Decizie CNSC 1366/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1366/C10/1285 Data: 04.07.2022 Prin contestația nr. 4797/30.05.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 27438/30.05.2022, depusă de MESSYSTECH SRL, cu sediul social în București, Șos. Virtuții, nr. 22, bloc R10, sc. 2, et. 3, ap. 47, sector 6, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului București sub nr. J40/1100/1999, având CIF 11471879, reprezentată legal prin Constantin Tanta și convențional prin Cabinet Individual de Avocat Dumitrache Solange Ingrid Marina, cu sediul procesual la sediul MESSYSTECH SRL, împotriva documentației de atribuire, publicată în SEAP în data de 23.05.2022, de către ELECTROCENTRALE BUCUREȘTI SA, cu sediul în București, Splaiul Independenței, nr. 277, sector 6, în calitate de entitate contractantă, privind procedura simplificată, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Aparate indicatoare fără hârtie – AMC 2022”, cod CPV 38420000-5, s-a solicitat admiterea contestației și pe cale de consecință: -suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației; -obligarea entității contractante să adopte măsurile necesare restabilirii legalității, cu indicarea clară și precisă a operațiunilor care urmează a fi realizate de entitatea contractantă, prin modificarea (completarea)/înlăturarea dispozițiilor nelegale din cuprinsul cerințelor ce fac obiectul prezentei contestații, detaliate în cuprinsul acesteia; -obligarea entității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea prezentei contestații constând în onorariu avocațial. Prin Încheierea nr. 1495/C10/1285/03.06.2022, Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulată de MESSYSTECH SRL, pe care a admis-o. Pagina 1 din 2

Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de MESSYSTECH SRL în contradictoriu cu ELECTROCENTRALE BUCUREȘTI SA și dispune modificarea documentației de atribuire, conform motivării. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune publicarea tuturor modificărilor menționate mai sus în SEAP, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Dispune stabilirea unei noi date limită pentru depunerea ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea în SEAP a modificărilor documentației. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă ELECTROCENTRALE BUCUREȘTI SA la plata sumei de 2.975 lei conform facturii fiscale nr. 300/30.05.2022 către MESSYSTECH SRL, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea prezentei contestații. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ...... Prin contestația nr. ...., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., depusă de ......... SRL, cu sediul social în ........., ...., ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului ......... sub nr. ........., având CIF ........., reprezentată legal prin ......... și convențional prin Cabinet Individual de Avocat ........., cu sediul procesual la sediul ......... SRL, împotriva documentației de atribuire, publicată în SEAP în data de 23.05.2022, de către ......... SA, cu sediul în ........., ...., ........., în calitate de entitate contractantă, privind procedura simplificată, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Aparate indicatoare fără hârtie – AMC 2022”, cod CPV 38420000-5, s-a solicitat admiterea contestației și pe cale de consecință: -suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației; -obligarea entității contractante să adopte măsurile necesare restabilirii legalității, cu indicarea clară și precisă a operațiunilor care urmează a fi realizate de entitatea contractantă, prin modificarea (completarea)/înlăturarea dispozițiilor nelegale din cuprinsul cerințelor ce fac obiectul prezentei contestații, detaliate în cuprinsul acesteia; -obligarea entității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea prezentei contestații constând în onorariu avocațial. Prin Încheierea nr. ...., Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulată de ......... SRL, pe care a admis-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, Pagina 1 din 22

asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă documentația de atribuire în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciind-o nelegală, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. Se arată că, în fapt, ......... SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura antemenționată, criteriul de atribuire ales fiind „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată fără TVA a contractului fiind de 90.246 RON. Data de depunere a ofertelor (menţionată la punctul IV.2.2) Termen limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare) a fost stabilită ca fiind 08.06.2022, 15:00. Pe fondul cauzei, contestatorul solicită admiterea contestaţiei și precizează următoarele: 1. În Caietul de sarcini, capitolul 3.6. - Instalare, punere în funcţiune, testare - se menţionează următoarele: „Contractantul va efectua pe cheltuiala sa şi fără nici un fel de costuri din partea Autorităţii/entităţii contractante toate testele - pentru a asigura funcţionarea produsului la parametri agreaţi la sediul Autorităţii/entităţii contractante”. Se arată că, având în vedere prevederile art. 3 alin. (1) lit. s) din Legea nr.99/2016 coroborate cu cele ale art. 22 alin. (2) din HG nr. 394/2016 și ale art. 164 din Legea nr. 99/2016, se impune ca entitatea contractantă să specifice care sunt testele şi parametrii agreaţi la sediul Autorităţii/entităţii contractante pe care le/îi are în vedere în formularea acestei specificaţii tehnice, întrucât aceste precizări au un evident impact asupra modului de întocmire atât a propunerii tehnice, cât şi a celei financiare. În consecinţă, contestatorul solicită indicarea precisă de către entitatea contractantă a testelor de funcţionalitate a produsului şi a parametrilor agreaţi de funcţionare la care se referă în respectiva cerinţă. 2. În Caietul de sarcini, capitolul 4. - Prezentarea Propunerii Tehnice. Cerinţe minime tehnice impuse de entitatea contractanta la faza de ofertare - punctul 2) se menţionează: „2) Se vor prezenta în mod obligatoriu fişele tehnice ale produselor ofertate întocmite și vizate de producător, specificaţii tehnice, codurile de producător, desene (secţiuni, cote de gabarit, definirea părţilor componente, etc), informaţii legate de condiţiile de depozitare, transport și orice alte informaţii care contribuie la descrierea cât mai detaliată a produselor ofertate”. De asemenea, prin Fişa de date a achiziţiei, punctul IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice, se solicită următoarele: „Se vor prezenta în mod obligatoriu fişele tehnice ale produselor ofertate întocmite și vizate de producător, specificaţii tehnice, codurile de producător, desene (secţiuni, cote de gabarit, definirea părţilor componente, etc.), informaţii legate de condiţiile de depozitare, transport 2

și orice alte informaţii care contribuie la descrierea cât mai detaliată a produselor ofertate”. În opinia contestatorului, cerinţa ca fişele tehnice ale produselor ofertate să fie „vizate de producător” este contrară prevederilor art. 2 alin. (2) lit. e), art. 67 alin. (3) și art. 165 alin. (6) din Legea nr. 99/2016. Se arată că respectivele exigenţe legale reprezintă o reflectare a principiilor tratamentului egal şi proporţionalităţii, care guvernează procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, astfel cum acestea sunt reglementate de dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 99/2016. Or, este evident faptul că, în condiţiile de funcţionare a pieţei libere, produsele care fac obiectul prezentei proceduri pot fi achiziţionate nu doar direct de la producătorii acestora, ci şi de la alţi distribuitori (terţi). Aşadar, cerinţa privind „vizarea fişelor tehnice de către producători” se dovedeşte a fi nejustificată de raţiuni obiective, disproporţionată şi neconcurenţială, îngrădind accesul ofertanţilor la aceasta. În consecinţă, contestatorul solicită eliminarea din conţinutul Fişei de date a achiziţiei şi Caietului de sarcini al achiziţiei a cerinţei ca fişele tehnice ale produselor ofertate să fie „vizate de producător”. 3. În Fişa de date a achiziţiei punctul IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice se solicită următoarele: „În Propunerea Tehnică se va prezenta autorizaţia de distribuţie emisă de Producător sau a autorizaţiilor de pe lanţul de distribuţie (dacă este cazul) sau orice alt asemenea document echivalent, dacă ofertantul nu este şi producătorul Produsului care face obiectul Contractului, documente necesare pentru a demonstra că este autorizat de Producătorul Produsului să distribuie Produsele descrise în prezentul Caiet de Sarcini”. De asemenea, în Formularul 4 - Tabel detalii producător, la punctul 7 se solicită următoarele: „Declaraţie sau autorizaţie - Numele semnatandui - Poziţia în compania producătoare - Contact (telefon/fax/e_mail).” Ca şi în cazul cerinţei criticate anterior, solicitarea de a prezenta, în cadrul propunerii tehnice, „autorizaţia de distribuţie emisă de Producător/distribuitor” (pentru a demonstra că ofertantul este autorizat de Producătorul Produsului să distribiiie Produsele ce fac obiectul prezentei proceduri) este, în opinia contestatorului, contrară prevederilor art. 2 alin. (2) lit. e), art. 67 alin. (3) şi art. 165 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, fiind nejustificată, disproporţionată şi neconcurenţială. O astfel de cerinţă are ca efect limitarea libertăţii comerţului, conferind producătorului prerogativa de a dirija distribuţia produselor pe zone şi distribuitori favoriţi şi, astfel, de a stabili preţurile pe piaţa de profil. Prin urmare, deşi Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, emis în aplicarea OUG nr. 34/2006, prin care era explicit şi expres prohibită o astfel de practică, nu mai este aplicabil în contextul Legii nr. 99/2016, cu toate acestea nu se poate considera că, odată cu adoptarea noii legislaţii în materia achiziţiilor publice, entității contractante i s-a deschis calea Pagina 3 din 22

