Decizie CNSC 1261/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1261/C4/1085 Data: 20.06.2022 Prin contestaţia nr. 855/06.05.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 23375/09.05.2022, depusă de către SC GRUP PRIMACONS SRL cu sediul în Slatina, str. Piteşti nr. 213, judeţul Olt, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J28/870/1994 şi Cod Unic de Înregistrare 6341643, reprezentată convenţional prin SCA CEPARU ŞI IRIMIA, cu sediul în Bucureşti, str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, lider al Asocierii SC GRUP PRIMACONS SRL- SC DOMUS MAXIMUS SRL – SC VALTUM PROD COM SRL, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare – faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii care se realizează pe baza proiectului tip – Construire Cresă medie: Construire şi dotare Creşă, str. Mihai Viteazu nr. 73A, Municipiul Caracal, judeţul Olt”, organizată de către COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII SA cu sediul în Bucureşti, str. Povernei nr. 1-3, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 22.368/02.05.2022, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a celor subsecvente, - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 8260L/02.05.2022, în partea care priveşte respingerea ofertei Asocierii Grup Primacons, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a actelor subsecvente, - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de Asocierea GRUP PRIMACONS, - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei Asocierii GRUP PRIMACONS de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 25684/19.05.2022, SC OVI ARCHITECTURE & ENGINEERING SRL, cu sediul în Bucureşti, str. Pagina 1 din 2

Valeriu Branişte nr. 48, parter, sector 3, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/2433/2010 şi Cod Unic de Înregistrare 26625208, lider al Asocierii SC OVI ARCHITECTURE & ENGINEERING SRL – SC OVI CONSTRUCTION & REAL ESTATE SRL – SC ASIX DESIGN SRL, formulează cerere de intervenţie voluntară în cadrul procedurii de atribuire antemenţionată, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC GRUP PRIMACONS SRL ca nefondată şi obligarea SC GRUP PRIMACONS SRL la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de către SC GRUP PRIMACONS SRL, lider al Asocierii SC GRUP PRIMACONS SRL- SC DOMUS MAXIMUS SRL – SC VALTUM PROD COM SRL în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII SA. Pe cale de consecință, în temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de către SC OVI ARCHITECTURE & ENGINEERING SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 855/06.05.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 23375/09.05.2022, depusă de către SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional prin SCA ..., cu sediul în ..., lider al Asocierii SC ... SRL, formulată împotriva procedurii simplificate online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare – faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii care se realizează pe baza proiectului tip – Construire Cresă medie: Construire şi dotare Creşă, str. Mihai Viteazu nr. 73A, Municipiul Caracal, judeţul Olt”, organizată de către ...cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei nr. 22.368/02.05.2022, de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a celor subsecvente, - anularea raportului procedurii de atribuire nr. 8260L/02.05.2022, în partea care priveşte respingerea ofertei Asocierii Grup Primacons, a actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a actelor subsecvente, - anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta depusă de Asocierea ..., - obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei Asocierii ... de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 25684/19.05.2022, SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., lider al Asocierii SC ... SRL, formulează cerere de intervenţie voluntară în cadrul procedurii de atribuire antemenţionată, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca nefondată şi obligarea Pagina 1 din 43

SC ... SRL la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 23375/09.05.2022, SC ... SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca fiind inacceptabilă şi neconformă, în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) din anexa la HG nr. 395/2016, deoarece răspunsul la solicitarea de clarificări a fost considerat neconcludent de către comisia de evaluare şi totodată, oferta apreciindu- se că nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Contestatoarea menţionează că ulterior datei de depunere a ofertelor, având unele neclarităţi privitoare la modalitatea de îndeplinire a cerinţelor minime ale caietului de sarcini, prin adresa nr. 5011L/22.03.2022, comisia de evaluare i-a solicitat o serie de clarificări, printre care să facă dovada modului de execuţie a lucrărilor, respectiv deţinerea autorizaţiilor/atestatelor necesare în acest sens. Pentru a răspunde solicitării de clarificări din partea comisiei de evaluare, Asocierea ... a transmis adresa nr. 818/24.03.2022 prin care a arătat, în ceea ce priveşte deţinerea autorizaţiilor/atestatelor necesare realizării obiectului contractului, în esenţă, că autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea în cadrul ofertei a autorizaţiilor la care se face referire în adresa comisiei de evaluare, nici ca şi criterii privind capacitatea, dar nici prin caietul de sarcini, iar, mai mult, în raport de prevederile obligatorii ale caietului de sarcini, nu era necesară dovada autorizării şi nici prezentarea acestora la momentul depunerii ofertelor, ci acestea trebuiau avute în vedere în etapa de proiectare şi execuţie. Comisia de evaluare a reţinut că, în stabilirea clarificărilor ce au fost solicitate asocierii, a avut în vedere obligativitatea legală a deţinerii unor autorizaţii pentru categoriile de lucrări ce vor fi executate, indiferent dacă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii acestora în conţinutul fişei de date a achiziţiei sau a caietului de sarcini. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea invocă Decizia CNSC nr. ..., Decizia CNSC nr. ..., precum şi Decizia CNSC nr. ... Potrivit legislaţiei în materia achiziţiilor publice, solicitarea de cerinţe de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională în documentaţia de atribuire este facultativă, iar nu obligatorie, aspect care rezultă cu evidenţă din cuprinsul prevederilor art. 172 alin. (2) lit. c) şi ale art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Într-o astfel de situaţie, cu respectarea principiului transparenţei, evaluarea ofertei se limitează în mod obligatoriu la cerinţele de calificare Pagina 2 din 43

evidenţiate în conţinutul anunţului de participare şi al fişei de date a achiziţiei, întrucât, în raport de dispoziţiile art. 137 alin. (2) lit. b) din anexa la HG nr. 395/2016, o eventuală respingere a ofertei putând fi dispusă pentru neîndeplinirea cerinţelor de calificare din documentaţie, iar nu pentru unele inexistente. Tot astfel, în raport de prevederile art. 172 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 51 alin. (2) din anexa la HG nr. 395/2016, orice operator economic participant la o procedură de atribuire şi care nu îndeplineşte cerinţele de calificare stabilite cu respectarea principiului transparenţei în documentaţia de atribuire, se poate prevala de resursele unui subcontractant, dar strict pentru a putea face dovada îndeplinirii respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă nu a impus participanţilor la procedură, obligativitatea depunerii autorizaţiilor/atestatelor la care face referire pentru a proceda la respingerea ofertei depuse de Asocierea ...situaţie în care nici evaluarea ofertelor nu se putea realiza pe baza unor cerinţe inexistente. Mai mult, ceea ce a omis comisia de evaluare atunci când a dispus respingerea ofertei, la pct. 6 Legislaţia, standarde şi reglementări tehnice aplicabile din Secţiunea 1 a caietului de sarcini, autoritatea a stabilit cerinţe în sarcina ANTREPRENORULUI, iar nu ofertantului, astfel: „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei romaneşti în domeniul construcţiilor. Antreprenorul trebuie să se asigure că orice contracte, subcontracte, instrucţiuni de utilizare; aprobări, etc. care urmează să fie încheiate sau emise în timpul perioadei de execuţie şi cea de notificare a defectelor, trebuie să fie în conformitate cu Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii (cu modificările şi completările ulterioare)." Mai mult, aşa cum este stabilit la pct. 10 MODUL DE PREZENTARE AL PROPUNERII TEHNICE din Secţiunea 1 a caietului de sarcini - Anexa nr. 5: „Ofertanţii vor depune autorizaţiile/atestatele/licenţele în timpul execuţiei contractului”. Drept urmare, inclusiv din cuprinsul documentaţiei de atribuire rezultă cu evidenţă că ofertanţii nu aveau obligaţia de a face dovada deţinerii autorizaţiilor/atestatelor necesare realizării obiectivului de investiţie, sens în care, fiind o cerinţă care vizează executarea contractului, iar nu una de calificare, la momentul evaluării ofertelor nici comisia de evaluare nu avea dreptul verificării deţinerii acestora. Aceasta deoarece, operatorii economici nu pot fi sancţionaţi pentru nedepunerea anumitor autorizaţii/certificări în cadrul ofertei, în condiţiile în care acestea nu au fost solicitate expres prin documentaţia de atribuire. Aşadar, cerinţa deţinerii atestatelor/autorizaţii nefiind prevăzută, potrivit principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare simplificat, participanţii la procedura de atribuire nu aveau obligaţia de a Pagina 3 din 43

face dovada deţinerii acestora, iar, în acelaşi timp, nici comisia de evaluare nu putea condiţiona admisibilitatea ofertelor de prezentarea unor asemenea documente. Cu alte cuvinte, dacă autoritatea dorea ca operatorul să nominalizeze în conţinutul ofertei un operator atestat/autorizat, atunci trebuia să solicite acest lucru în documentaţie. Documentaţia, aşa cum a fost publicată în SEAP, nu prevede nici chiar cu caracter de clauză nescrisă această obligaţie, aspect pentru care decizia de respingere a ofertei depuse de Asocierea ... a fost dispusă cu încălcarea principiului transparenţei, dar şi fără a ţine cont de caracterul obligatoriu al documentaţiei de atribuire. Este lipsită de relevanţă neincluderea unei cerinţe în documentaţia de atribuire, atât timp cât aceasta este determinată de o reglementare legală specifică; o astfel de concluzie este eronată, în condiţiile în care, dacă legiuitorul ar fi dorit ca lipsa deţinerii autorizaţiilor/certificatelor prevăzute de legea specială să reprezinte o situaţie de excludere a unui operator economic, atunci avea obligaţia de a o reglementa în mod expres în legislaţia achiziţiilor publice, în acelaşi fel în care a fost reglementată situaţia excluderii pentru neplata datoriilor la bugetul general consolidat, în raport de prevederile art. 165 din Legea nr. 98/2016. Aceasta deoarece, una dintre regulile de interpretare logică a textelor normative, care nu poate fi extinsă şi la cele consensuale, este ca unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, regulă ce presupune ca unei formulări generale a textului trebuie să îi corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincţii pe care nu le prevedere. Din ansamblul legislaţiei pe linie de achiziţii publice rezultă că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerinţele care îi sunt aplicabile din documentaţia de atribuire, nu la altele. Exemplară sub aspectul necesităţii respectării principiului transparenţei este şi hotărârea pronunţată în Cauza Pippo Pizzo (C- 27/15), pe care Consiliul a omis să o aibă în vedere la soluţionarea contestaţiei, fiind preferată, în mod exclusiv, jurisprudenţa invocată de DP CONS SRL. Mai mult, în hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac-Kazantzidis, C- 6/05, CJUE (punctul 54) a reţinut că obligaţia de transparenţă: „interzice autorităţii contractanta să respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte”. De asemenea relevantă este Decizia civilă nr. 375 din data de 21.06.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a Vlll-a Contencios Administrativ si Fiscal, Decizia civilă nr. 2502/21.12.2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Decizia civilă nr. 744 din 17 Pagina 4 din 43

