Decizie CNSC 1628/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1628/C10/1384 Data: 03.08.2022 Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 29005/08.06.2022, formulată de SIAD ROMÂNIA SRL, cu sediul social în București, Drumul Osiei, nr. 75-79, sector 6, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/1056/1996, având CIF 8184529, atribut fiscal RO, reprezentată legal de d-na Roxana Miorița, în calitate de director general și convențional de S.P.R.L. Menzer & Bachmann-Noer, prin avocat Raluca Botea, cu sediul profesional în București, Calea Victoriei, nr. 174, Corp A, cod poștal 010097, sector 1 (sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură), împotriva conținutului documentației de atribuire, emisă de către SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ TÂRGU MUREȘ, cu sediul în Târgu Mureș, Str. Gheorghe Marinescu, nr. 50, județul Mureș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru, divizat pe loturi, având ca obiect „Acord cadru de furnizare gaze medicale” (Lot 1 contestat – Oxigen medicinal lichefiat), cod CPV 24111500-0, s-a solicitat: I. suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea pe fond a cauzei; II. obligarea Autorității contractante la remedierea neregulilor din cuprinsul documentației de atribuire, în sensul distribuirii gazelor medicale incluse în Lotul 1 în loturi distincte (oxigen medicinal lichefiat, oxigen medical comprimat, dioxid de carbon medicinal și protoxid de azot medicinal); III. în subsidiar, în eventualitatea respingerii solicitării de remediere a documentației de atribuire, anularea procedurii de atribuire pentru nerespectarea prevederilor legale și a principiilor generale privind atribuirea contractelor de achiziție publică; Pagina 1 din 2

IV. obligarea Autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată suportate de contestator în cadrul procedurii. Asupra cererii de suspendare a procedurii până la soluționarea contestației, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. 1558/C10/1384/ 10.06.2022. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de către SIAD ROMÂNIA SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ TÂRGU MUREȘ și dispune anularea procedurii de atribuire pentru lotul 1. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 29005/08.06.2022, formulată de ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată legal de ... și convențional de ..., cu sediul profesional în ... (sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură), împotriva conținutului documentației de atribuire, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă online, organizată în vederea încheierii acordului-cadru, divizat pe loturi, având ca obiect „Acord cadru de furnizare gaze medicale” (Lot 1 contestat – Oxigen medicinal lichefiat), cod CPV 24111500-0, s-a solicitat: I. suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea pe fond a cauzei; II. obligarea Autorității contractante la remedierea neregulilor din cuprinsul documentației de atribuire, în sensul distribuirii gazelor medicale incluse în Lotul 1 în loturi distincte (oxigen medicinal lichefiat, oxigen medical comprimat, dioxid de carbon medicinal și protoxid de azot medicinal); III. în subsidiar, în eventualitatea respingerii solicitării de remediere a documentației de atribuire, anularea procedurii de atribuire pentru nerespectarea prevederilor legale și a principiilor generale privind atribuirea contractelor de achiziție publică; IV. obligarea Autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată suportate de contestator în cadrul procedurii. Asupra cererii de suspendare a procedurii până la soluționarea contestației, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. ... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... reclamă documentația de atribuire în cadrul procedurii menționată în partea introductivă, apreciind-o nelegală, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. Contestatorul critică lipsa grupării celor patru gaze medicale în loturi separate, astfel: I. Protejarea interesului public urmărit de Autoritatea Contractantă (15) Având în vedere pct. 3.3.1. din Caietului de sarcini, Autoritatea Contractantă urmăreşte achiziţionarea în cadrul Lotului 1 a următoarelor gaze medicale: • Oxigen medicinal lichefiat, • Oxigen medicinal comprimat butelii mici ( 2-10 litri), • Dioxid de carbon medicinal, • Protoxid de azot medicinal. (16) Lipsa împărţirii pe loturi a celor patru gaze medicale înlătură posibilitatea operatorilor economici care nu furnizează toate categoriile de gaze medicale solicitate de a participa în cadrul Procedurii de atribuire, reprezentând o încălcare a principiului nediscriminării şi egalităţii de tratament. (17) Menţinerea unei concurenţe loiale (sau menţinerea condiţiilor de concurenţă echitabile) este o preocupare esenţială în vederea obţinerii unor rezultate eficiente din punct de vedere economic în cadrul procedurilor de achiziţii publice. Legislaţia în domeniul achiziţiilor urmăreşte să prevină orice denaturare sau restricţionare a concurenţei în cadrul comunităţii, iar orice încercare de a împiedica operatorii economici de a participa la licitaţie va fi interzisă. (18) Această obligaţie a Autorităţii Contractante de asigurare a unui echilibru al mediului concurenţial nu este respectată, deoarece urmăreşte achiziţionarea tuturor produselor de la un singur operator economic, care se individualizează în mod direct din criteriile şi caracteristicile tehnice ale documentaţiei de atribuire. (19) Contestatorul consideră că interesul Autorităţii Contractante în achiziţionarea gazelor medicale pe loturi distincte derivă din caracteristicile şi specificitatea fiecărui gaz medicinal în parte, respectiv: • Dioxidul de carbon medicinal (20) În primul rând, în timp ce oxigenul medicinal este cel mai utilizat în practica medicală, fiind produs şi furnizat de toţi operatoriii economici prezenţi pe piaţa gazelor medicale, dioxidul de carbon medicinal poate fi furnizat exclusiv de doi operatori economici autorizaţi în acest sens (...). (21) Măsura repartizării pe loturi este necesară, întrucât Autoritatea Contractantă ar fi trebuit să cunoască piaţa gazelor medicale, precum şi faptul că doar doi operatori economici sunt autorizaţi să furnizeze dioxid de carbon medicinal. (22) Astfel, pot participa la Procedura de atribuire doar doi furnizori de gaze medicale apţi să încheie acordul-cadru, aceştia fiind ... și ... (ultimul fiind furnizorul actual de gaze medicale al ...), întrucât există doar 2

doi producători care deţin autorizaţii de punere pe piaţă valabile pentru dioxidul de carbon medicinal. (23) Acest fapt se datorează obţinerii recente a autorizării ANMDM de punere pe piaţă a dioxidului de carbon medicinal de către ... - până de curând exista un singur furnizor de dioxid de carbon medicinal, respectiv .... • Protoxidul de azot medicinal În al doilea rând, protoxidul de azot medicinal este un produs care se poate livra către Autoritatea Contractantă doar prin transportator dedicat gazelor medicinale comprimate și doar din depozit autorizat în acest sens, iar termenul de livrare de două zile poate fi respectat exclusiv de .... Conform pag. 5 din Caietul de sarcini: „Termenul de livrare este 2 zile de la primirea comenzii din partea autorității contractante.” Gazele medicinale se distribuie doar din depozite autorizate, unde trebuie să fie asigurat personal calificat (farmacist). Din cauza lipsei unui depozit de protoxid de azot medicinal în apropierea Autorităţii Contractante, operatorii economici, cu excepţia ..., nu vor putea oferta acest produs din cauza termenului de livrare scurt, iar Autoritatea Contractantă nu poate obţine oferte avantajoase în ceea ce priveşte oxigenul medicinal (produsul care ocupă o parte substanţială din valoarea achiziţiei). Mai mult, cantităţile necesare de protoxid de azot medicinal sunt infim mai reduse faţă de cantităţile de oxigen medicinal, respectiv 180 kg - 24 de butelii având o capacitate de 7,5 kg fiecare, conform Caietului de sarcini, spre deosebire de 675.000 mc de oxigen medicinal lichefiat. Or, Autoritatea Contractantă nu poate beneficia de oferte competitive cu privire la 90% din produsele pe care doreşte să le achiziţioneze deoarece a înţeles să introducă cantităţi infime dintr-un alt produs în acelaşi lot, iar operatorii economici interesaţi, cu excepţia Linde, nu vor putea îndeplini termenul restrictiv de livrare a acestui produs. • Oxigenul medicinal În al treilea rând, contestatorul subliniază distincţia în ceea ce priveşte modul de diferit de ambalare şi de livrare pentru oxigenul medicinal, respectiv (i) oxigenul medicinal comprimat se ambalează şi livrează în butelii, iar (ii) oxigenul medicinal lichefiat poate fi pus la dispoziţia Autorităţii Contractante prin cisternă criogenică. Având în vedere această deosebire, livrarea de oxigen medicinal lichefiat se poate face oriunde în ţară prin intermediul cisternelor criogenice, în timp ce costurile de transport datorate modalităţii de ambalare a oxigenului medicinal comprimat limitează de cele mai multe ori înaintarea unor oferte pentru acest produs pe distante mai mari de 200 km. Din acest motiv, lipsa împărţirii pe loturi a celor două categorii de oxigen medicinal poate determina depunerea unui număr mai redus de oferte pentru ambele produse. (3) În acest sens, interesul public urmărit de către Autoritatea Contractantă ar putea fi satisfăcut prin împărţirea celor două tipuri de oxigen medicinal (de ex: dacă ar separa gazele medicale în 3 loturi, ar putea să primească o ofertă pentru oxigenul medicinal comprimat, dar 3 oferte pentru aprovizionarea cu oxigen medicinal lichid - fapt care ar

determina crearea unui mediu concurenţial și posibilitatea primirii unor oferte cât mai avantajoase pentru interesul public urmărit). (29) În concluzie, ceilalţi furnizori de gaze medicale precum oxigen medicinal lichefiat, nu îşi pot depune oferta deoarece nu furnizează, alături de celelalte produse, şi dioxid de carbon medicinal şi protoxid de azot medicinal (...). (30) Ținând cont de obligaţia Autorităţii Contractante de a achiziţiona produse şi servicii în condiţii de eficienţă economică şi socială conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, aceasta trebuie să acorde importanţă procesului economic de stabilire a ofertelor într-un mediu concurenţial, prin participarea a cât mai mulţi operatori economici în cadrul procedurii de atribuire a gazelor medicale. (31) Prin lipsa împărţirii în loturi separate a celor patru gaze medicale, astfel încât atribuirea contractului-cadru să fie posibilă şi fezabilă doar pentru un operator economic, respectiv Linde Romania, motivaţia stabilirii unor oferte cât mai avantajoase pentru atribuirea contractului-cadru este redusă substanţial. II. Prerogativa împărţirii pe loturi și obligaţia de nerestrângere a concurenţei (4) Pe de altă parte, conform art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie este o prerogativă care aparţine Autorităţii Contractante, precum este şi prerogativa stabilirii dimensiunii acestor loturi. (5) Acest drept de a recurge la atribuirea pe loturi este motivat de considerente de oportunitate apreciate de Autoritatea Contractantă, însă nu este un drept absolut, ci suferă unele limitări legale, în vederea protejării concurenţei şi a întreprinderilor mici şi mijlocii. (6) Conform art. 3 alin. (1) pct. 30 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, prin lot se înţelege „fiecare parte din obiectul contractului de achiziţie publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor Autorităţii Contractante, precum şi capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului;”. (7) Conform art. 141 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor- cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai 4

îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului.” (8) Aceste prevederi sunt menite să asigure implementarea Directivei 2014/24/UE privind achiziţiile publice, care prevede următoarele (paragraful (78) din preambul): „Achiziţiile publice ar trebui adaptate la necesităţile IMM-urilor. Autorităţile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziţii publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziţii publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop şi pentru a stimula concurenţa, autorităţile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului.” (9) Din interpretarea sistematică a prevederilor de mai sus, rezultă că prerogativa stabilirii loturilor suferă unele limitări legale privind, pe de- o parte, asigurarea unui cadru concurenţial - prin gruparea cât mai eficientă a produselor ce urmează a fi achiziţionate (în funcţie de natura şi destinaţia acestora), şi pe de altă parte, încurajarea participării întreprinderilor mici şi mijlocii în cadrul procedurii de atribuire. (10) Având în vedere situaţia de fapt, contestatorul consideră că Autoritatea Contractantă, chiar dacă urmăreşte necesitatea proprie de asigurare a gazelor medicale, încalcă flagrant limitele de exercitare a prerogativei de stabilire a loturilor, cu nerespectarea asigurării accesului operatorilor economici, în special a întreprinderilor mici şi mijlocii, din cauza (i) lipsei divizării pe loturi a produselor comercializate de toţi operatorii economici, faţă de produsele furnizate doar de doi operatori, şi (ii) a cantităţii substanţiale de produse (valoarea totală estimată fiind între 1.222.294 și 9.421.827,50 RON fără TVA, 24 de luni). (11) Responsabilitatea Autorităţii Contractante în stabilirea cerinţelor minime de calificare impunea ca aceasta să analizeze factori precum complexitatea, volumul, durata și valoarea acordului-cadru în raport cu operatorii economici existenţi pe piaţa relevantă. În acest mod, criteriile de selecţie aveau ca rezultat selectarea ofertanţilor cu cea mai potrivită capacitate economică si tehnică pentru executarea acordului-cadru în condiţii optime. (12) Lipsa unei atribuiri pe loturi în speţă nu poate conduce la un astfel de rezultat, deoarece întreprinderile mici și mijlocii care aveau capacitatea tehnică şi financiară de a furniza doar unul sau două dintre cele trei gaze medicale nu îşi pot depune ofertele în acest sens, rezumând astfel procedura de achiziţie la cei doi furnizori de gaze medicale care pot susţine furnizarea întregului lot de gaze medicale în bloc.