utilizării de practici anticoncurenţiale de natură să restrângă şi să denatureze concurenţa. De altfel, Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenței nr. 131/2006 a stabilit: „autorizarea [...] este un instrument la îndemâna producătorului care, în funcţie de propriile interese, sau în urma unei înţelegeri între acesta și distribiutorii săi, alege să fie acordată autorizația în cauză unuia dintre distribuitorii săi, discriminându-i astfel pe ceilalţi, fie o poate acorda tuturor distribintorilor, autorizându-i să oferteze loturi diferite de produse. Ambele situații sunt în măsură să elimine concurența dintre distribuitori.” În cuprinsul acestui ordin se menţionează expres următoarele: „132. Consiliul Concurenţei consideră că autorizaţia de dealer reprezintă de fapt o barieră artificială deoarece lasă la dispoziţia unui producător posibilitatea de a alege care din distribuitorii săi să participe cu ofertă în licitaţie. Cazul cel mai favorabil este ca, atunci când mai mulţi distribuitori comercializează produsele unui producător, fiecare dintre aceştia, în măsura în care îşi exprimă voinţa de a le oferta într-o licitaţie, să primească această autorizare de livrare a produselor de la furnizorul lor. În realitate însă, această autorizare este un instrument la îndemâna producătorului care, în funcţie de propriile interese, sau în urma unei înţelegeri între acesta şi distribuitorii săi, alege fie să acorde autorizarea în cauză numai unuia dintre distribuitori, discriminându-i astfel pe ceilalţi, fie să o acorde tuturor distribuitorilor, însă autorizându-i să oferteze loturi diferite de produse. Ambele situaţii sunt de natură sa elimine concurenţa dintre distribuitori în cadrul licitaţiilor. 133. În fond, autorizaţia de dealer nu face decât să reafirme calitatea distribuitorului de a comercializa angro produsele unui anumit producător, calitate pe care acesta deja o are în baza unui contract de distribuţie/ comercial cu producătorul însuşi sau cu un distribuitor al acestuia şi în baza autorizaţiei de funcţionare emisă de Ministerul Sănătăţii. Prin această autorizaţie producătorul nu îşi asumă obligaţii privind livrarea produselor în cantităţile sau la termenele solicitate, întrucât acesta nu este parte nici la procedura de achiziţie publică, şi nici la contractul care se încheie ulterior adjudecării între entitatea contractantă şi distribuitor. Prin urmare, în situaţia în care, datorită unor probleme de natură financiară, un anumit producător încetează relaţiile comerciale temporar sau definitiv cu un distribuitor, autorizaţia de dealer nu îl poate obliga pe producător să continue livrarea produselor către respectivul distribuitor. Prin urmare, autorizaţia de dealer nu reprezintă un angajament sau o garanţie din partea producătorului cu privire la asigurarea livrărilor unui distribuitor. (...) 136. Consiliul Concurenţei a ajuns la concluzia că autorizaţia de dealer este de fapt o barieră artificială deoarece lasă la dispoziţia unui producător posibilitatea de a alege care din distribuitorii săi să participe cu ofertă în licitaţie. Această autorizare este un instrument la îndemâna producătorului care, în funcţie de propriile interese, sau în urma unei înţelegeri între acesta şi distribuitorii săi, alege fie să acorde autorizarea în cauză numai unuia dintre distribuitori, discriminându-i astfel pe ceilalţi, fie 4

să o acorde tuturor distribuitorilor, însă autorizându-i să oferteze loturi diferite de produse.” Contestatorul arată că aceste dispoziţii sunt în deplină concordanţă cu prevederile articolului 101 alin. (1) din TFUE, care interzice toate acordurile între întreprinderi, toate deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi toate practicile concertate care pot aduce atingere comerţului dintre statele membre şi care au drept obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei. Nu în ultimul rând, trebuie avută în vedere interpretarea dată de către Curtea de justiţie a Uniunii Europene (CJUE) principiului proporţionalităţii, respectiv „impunerea ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în măsura în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebiue să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite” (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, Naţional Farmers' Union şi alţii, C 157/96, Rec., p. 1 2211, pct. 60, citat în pct. 57 din Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, Antwerspe Bouwwerken NV). Jurisprudenţa internă este şi aceasta constantă în a sancţiona introducerea în documentaţiile de atribuire a unor astfel de cerinţe, care aduc atingere principiilor liberei concurenţe şi nediscriminării. În acest sens, contestatorul amintește, cu titlu exemplificativ, decizia Consiliului publicată în B02021_525, conform căreia: „Într-adevăr, după cum a statuat și Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 2762 din 11 decembrie 2008, raportat la nevoile sale, entitatea este singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între agenţii economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică - nediscriminarea și tratamentul egal”. Se precizează că, în acest sens, în interpretarea art. 18 și art. 42 din Directiva 2014/24, CJUE s-a pronunțat în cauza C-413/173, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Lietuvos Auksciausiasis Teismas (Curtea Supremă a Lituaniei), prin decizia din 30 iunie 2017, primită de Curte la 10 iulie 2017, în procedura inițiată de „Roche Lietuva” UAB cu participarea Kauno Dainavos poliklinika VsJ, stabilind: „29. Pe de altă parte, din această dispoziţie [articolul 42 alineatul (3)] reiese că reglementarea Uniunii privind specificaţiile tehnice recunoaşte o largă marjă de apreciere autorității contractante în cadrul formulării specificaţiilor tehnice ale unui contract. 30. Această marjă de apreciere este justificată de faptul că autoritățile contractante sunt cele care cunosc cel mai bine produsele de care au nevoie și sunt cele mai în măsură să stabilească cerinţele care trebuie îndeplinite pentru a obţine rezultatele dorite. 31. Cu toate acestea, Directiva 2014/24 stabileste anumite limite pe care entitatea contractanta trebuie sa le respecte. Pagina 5 din 22