martie 2022 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a IX contencios administrativ şi fiscal. În sensul celor de mai sus este inclusiv practica judecătorească recentă, respectiv decizia civilă nr. 319/17.02.2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, decizia civilă nr. 384/15.03.2021 pronunţată de Curtea de Apei Ploieşti, decizia civilă nr. 351/19.03.2021 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, decizia civilă nr. 2019/11.11.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, decizia civilă nr. 2502/21.12.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti etc. Din cuprinsul jurisprudentei invocate, omise de către autoritatea contractantă, rezultă că oferta nu poate fi respinsă pentru eventuala nerespectare a unor cerinţe care nu se regăsesc explicit în documentaţia de atribuire, întrucât nu acesta a fost sensul respingerii unei oferte ca neconforme avut în vedere de către legiuitor, ci respingerea ca neconformă a unei oferte se poate realiza doar în cazul nerespectării de către ofertant a cerinţelor clare din documentaţiile de atribuire, astfel încât evaluarea ofertelor să fie imparţială, realizată în baza aceloraşi criterii. Contestatoarea invocă totodată hotararea CJUE pronunţată în cauza C-27/15, Cauza T-50/05 - Evropaiki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE impotriva Comisiei Europene, Curtea a retinut la pct. 59 din Hotararea din data de 19 martie 2010, ultima cauză în care CJUE s-a pronunţat pe aspecte ce ţin de executarea contractului, făcând distincţie între criteriile de calificare stabilite în cadrul documentaţiei şi condiţiile de executare a contractului este cauza C- 295/20, „Sanresa" UAB, din 8 iulie 2021. Aceeaşi este situatia inclusiv în cauza dedusa judecaţii, in care autoritatea contractanta nu a solicitat, cu respectarea principiilor transparentei si al tratamentului egal, dovada deţinerii anumitor atestate/autorizatii specifice perioadei de derulare a contractului, motiv pentru care, in acord cu jurisprudenta CJUE, dar si cu cea naţionala recenta, se impune admiterea contestatiei, anularea actelor atacate si, pe cale de consecinţa, obligarea autoritătii contractante la reevaluarea ofertei Asocierii .... Autoritatea contractantă reţine că atunci când pentru o parte dintre lucrările care fac obiectul contractului de achiziţie publică pentru care a depus oferta, ofertantul ştie că nu o poate realiza decât prin intermediul unui alt operator economic, acestuia îi revine obligaţia de a încheia un acord de subcontractare şi nu un contract de prestări de servicii, declarând partea din lucrare ca fiind executată de un subcontractant. Cele invocate de autoritate nu pot fi primite la soluţionarea contestaţiei, în condiţiile în care, nominalizarea de subcontractanţi ar fi fost obligatorie în mod exclusiv pentru prevalarea de resursele acestora în situaţia în care autoritatea contractantă ar fi impus cu respectarea Pagina 5 din 43

principiului transparenţei cerinţa de calificare referitoare la autorizaţii/atestate; cum o astfel de cerinţă nu a fost impusă, nici nominalizarea de subcontractanţi nu era necesară. Drept urmare, cum o astfel de cerinţă nu a fost impusă prin documentaţia de atribuire, în condiţiile în care deţinerea anumitor atestate/autorizaţii este specifică perioadei de derulare a contractului, oricând activităţile aferente acestora pot fi subcontractate, fără a fi necesară nominalizarea subcontractanţilor încă de la momentul depunerii ofertelor. De altfel, acest aspect rezultă cu evidenţă din conţinutul prevederilor art. 55 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care fac referire la datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei. Autoritatea contractantă a depus în copie dosarul achiziţiei cu adresa de înaintare nr. 24202/10.05.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 23953/10.05.2022, iar ulterior, a transmis punctul de vedere nr. 26295/18.05.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. 25679/19.05.2022, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ...SRL ca fiind nefondată. Autoritatea contractantă menţionează că oferta prezentată de SC ... SRL a fost respinsă ca fiind inacceptabilă şi neconformă în baza prevederilor art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. (a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, deoarece răspunsul la solicitările de clarificări a fost neconcludent şi oferta nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, în sensul că ofertantul nu a prezentat autorizaţiile necesare realizării obiectivului de investiţii, astfel cum acestea au fost solicitate prin caietul de sarcini. Referitor la criticile privind respingerea în mod eronat, nelegal şi netemeinic a ofertei prezentate de Asocierea ... SRL, cu privire la nedeţinerea tuturor autorizaţiilor necesare realizării obiectivului de investiţii, cu încălcarea caracterului obligatoriu al documentaţiei de atribuire şi fără a ţine cont de principiul transparenţei, autoritatea contractantă menţionează faptul că, esenţial pentru dezlegarea problemei litigioase deduse judecăţii este aspectul potrivit căruia nu pot fi eludate dispoziţiile imperative ale legii într-o procedură de achiziţii publice, atât de către comisia de evaluare, cât şi de către ofertanţi. În speţa dedusă judecăţii, necesitatea deţinerii autorizaţiilor în vederea desfăşurării activităţii în condiţii de legalitate şi siguranţă este o condiţie si nequa non în domeniul de aplicare a legii achiziţiilor publice şi a legislaţiei conexe. În cadrul documentaţiei de atribuire privind obiectivul de investiţii: autoritatea a stabilit în sarcina ofertanţilor obligaţia de a realiza în mod legal obiectivul de investiţii. Pentru prezenta procedură, obligaţia deţinerii autorizaţiilor necesare realizării lucrărilor este prevăzută în Capitolul 6 din caietul de Pagina 6 din 43

sarcini, potrivit cărora „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei româneşti în domeniul construcţiilor. (...) Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare (...) în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităţilor competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse." Prin această formulare, autoritatea contractantă a dorit să sublinieze necesitatea ca ofertanţii să prezinte dovada posibilităţii de a realiza în condiţii de legalitate obiectivului de investiţii, cu respectarea tuturor reglementărilor în materia construcţiilor. Cu toate acestea, nu prezintă importanţă dacă cerinţa privind autorizaţiile a fost formulată ca un criteriu distinct în cadrul documentaţiei de atribuire, deoarece obligativitatea deţinerii unei atestări în vederea executării de lucrări nu constituie un criteriu de calificare şi de selecţie impus de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menţionarea sa expresă în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legală pentru desfăşurarea unei astfel de activităţi, împrejurare ce rezultă din dispoziţiile legislaţiei în materia construcţiilor.  Mai mult, însăşi definiţia termenului de „operator economic", prevăzută în legislaţia în materia achiziţiilor publice, cuprinde cerinţa prestării activităţii în mod licit, iar împrejurarea că prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat în mod expres prezentarea tututor autorizaţiilor nu exonerează comisia de evaluare de obligaţia de a cerceta dacă ofertantul căruia intenţionează să îi atribuie contractul deţine autorizaţiile şi poate realiza activităţile ce fac obiectul acestuia. În sensul aspectelor menţionate anterior, rezultă că atâta vreme cât pentru executarea lucrărilor în mod legal sunt necesare din anumite autorizaţii, operatorii economici şi autorităţile contractante nu se pot prevala de lipsa menţionării cerinţelor în documentaţia de atribuire, pentru a nu respecta prevederile legislative. Legalitatea executării lucrărilor presupune inclusiv deţinerea tuturor autorizărilor/atestatelor solicitate de legile incidente (de exemplu, Atestatul ANRE de tip B „proiectare şi executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/ construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV"- necesar în baza prevederilor HG nr. 33/2007, Legii nr. 160/2012, Legii nr. 123/2012, Ordinului nr. 45/2016 şi Ordinului 11/2013, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Proiectare a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG 259/2005 şi Ordinului nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de Pagina 7 din 43

semnalizare alarmare şi alertare în caz de incendiu, necesare în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG nr. 259/2005 şi Ordinului nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Proiectare a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia IGSU Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor cu excepţia celor care conţin anumite gaze floururante cu efect de seră, necesară în baza prevederilor Legii nr. 307/2006, HG nr. 259/2005 şi Ordinului nr. 87/2010, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia ISCIR privind instalarea, montarea, repararea, întreţinerea şi verificările tehnice în utilizare la aparate consumatoare de combustibil având Pmax <-400 kW Cazane de apă caldă având Pmax <=400 kW, necesare în baza prevederilor Legii nr. 64/2008, cu modificările şi completările ulterioare). Astfel, pentru a desfăşura în mod legal activităţile din cadrul contractului, este necesar să se deţină un atestat/autorizaţie eliberat/ă în condiţiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unui astfel de document în cuprinsul documentaţiei de atribuire. O eventuală omisiune a autorităţii contractante de a indica necesitatea deţinerii atestatului în vederea executării lucrărilor nu este de natură a înlătura de la aplicare obligaţia legală instituită de actele normative în domeniul construcţiilor. În acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea de Apel laşi, în dosarul nr. 511/45/2021, reţinând că „Neincluderea cerinţelor prevăzute de lege pentru autorizarea desfăşurării unei activităţi în documentaţia de atribuire a unui contract de achiziţie publică nu are semnificaţia faptului că respectarea dispoziţiilor legale privind autorizarea este lăsată la alegerea autorităţii contractante ori a ofertanţilor. Fiind prevăzută în lege, nu este necesar ca obligaţia referitoare la deţinerea unei autorizaţii în vederea executării de lucrări să fie menţionată în documentaţia de atribuire, fiind evident că desfăşurarea egală a unei astfel de activităţi nu se poate efectua fără deţinerea autorizaţiei obţinute în condiţiile legii". În aceste condiţii, atât operatorii economici, cât şi autorităţile contractante nu se pot prevala de lipsa menţionării cerinţelor autorizării potrivit legii în documentaţia de atribuire şi să execute lucările sau să accepte executarea lucrărilor în mod ilicit. De asemenea, nu se poate reţine nici argumentul privind posibilitatea subcontractării lucrărilor unor operatori economici autorizaţi sau a obţinerii autorizaţiei ulterior datei limită pentru depunerea ofertelor. În considerarea aspectelor menţionate anterior, în mod corect comisia de evaluare a hotărât că pentru realizarea în condiţii de legalitate a obiectivului de investiţii este necesar ca ofertatul câştigător să deţină autorizaţiile necesare pentru executarea în legalitate şi siguranţă a obiectivului de investiţii.  Pagina 8 din 43