(13) Însă, dintre aceşti doi operatori economici eligibili, ... este împiedicată în depunerea ofertei de necesitatea livrării unor cantităţi infime de protoxid de azot medicinal, motiv pentru care, practic, Autoritatea Contractantă va primi o singură ofertă. (14) Această limitare a prerogativei Autorităţii Contractante a fost subliniată de către Consiliu chiar prin Decizia pronunţată împotriva aceleiaşi nereguli din cadrul unei proceduri de atribuire organizată de Spitalul Clinic Colentina (gruparea într-un singur lot a aceloraşi trei gaze medicale) şi contestată de ... pentru acelaşi motiv (Decizia nr. ...), prin care Consiliul a statuat următoarele: „Se constată astfel că, deşi prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează un drept al autorităţii contractante, şi nu o obligaţie, pentru împărţirea pe loturi a acordului-cadru care se intenţionează a se încheia, în condiţiile în care între cele trei produse care fac obiectul lotului 1, respectiv utilizarea acestora, nu există nicio interdependenţă, nu se poate recurge la încheierea unui singur acord- cadru, ci a unui număr de 3, după domeniul şi destinaţia în care se utilizează, potrivit celor mai sus reţinute.” (15) Or, chiar dacă cele patru produse se încadrează în categoria medicamentelor de uz uman, modalitatea de utilizare a oxigenului medicinal (lichefiat sau comprimat) este diferit de modalitatea de utilizare a dioxidului de carbon medicinal şi a pro- toxidului de azot medicinal, deoarece: (i) oxigenul medicinal se utilizează pentru: - ratarea hipoxemiei determinate de insuficienţa respiratorie; - adjuvant în hipoxie din şoc sau din afecţiuni însoţite de scăderea capacităţii de transport a hemoglobinei (anemie severă); - intoxicaţie cu monoxid de carbon, cianuri, diclormetan; - adjuvant în ischemie tisulară locală; - solvent pentru anestezice inhalatorii volatile sau gazoase. Oxigenul hiperbar (3 atmosfere) se utilizează pentru: - boala de decompresiune; - embolie gazoasă; - gangrena gazoasă; - creşte efectul radipterapiei în cazul tumorilor de la nivelul gâtului, extremităţii utero-cervicale şi cefalice. (ii) În timp ce dioxidul de carbon medicinal este utilizat pentru: - stimularea respiraţiei spontane în timpul terapiei de urgenţă (ex. intoxicaţie cu monoxid de carbon), prevenirea hipocapniei (nivel C02 scăzut în sânge), în caz de hiperventilaţie respiraţie rapidă); - a asigura vizibilitatea cavităților la examinarile endoscopice (ex. colonoscopii) şi în timpul intervenţiilor chirurgicale la nivelul cavităților (ex. laparoscopie); - a asigura vizibilitatea în timpul examinărilor de diagnosticare cu raze X a organelor şi cavităţilor goale; - pentru tratamentul criochirurgical al verucilor prin congelare. (iii) Protoxidul de azot medicinal este utilizat amestec cu oxigenul pentru anestezie. 6

(16) Această distincţie privind modalitatea de utilizare a fost subliniată şi de Curtea de Apel laşi, prin Decizia nr. 36/2022. (17) Pe de altă parte, conform prevederilor art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016: „În situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi.” (18) Or, motivarea deciziei de a nu atribui pe loturi trebuie să fie una serioasă, care să justifice faptul că interesul public urmărit este superior obligației de adaptare a contractului-cadru activității IMM-urilor. (19) Contestatorul consideră că se impune împărțirea celor patru gaze medicale aferente Lotului 1 în patru loturi distincte, câte unul pentru fiecare gaz medical în parte, astfel încât operatorii economici care furnizează doar o categorie de gaze medicale să poată fi eligibili și să fie motivați să depună oferte cât mai competitive pentru fiecare tip de produs în parte. III. Încălcarea principiilor nediscriminării și egalității de tratament (20) Contestatorul consideră că lipsa divizării pe loturi pentru fiecare gaz medical în parte este de natură să încalce principiile nediscriminării și egalității de tratament prevăzute de art. 18 al Directivei 2014/24/UE și transpuse în legislația națională prin art. 49 și următoarele din Legea nr. 98/2016. (21) Aceste principii sunt o aplicație particulară a prevederilor art. 18 și art. 34 din Tratatul de Funcționare al Uniunii Europene, dezvoltate în primul rând de jurisprudența constantă a Curții Europene de Justiție. (22) De asemenea, CJUE a statuat în repetate rânduri că principiile egalității de tratament, nediscriminării și transparenței au o importanță crucială în ceea ce privește specificațiile tehnice, având în vedere riscurile de discriminare legate fie de alegerea acestora, fie de modul lor de formulare, subliniind că specificațiile tehnice trebuie să permită accesul egal al ofertanților și să nu aibă ca efect impunerea unor obstacole nejustificate în calea concurenței. (23) Conform art. 49 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Autoritatea contractantă are obligația să acorde operatorilor economici un tratament egal și nediscriminatoriu și să acționeze într-o manieră transparentă și proporțională. De asemenea, aceasta are obligația de a se abține din a concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor legii ori al restrângerii artificiale a concurenței. (24) Contestatorul consideră că este în situaţia unei restrângeri artificiale a concurenţei în sensul prev. art. 50 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice deoarece, parcurgând caietul de sarcini, doar doi operatori economici deţin autorizaţie de punere pe piaţă a dioxidului de carbon medicinal (... şi ...), astfel că se dezavantajează în mod nejustificat operatorii economici care nu furnizează dioxid de carbon medicinal. (25) Prin luarea în considerare a faptului că Lotul 1 cuprinde şi protoxidul de azot medicinal, din cei doi operatori economici care ar fi putut furniza cele trei gaze medicale principale, se mai efectuează încă o restrângere artificială a concurenţei în sensul eliminării ... de la

posibilitatea participării, deoarece doar ... poate livra protoxid de azot medicinal în termen de două zile prevăzut în cuprinsul caietului de sarcini. (26) Pe cale de consecinţă, autorităţile contractante nu ar trebui să impună condiţii ce cauzează discriminare directă sau indirectă faţă de potenţialii ofertanţi, din care să rezulte din consultarea condiţiilor de autorizare şi termenului de livrare faptul că doar un singur operator economic poate îndeplini cerinţele Caietului de sarcini şi contracta pentru Lotul 1. (27) În acest sens, restrângerea artificială a concurenţei prin discriminare se produce sub forma primei modalităţi prevăzută de legislaţia în vigoare, respectiv stabilirea de cerinţe de calificare care să favorizeze anumiţi participanţi la procedura de achiziţie publică (includerea celor mai importante gaze medicale într-un lot cu un gaz medical produs şi furnizat doar de doi operatori economici). IV. Anularea Procedurii de atribuire (28) În eventualitatea în care documentaţia de atribuire nu poate fi remediată prin împărţirea Lotului în patru loturi distincte, contestatorul solicită anularea procedurii de atribuire având în vedere motivele de nelegalitate care duc la restrângerea artificială a concurenţei şi limitează posibilitatea participării efective a tuturor operatorilor economici, cu excepţia .... Având în vedere toate argumentele prezentate, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată, respectiv obligarea Autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire în sensul împărţirii lotului 1 în patru loturi distincte (oxigen medicinal lichefiat, oxigen medicinal comprimat, dioxid de carbon medicinal şi protoxid de azot medicinal), pentru a asigura fiecărui operator economic oportunitatea depunerii ofertei în funcţie de posibilităţile şi resursele sale şi, în subsidiar, în eventualitatea respingerii solicitării de remediere, anularea procedurii de atribuire. Cu adresa nr. ..., Consiliul a solicitat Autorității contractante să comunice dacă înțelege să formuleze punct de vedere cu privire la contestație. Prin adresa nr. 16799/04.07.2022, înregistrată la CNSC cu nr. 33404/05.07.2022, autoritatea contractantă a transmis punct de vedere cu privire la contestația depusă de ..., solicitând respingerea ca netemeinică și nelegală a contestației. În fapt, autoritatea contractantă învederează faptul că: 1.Instituția sa, în calitate de autoritate contractantă a organizat procedura online în vederea atribuirii contractelor de achiziţie publică având ca obiect „Acord-cadru furnizare gaze medicale", publicată în SEAP sub nr. .../27.05.2022, având data limită de depunere a ofertelor 24.06.2022 (procedura de achiziţie publică este suspendată la acest moment până la soluţionarea contestației), procedura fiind împărțită în două loturi. 2.În ceea ce priveşte motivele invocate de către contestatoare, autoritatea apreciază că acestea sunt netemeinice și nelegale: I. Cu privire la dioxidul de carbon medicinal, autoritatea invocă lipsa de interes în formularea solicitării de împărțire pe loturi, având în vedere 8

faptul că, astfel cum recunoaşte și contestatoarea, aceasta deţine autorizatție de punere pe piaţă pentru acest produs emisă de Agenţia Naţională a Medicamentului și Dispozitivelor Medicale. În consecinţă, autoritatea precizează că există două societăți comerciale cu această autorizare în România și este de natura evidenței că doar aceştia pot să se înscrie pentru ofertare în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată de către subscrisa. II. Referitor la protoxidul de azot medicinal, autoritatea arată că necesitatea unui produs medical nu poate fi dimensionată și nici nu poate fi condiţionată de capacitatea logistică a unui ofertant sau al altuia. De aceea, argumentul privind lipsa unui depozit de protoxid de azot medicinal în proximitatea autorității contractante, în soluţionarea speței în cauză, nu poate fi primit, cu atât mai mult cu cât, astfel cum menționează și contestatoarea, cantitatea este relativ mică, raportat la valoarea totală a acordulu¡-cadru care urmează a se încheia. Autoritatea precizează faptul că, termenul de livrare de 2 zile de la data primirii comenzii este corelat cu statutul de unitate de urgență a instituției, necesitatea livrării în timp scurt fiind condiţionată de existența cazurilor medicale care necesită urgent și stringent acest produs utilizat în procedurile anestezice. III. Cu toate că, contestatoarea ..., în dezbaterea contestației reia argumente, fără temei aplicat la procedura în cauză, prin care susţine că se aduce atingere dispoziţiilor statuate de art. 2 din Legea nr.98/2016, autoritatea învederează Consiliului că, în fapt, solicitarea contestatoarei de împărțire pe loturi, este legată de imposibilitatea livrării de protoxid de azot medicinal din motivele anterior arătate. De altfel, autoritatea contractantă arată că această situație este recunoscută la pct. 13 din contestației. În opinia autorității, esenţa derulării unei proceduri de achiziţiei publică nu poate fi legată de sprijinirea mediului de afaceri prin promovarea sau atribuirea de contracte către societățile comerciale încadrate în întreprinderi mici și mijlocii (subliniată în exces în argumentarea contestației), ci de necesitatea obiectivă a unei autorități contractante de achiziţie a unor produse/servicii, la standardele de calitate și condiţiile de livrare statuate în documentaţia de atribuire. Autoritatea concluzionează astfel că, „dezbaterea subiectului privind restricționarea concurenței de către contestatoare pe cele 14 pag. ale contestației sunt lipsite de conținut, fiind doar alegaţii în favoarea unei împărţiri nejustificate pe loturi, pentru un produs pe care nu îl pot oferta în cadrul procedurii și care este vital pentru toate unitățile medicale de urgență din țară.” Așadar, față de cele susmenţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contesției ca netemeinică și nelegală. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 29092/09.06.2022, contestatorul a transmis recipisa de consemnare nr. 208101340/1 din 06.06.2022, emisă de CEC Bank – Sucursala Piața Alba Iulia, în valoare de 90.593,52 RON, reprezentând cauțiune pentru contestație, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:

..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă online, în vederea încheierii acordului-cadru, divizat pe loturi, având ca obiect „Acord cadru de furnizare gaze medicale” (Lot 1 contestat – Oxigen medicinal lichefiat), cod CPV 24111500-0. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. .../27.05.2022, criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva documentației de atribuire, ... a formulat contestația în analiză. Prin Încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de suspendare a procedurii de atribuire pentru Lotul 1 contestat, formulată de contestator, pe care a admis-o. În ceea ce privește fondul contestației ..., analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o admită, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Considerând nelegale prevederile documentației de atribuire pentru lotul 1, ... a depus contestația în analiză, solicitând, în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente lotului 1 al procedurii, iar în subsidiar, în măsura în care nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea procedurii pentru acest lot. Consiliul constată că această critică este legată de faptul că autoritatea contractantă prin gruparea celor patru gaze medicale (oxigen medicinal lichefiat, oxigen medical comprimat, dioxid de carbon medicinal și protoxid de azot medicinal) în cadrul aceluiași lot, înlătură posibilitatea operatorilor economici care nu furnizează toate categoriile de gaze medicale aferente lotului 1 de a participa la procedura de achiziție publică, reprezentând prin aceasta o încălcare a principiului nediscriminării și egalității de tratament. Relevante în situația de fapt dată sunt prevederile: - art. 3 alin. (1) lit. dd) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare potrivit căruia: (1) În sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: […] dd) lot - fiecare parte din obiectul contractului de achiziție publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorității contractante, precum și capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului; - art. 50 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare potrivit căruia: (1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. 10

- art. 141 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare potrivit căruia: (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. - art. 9 alin. (3) lit. f) din Normele metodologice potrivit căruia: (3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziției în legătură cu: […] f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situațiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege și, după caz, decizia de a reduce termenele în condițiile legii, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea și, după caz, criteriile de selecție, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați; Se constată astfel că, deși prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează un drept al autorității contractante, și nu o obligație, pentru împărțirea pe loturi a acordului-cadru care se intenționează a se încheia, în condițiile în care între cele 4 produse care fac obiectul lotului 1, respectiv utilizarea acestora, nu există nicio interdependență, nu se poate recurge la încheierea unui singur acord cadru, ci a unui număr de 4, după domeniul și destinația în care se utilizează, potrivit celor mai sus reținute. Astfel, Consiliul reține că la lotizarea procedurii autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere destinația celor 4 produse în discuție, și nu forma gazoasă a acestora. În sensul arătat, s-a pronunțat Curtea de Apel Iași, în decizia nr. 36/2022, dosar nr. 768/45/2021, astfel: „...Referitor la plângerea formulată de autoritatea contractantă, se observă că aceasta vizează toate cele trei aspecte de nelegalitate reținute de către Consiliu cu privire la documentația de atribuire: În primul rând, legat de împărțirea achiziției în loturi, Curtea reține că art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 impune autorității contractante obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi, ceea ce înseamnă că această decizie nu este una discreționară, la libera apreciere a autorității contractante. În cauză, chiar dacă este vorba de dezinfectanți, produsele ce fac obiectul licitației (dezinfectant pentru suprafețe, dezinfectant pe bază de clor și dezinfectant pentru mâni), care figurează sub aceleași cod internațional privind achizițiile de produse și servicii (CPV: 33631600-8 - Antiseptice și dezinfectante), nu constituie produse similare, în sensul art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât, în mod evident nu sunt destinate unei utilizări identice sau similare. Chiar dacă scopul utilizării

acestor produse este activitatea de dezinfectare, așa cum corect a reținut și Consiliul, fac parte din categorii distincte, având atât o destinație de utilizare (pentru mâni, pentru veselă/echipamente/recipiente, precum și pentru suprafețe), cât și specificații tehnice și cerințe documentare diferite. În privința celorlalte argumente oferite de către autoritatea contractantă, referitoare la necesitatea licitării împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante, existența riscului de nu se prezenta ofertanți, ori posibilitatea de asociere a ofertanților cu scopul de a depune o ofertă completă, în mod corect acestea au fost înlăturare de către Consiliu. De altfel, fiecare din aceste justificări oferite de către autoritatea contractantă pot constitui argumente în sens contrar celor invocate de aceasta. Astfel, licitarea împreună a celor trei categorii de produse dezinfectante conduce la o restrângere artificială a concurenței în sensul că exclude sau îngreunează accesul operatorilor economici (întreprinderi mici și mijlocii) care nu furnizează decât o singură categorie de produse biocide, furnizori care se află în imposibilitatea de a depune o ofertă completă sau cărora li se impune o sarcină excesivă de a se asocia cu alți operatori economici. Același argumente referitoare la specializarea furnizorilor pe o anumită categorie de dezinfectanți și impedimentele privind asocierea acestora conduc, în mod evident și contrar susținerilor autorității contractante, la concluzia că în cazul procedurii de achiziție publică organizată prin licitarea împreună a celor trei categorii de dezinfectanți există o mai mare probabilitate ca această să se finalizeze prin absența ofertelor, decât în cazul licitației organizată pe loturi”. Se observă din decizia amintită că instanța de judecată a avut în vedere la luarea deciziei de obligare a autorității contractante la împărțirea pe loturi similaritatea și interdependența, despărțirea în loturi distincte a gazelor medicale din lotul 1 în speța supusă soluționării, fiind de natură a facilita accesul la procedura de achiziție publică al întreprinderilor mici și mijlocii, iar prin aceasta la încurajarea creșterii ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, creștere care în cazul de față se poate realiza prin divizarea lotului 1 și, implicit, diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanției de participare și a cerințelor de calificare. În aceeași direcție, în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se arată că: „(78) Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM-urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat «Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice», care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de 12

repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. […] Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM-urilor la piața achizițiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare a obligației de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităților contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărți contractele pe loturi sau făcând împărțirea în loturi obligatorie în anumite condiții.”. Necesitatea deschiderii pieței este evidențiată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care a răspuns la întrebarea de la speța nr. 838 din data de 23.04.2020: „Împărțirea pe loturi este obligatorie?” după cum urmează (https://achizitiipublice.gov.ro/questions/view/115/false): Răspuns: Din analiza prevederilor legale incidente rezultă că deși legislația achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi, o obligă, în schimb, să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, aceasta având responsabilitatea, în acest sens, de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor/acordurilor-cadru pe loturi, în funcție de necesități obiective, adaptând achizițiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici. În contextul celor arătate mai trebuie subliniat și faptul că nu se poate impune operatorului economic extinderea obiectului său de activitate ori apelarea la asociați sau subcontractanți doar pentru a putea participa la licitație.Asocierea constituie un drept al operatorilor economici, nu o obligație, iar dreptul îl implică și pe cel de a nu se asocia, dacă titularul lui nu dorește. Cu alte cuvinte, o autoritate/entitate contractantă nu poate forța un operator economic să îi furnizeze toate cele patru tipuri de gaze, câtă vreme el nu poate asigura decât unele dintre acestea, pentru care ar putea licita. Este adevărat că modul de organizare a unei proceduri de achiziție publică este apanajul autorității contractante care ține cont de necesitățile sale, așa cum susține și autoritatea în punctul de vedere transmis, însă acest drept nu poate fi folosit discreționar, organizarea unei proceduri de atribuire trebuind să aibă în vedere asigurarea unei concurențe reale, concretizată prin participarea cât mai multor operatori economici, care are ca finalitate o mai eficientă utilizare a fondurilor publice prin obținerea unor prețuri cât mai competitive. Prin urmare, criticile contestatorului vizând divizarea lotului 1 fiind întemeiate, cele 4 produse având destinații diferite și funcționalități diferite (oxigen medicinal lichefiat, oxigen medical comprimat, dioxid de carbon medicinal și protoxid de azot medicinal), autoritatea contractantă

ar trebui să își modifice în consecință documentele de derulare a licitației, în sensul lotizării lotului 1 și al acceptării depunerii de oferte pe loturi distincte pentru cele 4 produse gazoase. Însă, restructurarea pe loturi, a lotului 1 al procedurii, pe care o pretinde în mod întemeiat operatorul economic contestator, nu este permisă de configurația actuală a SEAP, care nu acceptă tehnic schimbarea unei proceduri de încheiere a unui acord-cadru unic într-o procedură de atribuire pe loturi și nici divizarea unui lot în mai multe loturi distincte. Prin urmare, cererea de divizare fiind întemeiată, așa cum s-a arătat mai sus, finalitatea nu poate fi alta decât anularea procedurii de încheiere a acordului-cadru pentru lotul 1, deoarece nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de achiziție publică. În ceea ce privește solicitarea contestatorului de acordare a cheltuielilor ocazionate cu soluționarea contestației, Consiliul reține că, până la emiterea prezentei decizii, la dosarul cauzei nu au fost depuse dovezi privind cuantumul acestora. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit.c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ... și va dispune anularea procedurii de atribuire pentru lotul 1. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de către ... în contradictoriu cu ... și dispune anularea procedurii de atribuire pentru lotul 1. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 14

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Prin contestaţia nr. 209/06.06.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 21889/06.06.2017, formulată de ...., cu sediul în localitatea Sîncraiu de Mureș, str. Deleni nr. 129, județul Mureș, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. … având CIF … fiscal RO, reprezentată legal prin dl. administrator .., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 60/664/26.05.2017, emisă de .... - Direcția Regională de Drumuri și Poduri Brașov, cu sediul în …. în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „....” (Lot 3 – SDN Târgu Mureș contestat), cod CPV 90620000-9 – Servicii de dezăpezire (Rev. 2), s-a solicitat anularea raportului de reevaluare prin care a fost declarată câștigătoare oferta ....cu valoarea de 32.607.792,00 lei fără TVA, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 60/664/26.05.2017, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de achiziție publică, suspendarea soluționării prezentei contestații în temeiul art. 25 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 până la soluționarea definitivă a căilor de atac extraordinare formulate împotriva Deciziei civile nr. 1455/29.03.2017 a Curții de Apel București. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 24209/19.06.2017, ...., cu sediul în Cluj-Napoca, Str. Dunării nr. 20B, sc. C2, ap. 44, județul Cluj, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr…, având CIF … reprezentată legal de Administrator – …, ofertant declarat câștigător al Lotului 3 – SDN Târgu Mureș, a formulat „Cerere de intervenție” prin care solicită admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației, în principal ca efect al excepției prematurității contestației, iar în subsidiar, al excepției inadmisibilității, în ceea ce priveşte petitul având ca obiect reevaluarea ofertei ...., ca efect al excepţiei autorităţii de lucru judecat, în ceea ce priveşte petitul având ca obiect reevaluarea ofertei ...., ca efect al 1

excepţiei tardivităţii, în ceea ce priveşte oferta depusă de intervenientă – ...., ca efect al excepţiei inadmisibilităţii, în ceea ce priveşte finele de respingere a ofertei depusă de intervenientă – ...., ce nu se regăsesc în cadrul notificării prealabile, fiind formulate pentru prima dată în cadrul contestaţiei, ca efect al excepţiei lipsei de interes, în ceea ce priveşte oferta depusă de intervenientă – ...., ca nefondată, precum și respingerea cererii de suspendare a soluţionării contestaţiei. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul .... contestă rezultatul procedurii pentru Lotul 3, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. La data de 26.05.2017, contestatorului i s-a transmis prin fax de către autoritatea contractantă comunicarea cu nr. 60/664/26.05.2017 prin care i se aducea la cunoştinţă faptul că, în temeiul dispoziţiilor art. 81 respectiv art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, oferta .... a fost declarată inacceptabilă. S-au mai invocat în acest sens dispoziţiile Deciziei civile nr. 1455 din data de 29.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, la dosarul cu nr. 1957/2/2017. Totodată, în cuprinsul acestei adrese se menţionează că „Oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de ....cu valoare de 32.607.792,00 lei fără TVA”. Împotriva acestei comunicări, contestatorul a formulat cerere de remediere, respectiv notificare prealabilă, prin care a solicitat anularea Raportului de reevaluare şi a comunicării nr. 60/664/26.05.2017 prin care oferta declarată câştigătoare a fost cea depusă de ...., deoarece nici oferta depusă de ....nu este acceptabilă, pentru că nu are autorizat codul CAEN 8219, până la data limită de depunere a ofertelor. Suplimentar faţă de motivul de neconformitate al ofertei depusă de ...., prin lipsa codului CAEN 8219, contestatorul invocă şi faptul că ....nu dispune la momentul depunerii ofertei de Autoremorcher de minimum 26 tone (având formula roţilor 8x4, dotat pentru tractare de autotrenuri, cu cabestan, troliu şi braţ special de ridicat de minimum 8,5 Tf). Ofertantul a depus Contractul de închiriere nr. 129C/30.06.2016, încheiat între S.C. Iulivar Alemi S.R.L. şi ....Potrivit acestuia, obiectul contractului este „închirierea unui autoremorcher cu specificaţiile tehnice conform Normativului privind prevenirea şi combaterea înzăpezirii pe drumurilor publice-Indicativ AND 525/2013 - 1 buc.”. Conform Cărţii de identitate a Autoremorcherului declarat, BN-14-MYL, este de fapt Autoutilitară N3, Basculantă şi nicidecum Autoremorcher dotat cu instalaţiile solicitate pentru tractare şi remorcare. Mai mult, din Fişa de inventar utilaje, a …., se poate observa că nu are în inventar Autoremorcher ci doar Autobasculantă, cabestan, troliu şi braţ special de ridicat de 9,5 Tf. Neîndeplinirea cerinţei analizate reprezintă faptul că Autoutilajul de care dispune ....nu este omologat potrivit cerinţelor din documentaţia de atribuire, prin raportare la momentul depunerii ofertei. 2