32. Printre altele, la articolul 42 alineatul (2) din Directiva 2014/24 se impune ca specificaţiile tehnice să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie și să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achiziţiilor publice”. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită eliminarea din conţinutul Fişei de date a achiziţiei a solicitării de prezentare, în cadrul propunerii tehnice, a „autorizaţiei de distribuţie emisă de Producător sau a autorizaţiilor de pe lanţul de distribuţie”, şi, ca un corolar al acesteia, eliminarea punctului 7 din cuprinsul Formularului 4 - Tabel detalii producător. 4. În Fişa de date a achiziţiei punctul III.1.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, se menţionează: „Pentru contractele de achiziţie de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat. Informaţii privind experienţa similară demonstrată prin lista principalelor livrări de produse efectuate în cel mult ultimii 3 ani. Informaţiile prezentate trebuie să dovedească experienţa operatorului economic în livrarea de produse similare. Definirea produselor similare poziționează experienţa ofertanţilor în zona furnizării de aparate de măsură și control, care fac obiectul prezentei achiziţii și urmăreşte selectarea acelora care sunt familiarizaţi cu acest tip de produse”. Astfel, prin definirea produselor similare ca produse de tipul celor ... „care fac obiectul prezentei achiziţii” se restrânge în mod nejustificat participarea la prezenta procedură. Dacă entitatea contractantă s-ar fi limitat la a menţiona că experienţa similară se apreciază prin raport la furnizarea, în perioada relevantă a unor aparate de măsură și control, la modul general, această cerinţă ar fi fost una corectă, legală şi adecvată prin raport la specificul actualei proceduri de achiziţie publică, în sensul prevederilor art. 191 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. Astfel, în jurisprudenţa sa constantă, Consiliul a reţinut faptul că: „rolul cerinţei experienţei similare este de a dovedi faptul că operatorii economici participanţi au experienţă în domeniul serviciilor similare cu ceea ce urmează a fi prestat în urma încheierii contractului care face obiectul acestei proceduri, că are cunoştinţele/experienţa şi capacitatea necesară derulării unui astfel de contract şi că a finalizat un astfel de contract. Mai mult, sintagma „similar”, potrivit dicţionarului explicativ al limbii române, înseamnă „de aceeaşi natură, de acelaşi fel, asemănător, analog, apropiat” şi nu „identic”, „care coincide întru totul”.” (de exemplu, soluţia publicată în B02013_4328). În consecinţă, contestatorul solicită eliminarea din conţinutul cerinţei din Fişa de date a achiziţiei punctul III.1.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, a sintagmei „care fac obiectul prezentei achiziţii”, urmând ca fraza respectivă să aibă următorul conţinut: „Definirea produselor similare poziționează experienţa ofertanţilor în zona furnizării de aparate de măsură și control și urmăreşte selectarea acelora care sunt familiarizaţi cu acest tip de produse”. 6

Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. În drept, ......... SRL invocă dispoziţiile legale din cuprinsul contestației. Prin adresa nr. ...., înregistrată la CNSC cu nr. ..., entitatea contractantă a transmis „Punct de vedere” cu privire la contestație, prin care, referitor la fondul contestației, solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: 1. În Caietul de sarcini la capitolul 3.6. - Instalare, punere în funcţiune, testare se prevede: „Contractantul va efectua pe cheltuiala sa şi fără nici un fel de costuri din partea Autorităţii/entităţii contractante toate testele pentru a asigura funcţionarea produsului la parametri agreaţi la sediul Autorităţii/entităţii contractante”. Răspuns: Cerinţa la care se face referire este una uzuală pentru un operator economic care are experienţă în livrarea unor produse similare. Contractantul va trebui să efectueze teste de funcţionare a produsului furnizat în conformitate cu parametrii specificaţi în fișa tehnică din Caietul de sarcini al entității contractante, la locul de montaj și funcţionare. Prin această cerinţă, entitatea contractantă se asigură că produsul achiziţionat respectă prevederile Fișei tehnice și astfel evită costuri suplimentare ulterioare achiziţiei. Totodată, furnizorul produselor trebuie să își asume conformitatea și funcţionalitatea produselor introduse pe piaţă, conform HG 409/2016 privind stabilirea condiţiilor pentru punerea la dispoziţie pe piaţă a echipamentelor electrice de joasă tensiune. Entitatea contractantă precizează că, în baza prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a adoptat măsura de remediere care a fost publicată în termenul legal în SEAP. Astfel, cerinţa de la pct. 3.6 - primul paragraf din Caietul de sarcini se reformulează astfel: „Contractantul va efectua pe cheltuiala sa şi fără nici un fel de costuri din partea entităţii contractante teste de funcţionare a produsului furnizat în conformitate cu parametrii specificaţi în fișa tehnică din Caietul de sarcini al entității contractante, la locul de montaj și funcţionare.” 2. În Caietul de sarcini, capitolul 4. - Prezentarea Propunerii Tehnice. Cerinţe minime tehnice impuse de autoritatea contractantă la faza de ofertare - punctul 2) se menţionează: „2) Se vor prezenta în mod obligatoriu fişele tehnice ale produselor ofertate întocmite și vizate de producător, specificaţii tehnice, codurile de producător, desene (secţiuni, cote de gabarit, definirea părţilor componente, etc.), informaţii legate de condiţiile de depozitare, transport și orice alte informaţii care contribuie la descrierea cât mai detaliată a produselor ofertate”. Răspuns: Fișa tehnică a produsului este întocmită de producător, semnată și asumată de reprezentantul legal al acestuia. Nu poate exista o Fișă tehnică întocmită de distribuitor/comerciant/reprezentant autorizat, așa cum sugerează contestatorul prin solicitarea de a fi eliminată expresia „vizate de producător”. Obligaţia prezentării fișelor tehnice emise de producător nu reprezintă o cerinţă nejustificată și nici disproporţionată în raport de specificul produselor care au ca destinaţie citirea și înregistrarea Pagina 7 din 22

parametrilor de exploatare ai agregatelor energetice aparținând entității contractante. Aceasta este de acord că produsele pot fi introduse pe piaţă de producator/distribuitor/comerciant/reprezentant autorizat, dar fișele tehnice ale produselor trebuie să fie emise și asumate de producător și se pot transmite pe tot lanţul de distribuție. Conform reglementărilor naționale și europene, furnizorul produselor trebuie să-și asume conformitatea și funcţionalitatea produselor introduse pe piaţă. 3. În Fişa de date a achiziţiei punctul IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice - se solicită următoarele: „În Propunerea Tehnică se va prezenta autorizația de distribuţie emisă de Producător sau a autorizaţiilor de pe lanţul de distribuţie (dacă este cazul) sau orice alt asemenea document echivalent, dacă ofertantul nu este şi producătorul Produsului care face obiectul Contractului, documente necesare pentru a demonstra că este autorizat de Producătorul Produsului să distribuie Produsele descrise în prezentul Caiet de Sarcini”. Răspuns: Conform reglementărilor legale în vigoare, orice produs introdus pe piaţă în Uniunea Europeană de către o entitate trebuie să dețină un mandat, autorizaţie din partea producătorului care să-i confere calitatea de distribuitor/comerciant/reprezentant autorizat. Prin mandatul emis de producător sunt acoperite cerinţele din Formularul 4 - Tabel detalii producător, Punctul 7. 4. În Fişa de date a achiziţiei, punctul III.1.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, se menţionează: „Pentru contractele de achiziţie de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat. Informaţii privind experienţa similară demonstrată prin lista principalelor livrări de produse efectuate în cel mult ultimii 3 ani. Informaţiile prezentate trebuie să dovedească experienţa operatorului economic în livrarea de produse similare. Definirea produselor similare poziționează experienţa ofertanţilor în zona furnizării de aparate de măsură și control, care fac obiectul prezentei achiziţii și urmăreşte selectarea acelora care sunt familiarizaţi cu acest tip de produse”. Răspuns: Cerinţa privind experienţa similară impusă în fișa de date este obligatorie, fiind necesar un istoric pentru comercializarea de produse de tipul celor solicitate de entitatea contractantă și introduse pe piaţă de ofertant. Cu toate acestea, entitatea contractantă admite faptul că exprimarea adoptată poate conduce la restricționarea concurenței și, în baza prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a adoptat măsura de remediere care a fost publicată în termenul legal în SEAP. Astfel, cerinţa de la punctul III.1.3.a) - paragraful al doilea din FDA se completează astfel: „Definirea produselor similare poziționează experienţa ofertanţilor în zona furnizării de aparate de măsură și control de tipul celor care fac obiectul prezentei achiziţii și urmăreşte selectarea acelora care sunt familiarizaţi cu acest tip de produse”. Entitatea contractantă învederează că, așa cum preciza și la pct. 2, aparatele care fac obiectul achiziţiei în cauză nu sunt unele de folosinţă generală, așa cum sugerează contestatorul, ci sunt destinate citirii și înregistrării parametrilor de exploatare ai agregatelor energetice, 8