Astfel în baza acestor normative, s-a solicitat ofertantului să transmită autorizaţiile neprezentate pentru efectuarea lucrărilor care fac parte din documentaţia de atribuire şi anume: o Autorizaţie IGSU Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; o Atestat ANRE de tip Bp "proiectare de instalaţii electrice exterioare/interioare pt incinte / construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV" o Atestat ANRE de tip Be "executarea de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriane şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV"; o Autorizaţie ANRE destinată proiectării instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale: PDIB; o Licenţă IGPR pentru proiectare a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracţiei; Autorizaţiile/atestatele trebuie să fie deţinute de către asociat/subcontractant, în conformitate cu informaţiile prezentate în cadrul acordului de asociere/subcontractare. Pentru a putea stabili conformitatea ofertei depuse de Asocierea ...SRL, comisia de evaluare a solicitat acestuia următoarele clarificări: „Având în vedere reglementarile legale în vigoare enumerate la cap. 6 - pag. 21-26 - din Secţiunea 1 a caietului de sarcini, ofertanţii trebuie să facă dovada modului de execuţie a lucrărilor respectiv deţinerea autorizaţiilor/atestatelor necesare în acest sens. Astfel, în baza acestor normative, vă solicităm să transmiţeti autorizaţiile neprezentate pentru efectuarea lucrărilor care fac parte din documentaţia de atribuire şi anume: o Autorizaţie IGSU Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; o Atestat ANRE de tip Bp "proiectare de instalaţii electrice exterioare/interioare pt incinte / construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV" o Atestat ANRE de tip Be "executarea de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriane şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV";  o Autorizaţie ANRE destinată proiectării instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale: PDIB; o Licenţă IGPR pentru proiectare a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracţiei; Menţionăm că autorizaţiile/atestatele trebuie să fie deţinute de către asociat/subcontractant, în conformitate cu informaţiile prezentate în cadrul acordului de asociere/subcontractare”. Asocierea ... SRL a răspuns în termen la solicitările de clarificări cu adresa nr. 818/24.03.2022, înregistrată la CNI cu nr. 5011LL / Pagina 9 din 43

22.03.2022 şi a transmis faptul că şi-a „întocmit oferta conform cerinţelor impuse de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire: anunţ, fişa de date, caiet de sarcini. Autoritatea contractantă nu a solicitat în mod expres prezentarea în cadrul ofertei a autorizaţiilor la care se face referire în solicitarea de clarificări. Autorizaţiile, la care se face referire în solicitarea de clarificări nu au fost solicitate nici prin anunţ, ca şi criterii privind capacitatea dar nici prin caietul de sarcini, necesitatea lor reieşind doar implicit din anumite prevederi ale caietului de sarcini, pentru etapa de proiectare şi execuţie a lucrărilor. Conform prevederilor caietului de sarcini, nu era necesară autorizarea şi prezentarea autorizaţiilor la acest moment, ci acestea trebuie avute în vedere în etapa de proiectare şi execuţie propriu-zisă." În urma analizării răspunsului la clarificări, comisia de evaluare în mod corect a constatat că ofertantul nu a făcut dovada că deţine următoarele autorizaţii, necesare pentru executarea licită a lucrărilor care fac obiectul contractului: o Autorizatie IGSU Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; o Atestat ANRE de tip Bp "proiectare de instalaţii electrice exterioare/interioare pt incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV" o Atestat ANRE de tip Be "executarea de instalţii electrice exterioare/ interioare pentru incinte/ construcţii civile şi industriale, branşamente aeriane şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV"; o Autorizatie ANRE destinată proiectării instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale: PDIB; o Licenţa IGPR pentru proiectare a componentelor sau sistemelor de alarmare impotriva efracţiei. În stabilirea clarificărilor ce au fost solicitate, comisia de evaluare a avut în vedere obligativitatea deţinerii unor autorizaţii în vederea executării lucrărilor ce nu reprezintă criterii de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menţionarea lor expresă în cuprinsul fişei de date a achiziţiei. Deţinerea autorizaţiilor pentru categoriile de lucrări ce vor fi executate reprezintă obligaţii legale pentru desfăşurarea unor astfel de activităţi, potrivit prevederilor din caietul de sarcini. În concluzie, pentru a executa în mod legal aceste lucrări este necesară deţinerea unor autorizaţii eliberate în condiţiile legii şi a metodologiilor elaborate de IGSU, ANRE şi ISCIR, la momentul ofertării, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unor astfel de autorizaţii în cuprinsul fişei de date sau al caietului de sarcini. Pagina 10 din 43

Ţinând cont de cele prevăzute în art. 51 din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare, atunci când pentru o parte dintre lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie publică pentru care s-a depus ofertă, ofertantul ştie că nu o poate realiza decât prin intermediul unui alt operator economic, acestuia îi revine obligaţia de a încheia un acord de subcontractare, declarând partea din lucrare ca fiind executatată de un subcontractant. Totodată, pentru declararea conformităţii ofertei, în baza art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare, în cazul în care ofertantul ştie ca va realiza o parte din lucrare prin intermediul unui subcontractant, acesta va completa în DUAE informaţii referitoare la respectivul subcontractant. Întrucât ... SRL nu a prezentat toate autorizaţiile necesare implementării obiectivului de investiţii, în mod temeinic şi legal, comisia de evaluare a hotărât să o respingă ca fiind inaceptabilă şi neconformă în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. (a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Aceeaşi interpretare s-a realizat şi prin Decizia CNSC nr. ... precum şi prin Hotărârile Curţii de Apel Bucureşti nr. 3298/08.09.2017 şi nr. 64/12.04.2019, dar şi prin Hotărârea Curţii de Apel Cluj nr. 3935/12.10.2017. De asemenea, este demn de remarcat, că în acelaşi sens este şi practica CNSC, care s-a pronunţat prin următoarele decizii: nr. ...,nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ... nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ..., nr. ... şi nr. ....  Mai mult decât atât, cu ocazia desfăşurării unor proceduri de achiziţie publică pentru obiective similare contestate, autoritatea contractantă prezintă următoarea jurisprudenţă: - Prin Decizia nr. ... cu privire la obiectivul de investiţii: Proiectare, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţie: „Consolidare, Extindere, Supraetajare şi Dotare Sediu Primărie Arcani-Jud.Gorj, CNSC s-a pronunţat în sensul obligativităţii prezentării autorizaţiilor, reţinând că „este lipsită de relevanţă neincluderea unei cerinţe în documentaţia de atribuire, atât timp cât aceasta este determinată de o reglementare legală specifică, iar în lipsa ei lucrările nu pot fi executate în mod legal". - Prin Decizia nr. ... pronunţată în data de 06.04.2022 cu privire la obiectivul de investiţii: Proiectare, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţie: „Remiza Pompieri şi staţie ambulanţă" în comun Fundeni, judeţul Călăraşi, CNSC a reţinut că „obligativitatea deţinerii unor autorizări în vederea executării lucrărilor ..., reprezintă obligaţii legale pentru desfăşurarea unor astfel de activităţi. Aşadar, cerinţele referitoare la deţinerea autorizaţiilor IGSU, ANRE şi ISCIR, pentru Pagina 11 din 43

contractul care se va atribui, sunt prevăzute în cadrul legislaţiei specific, respective Legea nr. 307/2006, Legea nr. 160/2012, Legea nr. 123/2012, Ordinul nr. 45/2016, Ordinul nr. 11/2013, Legea nr. 64/2008, HG nr. 259/2005 şi Ordinul nr. 87/2010, inclusive legislaţia conexă, astfel că în lipsa unei autorizări legal prevăzute, activităţile din cadrul contractului care se intenţionează a se atribui nu pot fi desfăşurate în mod legal." - Prin Hotărârea nr. 2472/2021, pronunţată la data de 02.12.2021, cu privire la obiectivul de investiţii: Proiectare - faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţie: „Construire bazin de înot didactic în municipiul Gherla, str. Parcului, nr.35A, judeţul Cluj", Curtea de Apel Bucureşti a reţinut necesitatea prezentării autorizaţiilor în etapa de evaluare a lucrărilor, subliniind că „se impune ca autoritatea contractantă să reevalueze conformitatea propunerii tehnice cu privire la necesitatea prezentării autorizaţiilor, astfel încât activităţile să respecte prevederile normativelor în vigoare". Ofertanţii, personal sau prin subcontractanţi (care au menţionat în acordurile subcontractare că execută sau proiectează lucrările pentru care deţin autorizaţii), au obligaţia de a deţine toate autorizaţiile prevăzute de lege pentru realizarea obiectului contractului, atât pentru a se încadra în definiţia operatorului economic (care poate executa lucrările numai într-o manieră licită), dar şi pentru a respecta prevederile documentaţiei de atribuire. Totodată, în contextul celor sesizate de contestatoare, este de reţinut că modalitatea de respectare a cerinţelor caietului de sarcini, în integralitate, precum şi posibilitatea de realizare a obiectivului de investiţii trebuie demonstrată şi, implicit, verificată, de autoritatea contractantă, prin intermediul propunerii tehnice depuse de ofertant, aceasta din urmă putând fi doar clarificată cu informaţii formale sau de confirmare, potrivit prevederilor art. 134 alin.(1) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, potrivit ofertei depuse, pentru unele lucrări ce fac obiectul contractului de achiziţie publică ce nu pot fi realizate direct de către ofertant, ci prin intermediul unei alte societăţi declarată subcontractant, ofertantului îi revenea obligaţia să declare partea din lucrare ce urmează a fi executată de societatea care va avea această calitate. Subcontractanţii care nu sunt declaraţi iniţial în ofertă şi pentru care nu s-a completat formularul DUAE, nu pot fi cooptaţi ulterior, întrucât ar altera conţinutul obligatoriu al ofertei, astfel cum se statuează în mod clar la art. 124 alin. (1) din Normele metodologice probate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi competările ulterioare, potrivit căruia „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe Pagina 12 din 43

toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă şi asumată de ofertant". Cu alte cuvinte, o ofertă rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata menţionată în documentaţia de atribuire. Obligaţia de a depune informaţiile cu privire la subcontractanţi are ca temei legal art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, pentru ipoteza în care ofertantul îşi prefigurează subcontractarea. În concluzie, în mod temeinic şi legal comisia de evaluare a hotărât să respingă oferta prezentată de Asocierea ... SRL ca fiind inaceptabilă şi neconformă în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5), coroborate cu art. 137 alin. (3) lit. (a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece aceasta nu respectă cerinţele caietului de sarcini.

Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 25684/19.05.2022, SC ...SRL lider al Asocierii SC ... SRL, formulează cerere de intervenţie voluntară în cadrul procedurii de atribuire antemenţionată, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca nefondată şi obligarea SC ... SRL la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei contestaţii. Intervenienta prezintă motivele de fapt şi de drept pentru care se impune respingerea contestaţiei, astfel: 1. Obligaţia deţinerii tuturor autorizaţiilor necesare efectuării lucrărilor ce fac obiectul procedurii de atribuire este una ce rezultă din actele normative aplicabile (ope legis), nefiind necesară preluarea tuturor dispoziţiilor legale incidente în cuprinsul documentaţiei de atribuire pentru ca acestea să îşi menţină caracterul obligatoriu faţă de ofertanţi Obligaţia deţinerii tuturor autorizaţiilor necesare efectuării lucrărilor ce fac obiectul procedurii de atribuire este una ce rezultă din actele normative care reglementează domeniul construcţiilor (ope legis), nefiind necesară preluarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile în cuprinsul unei documentaţii de atribuire pentru ca aceste dispoziţii legale să îşi menţină caracterul obligatoriu faţă de ofertanţi. Autoritatea contractantă a indicat în mod clar în cuprinsul documentaţiei de atribuire (capitolul III. 1.9) din fişa de date a achiziţiei şi capitolul 6, secţiunea 1 din caietul de sarcini, pg. 21-26) toate actele normative care trebuie respectate de către participanţii la procedura de atribuire, inclusiv cele cu privire la deţinerea autorizaţiilor necesare lucrărilor specifice eliberate de ISCIR, ANRE, IGSU şi IGPR. Contestatoarea nu poate invoca „necunoaşterea legii" sau „lipsa de transparenţă" cu atât mai mult cu cât este o societate specializată în lucrări de construire, cu o experienţă îndelungată în executarea lucrărilor publice în baza unor contracte de achiziţie publică, fiind înfiinţată încă din anul 1994. Pagina 13 din 43

2. Necesitatea deţinerii tuturor autorizaţiilor necesare executării lucrărilor încă de la momentul depunerii ofertelor. Potrivit capitolului 10, secţiunea 1 din caietul de sarcini, pg. 37, ofertanţii urmau să depună autorizaţiile, atestatele şi licenţele necesare potrivit actelor normative enumerate în caietul de sarcini „în timpul execuţiei contractului". Pentru a face acest lucru însă, ofertanţii trebuiau să deţină deja autorizaţiile, atestatele şi licenţele necesare încă din momentul depunerii ofertelor, cu atât mai mult cu cât, printre altele, aceştia trebuiau să facă dovada experienţei similare în executarea „în conformitate cu normele profesionale din domeniu" a unor lucrări similare cu cele ce fac obiectul procedurii de atribuire (conform capitolului III.1.3.a) din fişa de date a achiziţiei), lucrări ce nu puteau fi executate în lipsa autorizaţiilor, atestatelor şi licenţelor specifice. Prin caietul de sarcini s-a solicitat numai depunerea autorizaţiilor, atestatelor şi licenţelor specifice în timpul execuţiei contractului şi nu obţinerea acestora, aşa cum în mod greşit se insinuează în cuprinsul contestaţiei. Obţinerea autorizaţiilor, atestatelor şi licenţelor specifice în timpul execuţiei contractului este de altfel de neconceput, deoarece această împrejurare ar conduce la prelungirea în mod nepermis a duratei de execuţie a contractului de achiziţie publică cu durata îndelungată a parcurgerii procedurilor necesare în acest scop de către ofertantul desemnat câştigător la fiecare dintre cele 4 autorităţi emitente ISCIR, ANRE, IGSU şi IGPR. 3. Necesitatea solicitărilor de clarificări pentru evaluarea ofertelor tehnice în condiţii de transparentă, egalitate şi nediscriminare Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă din toate punctele de vedere, asigurându-se că în primul rând că acestea sunt comparabile din punctul de vedere al informaţiilor conţinute, pentru a evita încălcarea principiilor egalităţii de tratament şi nediscriminării ce guvernează achiziţiile publice. În acest scop, în virtutea art. 209 din Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare are dreptul de a solicita operatorilor economici participanţi clarificări şi/sau completări ale documentelor, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi al transparenţei. Astfel cum reiese din dosarul achiziţiei publice, deoarece unii dintre ofertanţi depuseseră deja în cadrul ofertelor transmise fie toate autorizaţiile, atestatele şi licenţele ISCIR, ANRE, IGSU şi IGPR, fie numai o parte dintre acestea, conform actelor normative menţionate în caietul de sarcini, pentru a asigura evaluarea concludentă şi nediscriminatorie a tuturor ofertelor, dar şi pentru a se asigura că atribuirea contractului nu se va face unui ofertant care nu deţine respectivele autorizaţii, atestate şi licenţe ISCIR, ANRE, IGSU şi IGPR, în detrimentul unuia aflat în deplină legalitate, autoritatea contractantă a adresat solicitări de Pagina 14 din 43

clarificări

prin

care

a

solicitat

în

mod

transparent prezentarea/completarea ofertelor în acest sens. Niciunul dintre ofertanţii vizaţi (inclusiv contestatoarea) nu a contestat solicitarea de clarificări în termenul legal prevăzut în acest scop de Legea nr. 101/2016, aceasta consolidându-şi caracterul obligatoriu. 4. Singurul ofertant care a refuzat să răspundă solicitării de clarificări a autorităţii contractante referitoare la deţinerea autorizaţiilor necesare executării lucrărilor a fost contestatoarea Asocierea ...SRL. Astfel cum reiese din dosarul achiziţiei publice (raportul procedurii nr. 8260L/02.05.2022), deşi toţi ceilalţi ofertanţi au comunicat autorităţii contractante autorizaţiile, atestatele şi licenţele solicitate, Asocierea ... SRL a refuzat să procedeze la fel, motivând că „nu era necesară autorizarea şi prezentarea autorizaţiilor la acest moment, conform caietului de sarcini." În condiţiile în care prin răspunsul la solicitarea de clarificări contestatoarea: - Nu a precizat dacă deţine sau nu autorizaţiile necesare executării lucrărilor; - Nu a invocat vreo împrejurare care ar fi împiedicat-o să prezinte respectivele autorizaţii la momentul solicitării autorităţii contractante (cum ar fi de exemplu existenţa unei proceduri de autorizare aflată în curs); - Nu a adus nicio altă clarificare cu privire la modul şi orizontul de timp în care va asigura obţinerea şi transmiterea autorizaţiilor necesare executării lucrărilor; în mod legal autoritatea contractantă a considerat răspunsul contestatoarei ca fiind neconcludent. 5. Jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene prezentată în contestaţie confirmă comportamentul judicios al autorităţii contractante. Astfel, potrivit Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (Camera a şasea) din 2 iunie 2016 pronunţată în cauza C-27/15 Pippo Pizzo împotriva CRGTSrl, au fost stabilite următoarele: „ 35. Prin intermediul celei de a doua întrebări, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic din procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea naţională în vigoare, ci dintr-o interpretare a acestei legi, precum si din mecanismul de acoperire a lacunelor, de către autorităţile sau de către instanţele administrative naţionale, prezentate de documentele menţionate. 36. În această privinţă, trebuie amintit, pe de o parte, că principiul egalităţii de tratament impune ca ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea ofertelor lor si implică, aşadar, ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii. Pe de altă parte, obligaţia Pagina 15 din 43

de transparenţă, care constituie corolarul principiului egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis si neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 şi jurisprudenţa citată). 37. Curtea a statuat de asemenea că principiile transparenţei şi egalităţii de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice impun definirea clară în prealabil a condiţiilor de fond şi de procedură referitoare la participarea la un contract şi ca acestea să fie făcute publice, în special a obligaţiilor care incumbă ofertanţilor, pentru ca aceştia să poată cunoaşte exact obligaţiile procedurale şi să aibă garanţia faptului că aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 9 februarie 2006, La Cascina şi alţii, C-226/04 şi C-228/04, EU:C:2006:94, punctul 32). " Ori, în speţă, obligaţia deţinerii autorizaţiilor, atestatelor şi licenţelor ISCIR, ANRE, IGSU şi IGPR pentru executarea lucrărilor de construire specifice rezultă în mod expres atât din legea naţională, cât şi din prevederile documentaţiei de atribuire (capitolul III. 1.9) din fişa de date a achiziţiei şi capitolul 6, secţiunea 1 din caietul de sarcini, pg. 21- 26), fiind „făcute publice". În plus, prin solicitările de clarificări adresate ofertanţilor de către comisia de evaluare cu privire la autorizaţiile menţionate aceştia au fost informaţi într-un mod extrem de clar, mai mult decât rezonabil, astfel încât nu se poate pune problema unei lipse de înţelegere a conţinutului exact al solicitării. Prin raportare la conduita celorlalţi participanţi la procedura de atribuire, care au dat curs solicitării de clarificări a comisiei de evaluare, prezentând autorizaţiile şi informaţiile suplimentare solicitate, asocierea contestatoare a fost singurul ofertant care a refuzat prezentarea autorizaţiilor respective, pretinzând ulterior în mod fals în cuprinsul contestaţiei sale că cerinţele legale referitoare la autorizaţii nu ar fi fost suficient de transparente astfel încât să îi asigure un tratament egal cu cel administrat de comisia de evaluare celorlalţi competitori. Nu în ultimul rând, faţă de modul diferit în care au procedat ofertanţii cu privire la prezentarea autorizaţiilor necesare în cuprinsul ofertei tehnice, unii dintre aceştia prezentând toate autorizaţiile, Pagina 16 din 43

necesare, unii numai o parte a acestora, iar alţii niciuna, în mod legal comisia de evaluare a solicitat clarificări cu privire la autorizaţii tuturor acestor ofertanţi, tocmai pentru a avea „garanţia faptului ca aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor", astfel cum stabileşte jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene anterior citată. Prin adresa nr. 956/23.05.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 26297/23.05.2022, SC ... SRL formulează concluzii scrise în care învederează faptul că în esenţă, problema de drept care trebuie dezlegată se referă la posibilitatea comisiei de evaluare de a solicita participanţilor la procedura de atribuire să facă dovada îndeplinirii anumitor cerinţe de calificare neprevăzute în cadrul documentaţiei de atribuire. Or, în acord deplin cu jurisprudenţa CJUE, o asemenea atitudine din partea comisiei de evaluare nu este permisă, principiul transparenţei limitând evaluarea în mod exclusiv la conţinutul documentaţiei de atribuire. În lumina prevederilor art. 2 alin. (2) lit. d), art. 75, art. 215 alin. (4)-(51) din Legea nr. 98/2016 precum şi art. 123 alin. (1) teza I din anexa la HG nr. 395/2016 şi art. 137 alin. (2) lit. b) din anexa la HG nr. 395/2016, comisia de evaluare analizează ofertele exclusiv prin raportare la cerinţele stipulate cu respectarea principiului transparenţei în documentaţia de atribuire, fără a avea posibilitatea extinderii procesului de evaluare prin raportare la cerinţe inexistente. Or, la pct. 6 Legislaţia, standarde şi reglementari tehnice aplicabile din Secţiunea 1 a caietului de sarcini, autoritatea a stabilit cerinţe în sarcina ANTREPRENORULUI, iar nu ofertantului, astfel: „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei romaneşti în domeniul construcţiilor. Antreprenorul trebuie să se asigure că orice contracte, subcontracte, instrucţiuni de utilizare, aprobări, etc. care urmează să fie încheiate sau emise în timpul perioadei de execuţie şi cea de notificare a defectelor, trebuie să fie în conformitate cu Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii". Mai mult, aşa cum este stabilit la pct. 10 MODUL DE PREZENTARE AL PROPUNERII TEHNICE din Secţiunea 1 a caietului de sarcini: „Ofertantii vor depune autorizaţiile/atestatele/licenţele în timpul execuţiei contractului." Drept urmare, inclusiv din cuprinsul documentaţiei de atribuire rezultă cu evidenţă că ofertanţii nu aveau obligaţia de a face dovada deţinerii autorizatiilor/atestatelor necesare realizării obiectivului de investiţie, sens în care, fiind o cerinţă care vizează executarea contractului, iar nu una de calificare, la momentul evaluării ofertelor nici comisia de evaluare nu avea dreptul verificării deţinerii acestora. Contrar celor evidenţiate de CNI în cuprinsul punctului de vedere, în cauză nu se pune în discuţie necunoaşterea legii, cum, de altfel, nici realizarea obiectivului de investiţie cu nerespectarea prevederilor legale. Aceasta deoarece, ceea ce trebuie analizat este dreptul autorităţii de a Pagina 17 din 43