Contestatorul apreciază că autoritatea contractactantă trebuia să respingă oferta ....ca neconformă şi inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Contestatorul precizează că, potrivit fişei de date, ofertantul trebuia să facă dovada că dispune de utilaj multifuncţional, echipat cu lamă, perie, turbofreză, plug de zăpadă şi răspânditor de material antiderapant, în număr de 14 bucăţi, iar ofertantul a prezentat contractul de închiriere nr. 1070/29.06.2016, încheiat între S.C. Emaleo S.R.L. şi ...., având ca obiect „Închirierea a 2 bucăţi Utilaj multifuncţional, dotat cu lamă şi răpânditor, conform Specificaţiilor tehnice din Normativul AND 525/2013”. Din Cartea de identitate a utilajelor prezentate rezultă că sunt Autoutilitare N3, respectiv N3G, caroseria Basculantă şi nicidecum Utilaj Multifuncţional, aşa cum se solicită prin fişa de date şi se declară. Autobasculantele, neavând posibilitatea de acţionare a tuturor echipamentelor (turbofreză, perie etc.), autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta ....ca neconformă şi inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Contestatorul precizează că, considerentele Deciziei civile nr. 1455/2017 se aplică prin raţionament logico-juridic tuturor ofertanţilor care au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire „Întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016-2020 DRDP Braşov” - Lot 3 SDN Tg. Mureş, a autorizării sau neautorizării codului CAEN 8219 (aşa cum este menţionat în Decizia Curţii de Apel nr. 1455/2017), la data depunerii ofertelor, în baza căreia oferta este declarată acceptabilă sau inacceptabilă. În interpretarea codului CAEN 8219 - Activităţi de editare şi pregătire a documentelor, invocat de instanţă, în cadrul activităţii de deszăpezire, ca fiind obligatoriu autorizat la data depunerii ofertelor, se regăsesc cerinţe prevăzute în caietul de sarcini (pag. 7, capitolul 7 - documentele care se întocmesc de către prestator). Or, dacă .... nu are inclus în Certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului, la data depunerii ofertei, codul CAEN 8219 şi este respinsă ca inacceptabilă, atunci şi oferta depusă de ....trebuie respinsă ca inacceptabilă, deoarece nici acest ofertant nu are înscris, în Certificatul Constatator, codul CAEN 8219 la data depunerii ofertei, deci nu este autorizat. Obiectului contractului, aşa cum se regăseşte şi este precizat în fişa de date a achiziţiei şi în caietul de sarcini pentru realizarea acordului-cadru şi a contractelor subsecvente supuse procedurii, are corespondent codul CAEN 4941 - Închiriere autovehicule cu şofer. La punctul 1.4, pagina 3 din caietul de sarcini este definit scopul şi obiectivul prestaţiei. Tot la pagina 3 se regăseşte în sarcina cui este întreţinerea curentă pe timp de iarnă, modul de pregătire şi acţionare, precum şi întocmirea Planului Operativ de acţiune pe timpul iernii. Ele sunt în sarcina administratorului drumului, conform prevederilor Normativului privind prevenirea şi combaterea înzăpezirii drumurilor Indicativ AND 525/2013, Anexa 1 la caietul de sarcini. Organizarea acţiunii de prevenire şi combatere a înzăpezirii autostrăzilor şi drumurilor naţionale este în sarcina beneficiarului, conform Capitolului 3 din caietul de sarcini, pagina 3. 3

În aceste condiţii, conform enunţurilor din caietul de sarcini de la punctul 4.1, autoutilajele şi echipamentele vor fi închiriate sub formă permanentă sau la cerere. La punctul 4.2.1. Prestaţiile utilajelor închiriate se vor tarifa şi plăti cu următoarele tarife de închiriere. La punctul 4.2.4 Tarifele de închiriere nu conţin TVA. La punctul 4.2.5 Tarifele de închiriere vor fi exprimate în lei. La punctul 4.2.6 Pentru autoutilajele închiriate la cerere se va deconta numai acţiunea. La punctul 5.1.7 alin. 2 Beneficiarul poate modifica perioada de închiriere, numărul de autovehicule şi utilaje cu deservent, numărul de schimburi/autoutilaj şi locaţia, în funcţie de fondurile repartizate sau de apariţia unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului. La punctul 5.1.12 - Pentru autoutilajele închiriate prevăzute cu echipamente, montarea şi demontarea echipamentelor, este în sarcina Prestatorului. Contestatorul precizează, referitor la cerinţa privind experienţa similară din fişa de date, la Secţiunea III.2.3.a) „Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 3 ani calculaţi la data limită de depunere a ofertelor a prestat servicii similare cu cele supuse procedurii de atribuire (pe infrastructura de transport rutier) în valoare cumulată de cel puţin 2.600.000 lei fară TVA.”, că serviciile similare reprezintă, conform caietului de sarcini, închiriere autovehicule şi autoutilaje echipate. Experienţa similară solicitată trebuie să fie pe infrastructura de transport rutier. Solicitarea autorităţii contractante nu este de îngrădire a dovedirii experienţei numai către o autoritate, ci lasă la îndemâna ofertanţilor demonstrarea experienţei şi către clienţi privaţi ai acestor servicii, fără a limita, contractant direct, subcontractant declarat sau nu, doar dovedirea prin certificate (certificat constatator) sau documente (contract, anexe, centralizatoare, facturi, etc.) prin care se poate dovedi această experienţă. Contestatorul subliniază că, prin interpretările date de ...., privind singurul cod CAEN obligatoriu şi a experienţei similare, se doreşte o limitate a liberei concurenţe şi monopolizarea acestui tip de servicii. Contestatorul consideră îndeplinită această cerinţă atâta timp cât a prezentat contracte de prestări servicii, conforme cu cele supuse procedurii, cu autovehicule şi autoutilaje echipate, pe infrastructura de transport rutier, atât către autoritatea contractantă cât şi către un client beneficiar privat – S.C. Valdek Impex S.R.L., fiind recunoscute ca servicii de calitate, conform recomandării existente în documentaţie. Contestatorul precizează că solicitările din fişa de date referitoare la capacitatea tehnică sunt de a fi prestat servicii similare cu cele supuse procedurii (servicii de deszăpezire prin închirierea de autovehicule şi autoutilaje) pe infrastructura de transport rutier pentru o autoritate ori un client, beneficiar privat al acestor servicii. Interpretarea obiectului contractului făcută de ....(exclusiv codul 8129 - Servicii de deszăpezire) şi interpretarea codului 8219 - Activităţi de editare şi pregătire a documentelor, făcută de instanţă, a obligat autoritatea contractantă de a ţine cont de considerentele prezentei hotărâri, fără a respecta cerinţele impuse prin fişa de date şi caietul de sarcini. 4

Contestatorul precizează că ....a reuşit să inducă în eroare instanţa, în scopul obţinerii unei decizii favorabile, prin interpretarea eronată a fişei de date şi a caietului de sarcini în ceea ce priveşte denumirea dată contractului de autoritatea contractantă, prin servicii de deszăpezire - cod CAEN 8129 şi interpretarea dată faţă de capacitatea tehnică în care experienţa se recunoaşte ca o prestare pe infrastructura de transport rutier şi nu către administratorul/proprietarul infrastructurii de transport rutier. Referitor la emiterea unui nou raport de evaluare ca urmare a constatării ca fiind inacceptabile ambele oferte depuse, conform considerentelor prezentate, de către Curtea de Apel Bucureşti în Hotărârea Civilă nr. 1455/2017 din data de 29 martie 2017, autorizare cod CAEN 8219 şi demararea unei noi proceduri, contestatorul arată că nu a primit un răspuns în termenul legal în sensul celor solicitate, motiv pentru care a înţeles să formuleze prezenta contestaţie. Contestatorul consideră nelegale aprecierile autorităţii contractante prin Comisia de evaluare. Este adevărat că, prin Decizia civilă nr. 1455 din 29.03.2017, instanţa de judecată, admiţând plângerea formulată de petenta ....împotriva Deciziei CNSC nr. 337/C2/2878,2919 din 15.02.2017, a formulat aprecieri legate de caracterul acceptabil al ofertei .... Aceste aprecieri au fost preluate de către autoritatea contractantă cu toate că, sub acelaşi aspect, îşi produce efectele cu autoritate de lucru judecat și Decizia civilă nr. 131 din 17.01.2017, care statuează criticile formulate de ....legate de lipsa autorizării codului CAEN 8129, respectiv susţinerile legate de lipsa experienţei similare a .... nu aduc atingere caracterului acceptabil al ofertei. Decizia civilă invocată de autoritatea contractantă în comunicarea nr. 60/664/26.05.2017 aduce atingere autorităţii de lucru judecat ce produce efecte prin Decizia civilă nr. 131 din 17.01.2017. În motivarea deciziei, la pagina 14, Curtea de Apel Bucureşti, cu putere de lucru judecat, respinge argumentele formulate de ....în motivarea plângerii formulate, reținând că nu este întemeiată critica petentei referitoare la lipsa autorizării Codului CAEN 8129 - Alte activităţi de curăţenie, arătând în acest sens că obiectul acordului cadru, aferent procedurii în discuţie este „întreţinere curentă pe timp de iarnă 2016/2020 DRDP Braşov, Lot 3 SDN Târgu-Mureş”, şi nu în mod limitativ, servicii de deszăpezire, cum susţine petenta. Totodată, făcând referire la fişa de date a achiziţiei (secţiunea III.2.1.b) referitoare la Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, arată că cerinţa de calificare a autorităţii contractante era aceea ca obiectul contractelor subsecvente să aibă corespondent în codurile CAEN din certificatul constatator emis de ONRC. Astfel, legat de Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale a .... (lipsa codului CAEN 8129), Curtea de Apel Bucureşti, în prima decizie pronunţată în procedura de achiziţie în discuţie, reţine că nu este întemeiată critica petentei referitoare la lipsa autorizării Codului CAEN 8129 - Alte activităţi de curăţenie. Contestatorul subliniază că, legat de caracterul inacceptabil al ofertei .... datorat nedovedirii experienţei similare, Curtea de Apel Bucureşti, în decizia amintită, la pagina 14, arată că nu este întemeiată 5