echipamente care funcționează în regim continuu la presiuni și temperaturi ridicate a căror monitorizare în funcţionare este esenţială pentru securitatea personalului de exploatare și a mediului. Ca urmare a celor prezentate anterior, entitatea contractantă consideră nefondate afirmaţiile contestatorului privind nelegalitatea elementelor documentaţiei de atribuire și solicită respingerea în totalitate a contestației, ca neîntemeiată. Referitor la obligarea entității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de judecarea prezentei contestaţii constând în onorariu avocaţial, se arată că, plecând de la prevederile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, având în vedere susţinerea de către entitatea contractantă a netemeiniciei prezentei contestații, precum și ca urmare a măsurilor de remediere adoptate, aceasta solicită respingerea și a acestui capăt de cerere. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. .... contestatorul a transmis CONCLUZII SCRISE privind contestaţia, prin care solicită respingerea apărărilor expuse de entitatea contractantă în punctul său de vedere nr. .... şi admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. Se arată că, întrucât Consiliul s-a pronunţat deja, prin încheiere, dispunând suspendarea prezentei proceduri, concluziile vor viza exclusiv FONDUL CAUZEI, astfel: 1. În Caietul de sarcini, capitolul 3.6. - Instalare, punere în funcţiune, testare - se menţionează următoarele: „Contractantul va efectua pe cheltuiala sa şi fără nici un fel de costuri din partea Autorităţii/entităţii contractante toate testele pentru a asigura funcţionarea produsului la parametri agreaţi la sediul Autorităţii/entităţii contractante”. Cu privire la solicitarea ca entitatea contractantă să specifice care sunt testele şi parametrii agreaţi la sediul Autorităţii/entităţii contractante pe care le/îi are în vedere în formularea acestei specificaţii tehnice, întrucât aceste precizări au un evident impact asupra modului de întocmire atât a propunerii tehnice, cât şi a celei financiare, aceasta a comunicat CNSC, în punctul său de vedere, următorul: „Răspuns: Cerinţa la care se face referire este una uzuală pentru un operator economic care are experienţă în livrarea unor produse similare. Contractantul va trebui să efectueze teste de funcţionare a produsului furnizat în conformitate cu parametrii specificaţi în fișa tehnică din Caietul de sarcini al entității contractante, la locul de montaj și funcţionare”. De asemenea, în baza prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a adoptat măsura de remediere de reformulare a cerinţei de la pct. 3.6, primul paragraf, din caietul de sarcini, după cum urmează: „Contractantul va efectua pe cheltuiala sa și fără nici un fel de costuri din partea entităţii contractante teste de funcţionare a produsului furnizat în conformitate cu parametrii specificaţi în fișa tehnică din Caietul de sarcini al entității contractante, la locul de montaj și funcţionare”. Contestatorul subliniază că se schimbă locaţia la care se solicită efectuarea testelor, de „la sediul entităţii contractante”, „la locul de montaj și funcţionare”). Pagina 9 din 22

Această aşa-zisă „remediere” nu este, însă, de natură să restabilească legalitatea cerinţei criticate. Astfel, contestatorul insistă ca în caietul de sarcini să se precizeze ce fel de teste se doreşte a fi efectuate de către ofertantul declarat câştigător, la livrarea produselor, întrucât fraza introdusă de entitatea contractantă cuprinde solicitări generale, care pot să creeze confuzii în rândul participanţilor la procedură. În primul rând, prin Caietul de sarcini nu se solicită în mod expres montarea și punerea în funcţiune a echipamentelor livrate. Or, pentru a fi efectuate teste pe un echipament, acesta trebuie să fie montat şi pus în funcţiune. În al doilea rând, prin schimbarea locaţiei (introdusă prin adresa nr. 17216/03.06.2022) - în sensul că testarea trebuie efectuată „la locul de montaj și funcţionare” - s-ar deduce că aceste teste trebuie efectuate, pentru fiecare dintre produse, la locul acestora de montaj (aşadar, în locaţii multiple, care trebuie precizate expres, pentru a se putea întocmi o ofertă corespunzătoare). Pe de altă parte, prin „teste de funcţionare a produsului furnizat în conformitate cu parametrii specificaţi în fişa tehnică din Caietul de sarcini al entităţii contractante” s-ar înţelege că trebuie demonstrate toate caracteristicile tehnice ale produselor ofertate pe care entitatea contractantă le-a specificat în fișa tehnică, anexă la caietul de sarcini. Practic, prin aceasta solicitare se pune la îndoială ceea ce declară producătorul în fişa tehnică a produsului. Mai mult, această solicitare este atât de generală încât nu poate fi, în forma aceasta, îndeplinită de niciun ofertant deoarece pentru anumite caracteristici tehnice din anexa la caietul de sarcini nu se pot efectua, la locul de montaj, teste care să le demonstreze. Astfel, pentru următoarele caracteristici, contestatorul nu are cunoştinţă că ar exista teste care să poată fi efectuate la locul de montaj şi care să le poată pune în evidenţă: o Rezoluţia QVGA (320 x240 pixel); o Rata de eşantionare: min. 125 ms; o Izolarea galvanică pentru fiecare canal; o Gradul de protecţie minim IP 54. Alte caracteristici tehnice pentru care nu se efectuează teste, ci doar se constată (cu ochiul liber) /se citeşte informaţia sau se măsoară (de exemplu dimensiunile în mm) sunt: o Tensiunea de alimentare; o Display color; o Dimensiune ecran; o Dimensiuni panou frontal; o Interfață touch screen; o Memorie internă; o Port USB; o Comunicare ethernet; o Funcție screen sever între 1 și 720 min.; o Mufă de alimentare detașabilă; o Mufe intrare semnal detașabile. 10