solicita participanţilor la procedură, cu încălcarea principiului transparenţei, să facă dovada prezentării anumitor autorizaţii/atestate încă din etapa de evaluare. Tot astfel, deşi în cuprinsul punctului de vedere CNI aminteşte că nu pot fi eludate dispoziţiile imperative ale legii într-o procedură de achiziţii publice, autoritatea contractantă este cea care a încălcat legea, respingând oferta depusă de Asocierea ... invocând cerinţe inexistente în documentaţia de atribuire. Într-o astfel de situaţie, contrar celor arătate de autoritatea contractantă prin punctul său de vedere, coroborat inclusiv cu faptul că, în raport de legislaţia achiziţiilor publice, cerinţele de calificare sunt facultative, aspectul că, la momentul evaluării, nu sunt prezentate de către participanţi anumite autorizaţii/atestate neprevăzute în cuprinsul documentaţiei nu înseamnă că derularea contractului va avea loc cu încălcarea prevederilor legale în materie. Este de necontestat faptul că, pentru a desfăşura în mod legal activităţile din cadrul contractului, este necesară deţinerea atestatelor/autorizaţiilor eliberate în condiţiile legii; cu toate acestea, în materia achiziţiilor publice evaluarea se realizează pe baza condiţiilor impuse cu respectarea principiului transparenţei în documentaţia de atribuire, iar respingerea ofertelor este posibilă pentru nerespectarea acestor cerinţe, iar nu a celor prevăzute de lege, dar inexistente în documentaţia de atribuire. De asemenea, contrar concluziilor CNI, lipsa menţionării cerinţelor autorizării potrivit legii în documentaţia de atribuire în niciun caz nu va conduce la executarea lucrărilor în mod ilicit, aceasta cu atât mai mult cu cât, potrivit documentaţiei de atribuire, există obligaţia depunerii autorizaţiilor/atestatelor/licenţelor în timpul execuţiei contractului. În ceea ce priveşte jurisprudenţa invocată de CNI în cadrul unor proceduri similare, contestatoarea face următoarele precizări: - decizia CNSC nr. ... din 14.02.2022 a fost desfiinţată de Curtea de Apel Bucureşti inclusiv prin decizia civilă nr. 744 din 17 martie 2022. Nu în ultimul rând, la soluţionarea contestaţiei nu pot fi primite nici afirmaţiile autorităţii privitoare la imposibilitatea cooptării ulterioare a unor subcontractanţi, acestea fiind evident în contradicţie cu legislaţia achiziţiilor publice, respectiv cu prevederile art. 55 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 151 din anexa la HG nr. 395/2016. În final, contestatoarea solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost aceasta formulată şi de asemenea solicită respingerea cererii de interventie, ca nefondată. După depunerea contestației, contestatoarea a depus cauțiunea în valoare de 88.000 lei, prin recipisa de consemnare nr. 208043445/ 1/10.05.2022, emisă de CEC Bank, Sucursala Slatina. Pagina 18 din 43

Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online privind atribuirea contractului având ca obiect „Proiectare – faza adaptare la amplasament, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii care se realizează pe baza proiectului tip – Construire Creșă medie: Construire şi dotare Creşă, str. Mihai Viteazu nr. 73A, Municipiul Caracal, judeţul Olt”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. SCN1100157/21.01.2022, valoarea estimată a procedurii fiind de 11.736.107,21 lei. Potrivit Raportului Procedurii nr. 8260L/02.05.2022, în cadrul procedurii au fost depuse nouă oferte, iar în urma evaluării lor, o singură ofertă a fost declarată admisibilă, respectiv cea a Asocierii SC ... SRL, al cărui lider este intervenienta SC ...SRL, iar oferta al Asocierii SC ...SRL, al cărui lider este contestatoarea, a fost respinsă ca inacceptabilă și neconformă. Împotriva acestui rezultat a formulat contestație SC ... SRL, iar în urma depunerii acesteia, a formulat cerere de intervenție Asocierea SC ... SRL, prin liderul asocierii solicitând respingerea ca nefondată a contestației. Având a se pronunța asupra admisibilității în principiu a cererii de intervenție, Consiliul urmează a o admite în principiu, ca cerere de intervenție accesorie, în condițiile în care aceasta sprijină apărările autorității contractante, subliniind legalitatea actelor criticate. Pe fondul contestației, Consiliul reține că motivul respingerii ofertei sale fiind constituit de faptul că, în urma analizării răspunsului la clarificări, comisia de evaluare a constatat că ofertantul nu a făcut dovada că deţine următoarele autorizaţii, necesare pentru executarea licită a lucrărilor care fac obiectul contractului: o Autorizatie IGSU Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor; o Atestat ANRE de tip Bp "proiectare de instalaţii electrice exterioare/interioare pt incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV" o Atestat ANRE de tip Be "executarea de instalţii electrice exterioare/ interioare pentru incinte/ construcţii civile şi industriale, branşamente aeriane şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV"; Pagina 19 din 43

o Autorizatie ANRE destinată proiectării instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale: PDIB; o Licenţa IGPR pentru proiectare a componentelor sau sistemelor de alarmare impotriva efracţiei. Mai reține autoritatea că în stabilirea clarificărilor ce au fost solicitate, comisia de evaluare a avut în vedere obligativitatea deţinerii unor autorizaţii în vederea executării lucrărilor ce nu reprezintă criterii de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menţionarea lor expresă în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, că deţinerea autorizaţiilor pentru categoriile de lucrări ce vor fi executate reprezintă obligaţii legale pentru desfăşurarea unor astfel de activităţi, potrivit prevederilor din caietul de sarcini, și că pentru a executa în mod legal aceste lucrări este necesară deţinerea unor autorizaţii eliberate în condiţiile legii şi a metodologiilor elaborate de IGSU, ANRE şi ISCIR, la momentul ofertării, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unor astfel de autorizaţii în cuprinsul fişei de date sau al caietului de sarcini. Totodată, autoritatea contractantă invocă faptul că, ținând cont de cele prevăzute în art. 51 din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare, atunci când pentru o parte dintre lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie publică pentru care s-a depus ofertă, ofertantul ştie că nu o poate realiza decât prin intermediul unui alt operator economic, acestuia îi revine obligaţia de a încheia un acord de subcontractare, declarând partea din lucrare ca fiind executatată de un subcontractant. Totodată, pentru declararea conformităţii ofertei, în baza art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 cu modificările şi completările ulterioare, în cazul în care ofertantul ştie ca va realiza o parte din lucrare prin intermediul unui subcontractant, acesta va completa în DUAE informaţii referitoare la respectivul subcontractant. Prin urmare, autoritatea contractantă a concluzionat că, întrucât ... SRL nu a prezentat toate autorizaţiile necesare implementării obiectivului de investiţii, comisia de evaluare a hotărât să o respingă ca fiind inacceptabilă şi neconformă în temeiul cu prevederilor art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. (a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. Consiliul consideră că motivele invocate de autoritatea contractantă nu subzistă prin prisma controlului de legalitate. Astfel, prevederile fișei de date invocate de intervenientă și de autoritatea contractantă în baza căreia s-ar fi prevăzut, în mod transparent, depunerea respectivelor autorizații și obligativitatea numirii subcontractanților nu există. Intervenienta și autoritatea contractantă arată că, prevăzându-se în fișa de date, la cap. III.1.9) ,,Legislatia aplicabilă: a) Legea privind achizitiile nr 98/2016 Pagina 20 din 43

b) Legea privind remediile si caile de atac in materie de atribuire a contractelor de achizitie publica, a contractelor sectoriale si a contractelor de concesiune de lucrari si concesiune de servicii, precum si pentru organizarea si functionarea Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor nr 101/2016; c) www.anap.gov.ro d. HG nr. 395/2016; e. Alte acte normative conform caietului de sarcini’’, s-ar respecta obligația de transparență, deci operatorii ar trebui să înțeleagă că sunt obligați să prezinte toate autorizațiile necesare executării lucrărilor, iar în situația în care nu le dețin, să numească subcontractanți care îndeplinesc cerințele legale, încă de la momentul depunerii ofertelor. Ori o astfel de interpretare contravine atât prevederilor exprese ale documentației de atribuire, respectiv pct. 6 Legislaţia, standarde şi reglementari tehnice aplicabile din Secţiunea 1 a caietului de sarcini, unde autoritatea a stabilit cerinţe în sarcina ANTREPRENORULUI, iar nu ofertantului, „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei romaneşti în domeniul construcţiilor. Antreprenorul trebuie să se asigure că orice contracte, subcontracte, instrucţiuni de utilizare, aprobări, etc. care urmează să fie încheiate sau emise în timpul perioadei de execuţie şi cea de notificare a defectelor, trebuie să fie în conformitate cu Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii", dar și pct. 10 MODUL DE PREZENTARE AL PROPUNERII TEHNICE din Secţiunea 1 a caietului de sarcini: „Ofertantii vor depune autorizaţiile/atestatele/licenţele