nici critica referitoare la lipsa experienţei similare minime a intimatei .... impusă prin fişa de date a achiziţiei. Curtea motivează în acest sens că sunt relevante în dovedirea îndeplinirii condiţiei repective „prestaţiile din contractul cu client privat beneficiar VALDEK IMPEX S.R.L. şi contractele încheiate direct cu autoritatea contractantă reprezentând aproximativ dublul valorii solicitate”. Curtea de Apel a reţinut în acest sens că „contractul semnat de .... cu S.C. VALDEK IMPEX S.R.L. în calitate de lider al asocierii VALDEK IMPEX S.R.L. - DELTA ACM 93 S.R.L. este semnat în aceleaşi condiţii ca cel semnat de către liderul de asociere VALDEK IMPEX S.R.L. cu C.N.A.D.N.R. Curtea mai reține că S.C. ELITA SIMEX a făcut dovada, prin numeroase documente menţionate expres în cuprinsul considerentelor deciziei, că a îndeplinit contractul cu S.C. VALDEK IMPEX S.R.L. în mod corespunzător. Contestatorul precizează că, în considerarea acestor aspecte, Curtea de Apel Bucureşti judecă criticile invocate de ....referitoare la neîndeplinirea condiţiei referitoare la lipsa experienţei similare, considerând că oferta .... este acceptabilă. Contestatorul arată că Decizia nr. 131/17.01.2017 produce efecte depline şi statuează cu autoritate de lucru judecat caracterul acceptabil al ofertei sale, Decizia nr. 1455/29.03.2017 neţinând cont, în mod nelegal, de aceste efecte, lezându-i profund interesele, sens în care a înţeles să promoveze în temeiul dispoziţiilor art. 509 pct. 8 CPC, respectiv în temeiul art. 488 pct. 7 şi 8 CPC, cerere de revizuire, respectiv de recurs împotriva Deciziei nr. 455/29.03.2017, motiv pentru care solicită suspendarea soluționării contestației aflată pe rolul Consiliului. Prin adresa nr. 62/1117/12.06.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 23248/12.06.2017, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, în care solicită respingerea contestației ca nefondată și rămasă fără obiect, pentru următoarele motive: Pe cale de excepție, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca inadmisibilă, având în vedere că reevaluarea ofertei .... s-a făcut urmare a Deciziei civile nr. 1455 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul civil nr. 1957/2/2017, decizie definitivă. Autoritarea contractantă precizează că, prin comisia de evaluare, a adus la îndeplinire dispoziţiile Deciziei civile nr. 1455 din data de 29.03.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 1957/2/2017, a reevaluat oferta .... conform considerentelor prezentate în această decizie și a reținut că nu îndeplinește Cerinţa de la Secţiunea III.2.1.b) - Capacitate de exercitare a activității profesionale, respectiv aceasta și subcontractantul S.C. ROMARIS S.R.L. nu au autorizat codul CAEN 8129 - „Alte activităţi de curăţenie n.c.a” și, de asemenea, nu îndeplinește Cerinţa nr. 2 din Fișa de date la Secţiunea III.2.3.a) - Capacitate tehnică și/sau profesională, respectiv nu îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară, drept pentru care a declarat oferta .... inacceptabilă, conform prevederilor art. 36. alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare. 6

Având în vedere că în considerentele deciziei mai înainte amintite la codificarea CAEN pentru „Alte activităţi de curăţenie n.c.a.” s-a consemnat codul CAEN 8219 în loc de codul CAEN 8129, autoritatea contractantă consideră că s-a strecurat o eroare materială, iar prin adresa nr. 62/1071/30.05.2017 a formulat cerere de îndreptare a acesteia. Autoritatea contractantă precizează că, faţă de cele mai sus arătate, critica contestatoarei .... referitoare la faptul că ....nu are autorizat codul CAEN 8219, este nefondată. Autoritatea contractantă consideră că celelalte critici sunt inadmisibile în această fază a procedurii de atribuire și solicită respingerea contestaţiei formulată de .... ca inadmisibilă. În drept, autoritatea contractantă invocă Legea nr. 101/2016, art. 213, 215 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 95 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 24209/19.06.2017, ...., ofertant declarat câștigător al Lotului 3 – SDN Târgu Mureș, a formulat „Cerere de intervenție” prin care solicită cele evocate în preambulul prezentei decizii. Intervenienta precizează că a depus o ofertă admisibilă, situată pe locul I în clasamentul procedurii de atribuire, aşa cum reiese din comunicarea rezultatului procedurii nr. 60/665/26.05.2017. Intervenienta consideră că, contestaţia se impune a fi respinsă pentru următoarele considerente: În principal, ca efect al excepţiei prematurităţii contestaţiei, deoarece: - notificarea prealabilă a fost înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 7073/29.05.2017, iar ultima zi a termenului stipulat de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 este 01.06.2017, această zi fiind una nelucrătoare, iar conform art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, „Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare” coroborat cu art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 333/2017 privind stabilirea zilei de 2 iunie 2017 ca zi liberă, autoritatea contractantă era în termen să comunice dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere până la data de 06.06.2017 ora 24:00; - contestaţia a fost depusă prematur, anterior expirării acestui termen, în condiţiile în care contestaţia ...., în data de 06.06.2017 ora 13:19 era deja publicată în SEAP, respectiv a fost înregistrată la CNSC sub nr. 21889/06.06.2017. Raportat la cele de mai sus, contestaţia, în ansamblul ei, se impune a fi respinsă ca prematură, făcând aplicarea prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Intervenienta solicită respingerea contestației ca efect al excepţiei inadmisibilităţii, în ceea ce priveşte petitul având ca obiect reevaluarea ofertei ...., deoarece din textul contestaţiei se observă că petitele acesteia diferă de cele din cadrul notificării prealabile, prin notificarea prealabilă cerându-se doar reevaluarea ofertei depusă de ...., nu şi reevaluarea ofertei contestatoarei – .... 7

În textul contestaţiei se găsește un nou petit, neinclus în notificarea prealabilă, respectiv obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de achiziţie publică adică, inclusiv a contestatoarei – .... Acest petit se impune a fi respins ca inadmisibil, făcând aplicarea prevederilor art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Intervenienta solicită respingerea contestației ca efect al excepţiei autorităţii de lucru judecat, în ceea ce priveşte petitul având ca obiect reevaluarea ofertei ...., deoarece Curtea de Apel Bucureşti, prin Decizia definitivă nr. 1455/2017, pronunţată în data de 29.03.2017, a statuat cu autoritate de lucru judecat că ofertantul .... nu îndeplineşte 2 cerinţe de calificare din cadrul procedurii de atribuire, respectiv nu avea autorizat codul CAEN 8129 - Alte activităţi de curăţenie, la data limită de depunere a ofertelor, nici în nume propriu şi nici în ceea ce îl priveşte pe subcontractantul S.C. Romaris S.R.L. și nu deţine experienţa similară minimă necesară pentru participarea la procedură în calitate de ofertant. Totodată, Decizia definitivă nr. 1455/2017 a limitat reevaluare dispusă în sarcina autorităţii contractante la constatarea celor 2 (două) fine de respingere ca inacceptabilă a ofertei .... şi aplicarea sancţiunii corelative, respectiv respingerea acestei oferte. Decizia Curţii de Apel Bucureşti 1455/2017, este definitivă şi obligatorie atât pentru părţi cât şi pentru CNSC de la data pronunţării - 29.03.2017, chiar dacă .... a formulat căi extraordinare de atac împotriva acesteia: - Recurs - inadmisibil, în temeiul art. 457 alin. 1 din Codul de procedură civilă; - Revizuire- tardivă, în temeiul art. 430 alin. 1 coroborat cu art. 511 alin. 1 pct. 8 din Codul de procedură civilă. Intervenienta precizează că se impune respingerea contestației ca efect al excepţiei tardivităţii, în ceea ce priveşte oferta depusă de intervenientă deoarece: - .... a fost, până la formularea prezentei contestaţii, parte în 4 (patru) litigii în contradictoriu cu ...., toate în cadrul prezentei proceduri de atribuire; în toate acestea, oferta ....a făcut parte din dosarul cauzei, fiind studiată la acel moment de partea ...., raportat la prevederile art. 19 din Legea nr. 101 şi cele ale Codului de procedură civilă; - în temeiul art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, reiese tardivitatea atacării ofertei ....la data de 29.05.2017, în condiţiile în care, în fiecare din cele 4 dosare se regăsea atât oferta ...., atacată de abia în data de 29.05.2017, cât şi Raportul procedurii nr. 61/388/01.09.2016 din care reiese că oferta sa a fost declarată admisibilă încă de la data de 01.09.2016 (Raporţul procedurii nr. 61/388/01.09.2016 nu a fost anulat în ceea ce priveşte oferta sa); - admisibilitatea ofertei ....este reafirmată şi prin Raportul procedurii nr. 61/993/25.11.2016, disponibil .... în cadrul dosarului cauzei pentru ultimele 2 litigii. 8

Raportat la cele de mai sus, petitul având ca obiect reevaluarea ofertei ...., se impune a fi respins ca efect al excepţiei tardivităţii, făcând aplicarea prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a) coroborat art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Intervenienta precizează că, contestația trebuie respinsă ca efect al excepţiei inadmisibilităţii, în ceea ce priveşte finele de respingere a ofertei depusă de intervenientă, ce nu se regăsesc în cadrul notificării prealabilă, fiind formulate pentru prima dată în cadrul contestaţiei, deoarece, din textul contestaţiei rezultă că, în cadrul notificării prealabilă, a fost invocat un singur fine de respingere a ofertei ....deoarece nici oferta sa nu este acceptabilă, pentru că nu are autorizat codul CAEN 8219, până la data limită de depunere a ofertelor. Prin contestaţie, suplimentar faţă de motivul de neconformitate al ofertei, invocat în notificarea prealabilă, se invocă pentru prima dată, omisso medio, neconformitatea/nedeţinerea a 3 utilaje de către ...., iar acest motiv se impune a fi respins ca inadmisibil, în temeiul art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Intervenienta precizează că, contestația trebuie respinsă ca efect al excepţiei lipsei de interes, în ceea ce priveşte oferta depusă de intervenientă deoarece oferta de preţ a .... este mai mică decât cea a ...., iar dacă .... reuşeşte să demonstreze admisibilitatea ofertei proprii, contrazicând autoritatea de lucru judecat a Deciziei Curţii de Apel Bucureşti 1455/2017, în condiţiile în care, omisso medio, .... nu a cerut reevaluarea ofertei proprii decât prin prezenta contestaţie, petit ce nu se regăseşte în cadrul notificării prealabile adresate autorităţii contractante, contestatoarei îi lipseşte interesul în a ataca oferta ...., situându-se pe locul 1 în clasament înaintea intervenientei. Per a contrario, chiar dacă .... a depus o ofertă inacceptabilă şi neconformă, aşa cum, cu autoritate de lucru judecat a statuat, Decizia Curţii de Apel Bucureşti 1455/2017, contestatoarei îi lipseşte interesul în a ataca oferta ....deoarece nu mai are calitate de ofertant implicat în procedura de atribuire şi, prin urmare, nu mai are niciun interes în derularea/adjudecarea acesteia, ne mai riscând să sufere niciun prejudiciu prin derularea/adjudecarea procedurii de atribuire către intervenientă. Intervenienta invocă prevederile art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 33 din Codul de procedură civilă și precizează că petitul având ca obiect reevaluarea ofertei ....se impune a fi respins ca efect al excepţiei lipsei de interes, făcând aplicarea prevederilor art. 3 lit. f), art. 6 alin. (1) şi art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 33 din Codul de procedură civilă. Intervenienta precizează că, contestația trebuie respinsă ca nefondată, deoarece: - în ceea ce priveşte oferta ...., Curtea de Apel Bucureşti, prin Decizia definitivă 1455/2017, pronunţată în data de 29.03.2017, a statuat cu autoritate de lucru judecat că ofertantul .... nu îndeplineşte 2 cerinţe de calificare din cadrul procedurii de atribuire, respectiv nu avea autorizat codul CAEN 8129 - Alte activităţi de curăţenie, la data limită de depunere a 9