Pentru o mai bună înţelegere a celor expuse mai sus, contestatorul face o comparaţie cu achiziţionarea unui autoturism: fiecare producător îşi prezintă autoturismele prin caracteristici de performanţă de tipul: viteză, consum, putere motor, capacitate cilindrică, noxe şi multe altele, întrebându-se „Care sunt testele prin care ar putea să fie demonstrată (altfel decât, fireşte, în condiţii speciale de laborator), puterea motorului – „caii putere”, capacitatea cilindrică sau viteza maximă a acestuia?!” În consecinţă, din punctul contestatorului de vedere, nu sunt necesare teste pentru a demonstra ceea ce producătorul îşi asumă prin fişa tehnică a produsului. Aşadar, dacă entitatea contractantă îşi doreşte un anume test pentru echipamente, trebuie să specifice în mod concret, pentru a nu exista confuzii: ce test doreşte a fi efectuat și pentru câte echipamente, dacă doreşte montaj și punere în funcţiune, astfel încât toţi ofertanţii să-şi poată elabora oferta în concordanţă cu cerinţele din Caietul de sarcini, fără a lăsa loc la interpretări. În concluzie, contestatorul nu poate fi de acord cu măsura de remediere dispusă, sens în care solicită, în continuare, indicarea precisă de către entitatea contractantă a testelor de funcţionalitate a produsului şi a parametrilor agreaţi de funcţionare la care se referă în respectiva cerinţă. 2. În Caietul de sarcini, capitolul 4. – „Prezentarea Propunerii Tehnice. Cerinţe minime tehnice impuse de autoritatea contractanta la faza de ofertare” - punctul 2) se menţionează: „2) Se vor prezenta în mod obligatoriu fişele tehnice ale produselor ofertate întocmite și vizate de producător, specificaţii tehnice, codurile de producător, desene (secţiuni, cote de gabarit, definirea părţilor componente, etc.), informaţii legate de condiţiile de depozitare, transport și orice alte informaţii care contribuie la descrierea cât mai detaliată a produselor ofertate”. De asemenea, prin Fişa de date a achiziţiei, punctul IV.4.1 – „Modul de prezentare al propunerii tehnice” se solicită următoarele: „Se vor prezenta în mod obligatoriu fişele tehnice ale produselor ofertate întocmite și vizate de producător, specificaţii tehnice, codurile de producător, desene (secţiuni, cote de gabarit, definirea părţilor componente, etc.), informaţii legate de condiţiile de depozitare, transport și orice alte informaţii care contribuie la descrierea cât mai detaliată a produselor ofertate”. În opinia contestatorului, cerinţa ca fişele tehnice ale produselor ofertate să fie „vizate de producător” este contrară prevederilor art. 2 alin. (2) lit. e), art. 67 alin. (3) şi art. 165 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, fiind nejustificată, disproporţionată şi neconcurenţială. Fişele tehnice ale produselor sunt elaborate/întocmite de către producător şi, în majoritea cazurilor, acestea se regăsesc pe site-urile producătorului respectiv. În aceste condiţii, solicitarea entităţii contractante ca acestea să fie „vizate de producător” reprezintă, practic, o încercare mascată de solicitare a unei autorizări de comercializare a respectivelor produse. Pagina 11 din 22

Astfel, contestatorul arată că a solicitat eliminarea acestei cerinţe ca nelegală şi nu, aşa cum sugerează entitatea contractantă, „acceptarea unor fişe tehnice elaborate de altcineva decât de către producător”. Se arată că întreaga argumentaţie a entităţii contractante porneşte de la o premisă falsă, care denaturează voit, cu rea credinţă, argumentaţia contestatorului. Nu se poate vorbi despre nicio „situaţie generatoare de costuri suplimentare” (astfel cum susţine entitatea contractantă), în condiţiile în care există un contract şi o garanţie de bună execuţie. De asemenea, „responsabilităţile furnizorului privind introducerea pe piaţă a echipamentelor electrice de joasă tensiune” nu au nicio legătură şi nu prezintă nicio relevanţă în legătură cu aspectul dedus judecăţii Consiliului. Conform HG nr. 409/2016, definiţia pentru introducere pe piaţă este: „prima punere la dispoziţie de echipamente electrice pe piaţa din România sau din celelalte state membre ale Uniunii în cursul unei activităţi comerciale, contra cost sau gratuit”. În consecinţă, contestatorul reiterează solicitarea privind eliminarea din conţinutul Fişei de date a achiziţiei şi Caietului de sarcini al achiziţiei a cerinţei ca fişele tehnice ale produselor ofertate să fie „vizate de producător”, ca fiind nelegală din perspectiva legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice şi constituind o barieră în calea unei libere circulaţii a produselor pe piaţă. 3. În Fişa de date a achiziţiei, punctul IV.4.1 – „Modul de prezentare al propunerii tehnice”, se solicită următoarele: „În Propunerea Tehnică se va prezenta autorizaţia de distribuţie emisă de Producător sau a autorizaţiilor de pe lanţul de distribuţie (dacă este cazul) sau orice alt asemenea document echivalent, dacă ofertantul nu este şi producătorul Produsului care face obiectul Contractului, documente necesare pentru a demonstra că este autorizat de Producătorul Produsului să distribuie Produsele descrise în prezentul Caiet de Sarcini”. De asemenea, în Formularul 4 – „Tabel detalii producător”, la punctul 7 se solicită următoarele: „Declaraţie sau autorizaţie - Numele semnatarului - Poziţia în compania producătoare - Contact (telefon/fax/e_mail)”. Ca şi în cazul cerinţei criticate anterior, solicitarea de a prezenta, în cadrul propunerii tehnice, a „autorizaţiei de distribuţie emisă de Producător/distribuitor” (pentru a demonstra că ofertantul ... este autorizat de Producătorul Produsului să distribuie Produsele ce fac obiectul prezentei proceduri) este contrară prevederilor art. 2 alin. (2) lit. e), art. 67 alin. (3) şi art. 165 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, fiind nejustificată, disproporţionată şi neconcurenţială. O astfel de cerinţă are ca efect limitarea libertăţii comerţului, conferind producătorului prerogativa de a dirija distribuţia produselor pe zone şi distribuitori favoriţi şi, astfel, de a stabili preţurile pe piaţa de profil. În consecinţă, contestatorul solicită eliminarea din conţinutul Fişei de date a achiziţiei a cererii de prezentare, în cadrul propunerii tehnice, a „autorizaţiei de distribuţie emisă de Producător sau a autorizaţiilor de pe 12

lanţul de distribuţie” şi, ca un corolar al acesteia, eliminarea punctului 7 din cuprinsul Formularului 4 - Tabel detalii producător. 4. În Fişa de date a achiziţiei punctul III.1.3.a) – „Capacitatea tehnică și/sau profesională” se menţionează: „Pentru contractele de achiziție de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat. Informații privind experiența similară demonstrată prin lista principalelor livrări de produse efectuate în cel mult ultimii 3 ani. Informațiile prezentate trebuie să dovedească experiența operatorului economic în livrarea de produse similare. Definirea produselor similare poziționează experiența ofertanților în zona furnizării de aparate de măsură și control, care fac obiectul prezentei achiziții și urmărește selectarea acelora care sunt familiarizați cu acest tip de produse”. Se arată că, urmare a criticilor formulate prin contestaţie, entitatea contractantă menţionează în punctul de vedere următoarele: „(...) admitem faptul ca exprimarea adoptată poate conduce la restricționarea concurenței și, în baza prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, am adoptat măsura de remediere care a fost publicată în termenul legal în SEAP. Astfel, cerinţa de la punctul III.1.3.a) - paragraful al doilea din FDA se completează astfel: Definirea produselor similare poziţionează experienţa ofertanților în zona furnizării de aparate de măsură și control de tipul celor care fac obiectul prezentei achiziţii și urmăreşte selectarea acelora care sunt familiarizaţi cu acest tip de produse”. În justificare completării dispuse ca măsură de remediere, entitatea contractantă adaugă: „Așa cum precizam și la pct. 2 de mai sus, aparatele care fac obiectul achiziţiei în cauză nu sunt unele de folosinţă generală, așa cum sugerează contestatara, ci sunt destinate citirii și înregistrării parametrilor de exploatare ai agregatelor energetice, echipamente care funcţionează în regim continuu la presiuni și temperaturi ridicate a căror monitorizare în funcţionare este esenţială pentru securitatea personalului de exploatare și a mediului”. Contestatorul învederează că, în ceea ce priveşte această afirmaţie, entitatea contractantă încercă, din nou, inducerea în eroare a Consiliului. În realitate, aparatele înregistratoare nu lucrează la presiuni şi temperaturi ridicate (a se vedea fişa tehnică anexă la caietul de sarcini, unde este specificată temperatura ambientală de 0...50oC, fără a fi precizată presiunea - acesta fiind doar un parametru înregistrat/monitorizat). O astfel de temperatură nu este, însă, considerată ridicată în mediu industrial. Este adevărat că aparatul poate afişa o temperatură ridicată, de exemplu de 1.000oC, dar această temperatură nu este cea în care funcţionează, ci cea pe care i-o transmit traductorii de temperatură. Astfel, aparatele înregistratoare monitorizează semnalele electrice furnizate de traductorii de temperatură împreună cu care aparatul înregistrator formează o buclă de măsură. În consecinţă, având în vedere faptul că aparatele înregistratoare sunt utilizate în mai toate domeniile - în industria energetică, chimică şi petrochimică, alimentară, laboratoare de cercetări şi în orice domeniu în Pagina 13 din 22