în

timpul

execuţiei contractului.", dar și practicii europene, practicii ANAP în etapa controlului ex-ante, directivelor pe achiziții publice și legislației naționale. Este adevărat că, așa cum rezultă din susținerile contradictorii ale părților, practica națională, atât a Consiliului, cât și a instanțelor de judecată, nu a reușit să ajungă la un consens în interpretarea acestor probleme. Consiliul reține că în materia achizițiilor publice, nu există condiţii sine qua non în documentație, legislația impunând, cu caracter de principiu, obligația pubicării tuturor informațiilor necesare întocmirii ofertei. Chiar autoritatea contractantă, în punctul de vedere, arată că în cadrul documentaţiei de atribuire privind obiectivul de investiţii a stabilit în sarcina ofertanţilor obligaţia de a realiza în mod legal obiectivul de investiţii, ori obiectivul de investiții nu se realizează de toți ofertanții, ci doar de ofertantul câștigător care devine antreprenor. Autorizațiile la care face referire autoritatea contratantă sunt unele speciale, de nișă, care sunt deținute de un număr mic de operatori economici, ori obligativitatea prezentării lor de la momentul depunerii ofertelor, încalcă obiectivul general al directivelor pe achiziții publice de Pagina 21 din 43

deschidere a contractelor publice către cea mai largă concurenţă posibilă şi, în special, să permită întreprinderilor mici şi mijlocii să aibă acces la procedurile de achiziţii publice. Având în vedere că cerinţele aplicabile într-un contract de lucrări pot fi numeroase pentru o mulțime de activități minore, cu o pondere puțin importantă în contract, dar importante pentru realizarea legală a obiectivului de investiții, o astfel de abordare cum este cea a autorității contractante are ca rezultat o sarcină disproporţionată pentru ofertanți și în final, conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Tocmai explicațiile autorității pledează pentru contestatoarea din prezenta cauză, chiar aceasta citând o prevedere din caietul de sarcini care are în vedere exact etapa de execuție a contractului: Capitolul 6 din caietul de sarcini (...) „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei româneşti în domeniul construcţiilor. (...) Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare (...) în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităţilor competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse." Chiar autoritatea contractantă recunoaște, în punctul de vedere, că ,,prin documentaţia de atribuire nu s-a solicitat în mod expres prezentarea tututor autorizaţiilor’’, considerând, însă, eronat, că lipsa acestor informații ,,nu exonerează comisia de evaluare de obligaţia de a cerceta dacă ofertantul căruia intenţionează să îi atribuie contractul deţine autorizaţiile şi poate realiza activităţile ce fac obiectul acestuia’’. Consiliul reține că verificarea ofertelor se realizează prin prisma solicitărilor din documentația de atribuire, niciun operator economic neputând fi respins pentru motive ce nu sunt cuprinse în documentația de atribuire, în caz contrar, încălcându-se principiile de bază ale achizițiilor publice. Mai mult, documentația de atribuire nu cuprinde doar reglementări pentru operatorii economici participanți la procedură, ci, în ea mai mare parte, cuprinde reglementări referitoare la execuția propriu zisă a contractului, operatorii economici neputând fi obligați, în etapa depunerii ofertelor, să facă dovada legalității executării contractului. Ofertele se realizează așa cum prevede documentația de atribuire, în special partea referitoare la instrucțiuni pentru ofertanți (sau fișa de date a achiziției), documentele dovedind capacitatea fiind ele prevăzute în această parte a documentației, caietul de sarcini cuprinzând, așa cum prevede art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, ,,Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante’’. Pagina 22 din 43

În schimb, autorizațiile și avizele fac parte din capacitatea tehnică și profesională sau capacitatea de exercitare a activității profesionale, care întotdeauna trebuie menționate în anunțul de participare, astfel cum se stabilește la art. 181 din legea nr. 98/2016: ,,Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare’’. Tot în sensul articolului respectiv, Legea nr. 98/2016 mai cuprinde și alte articole care întăresc principiul transparenței și proporționalității în ceea ce privește stabilirea cerințelor de calificare: -Art. 49. - (1) Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. - Art. 178. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora. Consiliul reține că argumentul autorității referitor la definiţia termenului de „operator economic", care cuprinde cerinţa prestării activităţii în mod licit, nu se referă la prezentarea tuturor autorizațiilor la momentul depunerii ofertelor, ci are în vedere documentele referitoare la forma de înregistrare, astfel cum sunt prevăzute la art. 173 din Legea nr. 98/2016, ,,(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente relevante care să dovedească forma de înregistrare şi, după caz, de atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu cerinţele legale din ţara în care este stabilit operatorul economic. (2) În procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică de servicii, în cazul în care este necesar ca operatorii economici să deţină o autorizaţie specială sau să fie membri ai unei anumite organizaţii pentru a putea presta serviciile în cauză în statul de origine, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora să demonstreze că deţin o astfel de autorizaţie sau că Pagina 23 din 43

sunt membri ai unei astfel de organizaţii’’, dar chiar și aceste cerințe trebuie formulate în sensul prevederilor legale, nu lăsate la libera apreciere apreciere a fiecărui operator economic. Consiliul reține că inclusiv autoritatea contractantă recunoaște, în punctul de vedere, că obligația deținerii acestor avize aparține antreprenorului, citând, în acest sens, prevederea Capitolul 6 din caietul de sarcini, potrivit cărora „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislaţiei româneşti în domeniul construcţiilor. (...) Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare (...) în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităţilor competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse." Astfel, prevederea citată se referă la antreprenor, și nu la ofertant. Consiliul reține că și contestatoarea recunoaște că în etapa execuției lucrărilor sunt necesare autorizațiile enumerate de autoritatea contractantă, după cum și intervenienta susține acest lucru. Diferendul dintre părți constă în următoarele: -în ceea ce privește cerințele privind capacitatea tehnică, documentația de atribuire se completează/nu se completează, de drept, cu prevederile legislației specifice unui anumit domeniu; -este

obligatorie/nu

este obligatorie

declararea

unor subcontractanți, încă de la momentul depunerii ofertei, pentru fiecare dintre activitățile pentru care este necsară autorizație, sub sancțiunea respingerii ofertei. Așa cum s-a arătat, chestiunea respectivă a fost amplu tratată în practica CJUE, și, cu toate acestea, considerentele acestor spețe sunt interpretate trunchiat și partizan la nivelul practicii naționale, fără a ține seama de întregul context al spețelor respective. În ceea ce privește legislația națională, Consiliul are în vedere următoarele: -dispozițiile art. 172 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (1) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 172. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are Pagina 24 din 43

capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. (4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. (5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia. -dispozițiile 178 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (4) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 178. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora’’. Pe o speță identică cu cea aflată în litigiu, Consiliul a sesizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în procedura întrebărilor preliminare, având în vedere că în cauza C-353/18, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut calitatea de instanță națională în sensul art. 267 din TFUE a CONSILIULUI NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR. Cauza este pe rolul Curții, pozițiile exprimate de statele membre și de Comisia Europeană fiind în sensul că documentația de atribuire nu se completează de drept cu obligații ce provin din legi speciale și că nu este obligatorie desemnarea unui subcontractant de la momentul depunerii ofertelor. În acest sens, în documentul intitulat Observații scrise transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022, atașat de complet la acest dosar, acest organism precizează următoarele: Pagina 25 din 43

-în baza articolului 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, la elaborarea criteriilor de selecţie, autoritatea contractantă „limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta". - autoritatea contractantă poate solicita doar ceea ce consideră important în lumina proiectului global şi numai ceea ce poate verifica în mod adecvat şi rezonabil. -autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. -în cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. -Concluziile de mai sus nu sunt afectate în ceea ce priveşte criteriul capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale prevăzut de articolul 58 alineatul (2) din directiva privind achiziţiile publice, care doar prevede posibilitatea autorităţii contractante de a solicita o anumită autorizaţie pentru ca operatorul economic să fie în măsură să presteze în ţara de origine serviciul în cauză, şi nu o obligaţie: ,,autoritatea contractantă le poate cere să dovedească că deţin o astfel de autorizaţie [.. ]". -Acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte criteriul capacităţii tehnice şi profesionale şi a articolului 58 alineatul (4) din directivă. -Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. - în ceea ce priveşte referinţa de către instanţa de trimitere la principiul asumării răspunderii, Comisia înţelege că această referinţă se referă la întrebarea dacă o autoritate contractantă poate fi considerată în vreun fel, culpabilă pentru că nu a inclus astfel de cerinţe în criteriile de selecţie. În acest sens, nu există un temei legal pentru a considera autoritatea contractantă în culpă pentru neincluderea în criteriile de selecţie a anumitor cerinţe care decurg din dreptul naţional, pe care nu le-a considerat relevante în acea etapă. -În plus, faptul că anumite cerinţe sunt incluse în documentele achiziţiei ca criterii de selecţie are o importanţă profundă pentru desfăşurarea procedurii de achiziţie şi pentru poziţia ofertanţilor: în conformitate cu articolul 56 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, un contract nu poate fi atribuit unui ofertant care nu îndeplineşte aceste criterii. Pagina 26 din 43

- În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. -În cazul în care natura cerinţelor tehnice ar fi atât de specială aşa cum s-a descris mai sus (ceea ce ar exclude impunerea acestor cerinţe ca criterii de selecţie), lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. -din ordonanţa de trimitere reiese că cerinţele tehnice în cauză vizează autorizarea de a exercita în mod legal unele dintre activităţile care fac obiectul contractului, ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului. -După cum s-a menţionat mai sus, în conformitate cu articolul 58 alineatul (1) din directivă, cerinţele incluse ca criterii de selecţie „vor fi corelate şi proporţionale cu obiectul contractului". - Desigur, se poate întâmpla ca, deşi activităţile sunt minore, dacă se dovedesc a fi necesare, ele să fie foarte importante pentru finalizarea cu succes a contractului, în timp ce îndeplinirea cerinţelor legale aplicabile (de exemplu, pentru obţinerea autorizaţiei necesare pentru acele activităţi) este foarte îndelungată şi greu de prevăzut. -într-o astfel de situaţie, includerea acestor cerinţe printre criteriile de selecţie ar putea fi justificată. Prin urmare, ar fi necesară o analiză de la caz la caz a conformităţii cerinţelor specifice în cauză cu principiul proporţionalităţii. -în principiu, astfel de cerinţe ar putea fi impuse atât precum condiţii pentru executarea contractului, cât şi ca cerinţe de selecţie. -De asemenea la punctul 51 din cererea de decizie preliminară se indică ca "în cazul de speță, contestatoarea apreciază că este necesară nominalizarea unui subcontractant pentru activitatea "Serviciile (...)"., -ar trebui să se analizeze şi dacă principiul transparenţei afectează acest răspuns. Curtea a definit acest principiu ca implicând faptul că ,,Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză"( C-27/15 Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404. hotărârea din 2 iunie 2016, punctul 36 şi jurisprudenta citată) şi că ,,principiile transparenţei şi egalităţii de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice impun definirea clară în prealabil a condiţiilor de fond şi de procedură referitoare la participarea la un contract şi ca acestea să fie făcute publice, în special a obligaţiilor care incumbă Pagina 27 din 43