ofertelor, nici în nume propriu şi nici în ceea ce îl priveşte pe subcontractantul S.C. Romaris S.R.L. și nu deţine experienţa similară minimă necesară pentru participarea la procedură în calitate de ofertant; - în ceea ce priveşte oferta ...., aceasta avea autorizat codul CAEN 8129 - Alte activităţi de curăţenie, la data limită de depunere a ofertelor. Referitor la utilajele invocate a fi neconforme, dacă CNSC alege să treacă peste faptul că aceste critici nu se regăsesc în notificarea prealabilă şi, prin urmare, omisso medio, aceste motive ar trebui respinse ca inadmisibile din analizarea contestaţiei, intervenienta precizează că Autoremorcherul BN-14-MYL, închiriat de la S.C. Iulivar Alemi S.R.L., respectă integral cerinţele din Normativul AND 525-2013. De niciunde din cadrul normativului sau a documentației de atribuire nu reiese că dotarea autobasculantei 8x4 cu „Cabestan - Troliu - Braţ special pentru ridicat cu sarcina min. 8,5 Tf trebuie omologată, adică înscrisă în cartea de identitate a autovehiculului. Intervenienta precizează că cele 2 autoutilitare/autobasculante BN078519 şi BN48LEO închiriate de la S.C. Emaleo S.R.L. respectă integral cerinţele din Normativul AND 525-2013, iar raportat la cele de mai sus, contestaţia se impune a fi respinsă ca nefondată, făcând aplicarea prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Raportat la solicitarea de respingere a cererii de suspendare a soluţionării contestaţiei, intervenienta invocă prevederile art. 25 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora CNSC are dreptul, nu obligaţia de a suspenda soluţionarea judecăţii, doar dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: „(1) Consiliul, prin încheiere, poate suspenda procedura de soluţionare a contestaţiei: a) în situaţia în care aceasta depinde în tot sau în parte de existenţa ori inexistenţa unui drept care face obiectul unei alte judecăţi;”, iar aceste condiţii nu sunt îndeplinite deoarece ambele căi de atac extraordinare formulate de către .... vor fi respinse pe cale de excepţie, fară o analiză pe fond. Raportat la cele de mai sus, intervenienta solicită respingerea cererii de suspendare a soluţionării contestaţiei. În drept, intervenienta invocă prevederile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006, Legii nr. 101/2016, Codului de procedură civilă, H.G. nr. 333/2017, Normativului AND 525-2013. Prin adresa nr. 238/20.06.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 24882/22.06.2017, contestatoarea a transmis „Întâmpinare” prin care solicită respingerea cererii de intervenție și admiterea contestației. Contestatoarea combate argumentația din cuprinsul cererii de intervenție, reiterând argumentația din cuprinsul contestației. Prin adresa nr. 638C/29.06.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 26199/30.06.2017, ....a transmis „Concluzii scrise” ca urmare a studierii dosaului cauzei, prin care solicită admiterea cererii sale de intervenție și respingerea contestației .... Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: 10

COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. – DRDP BRAȘOV, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă, în vederea încheierii acordului- cadru de servicii având ca obiect „Întreținere curentă pe timp de iarnă 2016-2020 D.R.D.P. BRAȘOV: Lot 1 SDN Brașov, Lot 2 SDN Miercurea Ciuc, Lot 3 SDN Târgu Mureș, Lot 4 SDN Sfântu Gheorghe, Lot 5 SDN Sibiu, Lot 6 Autostada A1 Sibiu - Orăștie, Lot 7 Autostrada A3 - Târgu Mureș -Iernut”, cod CPV 90620000-9 – Servicii de dezăpezire (Rev. 2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunțul de participare nr. 168343/20.05.2016, potrivit căruia valoarea estimată a acordului-cadru, fără TVA, este de 186.823.519,06 RON, fiind împărțit pe loturi, criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”. Relativ la cererea de intervenţie depusă de ...., Consiliul constată următoarele aspecte: - conform doctrinei juridice, „oricine are interes, poate interveni într-o pricină ce se urmează între alte persoane’’; intervenţia fiind calificată „în interes propriu” atunci când ”cel care intervine invocă un drept al său”; de regulă, „cererea de intervenţie în interes propriu va fi facută în forma prevazută pentru cererea de chemare în judecată şi înaintată în faţa primei instanţe şi înainte de închiderea dezbaterilor în fond”; - în acest sens, potrivit art. 61 din NCPC: „(1) Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. (2) Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. (3) Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi”; - în mod subsecvent, potrivit art. 65 din cadrul aceluiaşi act normativ, „Intervenientul devine parte în proces numai după admiterea în principiu a cererii sale”; conform art. 66 alin. (1), “Intervenţia principală se judecă odată cu cererea principală”; - potrivit art. 32 din NCPC “(1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual”; - Consiliul va reţine că, astfel cum este precizat în cadrul Raportului de reevaluare nr. 61/672/24.05.2017 (fila 46), oferta aparţinând ....a fost declarată câștigătoare pentru Lotul nr. 3 - SDN Târgu Mureș; din această perspectivă, Consiliul apreciază că ofertantul în cauză respectă principiul de drept potrivit căruia „folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii judiciare trebuie să aparţină celui care recurge la acţiune”; 11

- în conformitate cu prevederile art. 64 şi art. 66 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, Consiliul încuviinţează în principiu şi va analiza cererea de intervenție formulată de ....cu adresa nr. 590C/16.06.2017 înregistrată la Consiliu sub 24209/19.06.2017, împreună cu contestaţia formulată în cadrul procedurii de atribuire în cauză. Referitor la fondul cauzei, Consiliul a luat în considerare prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, conform cărora „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară confidențiale (...)”. Având în vedere cele mai sus reţinute şi dispoziţiile legale mai sus invocate, Consiliul a admis solicitarea ...., în calitate de societate intervenientă, de studiere a dosarului cauzei. ....s-a prezentat la sediul Consiliului, concluziile scrise fiind transmise cu actul nr. 638C/29.06.2017, înregistrat la Consiliu sub nr. 26282/30.06.2017. În conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței activității administrativ- jurisdicționale. Pe cale de consecinţă, Consiliul va lua în considerare apărările şi argumentele aduse de petenţi formulate şi înregistrate la Consiliu până la data emiterii prezentei decizii. Anterior, Consiliul a pronunțat următoarele decizii: Prin Decizia nr. 1964/C2/1985/2017, 2018, 2083 din data 11.11.2016, Consiliul a admis contestaţia petentei pentru Lotul 3 - SDN Târgu Mureş, a anulat raportul procedurii de atribuire, în secţiunea aferentă Lotului 3, în partea ce priveşte oferta ofertantului declarat câştigător şi comunicările privind rezultatul procedurii transmise ofertanţilor declaraţi admisibili. De asemenea Consiliul a obligat autoritatea contractantă să reevalueze oferta depusă de către ...., şi stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor motivate prin decizie, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor. Împotriva Deciziei CNSC nr. 1964/C2/1985/2017, 2018, 2083 din data 11.11.2016, ....a formulat plângere la Curtea de Apel Bucureşti, aceasta a făcut obiectul dosarului nr.8350/2/2016, iar prin Decizia civilă nr.131 din 17.01.2017 plângerea a fost respinsă. Autoritatea

contractantă

a

pus

în

aplicare

Decizia 1964/C2/1985/2017, 2018, 2083 din data 11.11.2016, a reevaluat oferta depusă de S.C. ELITA SIMEX S.R.L astfel cum s-a dispus prin aceasta, urmare reevaluării comisia de evaluare a întocmit Raportul procedurii nr. 61/993/25.11.2016, iar rezultatul reevaluării a fost comunicat ofertanţilor cu adresele nr. 60/1342/29.11.2016 (S.C ELITA SIMEX S.R.L.) şi 60/1341/29.11.2016 (S.C. DACIA ASPHALT S.R.L). 12

Ulterior ....a formulat contestaţia nr. 764C/22.12.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 39481/22.12.2016, împotriva reevaluării realizată de autoritatea contractantă și declararea ofertei depuse de .... câștigătoare. Consiliul prin Decizia nr. 337/C2/2878, 2919 din data de 15.02.2017 a respins ca nefondată această contestaţie. Împotriva Deciziei CNSC nr. 337/C2/2878, 2919 din data de 15.02.2017, ....a formulat plângere la Curtea de Apel Bucureşti, aceasta a făcut obiectul dosarului nr. 1957/2/2017, iar prin Hotărârea civilă nr. 1455 din data de 28.03.2017 a admis în parte plângerea, a modificat în parte decizia CNSC nr. 337/C2/2878, 2919 din 15.02.2017, a anulat în parte raportul procedurii nr. 61/993/25.11.2016 în ceea ce priveşte declararea ca admisibilă a ofertei S.C. ELITA-SIMEX S.R.L., a anulat adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei .... conform considerentelor hotărârii. Autoritatea contractantă prin comisia de evaluare a adus la îndeplinire dispoziţiile Deciziei civile nr. 1455 din data de 29.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. 1957/2/2017, a procedat la reevaluarea ofertei .... conform considerentelor prezentate în această decizie, și a reținut că nu îndepinește Cerinţa de la Secţiunea III.2.1.b) - Capacitate de exercitare a activității profesionale, respectiv aceasta și subcontractantul S.C. ROMARIS S.R.L. nu au autorizat codul CAEN 8129 - „Alte activităţi de curăţenie n.c.a”, și de asemenea nu îndeplinește Cerinţa nr. 2 din Fișa de date la Secţiunea III.2.3.a) - Capacitate tehnică și/sau profesională, respectiv nu îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară, drept care declară oferta .... ca fiind inacceptabilă, conform prevederilor art. 36. alin. 1 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare. În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cu prioritate excepția lipsei de interes invocată de către societatea intervenientă. Analizând criticile formulate de ...., Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de nelegalitatea declarării ofertei depuse de ...., drept câștigătoare, motivat de faptul că în opinia autoarei contestației aceasta nu îndeplinește cerința de calificare referitoare la certificatul constatator emis de ONRC și aspecte legate de neconformități în referire la propunerea tehică depusă de .... Consiliul găseşte util a reda aspectele menționate de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal în cadrul Hotărârii civile nr. 1455 din data de 28.03.2017: [În ceea ce priveşte experienţa similară (a cărei valoare minimă pe ultimii 3 ani anteriori depunerii ofertelor trebuia să fie de 2.600.000 lei, conform fișei de date, pct.III.2.3.a Capacitatea tehnică, cerinţa nr. I), instanța reține că, iniţial, pentru dovedirea acestei condiţii, .... a completat Formularele 14 și 15 în cadrul cărora a invocat 3 contracte, astfel: -contract subsecvent nr. 160/02.11.2015 încheiat între Asocierea ....-S.C. SILARA SALUB S.R.L.-S.C. ROMARIS S.R.L. și autoritatea contractantă CNADNR-DRDP Braşov, cu valoare totală iniţială de 3.391.127 lei și cu valoare finală de numai 3.111.772 lei; 13