care este necesară monitorizarea şi înregistrarea unor parametrii, contestatorul consideră că nu se poate limita concurenţa prin „definirea produselor ... în zona furnizării de aparate de măsură și control de tipul celor care fac obiectul prezentei achiziţii”. Pe de altă parte, conform formulării astfel completate de către entitatea contractantă, furnizarea, spre exemplu, a unui electrolizor (un echipament extrem de complex şi cu risc mare în exploatare - producerea hidrogenului), nu ar putea fi considerată „experienţă similară” de către aceasta doar pentru că din denumire nu rezultă că este „de tipul” produselor ce urmează a fi achiziţionate. Astfel, prin definirea produselor similare ca produse „de tipul celor care fac obiectul prezentei achiziţii” se restrânge în mod nejustificat participarea la prezenta procedură. Contestatorul arată că această concluzie se circumscrie practicii constante a Consiliului, din care citează, exemplificativ, următoarele: „Astfel, Consiliul are în vedere că prin documentaţia de atribuire s-a solicitat ca ofertanţii să facă dovada că în ultimii 3 ani au furnizat echipamente similare celor ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică, nefiind inclusă vreo cerinţă prin care să se solicite dovada furnizării de echipamente identice. De altfel, sub acest aspect, Consiliul are în vedere prevederile art. 5 alin. (1) din Instrucţiunea ANAP nr. 2 din 2017 potrivit cărora „(1) Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii și/sau scopului”, rezultând caracterul restrictiv al unei astfel de cerinţe de calificare 17 în cazul în care autoritatea contractantă ar fi impus demonstrarea furnizării de produse identice cu cele ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Mai mult, Consiliul are în vedere că la alin. (2) al aceluiaşi articol este prevăzut că „Autoritatea/Entitatea contractantă va explicita similaritatea obiectului contractului într-o manieră care să reflecte categoriile/tipurile de produse/servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru ce urmează să fie atribuit, utilizând o descriere generală, raportată la sectorul/domeniul în care se încadrează acesta” și se constată că, în condiţiile în care contractul ce urmează a fi încheiat în urma finalizării prezentei proceduri de atribuire este unul de furnizare, caracterul similar se raportează la domeniul în care sunt utilizate produsele furnizate şi la complexitatea acestora”. În consecinţă, contestatorul nu poate fi de acord cu măsura de remediere dispusă, sens în care solicită, în continuare, eliminarea din conţinutul cerinţei din Fişa de date a achiziţiei punctul III.1.3.a) – „Capacitatea tehnică și/sau profesională” a sintagmei „care fac obiectul prezentei achiziții”, urmând ca fraza respectivă să aibă următorul conţinut: 14

„Definirea produselor similare poziționează experiența ofertanților în zona furnizării de aparate de măsură și control și urmărește selectarea acelora care sunt familiarizați cu acest tip de produse”. În concluzie, având în vedere cele expuse mai sus, contestatorul solicită admiterea, pe fond, a contestaţiei astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC cu nr. ...., entitatea contractantă a transmis PUNCT DE VEDERE la Concluziile scrise depuse de ......... SRL, prin care solicită respingerea Concluziilor scrise ca neîntemeiate, entitatea contractantă argumentând astfel: 1. Referitor la cap.3.6 din Caietul de sarcini Cerinţa privind testele funcţionale ale produsului nu implică montaj. Montajul se efectuează de către entitatea contractantă conform documentaţiei tehnice dar, la punerea în funcţiune, poate fi solicitată prezența unui specialist din partea furnizorului, care va oferi informaţii privind anumite neclarități constatate în funcţionare. Testele de funcţionare se referă la parametrii sau funcţiile indicate de către ofertant în fișa tehnică prezentată la ofertare, de exemplu: - modul de afişare a datelor: diagramă orizontală/verticală/bargraf/ numeric; - setarea pragurilor de alarmare pe fiecare ecran; - proiecţie cu parolă; - modalități de configurare software; - alte dificultăți întâlnite după montaj și punere în funcțiune. Prin „locul de montaj” se va înțelege: punctele de lucru ale entității contractante la care vor fi livrate echipamentele specificate în Caietul de sarcini și Fișa de date la pct. 11.2.3 - locul de executare a contractului: ..... Prin parametrii agreaţi se va înțelege: parametrii indicaţi în Fișa tehnică prezentată la ofertare și acceptată de entitatea contractantă. Furnizorul, în faza de ofertare, poate solicita clarificări în cazul în care documentaţia de atribuire prezenta neclarități. 2. Referitor la cap. 4 din Caietul de sarcini În cazul în care ofertantul pune la dispoziţia entității contractante o fișă tehnică, este obligat să-și asume informaţiile pe care le oferă.  Fișa tehnică a produsului, dacă este întocmită de producător, nu este obligatoriu să fie vizată de acesta, se consideră că și-o asumă de drept. Considerăm că ofertantul, dacă este altul decât producătorul, trebuie să dețină dreptul de punere pe piaţă unui produs având în vedere că nu este pentru propria utilizare, ci pentru comercializare. Ofertantul, dacă este altul decât producătorul, prin mandatul de reprezentare/distribuție/ comercializare din partea producătorului poate rezolva în condiţiile asumate prin contract, situațiile apărute post vânzare în perioada de garanţie. Au fost situații în care un anumit furnizor nu și-a putut îndeplini sarcinile asumate prin contract datorită faptului că nu avea o relaţie directă și contractuală cu producătorul. Este imperios necesar ca entitatea contractantă să cunoască datele de identificare ale producătorului care trebuie să fie publice, iar orice Pagina 15 din 22

producător de bună credinţă nu își ascunde identitatea în spatele unui așa zis comerciant. 3. Referitor la punctul 1V.4.1 din Fişa de date a achiziţiei Cerinţa de a fi prezentată de către ofertant Autorizația de distribuție emisă de producător sau autorizaţiile de pe lanţul de distributie NU poate fi nejustificată, disproporţionată sau neconcurențială. Entitatea contractantă nu împiedică un potențial ofertant să devină reprezentant autorizat/distribuitor/comerciant al unui producător. Nu poate fi eliminat pct. 7 din formularul 4. 4. Referitor la punctul III.1.3.a) din Fişa de date a achiziţiei Admiţând faptul că formularea iniţială a cerinţei poate conduce la restricționarea concurenței, în baza prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, entitatea contractantă a adoptat măsura de remediere care a fost publicată în SEAP. Astfel, cerinţa de la punctul III.1.3.a) - paragraful al doilea din FDA s-a completat astfel: „Definirea produselor similare poziționează experienţa ofertanţilor în zona furnizării de aparate de măsură și control de tipul celor care fac obiectul prezentei achiziţii și urmăreşte selectarea acelora care sunt familiarizaţi cu acest tip de produse.” Entitatea contractantă precizează că în extrasul Deciziei CNSC din finalul documentului Concluzii scrise, extras din care contestatorul reține argumente pentru a critica în continuare conținutul cerinței în cauză, se regăsește: „Entitatea contractantă va explicita similaritatea obiectului contractului într-o manieră care să reflecte categoriile/tivurile de produse/ servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele care fac obiectul contractului de achiziție publică/de achiziţie sectorială/acordului- cadru ce urmează să fie atribuit.” Aparatele care fac obiectul achiziţiei în cauză nu sunt unele de folosinţă generală, așa cum sugerează contestatorul, ci sunt aparate complexe destinate citirii și înregistrării mai multor parametri de exploatare după cum sunt aceştia precizaţi în fișele tehnice ataşate caietului de sarcini. Ca urmare, nu se poate accepta solicitarea contestatorului de a încadra produsele similare în domeniul larg al aparatelor de măsură și control. Urmare celor antemenționate, entitatea contractantă solicită respingerea Concluziilor scrise, ca neîntemeiate, precum și respingerea în totalitate a contestației, ca neîntemeiată. Prin adresa nr. ...., înregistrată la CNSC cu nr. ...., contestatorul a transmis recipisa de consemnare nr. ..., emisă de ..., în valoare de ... RON, reprezentând cauțiune pentru contestație, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Aparate indicatoare fără hârtie – AMC 2022”, 16

