele declarate în DUAE, respectiv: tip contracte (furnizare), valoare, perioadă etc, urmând ca prezentarea documentelor justificative să se facă, potrivit prevederilor art. 196 alin. (2) in Legea nr. 98/2016, preluate în fișa de date și în anunțul de participare, citate mai

sus, doar de către operatorul economic plasat pe primul loc în clasamentul intermediar la finalizarea evaluării ofertelor la solicitarea autorității contractante. Verificarea datelor din DUAE are, la acest moment, un caracter preliminar și se bazează pe declarația ofertantului (DUAE), în conformitate cu prevederile art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în conformitate cu care: „(1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: a) nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164, 165 şi 167; b) îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi.” Verificarea tuturor aspectelor legate de îndeplinirea cerințelor de calificare la momentul evaluării DUAE ar face lipsită de utilitate depunerea DUAE. Prin introducerea DUAE, legiuitorul a dorit să ușureze atât activitatea ofertanților, care nu mai trebuie să facă eforturi pentru strângerea documentelor necesare dovedirii îndeplinirii cerințelor DUAE, aceasta urmând să fie făcută doar de către ofertantul clasat pe primul loc, cât și autorității contractante, care nu nu mai trebuie să analizeze documente depuse de toți ofertanții, ci doar de cel clasat pe primul loc. În cazul contractelor de furnizare, prin cerința privind experiența similară nu se verifică experiența producătorilor de a fabrica echipamente identice cu cele ale prezentei proceduri, ci se verifică experiența ofertantului (producător sau furnizor) de a duce la bun sfârșit un astfel de contract din punct de vedere al timpului de livrare, instalare, punere în funcțiune etc. De asemenea, nu se verifică nici dacă echipamentele care au făcut obiectul contractelor de experiență similară îndeplinesc cerințele caietului de sarcini al prezentei proceduri. Consiliul constată că din DUAE depus rezultă îndeplinirea cerințelor documentației de atribuire cu privire la experiența similară. Mai mult, chiar din susținerile autorității contractante reiese că cel puțin echipamentul de la punctul 2 (Sistem compus din spectrometru FTIR și microscop FTIR) și lichid cromatografele (pozițiile 4, 5, 7, 9, 10, 13 și 14) îndeplinesc cerința privind experiența similară, respectiv de determinare a dimensiunii particulelor. Astfel, chiar autoritatea contractantă recunoaște în punctul de Pagina 17 din 20

vedere că din informațiile de pe site-ul producătorului și din broșura de prezentare reiese că echipamentul format din spectrometrul FTIR și microscopul FTIR «poate fi folosit la „measurement of particles in water or air”» („măsurarea particulelor în apă sau aer”). Totodată Consiliul constată că și cu privire la lichid cromatografele de la pct. 4, 5, 7, 9, 10, 13 și 14, autoritatea contractantă arată că realizează determinarea dimensiunilor particulelor, însă aceasta se raportează la o cerință privind experiența identică, respectiv măsurări de „dimensiuni de particule aflate în dispersii lichide (apoase și/sau organice) și/sau dispersii gazoase (pulberi)”, și nu cea similară, de „determinare dimensiuni particule”, așa cum s-a prevăzut în documentația de atribuire. Astfel, autoritatea contractantă arată: «Chiar dacă cu ajutorul acestui tip de echipament pot fi determinate mase moleculare, contractorul nu a avut în vedere un sistem de determinare a maselor moleculare ale unor compuși chimici (sau a particulelor de tip molecular, așa cum le denumește ofertantul) care, impreuna cu diferiți solveți formează soluții sau amestecuri de soluțiii ci a unor „particule aflate în dispersii lichide (apoase și/sau organice) și/sau dispersii gazoase (pulberi)", așa cum este precizat în caietul de sarcini. Altfel spus, prin metoda HPLC nu pot fi determinate dimensiuni de particule aflate în dispersii lichide (apoase și/sau organice) și/sau dispersii gazoase (pulberi), ceea înseamnă că aparatele HPLC nu pot fi considerate „echipamente similare" în sensul caietului de sarcini.» Așadar autoritatea contractantă se abate de la prevederile documentației de atribuire, potrivit căreia echipamentele similare sunt cele prin intermediul cărora se determină dimensiunile particulelor, și consideră similare echipamentele cu ajutorul cărora „pot fi determinate dimensiuni de particule aflate în dispersii lichide (apoase și/sau organice) și/sau dispersii gazoase (pulberi)”, adică echipamente identice celui care face obiectul prezentei proceduri de achiziție. Așa cum însăși autoritatea contractantă a definit experiența similară, aceasta înseamnă livrarea de echipamente capabile să determine dimensiuni ale particulelor, indiferent de starea fizică în care se găsesc acestea și nu doar pentru cele în stare de dispersii lichide (apoase și/sau organice) și/sau dispersii gazoase (pulberi), așa cum este obiectul prezentului contract, ceea ce înseamnă experiență identică și nu similară. Sigur un ofertant poate face dovada experienței similare prin livrarea de produse identice, însă legislația achizițiilor publice se opune solicitării experienței identice. În acest sens sunt prevederile art. 5 alin. (1) din Instrucțiunea ANAP nr. 2 din 19 aprilie 2017, emisă în aplicarea prevederilor art. 178 și art. 179 lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016, respectiv a prevederilor art. 191 și art. 192 lit. a) și b) din Legea nr. 99/2016: „(1) Nu se poate

solicita demonstrarea experienței similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuția de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de achiziție sectorială/acordului- cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiția, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexității și/sau scopului.” În continuare, Consiliul va face câteva considerații referitoare la dreptul autorității contractante de a solicita clarificări. În acest sens, Consiliul consideră că dreptul autorității contractante de a solicita clarificări înainte de a respinge o ofertă pentru motive insuficient clarificate devine în realitate o obligaţie, în sensul necesităţii de lămurire a tuturor chestiunilor în divergenţă, pentru că scopul reglementării este acela al ocrotirii interesului public, presupus a aparține autorității contractante. Se reţine în acest sens şi incidenţa jurisprudenţei instanţelor Uniunii Europe, respectiv Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg, care, în hotărârea sa din 10 decembrie 2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, la pct. 56 şi 57 a statuat că „este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de Comisie fără ca aceasta să îşi exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaşte, în asemenea împrejurări, o putere discreţionară absolută, ar fi contrar principiului tratamentului egal (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T-211/02, punctele 37 şi 38). Mai mult, principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, C-157/96). Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pur şi simplu a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 56 de mai sus, pct. 43)". Pentru toate aceste motive, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ... ... ..., în contradictoriu cu ... ..., va anula raportul procedurii nr. 2698/08.07.2022 cu privire la oferta depusă de ... ... ..., Pagina 19 din 20

precum și actele subsecvente și va dispune reevaluarea acesteia în conformitate cu considerentele prezentei decizii, în termen de 15 zile de la comunicarea deciziei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația depusă de ... ... ..., în contradictoriu cu ... .... Anulează raportul procedurii nr. 2698/08.07.2022 cu privire la oferta depusă de ... ... ..., precum și actele subsecvente și dispune reevaluarea acesteia în conformitate cu considerentele prezentei decizii, în termen de 15 zile de la comunicarea. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 exemplare, conţine 19 (nouăsprezece) pagini.