-contract subsecvent nr. 25/01.03.2016 încheiat între Asocierea ....-S.C. SILARA SALUB S.R.L.-S.C. ROMARIS S.R.L. și autoritatea contractantă CNADNR-DRDP Braşov, cu valoare totală iniţială de 1.837.439 lei și cu valoare finală de numai 166.262 lei; -contract nr. 3715/24.10.2014 încheiat între .... și S.C. Valdek Impex S.R.L. cu o valoare de 2.595.219 lei. În ceea ce priveşte primele două contracte, intimata .... a declarat că a avut o contribuție de 45% în cadrul asocierii, rezultând astfel că cele două contracte îi conferă o experienţă de 1.476.055,64 lei. Ofertantul Dacia Aspahlt S.R.L. a contestat îndeplinirea cerinţei de calificare a experienţei similare de către ...., contestația sa administrativ-jurisdicițională fiind soluţionată în sensul admiterii prin decizia CNSC nr. 1964/C2/1985, 2017, 2018, 2083 din 11.11.2016, rămasă definitivă ca urmare a repingerii plângerii formulate în instanță. Prin decizia de mai sus, CNSC a reținut că documentele pe care .... le-a ataşat celor 2 formulare (14 și 15), mai exact centralizatoarele valorice, nu menționează exact care a fost contribuția ...., ci indică valorile prestate de întreaga asociere, astfel încât autoritatea contractantă a fost obligată să clarifice valoarea aferentă serviciilor prestate în mod individual de către acest ofertant „în vederea stabilirii cu certitudine a datelor declarate de ofertant”, adică în vederea dovedirii contribuţiei de 45% declarate de .... (pag. 73, decizia CNSC) și susținute iniţial prin înscrisul intitulat Acord de asociere nr. 1/15.09.2015 (vol. 2, fila 66, în care membrii asocierii declarau în fața autorității contractante cotele cu care va contribui fiecare la realizarea contractelor; cota ELITA SIMEX S.R.L. era de 45%, conform art. 6 în acord). Cu alte cuvinte, în temeiul acestei decizii, autoritatea contractantă trebuia să solicite S.C. ELITA SIMEX S.R.L. documente justificative suplimentare prin care să probeze că aceasta a realizat, într-adevăr, 45% din valoarea finală a celor două contracte subsecvente (adică 45% din valoarea cumulată de 3.111.772 lei + 166.262 lei) și nicidecum să îi permită să își modifice declaraţia în sensul declarării unui procent de contribuție mai mare sau mai mic decât cel de 45% declarat iniţial prin Formularele 14 și 15. Or, prin adresa nr. 318/21.11.2016 (vol. 2, fila 6) ELITA SIMEX S.R.L. comunică autorității contractante (ca urmare a solicitării de clarificări nr. 60/1300/18.11.2016 emise în baza deciziei CNSC din 11.11.2016) că de fapt contribuția sa în cadrul asocierii a fost de aproximativ 76%, ceea ar face ca experienţa pentru cele două contracte să fie de 2.501.909,40 lei, invocând în acest sens un înscris nou, neprezentat în cadrul documentelor de calificare iniţiale, respectiv Actul adiţional nr. 1 la Acordul de asociere nr. 1/15.09.2015 (vol. 2, fila 11) în care membrii aceleiaşi asocieri nu își mai repartizează executarea contractului pe procente, ci pe „baze”, adică pe sectoare concrete de drumuri. (...) În ceea ce priveşte posibilitatea de a modifica declaraţia privind procentul de participare la realizarea celor două contracte încheiate direct cu CNADNR-DRDP Braşov, precum și de a invoca Actul adiţional nr. 1 la Acordul de asociere nr. 1/15.09.2015, instanța reține: Potrivit art. 9 alin. 1 din ambele contracte subsecvente, acordurile de asociere nr. 1 și 2 din 15.09.2015 sunt considerate documentele ale contractelor subsecvente și fac parte integrantă din acestea. Ca atare, vor face parte din contractele subsecvente atât prevederile art. 6 din acordurile de asociere (potrivit cărora, ELITA SIMEX este responsabilă de executarea a 45% din contracte), cât și prevederile art. 8 din acorduri (potrivit cărora „Nici una dintre Părţi nu va fi îndreptăţită să vândă, cesioneze sau în orice altă modalitate să greveze sau să transmită cota sa sau parte din aceasta altfel decât prin efectul legii şi prin obţinerea consimţământului scris prealabil atât al celorlalte Părţi cât și a Beneficiarului.”). Cum beneficiarul, respectiv CNADNR-DRDP Braşov, nu și-a exprimat acordul pentru modificarea procentelor de participare la realizarea contractelor, va rezulta că, din perspectiva acestuia, contribuția ELITA SIMEX S.R.L. a rămas cea convenită, respectiv, de 45%, ceea ce înseamnă că serviciile prestate suplimentar de către ELITA, peste cota de 45%, vor avea ca 14

beneficiar pe ceilalţi doi asociaţi și nu autoritatea contractantă (Actul adiţional nr. 1 la Acordul de asociere nr. 1/15.09.2015 nefiind opozabil autorității contractante). Problema legată de posibilitatea de a invoca, cu titlu de experienţă similară, această depăşire de cotă, ce are ca beneficiari pe S.C. SiLARA SALUB S.R.L. și S.C. ROMARIS S.R.L. este identică și trebuie analizată împreună cu posibilitatea invocării celui de-al treilea contract prezentat de ELITA, respectiv contractul nr. 3715/24.10.2014 încheiat între .... și S.C. Valdek Impex S.R.L., cu o valoare de 2.595.219 lei. În ambele situații, benefiarii serviciilor apar ca fiind societăți comerciale care au, la rândul lor, încheiate contracte cu autoritatea contractantă CNADNR-DRDP Braşov. Această chestiune a fost însă lămurită, cu autoritate de lucru judecat, în urma primei contestații administrativ-jurisdictionale, respectiv prin decizia CNSC nr. 1964/C2/1985, 2017, 2018, 2083 din 11.11.2016. (...) Astfel, Consiliul a retinut că „acesta (S.C. Valdek Impex S.R.L.) nu este administrator/ proprietar a niciunui drum din infrastructura de transport rutier, așa cum este aceasta definită de O.G. nr. 43/1997 privind regimul drumurilor și că, pe cale de consecinţă, „este pusă sub semnul întrebării calitatea pe care a avut-o S.C. Vaidek Impex S.R.L., respectiv de beneficiar”, reținându-se în continuare faptul că „beneficiarul serviciilor prestate a fost DRDP Braşov”, astfel încât „ofertantul ELITA SIMEX ar fi trebuit să prezinte documente în susţinere pentru a dovedi cum anume a prestat serviciile aferente contractului prezentat ...”. (...) Or, neavând niciun fel de raporturi juridice directe sau indirecte cu autoritatea contractantă, ci doar cu SC Valdek Impex, în mod firesc, ELITA SIMEX nu a putut prezenta documente justificative suplimentare, altele decât cele emise de Valdek Impex. În mod firesc, Consiliul nu a putut menţiona direct că serviciile prestate în cadrul relaţiilor contractuale încheiate cu Valdek Impex nu pot fi luate în considerare, deoarece exista teoretic posibilitatea ca ELITA SIMEX să dovedească faptul că pentru această prestare de servicii a existat un acord prealabil și din partea autorității contractante, acesta fiind motivul pentru care Consiliul a stabilit în sarcina autorității contractante obligaţia de „clarificare” a experienţei ELITA SIMEX. (...) Ca atare, instanța reține că prin decizia din 15.02.2017, Consiliul a dat o dezlegare greşită problemei puse în discuţie, reţinând în mod eronat că serviciile prestate către Valdek puteau fi luate în considerare la calculul experienţei similare. În mod similar, după cum s-a arătat mai sus, aceeaşi concluzie se va impune și în ceea ce priveşte dezlegările date de Consiliu serviciilor prestate de ELITA suplimentar cotei de 45% asumate față de autoritatea contractantă, în baza contractelor subsecvente nr. 160/02.11.2015 și nr. 25/01.03.2016 încheiate între Asocierea ....-S.C. SILARA SALUB S.R.L.-S.C. ROMARIS S.R.L. și CNADNR-DRDP Braşov. În ceea ce priveşte consecinţele neluării în calcul a acestor valori la calculul experienţei similare, instanța reține că revine comisiei de evaluare sarcina de a face aplicarea prevederilor legale privind conformitatea/neconformitatea, caracterul acceptabil/inacceptabil al ofertei ELITA, ținând seama de răspunsul nr. 318/21.11.2016 (dat de ELITA SIMEX S.R.L. ca urmare a solicitării de clarificări nr. 60/1300/18.11.2016 emise în baza deciziei CNSC din 11.11.2016), precum și de situația de fapt reţinută mai sus și de dezlegările în drept date de instanță. În ceea ce priveşte cerinţa de calificare prevăzută de Fișa de date, pct.III.2.1.b), aceea de a depune certificat constatator emis de Oficiul teritorial al Registrului Comerţului din care să 15

rezulte obiectul de activitate al ofertantului și al subcontractanților săi declaraţi, obiect de activitate care să aibă corespondent în obiectul contractelor subsecvente, instanța reține: După cum s-a reținut chiar în cadrul primei decizii CNSC (11.11.2016), sensul acestei cerinţe de calificare a fost acela ca ofertanții să facă dovada că sunt autorizați să desfășoare activitățile aferente contractelor subsecvente. În lipsa vreunei distincţii, rezultă în mod logic că ofertanții și subcontractanții lor trebuiau să fie autorizați pentru toate activitățile ce urmau a face obiectul contractelor subsecvente, indiferent de importanța sau ponderea acestor activități. Ca atare, autorizarea trebuia să se refere inclusiv la activitatea de deszăpezire (care de altfel urma să constituie activitatea principală a contractelor), activitate încadrată la codul CAEN 8219 „Alte activități de curăţenie n.c.a”. Or, la data-limită de depunere a ofertelor, nici ELITA SIMEX, nici subcontractantul S.C. Romaris S.R.L. nu erau autorizate să desfășoare această activitate și, pe cale de consecinţă, nu au putut prezenta certificate constatatoare care se conţină codul CAEN 8219. În decizia CNSC din 11.11.2016, Consiliul a obligat autoritatea contractantă să clarifice acest aspect, făcând trimitere la prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și la „obligaţia autorității contractante de a se asigura că oferta declarată câștigătoare deţine, la momentul declarării ei, potențialul tehnic, financiar și organizatoric necesar”. (...) Or, a permite unor ofertanţi să îndeplinească cerinţele de calificare după data limită de depunere a ofertelor ar duce în mod evident la încălcarea principiilor de mai sus, reprezentând un avantaj nejustificat oferit unora din ei. În realitate, ceea ce se poate realiza și după data-limită de depunere a ofertelor este, în anumite condiţii legale, numai prezentarea de dovezi care să probeze faptul că ofertantul îndeplinea condiţiile de calificare încă de la data limită de depunere a ofertelor. (...) Împrejurarea că autoritatea contractantă nu a fixat un termen limită pentru dovedirea autorizării este nerelevantă, din întreaga economie a O.U.G. nr. 34/2006 desprinzându-se concluzia că toate condiţiile trebuie îndeplinite până la data limită de depunere a ofertelor. (...) Se observă deci că ceea ce legea permite constă numai în a solicita clarificări sau documente, dar nu și de a prelungi perioada în care ofertantul să îndeplinească înseși condiţiile de calificare. Or, permiţând ofertantului ELITA SIMEX să îndeplinească condiţiile de calificare, adică să se autorizeze pentru codul CAEN 8219, până la momentul noii evaluări a ofertelor, Consiliul a încălcat prevederile legale privind interdicția autorității contractante de a determina un avantaj evident. În plus, se observă că în solicitarea de clarificări adresată de autoritatea contractantă cu adresa nr. 1300/18.11.2016, aceasta a specificat foarte clar că certificatul constatator ce se va depune trebuie să facă dovada că ELITA și S.C. Romaris S.R.L. erau autorizate pentru codul 8219 încă de la data de 01.09.2016. Or, nici ELITA, nici Romaris nu au făcut o astfel de dovadă, certificatele depuse de acestea în urma acestei solicitări dovedind autorizarea abia la datele de 02.11.2016 și 30.09.2016. Ca atare, aceste răspunsuri nu corespund solicitării de clariflcări, astfel încât concluziile Consiliului în sensul că cele două societati au răspuns în conformitate cu solicitarea de clarificări sunt în mod evident nefondate. 16

Împrejurarea că în Actul constitutiv al ELITA SIMEX se făcea referire și la activitățile codului 8219 nu reflectă decât faptul că la momentul constituirii, societatea a avut în vedere posibilitatea ca în viitor să desfășoare și aceste activități, insă nu echivalează cu autorizarea legală a acesteia. (...) Distinct de cele de mai sus, instanța reține că lipsa autorizaţiilor necesare pentru prestarea activității de deszăpezire face ca serviciile de deszăpezire prestate în cadrul contractelor invocate cu titlu de experienţă similară să fi fost nelegale (această critică fiind invocată de petentă atât în cadrul contestației administrativ-jurisdicționale, cât și în cadrul prezentei plângeri). Or, în aceste condiţii, situația de fapt constând în prestarea unei activități neautorizate nu se poate transforma într-o situație juridică, favorabilă ofertantei ELITA SIMEX, nicio persoană neputând invoca încălcarea legii pentru constituirea unor drepturi. (...) Ca și mai sus, instanța reține că revine comisiei de evaluare sarcina de a face aplicarea prevederilor legale privind conformitatea/neconformitatea, caracterul acceptabil/inacceptabil al ofertei ELITA, ținând seama de situația de fapt reținută mai sus și de dezlegările în drept date de instanță cu privire la data limită până la care trebuia să se autorizeze ofertantul ELITA și subcontractantul Romaris pentru activitatea cod CAEN 8219. (...) Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei .... conform considerentelor prezentei hotărâri. Definitivă.] Din economia celor evocate de Curtea de Apel București, se reține că aceasta prin Decizia definitivă 1455/2017, pronunţată în data de 29.03.2017, a statuat cu autoritate de lucru judecat că ofertantul .... nu îndeplineşte 2 cerinţe de calificare din cadrul procedurii de atribuire, respectiv: - nu are autorizat codul CAEN 8129 - Alte activităţi de curăţenie la data limită de depunere a ofertelor, nici în nume propriu şi nici în ceea ce îl priveşte pe sub contractantul SC Romaris SRL; - nu deţine experienţa similară minimă necesară pentru participarea la procedură în calitate de ofertant. Totodată, Decizia definitivă 1455/2017 a limitat reevaluarea dispusă în sarcina autorităţii contractante la constatarea celor 2 (două) fine de respingere ca inacceptabilă a ofertei SC Elita Simex SRL şi aplicarea sancţiunii corelative, respectiv respingerea acestei oferte, autoritatea contractantă ducând la îndeplinire cele dispuse de Curtea de Apel. Așadar în prezenta cauză autoarea contestației a depus în cadrul procedurii de atribuire o ofertă inacceptabilă, fiind respinsă. Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 1455/2017 este definitivă şi obligatorie atât pentru părţi cât şi pentru CNSC de la data pronunţării, 17