cod CPV 38420000-5. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ...., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Nemulțumit de prevederile documentației de atribuire publicată în SEAP, ......... SRL a depus la Consiliu contestația în analiză, prin care contestă următoarele: 1. În caietul de sarcini, capitolul 3.6. - Instalare, punere în funcţiune, testare - se menţionează următoarele: „Contractantul va efectua pe cheltuiala sa şi fără nici un fel de costuri din partea Autorităţii/entităţii contractante toate testele - pentru a asigura funcţionarea produsului la parametri

agreaţi la sediul Autorităţii/ entităţii contractante”. Contestatorul susține că art. 3 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 99/2016 coroborat cu art. 22 alin. (2) din HG nr. 394/2016 și ale art. 164 din Legea nr. 99/2016 se impune ca entitatea contractantă să specifice care sunt testele şi parametrii agreaţi pe care le/îi are în vedere în formularea acestei specificaţii tehnice, întrucât aceste precizări au un evident impact asupra modului de întocmire atât a propunerii tehnice, cât şi a celei financiare; prin urmare, contestatorul solicită indicarea precisă de către entitatea contractantă a testelor de funcţionalitate a produsului şi a parametrilor agreaţi de funcţionare la care se referă în respectiva cerinţă. Se reține că în baza prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, entitatea a adoptat măsura de remediere publicată în SEAP în 03.06.2022, reformulând cerinţa astfel: „Contractantul va efectua pe cheltuiala sa și fără nici un fel de costuri din partea entităţii contractante teste de funcţionare a produsului furnizat în conformitate cu parametrii specificaţi în fișa tehnică din Caietul de sarcini al entității contractante, la locul de montaj și funcţionare”, contestatorul nefiind de acord cu măsura adoptată de entitate. În cazul în care entitatea contractantă îşi doreşte un anume test pentru echipamente, trebuie să specifice în mod concret toate detaliile necesare, conform dispozițiilor legale sus menționate, pentru a nu exista confuzii. Ulterior, prin adresa nr. ... înregistrată la CNSC cu nr. ..., entitatea contractantă a transmis un punct de vedere, ca răspuns la concluziile contestatorului, prin care precizează: „Cerinţa privind testele funcţionale ale produsului nu implică montaj. Montajul se efectuează de către entitatea contractantă conform documentaţiei tehnice dar, la punerea în funcţiune, poate fi solicitată prezența unui specialist din partea furnizorului, care va oferi informaţii privind anumite neclarități constatate în funcţionare. Testele de funcţionare se referă la parametrii sau funcţiile indicate de către ofertant în fișa tehnică prezentată la ofertare, de exemplu: - modul de afişare a datelor: diagramă orizontală/verticală/bargraf/ numeric; - setarea pragurilor de alarmare pe fiecare ecran; - proiecţie cu parolă; - modalități de configurare software; - alte dificultăți întâlnite după montaj și punere în funcțiune. Pagina 17 din 22

Prin „locul de montaj” se va înțelege: punctele de lucru ale entității contractante la care vor fi livrate echipamentele specificate în Caietul de sarcini și Fișa de date la pct. 11.2.3 - locul de executare a contractului: .... Prin parametrii agreaţi se va înțelege: parametrii indicaţi în Fișa tehnică prezentată la ofertare și acceptată de entitatea contractantă”. Consiliul apreciază că sunt relevante, în speță, următoarele dispoziții legale: - art. 22 alin. (2) din HG nr. 394/2016, „Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”. - art. 164 din Legea nr. 99/2016: „Entitatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei sectoriale, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”. În concluzie, Consiliul va admite critica formulată de contestator și va obliga entitatea contractantă să indice precis testele de funcţionalitate a produsului şi a parametrilor agreaţi de funcţionare la care se referă respectiva cerinţă, conform celor precizate de entitate prin adresa nr. ... înregistrată la CNSC cu nr. ..... 2. Referitor la cea de-a doua critică formulată de către contestator, se reține faptul că în caietul de sarcini, capitolul 4. - Prezentarea Propunerii Tehnice. Cerinţe minime tehnice impuse de entitatea contractantă la faza de ofertare - punctul 2), se menţionează: „2) Se vor prezenta în mod obligatoriu fişele tehnice ale produselor ofertate întocmite și vizate de producător, specificaţii tehnice, codurile de producător, desene (secţiuni, cote de gabarit, definirea părţilor componente, etc), informaţii legate de condiţiile de depozitare, transport și orice alte informaţii care contribuie la descrierea cât mai detaliată a produselor ofertate”. De asemenea, prin Fişa de date a achiziţiei, punctul IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice, se solicită următoarele: „Se vor prezenta în mod obligatoriu fişele tehnice ale produselor ofertate întocmite și vizate de producător, specificaţii tehnice, codurile de producător, desene (secţiuni, cote de gabarit, definirea părţilor componente, etc.), informaţii legate de condiţiile de depozitare, transport și orice alte informaţii care contribuie la descrierea cât mai detaliată a produselor ofertate”. În opinia contestatorului, cerinţa ca fişele tehnice ale produselor ofertate să fie „vizate de producător” este contrară prevederilor art. 2 alin. (2) lit. e), art. 67 alin. (3) și art. 165 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 și solicită eliminarea din conţinutul fişei de date a achiziţiei şi caietului de sarcini a cerinţei ca fişele tehnice ale produselor ofertate să fie „vizate de producător”. Față de cele de mai sus, Consiliul apreciază că este întemeiată argumentația contestatorului potrivit căreia Fişele tehnice ale produselor sunt elaborate/întocmite de către producător şi în majoritatea cazurilor 18