29.03.2017, chiar dacă .... informează prin contestaţia depusă că a formulat căi extraordinare de atac împotriva acesteia. Decizia precitată a Curţii de Apel București, Secţia a VIII Contencios Administrativ şi Fiscal, este definitivă, cele statuate în dispozitivul şi cuprinsul motivării ei beneficiind de autoritate de lucru judecat. În atari condiţii, părţile din cauza judecată de instanţă, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunţată de Curte. Criticile contestatoarei formulate împotriva deciziei de declarare câștigătoarea a ofertei depuse de ....apar ca lipsite de interes, întrucât chiar şi dacă Consiliu ar dispune reevaluarea ofertei depusă de ofertantul declarat câștigător, autoarea contestației nu ar mai putea fi desemnată câştigătoare în baza unui nou raport al procedurii, atâta vreme cât aceasta a fost respinsă din cadrul procedurii de atribuire. Împrejurarea că autoarea contestației solicită anularea procedurii de atribuire și demararea unei noi proceduri, pe motiv ca ambele oferte, cea depusă de contestatoare și cea depusă de ....sunt inacceptabile nu poti fi reținute vizavi de caracterul inacceptabil al ofertei sale, astfel că soarta procedurii nu o priveşte Codul de procedură civilă stabileşte: Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual’’. În analiza criticilor la adresa ofertei desemnate câştigătoare este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autoarei. Consiliul constată că aceasta nu are un interes în promovarea lor, deoarece interesul său nu este legitim, din moment ce oferta sa este inacceptabilă. În procedura actuală se verifică dacă măsurile adoptate de autoritatea contractantă sunt de natură să o prejudicieze pe contestatoare. Or, dacă oferta ei a fost în mod legal considerată inacceptabilă, orice demers al acesteia faţă de continuarea sau anularea procedurii nu satisface un interes al său, în sensul că nu îi aduce niciun folos practic, după cum judicios a motivat şi Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în Decizia sa nr. 3811 din 01 iulie 2015, pronunţată într-un caz asemănător. „În speţă, intimata contestatoare, în condiţiile aprecierii ofertei sale ca neconformă de către CNSC, aceasta nu are interes. Astfel, interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin 18

demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie "născut şi actual"), numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale. În consecinţă, dacă oferta unui participant la procedură a fost respinsă de către autoritatea contractantă şi dacă această măsură a fost confirmată, de asemenea, de către Consiliu atunci acelaşi ofertant nu mai poate justifica "interesul", în sens procesual civil, pentru a învesti acelaşi Consiliu cu o cerere având ca obiect critici privind neconformitatea ofertei declarate câştigătoare. Aşa cum confirmă şi doctrina, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către CNSC, nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata contestatoare justifică existenţa unui folos practic ce ar fi urmărit prin promovarea demersului. Altfel spus, deoarece oferta intimatei contestatoare nu este una admisibilă, respectivul participant devenind terţ faţă de procedură, este evident că nu mai există cadrul legal pentru cercetarea legalităţii deciziei pronunţată cu privire la oferta declarată câştigătoare”. În cazul de faţă, decizia autorităţii contractante de declarare ca neconformă a ofertei contestatoarei a fost luată ca urmare a deciziei Curţii de Apel Bucureşti, deci interesul contestatoarei în legătură cu soarta procedurii este inexistent. Verificând interesul contestatoarei în promovarea prezentei contestații, Consiliul constată că sunt incidente următoarele dispoziții legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. f) din același act normativ, conform căruia „În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează: (...) f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”; - art. 2a alin. (2) paragraful 2 din Directiva nr. 66/2007 din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achizițiilor publice, potrivit căruia 19

„Se consideră că ofertanții sunt interesați dacă nu au fost încă excluși definitiv. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată ofertanților interesați și fie a fost considerată legală de un organism independent responsabil de soluționarea căilor de atac, sau nu mai poate face obiectul unei căi de atac”. Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante. Deşi nici Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu- se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa analizată, Consiliul constată că prezenta contestaţie nu este justificată de existenţa unui interes care îndeplineşte condiţiile expuse anterior. În consecinţă, având în vedere că oferta depusă de .... a fost respinsă ca inacceptabilă, această hotărâre a autorității contractante fiind urmare a punerii în aplicare a celor statuate de Curtea de Apel București în cadrul Hotărării Civile nr. 1455/2017 din data de 29 martie 2017, Consiliul constată că autoarea contestației nu justifică un interes legitim, născut şi actual în contestarea deciziei câștigătoare a ofertei depusă de ...., de vreme ce nu mai poate deveni câștigător în această procedură de atribuire. Ori, odată stabilit faptul că oferta contestatorului este inacceptabilă, sub niciun alt motiv invocat ulterior nu se va putea acționa în sensul înlăturării acestui aspect constatat, deoarece s-ar încălca caracterul definitiv al Deciziei Curtii de Apel. Neavând șansa reală de a câștiga prezenta procedură de atribuire, oferta contestatoarei fiind în mod definitiv respinsă, .... nu are, în legătură cu această procedură, interesul legitim necesar deținerii calității de persoană vătămată, astfel cum se prevede la art. 3 lit. f) din Legea nr. 101/2016. Totodată, prin declanşarea demersului jurisdicţional trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese ale contestatoarei, nu interesul general de respectare a legii ori interesul altor operatori economici care ar avea acces la cererea de oferte. Interesul reprezintă folosul urmărit de către cel care a pus în mişcare acţiunea şi el trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe: să fie legitim, să fie născut şi actual, să fie personal şi direct. Interesul este legitim atunci când nu contravine legii şi normelor sociale; născut şi actual atunci când există în momentul în care se exercită acţiunea şi pe întreg parcursul exercitării acesteia; este personal şi direct 20

atunci când folosul practic îl vizează pe cel care recurge la această formă procedurală şi nu pe altcineva. Folosul urmărit prin cerere trebuie să aparţină titularului acesteia, prin aceasta justificându-se caracterul de interes direct şi personal, admiţându-se unanim că prin declanşarea unui demers procesual trebuie să se urmărească asigurarea propriilor interese şi nu interesul general de respectare a legii ori al altor persoane, străine de cauză. Art. 8 alin. (1) ind. 1 din Legea nr. 554/2004 îşi găseşte pe deplin aplicabilitatea şi în contenciosul achiziţiilor publice, sens în care persoanele fizice sau juridice pot formula capete de cerere prin care invocă apărarea unui interes legitim public numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. Atât în materia contenciosului administrativ, astfel cum este reglementat de dreptul comun, cât şi în materia contenciosului special în domeniul achiziţiilor publice, reglementat de ordonanţă, este consacrată concepţia contenciosului subiectiv, criticile referitoare la încălcarea unor prevederi legale putând fi reţinute numai în măsura în care au produs o vătămare persoanei care le invocă (decizia civilă nr. 2862 din 16 august 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal). În Hotărârea din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt, în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft

mbH

(BIG)

şi

Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a statuat că, în conformitate cu art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665, statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile de revizuire stabilite de directivă sunt disponibile "cel puţin" oricărei persoane care are sau a avut un interes în obţinerea unui anumit contract public şi care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare a dreptului comunitar privind contractele de achiziţii publice sau normele interne de aplicare a legii. Este, aşadar, evident că prevederea nu obligă statele membre să instituie căile de atac disponibile pentru orice persoană care doreşte să obţină un contract de achiziţie publică, ci le permite să solicite ca persoana în cauză să fi fost sau să rişte să fie lezată de încălcarea pe care o invocă. Prin urmare, art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obţină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Pe cale de consecinţă, Consiliul consideră că se impune respingerea capătului de cerere al societății contestatoare, referitor la ”anularea raportului de reevaluare prin care a fost declarată câștigătoare oferta .... (…)”, deoarece așa cum a fost mai sus reținut decizia autorităţii contractante de declarare ca inacceptabilă a ofertei contestatoarei a fost luată ca urmare a deciziei Curţii de Apel Bucureşti, astfel acesta nu mai este în măsură să probeze, în mod indubitabil, un interes legitim în ceea ce 21

priveşte verificarea ofertei desemnată câştigătoare, raportat la condiţiile impuse de legislaţia în materia achiziţiilor publice, mai sus amintite. Astfel, în opinia Consiliului, analiza demersurilor autorităţii contractante în ceea ce priveşte evaluarea şi desemnarea drept câştigătoare a ofertei aparţinând ....ar fi putut avea loc doar în cazul în care contestatorul ar fi dovedit caracterul admisibil al propriei oferte, relevantă în acest sens fiind şi practica instanţelor judecătoreşti. În acest sens, Consiliul reţine, în soluţionare, considerentele Deciziei civile nr. 6243/2012, pronunţată de Curtea de Apel Cluj într-o speţă similară, instanţa a menţionat că “interesul unui ofertant, participant la procedura de atribuire, în contestarea rezultatului acesteia, poate fi justificat, sub aspectul folosului practic urmărit prin demersul legal (conform condiţiei ca interesul să fie “născut şi actual”), numai în cazul în care acesta ar dovedi un beneficiu direct pe care acesta l-ar obţine în cazul admiterii contestaţiei sale. Or, după cum s-a arătat în doctrină, interesul este o condiţie de promovabilitate a oricărui demers judiciar, iar în mod special, în materia achiziţiilor publice, interesul în promovarea unei contestaţii este dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică (…) Aşa fiind, este exclusă condiţia existenţei unui interes legitim, actual şi direct şi, totodată, a cauzării unui prejudiciu ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce, chiar urmare a reevaluării dispuse de către C.N.S.C., nu ar putea fi luată nicio măsură prin prisma căreia să se poată aprecia că intimata-contestatoare justifică existenţa unui folos practice ce ar fi urmărit prin promovarea demersului.” Raţionamentul de mai sus se regăseşte şi în cadrul jurisprudenţei promovată de către Curtea de Apel Alba Iulia, care în cadrul deciziei nr. 6087/03.06.2013 a statuat următoarele: ,,(...) este corectă soluţia prin care a fost respinsă, ca lipsită de interes contestaţia în condiţiile în care o eventuală soluţie de admitere a acţiunii nu ar fi în măsură să-i profite în vreun fel petentei (...) De asemenea, o eventuală soluţie de reevaluare a ofertelor nu ar fi în măsură să profite contestatoarei, aceasta neavând şanse reale de a-i fi atribuit contractul de achiziţie publică (...) or, interesul fiind una din condiţiile de exercitare a acţiunii civile, lipsa acestuia determină respingerea contestaţiei ca lipsită de interes. Având în vedere soluţia pronunţată, Consiliul nu mai putea analiza motivele de nelegalitate invocate de contestatoare’’. Luând în considerare ansamblul tuturor considerentelor mai sus expuse, Consiliul determină că neexistând posibilitatea legală a înlăturării caracterului inacceptabil al ofertei contestatoarei, aceasta nu justifică un interes în formularea criticilor referitoare la oferta declarată câștigătoare, respectiv cea depusă de către ....Are în vedere atunci când stabilește astfel, dispozițiile art. 33 teza I din NCPC, în conformitate cu care 22

„interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual”, prin urmare acestea sunt cerințele de valabilitate pe care trebuie să le îndeplinească condiția de exercitare a acțiunii civile. Pe cale de consecinţă, Consiliul constată că este incidentă excepţia privind introducerea contestaţiei de către o persoană lipsită de interes, astfel că va respinge ca lipsită de interes contestaţia înaintată de .... Raportat la dispoziţiile art. 26 alin. (1) din lege şi la cele corespondente din art. 248 alin. (1) C. proc. civ., operând excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, Consiliului îi este interzisă cercetarea și pronunţarea în privinţa fondului contestaţiei. Fără pronunțarea asupra altor excepții invocate. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, Consiliul respinge ca lipsită de interes contestația formulată de .... Admite cererea de intervenție formulată de .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … 23