acestea se regăsesc pe site-urile producătorului respectiv iar în aceste condiţii, solicitarea entităţii contractante ca acestea să fie „vizate de producător” reprezintă un demers de natură să restricționeze concurența. De asemenea, cerința ca fișele tehnice să fie vizate de producător este contrară dispozițiilor art. 165 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, conform cărora: „Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici”. Fișa tehnică a produsului, deși întocmită de producător, nu este obligatoriu să fie vizată de acesta, se consideră că și-o asumă de drept. Entitatea contractantă poate să ia cunoștință despre datele de identificare ale producătorului din aceste fișe emise de producător, nefiind necesară vizarea lor. Prin urmare, Consiliul va admite critica formulată de contestator sub acest aspect și va obliga entitatea contractantă să elimine de la cap. 4. - Prezentarea Propunerii Tehnice. Cerinţe minime tehnice impuse de entitatea contractantă la faza de ofertare - punctul 2) și de la cap. IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziției, sintagma: „vizate de producător”. 3. În Fişa de date a achiziţiei punctul IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice se solicită următoarele: „În Propunerea Tehnică se va prezenta autorizaţia de distribuţie emisă de Producător sau a autorizaţiilor de pe lanţul de distribuţie (dacă este cazul) sau orice alt asemenea document echivalent, dacă ofertantul nu este şi producătorul Produsului care face obiectul Contractului, documente necesare pentru a demonstra că este autorizat de Producătorul Produsului să distribuie Produsele descrise în prezentul Caiet de Sarcini”. De asemenea, în Formularul 4 - Tabel detalii producător, la punctul 7 se solicită următoarele: „Declaraţie sau autorizaţie - Numele semnatarului - Poziţia în compania producătoare - Contact (telefon/fax/e_mail).” Contestatorul apreciază că demonstrarea faptului că ofertantul este autorizat de producătorul produsului să distribuie produsele ce fac obiectul prezentei proceduri) este contrară prevederilor art. 2 alin. (2) lit. e), art. 67 alin. (3) şi art. 165 alin. (6) din Legea nr. 99/2016, fiind nejustificată, disproporţionată şi neconcurenţială și solicită eliminarea din conţinutul Fişei de date a achiziţiei a solicitării de prezentare, în cadrul propunerii tehnice, a „autorizaţiei de distribuţie emisă de Producător sau a autorizaţiilor de pe lanţul de distribuţie”, şi, ca un corolar al acesteia, eliminarea punctului 7 din cuprinsul Formularului 4 - Tabel detalii producător. Ca şi în cazul cerinţei contestate anterior, Consiliul apreciază că solicitarea de a prezenta în cadrul propunerii tehnice a „autorizaţiei de distribuţie emisă de Producător/distribuitor” este de natură a restrânge concurența și contravine dispozițiilor legale, fiind nejustificată, Pagina 19 din 22

disproporţionată şi neconcurenţială. O astfel de cerinţă are ca efect limitarea libertăţii comerţului, conferind producătorului prerogativa de a dirija distribuţia produselor pe zone şi distribuitori favoriţi şi, astfel, de a stabili preţurile pe piaţa de profil. Deşi Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 emis în aplicarea OUG nr. 34/2006, prin care era explicit şi expres prohibită o astfel de practică, nu mai este aplicabil în contextul Legii nr. 99/2016, nu se poate considera că odată cu adoptarea noii legislaţii în materia achiziţiilor publice entității contractante i s-a deschis calea utilizării de practici anticoncurenţiale de natură să restrângă şi să denatureze concurenţa. Jurisprudenţa internă este şi aceasta constantă în a sancţiona introducerea în documentaţiile de atribuire a unor astfel de cerinţe, care aduc atingere principiilor liberei concurenţe şi nediscriminării, în acest sens menționâm cu titlu exemplificativ decizia Consiliului publicată în B02021_525, conform căreia: „Într-adevăr, după cum a statuat și Curtea de Apel ........., Secţia a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 2762 din 11 decembrie 2008, raportat la nevoile sale, entitatea este singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între agenţii economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică - nediscriminarea și tratamentul egal”. Prin urmare, Consiliul apreciază că este întemeiată critica formulată de contestator sub acest aspect și va obliga autoritatea la eliminarea de la cap. IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziției a cerinței de prezentare a „autorizaţiei de distribuţie emisă de Producător sau a autorizaţiilor de pe lanţul de distribuţie” precum și eliminarea punctului 7 din cuprinsul Formularului 4 - Tabel detalii producător. 4. În Fişa de date a achiziţiei cap. III.1.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională, se menţionează: „Pentru contractele de achiziţie de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat. Informaţii privind experienţa similară demonstrată prin lista principalelor livrări de produse efectuate în cel mult ultimii 3 ani. Informaţiile prezentate trebuie să dovedească experienţa operatorului economic în livrarea de produse similare. Definirea produselor similare poziționează experienţa ofertanţilor în zona furnizării de aparate de măsură și control, care fac obiectul prezentei achiziţii și urmăreşte selectarea acelora care sunt familiarizaţi cu acest tip de produse”. Contestatorul susține că prin definirea produselor similare ca produse de tipul celor ... „care fac obiectul prezentei achiziţii” se restrânge în mod nejustificat participarea la prezenta procedură și solicită eliminarea din conţinutul cerinţei din Fişa de date a achiziţiei punctul III.1.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională a sintagmei „care fac obiectul prezentei achiziţii”, propunând ca fraza respectivă să aibă următorul conţinut: 20

„Definirea produselor similare poziționează experienţa ofertanţilor în zona furnizării de aparate de măsură și control și urmăreşte selectarea acelora care sunt familiarizaţi cu acest tip de produse”. Entitatea contractantă admite faptul că exprimarea adoptată poate conduce la restricționarea concurenței și, în baza prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a adoptat măsura de remediere care a fost publicată în termenul legal în SEAP în data de 03.06.2022: „Definirea produselor similare poziționează experienţa ofertanţilor în zona furnizării de aparate de măsură și control de tipul celor care fac obiectul prezentei achiziţii și urmăreşte selectarea acelora care sunt familiarizaţi cu acest tip de produse”. Deci entitatea a reformulat cerința, însă nu a renunțat defel la exprimarea „de tipul celor care fac obiectul prezentei achiziţii”. Însă, aparatele înregistratoare sunt utilizate în domenii diverse, industria energetică, chimică şi petrochimică, alimentară, laboratoare de cercetări şi în orice domeniu în care este necesară monitorizarea şi înregistrarea unor parametrii, astfel că nu se poate limita concurenţa prin „definirea produselor ..... în zona furnizării de aparate de măsură și control de tipul celor care fac obiectul prezentei achiziţii”

. Consiliul are în vedere prevederile art. 5 alin. (1) din Instrucţiunea ANAP nr. 2 din 2017 potrivit cărora „(1) Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/ execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru care urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar să fie permise și cele similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii și/sau scopului”, rezultând caracterul restrictiv al unei astfel de cerinţe. Mai mult, Consiliul are în vedere că la alin. (2) al aceluiaşi articol este prevăzut că „Autoritatea/Entitatea contractantă va explicita similaritatea obiectului contractului într-o manieră care să reflecte categoriile/tipurile de produse/servicii/lucrări de o complexitate comparabilă cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru ce urmează să fie atribuit, utilizând o descriere generală, raportată la sectorul/domeniul în care se încadrează acesta” și se constată că, în condiţiile în care contractul ce urmează a fi încheiat în urma finalizării prezentei proceduri de atribuire este unul de furnizare, caracterul similar se raportează la domeniul în care sunt utilizate produsele furnizate şi la complexitatea acestora. Prin urmare, Consiliul va admite critica formulată de contestator și va obliga autoritatea contractantă la modificarea cerinței privind experiența similară de la cap. III.1.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției, după cum urmează: „Definirea produselor similare poziționează experiența ofertanților în zona furnizării de aparate de măsură și control și urmărește selectarea acelora care sunt familiarizați cu acest tip de produse”. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de către ......... SRL în contradictoriu cu ......... SA și va dispune modificarea documentației de atribuire, conform motivării. Pagina 21 din 22

În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, va dispune publicarea tuturor modificărilor menționate mai sus în SEAP, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii și stabilirea unei noi date limită pentru depunerea ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea în SEAP a modificărilor documentației. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga ......... SA la plata sumei de 2.975 lei conform facturii fiscale nr. 300/30.05.2022 către ......... SRL, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea prezentei contestații. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu ......... SA și dispune modificarea documentației de atribuire, conform motivării. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune publicarea tuturor modificărilor menționate mai sus în SEAP, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Dispune stabilirea unei noi date limită pentru depunerea ofertelor la un interval de minimum 15 zile de la publicarea în SEAP a modificărilor documentației. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, obligă ......... SA la plata sumei de 2.975 lei conform facturii fiscale nr. 300/30.05.2022 către ......... SRL, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea prezentei contestații. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 22