ofertanţilor, pentru ca aceştia să poală cunoaşte exact obligaţiile procedurale şi să aibă garanţia faptului că aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor". -în speţă, autoritatea contractantă nu solicită acest lucru şi nu efectuează selecţia pe baza acestei cerinţe (care este ceea ce contestă reclamantul din procedura naţională). Prin urmare, trebuie să se presupună că, în speţă, respectarea cerinţei legale naţionale este lăsată de autoritatea contractantă în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul executării. Curtea de Justiţie a confirmat deja că obligaţiile de execuţie care decurg în mod clar din dreptul UE aplicabil activităţii contractuale nu trebuie prevăzute în cererea de ofertă sau în documentele de achiziţie şi, în opinia Comisiei, aceeaşi concluzie ar trebui să se aplice pentru cerinţe similare care decurg în mod clar şi fară echivoc din dreptul naţional. - Având în vedere că cerinţele legale în cauză se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, s-ar părea totuşi că cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, având în vedere şi natura tehnică specifică a subiectului contractului (întocmirea unui proiect tehnic şi a unui studiu de fezabilitate), care pare să necesite o anumită expertiză în domeniu. -în acest context, a nu permite autorităţii contractante să stabilească dacă să includă sau nu în criteriile de selecţie anumite cerinţe care decurg din dispoziţiile unor legi speciale, precum cele în discuţie în prezenta cauză, ar încălca principiul proporţionalităţii, precum şi a regulilor prevăzute la articolul 58 din directiva privind achiziţiile publice. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții de Justiție ,,În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice." Deci: -Includerea explicită a unor astfel de cerinţe în documentele de licitaţie îi pune în gardă pe toţi ofertanţii că îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să fie demonstrată înainte de atribuirea contractului, în conformitate cu principiul transparenţei. - trebuie să se presupună că îndeplinirea criteriilor, inclusiv a celor care decurg din legislaţia aplicabilă, care nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, nu trebuie îndeplinite înainte de atribuirea contractului. Considerând altfel, nu numai că ar fi netransparent, ci ar fi şi în contradicţie cu principiul proporţionalităţii. -după cum a explicat Curtea de Justiţie, „criteriile calitative de selecţie permit autorităţii contractante să nu admită să participe decât operatori Pagina 28 din 43

economici ale căror capacităţi tehnice şi profesionale, întemeiate pe experienţa lor recentă, lasă să se înţeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuţie, obţinând, dacă este nevoie, autorizaţiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanţii să îndeplinească toate condiţiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţă excesivă, care riscă, aşadar, să descurajeze aceşti operatori să participe la procedurile de achiziţii publice şi încalcă prin aceasta principiile proporţionalităţii şi transparenţei, garantate la articolul 18 din directiva menţionată". -Rezultă că încorporarea „automată" a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză". -Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. -Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: „Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire" -Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă excluderea unui ofertant care nu a desemnat un subcontractant pentru a demonstra respectarea unor criterii care au fost stabilite în legi speciale şi neincluse în documentele achiziţiei ar încălca articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice şi principiul proporţionalităţii, având în vedere că ofertantul a ales o altă formă contractuală de implicare în contract a specialiştilor sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea acestora. În legătură cu această chestiune, instanţa de trimitere întreabă, de asemenea, dacă ofertantul are dreptul de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale în cadrul grupului şi dacă ofertantul poate implica în contract anumiţi prestatori/furnizori în condiţiile în care prestatorul nu este una dintre entităţile pe a cărei capacitate ofertantul intenţionează să se bazeze pentru a demonstra îndeplinirea criteriilor relevante. - articolul 63 alineatul (1) din directivă se referă la dreptul ofertanţilor de a se baza pe capacităţile altor entităţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor de selecţie. Cu toate acestea, astfel cum Pagina 29 din 43

rezultă din răspunsul propus de Comisie la a doua întrebare, criteriile/cerinţele care decurg din legi speciale şi care nu sunt enumerate în caietul de sarcini nu pot fi considerate criterii de selecţie în sensul articolului 58 din directivă. Rezultă că, dacă la a doua întrebare se răspunde aşa cum a sugerat Comisia, scenariul descris în a treia întrebare nu poate apărea. Cu alte cuvinte, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a cerut respectarea criteriilor care decurg din legile speciale între criteriile de selecţie şi ţinând cont de faptul că criteriile de selecţie nu pot fi completate automat cu dispoziţii de drept intern, după cum se explică în răspunsul la a doua întrebare, nu se pot exclude ofertanţii în baza articolului 63 din directivă, aşa cum se sugerează în a treia întrebare. - în plus, în caz contrar, aplicarea articolului 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice (care se aplică criteriilor de selecţie) s-ar extinde la cerinţe care nu sunt menţionate în caietul de sarcini dar prevăzute în alte reglementări aplicabile activităţii ofertate, având o astfel de extindere un impact profund asupra ofertanţilor, autorităţii contractante şi desfăşurării procedurii de achiziţie. Acest lucru se datorează faptului că, într-un astfel de caz, autoritatea contractantă ar trebui să verifice conformitatea entităţilor pe ale căror calităţi ofertantul doreşte să se bazeze cu acele criterii, precum şi existenţa motivelor de excludere cu privire la astfel de entităţi (în conformitate cu articolul 63 alineatul (1) al doilea paragraf). Având în vedere că cerinţele aplicabile în cauză pot fi foarte minore şi numeroase, o astfel de abordare ar avea ca rezultat o sarcină disproporţionată pentru ofertant şi autoritatea contractantă şi ar fi, în rezultatul final, în contradicţie directă cu obiectivul de deschidere a contractelor publice către cea mai largă concurenţă posibilă şi, în special, să permită întreprinderilor mici şi mijlocii să aibă acces la procedurile de achiziţii publice. -Explicaţiile întemeiate pe articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice, făcute în paragraful anterior, confirmă aşadar concluzia la care a ajuns Comisia ca răspuns la prima şi a doua întrebare preliminară: criteriile/cerinţele prevăzute în legislaţia aplicabilă dar nu şi în documentele licitaţiei nu constituie criterii de selecţie în sensul directivei privind achiziţiile publice. Rezultă că, dacă o dispoziţie de drept naţional, ca în speţă, nu este inclusă de autoritatea contractantă precum criteriu de selecţie, atunci operatorii economici nu pot fi excluşi pe baza nerespectării acestei dispoziţii în faza de selecţie. -Problema excluderii dintr-o procedură de licitaţie datorită neîndeplinirii cerinţelor necesare pentru exercitarea activităţii profesionale sau a capacităţii tehnice şi profesionale, adică a criteriilor de selecţie, astfel cum sunt definite la articolul 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, se pune, aşadar, numai atunci când aceste cerinţe sunt stabilite ca criterii de selecţie de către autoritatea contractantă. -În ceea ce priveşte posibilitatea de a exclude un ofertant care nu a desemnat un subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii care decurg din dreptul naţional, este deosebit de relevant să se constate modul în care Curtea a tratat chestiuni similare în cauze anterioare. Pagina 30 din 43

-Primul tip de cauze tratate de Curte, exemplificat de cazul C-27/15 Pizzo, se referă la obligaţii care nu decurg direct din documentaţia de licitaţie sau din legislaţia naţională în vigoare, ci din interpretarea dispoziţiilor naţionale general aplicabile. Potrivit Curţii, ar contraveni principiului egalităţii de tratament şi obligaţiei de transparenţă dacă un operator economic ar fi exclus dintr-o procedură de achiziţie ca urmare a nerespectării de către operatorul economic a unei obligaţii neprevăzute în mod expres în documentaţia de licitaţie, iară a avea posibilitatea de a-şi remedia poziţia şi de a respecta această obligaţie într-un termen stabilit de autoritatea contractantă. - Al doilea tip de situaţii se referă la obligaţii care sunt impuse în mod expres de dreptul naţional în vigoare, aşa cum a fost în cazul C-309/18 Lavorgna. Spre deosebire de situaţia din Pizzo, în cazul Lavorgna, Curtea a decis că aceste principii - principiul egalităţii de tratament şi transparenţei- „nu pot să se opună, în principiu, excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii impuse expres, sub sancţiunea excluderii, prin documentele aferente acestei proceduri sau prin dispoziţiile dreptului naţional în vigoare". Astfel, numai în cazul în care obligaţiile au fost impuse în mod clar în documentele aferente procedurii de achiziţie sau în dreptul naţional sub sancţiunea excluderii operatorului economic, autoritatea contractantă poate refuza rectificări ale omisiunilor acestor obligaţii în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice. -Luând împreună argumentele din Pizzo şi Lavorgna, chiar dacă un operator economic nu şi-a respectat o obligaţie care nu decurge în mod expres din documentele de licitaţie ci dintr-o dispoziţie de drept naţional, operatorul economic trebuie să aibă posibilitatea de a-şi regulariza poziţia pe baza articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice, cu excepţia cazului în care „această condiţie şi această posibilitate de excludere sunt prevăzute cu claritate în reglementarea naţională privind procedurile de achiziţii publice la care s-a făcut trimitere explicită în conţinutul acestora’’. - în hotărârea din cazul Lavorgna, Curtea prevede de fapt că, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, autoritatea contractantă poate oferi ofertantului posibilitatea de a-şi regulariza poziţia în temeiul articolului 56 alineatul (3) din directivă. -în ceea ce priveşte problema dreptului operatorului economic de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale, această problemă a fost deja tratată de Curte, printre altele şi în hotărârea Pizzo. În timp ce cazul a tratat regimul în temeiul Directivei predecesoare 2004/18/CE, acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte directiva privind achiziţiile publice. -Articolul 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice prevede în mod expres că „un operator economic poate (...) să recurgă la capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea" în ceea ce priveşte criteriile prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directivă. Pagina 31 din 43

-Curtea a considerat că dreptul Uniunii nu impune ca, pentru a fi calificat ca operator economic calificat pentru licitaţie, o persoană care doreşte să încheie un contract cu o autoritate contractantă trebuie să fie capabilă să execute contractul direct, folosind resurse proprii. În plus, la fel ca şi în ceea ce priveşte articolul 47 alineatul (2) şi articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, în discuţie în hotărârea Pizzo, articolul 63 din directivă nu prevede nicio interdicţie de principiu în ceea ce priveşte recurgerea de către un ofertant la capacităţile altor entităţi în plus fată de cele proprii pentru a îndeplini criteriile stabilite de autoritatea contractantă. Şi, după cum a subliniat Curtea de Justiţie în hotărârea Pizzo, singura condiţie impusă pentru exercitarea dreptului operatorului de a se baza pe capacităţile altor entităţi este ca acesta să furnizeze autorităţii contractante o dovadă că acesta (ofertantul) va avea la dispoziţie resursele necesare executării contractului, în baza articolului 63 alineatul (1) din directivă, „prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens" constituie o dovadă suficientă. -în plus, din cele de mai sus rezultă, de asemenea, că, chiar şi în cazul în care o cerinţă de a respecta o anumită dispoziţie naţională ar fi fost formulată în mod expres de către autoritatea contractantă sau atunci când această dispoziţie naţională ar completa automat criteriile de selecţie, o declaraţie de disponibilitate, menţionată de instanţa de trimitere ar fi suficientă. -Din acest motiv, excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. -în timp ce, după cum s-a menţionat mai sus, cerinţele în discuţie în prezenta cauză (adică cele prevăzute de legi speciale, dar care nu sunt enumerate printre criteriile de selecţie din documentele de achiziţie) nu trebuie considerate criterii de selecţie în sensul articolului 63, concluzia din paragraful precedent este totuşi utilă pentru examinarea prezentei cauze. Având în vedere că o excludere a unui ofertant pentru nedesemnarea subcontractanţilor pe ale căror capacităţi intenţionează să se bazeze în ceea ce priveşte criteriile de selecţie clar definite în documentul de achiziţie în etapa de selecţie nu ar fi posibilă, a fortiori, o excludere efectuată în această etapă pentru nedesemnarea unui subcontractant care să respecte criteriile/cerinţele neincluse printre criteriile de selecţie stabilite în documentele de licitaţie ar fi incompatibilă cu directiva privind achiziţiile publice şi cu principiul proporţionalităţii. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos Ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, Cauza C-42/13 Cartiera Pagina 32 din 43

dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, C-309/18 Lavorgna SRL, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate de contestatoare, sau să aprecieze că nu a fost nominalizat un subcontractant pentru activități de mică anvergură, dar importante în economia contractului, la momentul depunerii ofertei. Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă astfel de cerințe de calificare, a veni în acest moment să includă o astfel de cerință, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantului în cauză, apare ca fiind profund nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Este real că în cadrul activităților din contract sunt și documente ce necesită autorizări de tipul celor enumerate, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea unei dovezi de autorizare în acest sens, la momentul depunerii ofertelor, ci dimpotrivă, așa cum s-a arătat, în conținutul documentației de atribuire se referă la obligația antreprenorului de a executa lucrările de specialitate cu personal autorizat, atunci nu există obligația depunerii de dovezi în acest moment, ci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției lucrărilor, așa cum justificat apreciază Comisia Europeană în documentul menționat și CJUE în numeroase spețe, respectiv: - cauza C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos CJUE menționează expres că ,,Articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție’’. -cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: ,,În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduride atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea

Hotărârea

Serrantoni

și

Consorzio

stabile

edili, C376/08,EU:C:2009:808, punctele 31 și 32). Pagina 33 din 43

Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, C599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată). Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși lea stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. Prin urmare, principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac – Kazantzidis, C6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență. În această privință, este lipsit de relevanță dacă elementul la care se referă această specificație mai este sau nu mai este în fabricație sau disponibil pe piață. Trebuie, în consecință, să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18 nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale și principiile generale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este Pagina 34 din 43

de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată) și că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). De asemenea, considerentele expuse în cauza Pippo Pizzo arată că principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). De asemenea, Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, stabilește că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate. Prin intermediul jurisprudenţei sale, Curtea de Justiţie a consacrat obligaţia administraţiilor şi a instanţelor naţionale de a aplica pe deplin dreptul Uniunii în cadrul sferei lor de competenţă şi de a proteja drepturile conferite de acesta cetăţenilor (aplicarea directă a dreptului Uniunii), fără a aplica însă orice dispoziţie contrară din Pagina 35 din 43

dreptul naţional, fie aceasta anterioară sau ulterioară normei Uniunii (supremaţia dreptului Uniunii asupra dreptului naţional). De asemenea, Codul de procedură civilă stabilește această regulă la art. 4. Prin urmare, odată invocată practica respectivă, ea trebuie să fie luată în considerare de instanțele naționale. Astfel, având în vedere considerentele expuse pe larg mai sus, dar și Instrucțiunea ANAP Nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, care stabilește că nu se introduc astfel de cerințe în documentația de atribuire, respectiv că: ,,(4) Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective)’’. În baza acestei prevederi, orice documentație care cuprinde astfel de cerințe de calificare (Exemple: responsabil tehnic cu execuţia (RTE) în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată; expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. 2.495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice; contabil autorizat/expert contabil în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul contabilităţii şi fiscalităţii; verificator de proiecte, diriginte de şantier în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul construcţiilor; personal ce necesită atestări profesionale de la autorităţi competente - cum ar fi, dar fără a se limita la, AFER/ISCIR/ANRE/ANEVAR/ ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc) și care ajunge la verificarea ex ante, este cenzurată de ANAP, motivat de faptul că ,,Cerința este restrictivă/limitativă, prin faptul că nu se dă posibilitatea ofertanților de a prezenta astfel de autorizații la data semnării contractului și/sau la momentul implicării expertului în activitățile desfășurate în cadrul contractului’’. Prin urmare, practica ANAP bazată pe instrucțiunea citată nu poate fi interpretată Pagina 36 din 43

ulterior, în etapa evaluării ofertelor, în sens diametral opus, respectiv că, deși există o interdicție de a formula astfel de cerințe la nivelul documentației de atribuire, ofertantul este respins ulterior pentru neincluderea în documentație a unor astfel de experți. Această interpretare transformă sistemul de achiziții publice din România într- unul aleatoriu, instabil, care nu oferă posibilitatea realizării investițiilor de care avem atâta nevoie, încălcându-se în mod grav legislația națională, europeană și practica CJUE. Tot în sensul practicii ANAP este și decizia nr. 1531/2017 pronunțată într-o speță de ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, aceasta făcând distincție clară între obligația ofertanților ,,să dețină" personal de specialitate la data depunerii ofertelor și să ,,dispună" de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, prima variantă fiind considerate restrictivă: ,,În motivarea recursului formulat, ministerul recurent a susţinut, în esenţă, următoarele critici: - în mod eronat s-a reţinut că, prin solicitarea ca ofertanţii să "deţină" personal de specialitate, la data depunerii ofertelor, iar nu,, să dispună" de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin aceasta, au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; - nu s-a urmărit în niciun moment încălcarea prevederii de la alin. (2) lit. c) a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ci s-a solicitat în mod legal îndeplinirea de către ofertanţi a unei cerinţe minime în ceea ce priveşte personalul operatorilor economici; - instanţa de fond a reţinut în mod eronat că ministerul recurent a încălcat principiul tratamentului egal şi al proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a art. 2 din Directiva 2004/18/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului; - totodată, în cauză, nu a fost respectat principiul proporţionalităţii şi al gravităţii neregulii, a unor criterii adecvate la stabilirea reducerii procentuale. În concluzie, ministerul recurent a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în tot a sentinţei recurate şi admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată. (…)potrivit prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii: "(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: Pagina 37 din 43

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii". Din interpretarea acestor dispoziţii legale, rezultă că personalul nu trebuie, în mod necesar, să fie angajat al ofertantului sau al unuia dintre membrii asocierii, în baza vreunui contract de muncă, de colaborare, etc., la data depunerii ofertei, ci aceştia trebuie să prezinte la momentul depunerii ofertelor doar o declaraţie de disponibilitate. Or, prin impunerea condiţiei ca ofertanţii să deţină, iar nu să dispună la data îndeplinirii contractului de personal de specialitate, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) potrivit cărora: "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire". Astfel, prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, autoritatea contractantă a adus încălcări principiilor tratamentului egal şi proporţionalităţii prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, care sunt/reprezintă transpunerea dispoziţiilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului. Totodată, a mai rezultat că, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28 ianuarie 2013 comisia de evaluare a hotărât solicitarea de clarificări ofertanţilor. Astfel, prin Adresa nr. 98 din 29 ianuarie 2013 comisia de evaluare a solicitat ofertanţilor "specificarea unor perioade (ce pot fi susţinute cu documente care pot fi prezentate ulterior), care, însumate, să asigure existenţa unei experienţe specifice de cel puţin 3 ani în achiziţii publice pentru persoana propusă ca expert achiziţii publice." Cu Adresa nr. 100 din 01 februarie 2013 S.C. B. S.R.L. a răspuns următoarele: "Perioadele în care persoana propusă de S.C. B. S.R.L. ca expert achiziţii publice a deţinut atribuţii de expert achiziţii publice în cadrul contractelor încheiate de S.C. B. S.R.L. cu Autorităţi Contractante sau beneficiari privaţi sunt între 19.02.2010 - 24.12.2012"... "De asemenea, în perioada 2004-2005 expertul a lucrat în cadrul Ministerului Integrării Europene, fiind repartizat în cadrul Ministerul Finanţelor Publice, - OPCP, Serviciul licitaţii, având atribuţii în cadrul comisiilor de licitaţii, perioada respectivă putând fi asimilată ca experienţă în achiziţiile publice." Potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x/06.02.2013, oferta a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, întrucât "perioada de activitate în calitate de consilier de integrare nu poate fi considerată ca experienţă specifică achiziţiilor publice" şi "deşi atestatul de expert achiziţii publice a fost eliberat la data de 19.09.2009, nu rezultă că expertul propus a început o activitate specifică relevantă din acel moment." Astfel, comisia de evaluare nu a mai solicitat clarificări cu privire la perioada lucrată în cadrul MFP, care să detalieze activitatea desfăşurată şi a Pagina 38 din 43

respins oferta depusă S.C. B. S.R.L. ca fiind inacceptabilă. Beneficiarul a considerat că abia după absolvirea cursurilor de formare, persoana respectivă are experienţa necesară desfăşurării activităţii în cauză şi prin urmare, a considerat că certificatul CNFPA trebuia să acopere întreaga perioadă de 3 ani, solicitată pentru experienţa specifică. Totuşi, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28.01.2013 comisia de evaluare a considerat acceptabile ofertele depuse de S.C. C. S.R.L. - Certificat emis la data de 18.04.2011, S.C. D. S.R.L. - Certificat emis la data de 08.03.2010, S.C. A. S.R.L. - Certificat emis la data de 21.02.2011 şi S.C. E. S.R.L. - Certificat emis la data de 09.2008, rezultând că în cazul primelor trei oferte, niciunul dintre certificatele menţionate nu a fost eliberat cu cel puţin 3 ani înainte de data depunerii ofertelor. Astfel, instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă, prin modul în care a procedat, a încălcat/nu a respectat principiul tratamentului egal reglementat la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă, neregulă care a atras o reducere procentuală de 10% din Contractul de servicii din 25.03.2013, în final rămânând o singură reducere procentuală de 10%, ca urmare a aplicării prevederilor art. 4 din Anexa - Normă metodologică, aprobată prin H.G. nr. 875/2011. Astfel fiind, instanţa de recurs a reţinut că este neîntemeiată şi critica autorităţii recurente cu privire la nerespectarea de către instanţa de fond, în ceea ce priveşte individualizarea măsurii, a principiului proporţionalităţii în stabilirea reducerii procentuale, care a fost limitată la 10%, deşi în cauză a fost vorba de două abateri/nereguli comise’’. În conformitate cu prevederile documentației de atribuire, contestatoarea a răspuns solicitării de clarificări, arătând că la momentul execuției lucrărilor, va prezenta respectivele documente și va executa lucrările în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. În aceste condiții, în acord cu instrucțiunea ANAP citată, dar și cu interpretările Comisiei Europene, nu se poate aprecia că operatorul nu are capacitatea de realizare a lucrărilor, în condițiile în care acesta respectă prevederile legale și ale documentației de atribuire, care stabilește în sarcina antreprenorului o atare obligație, neexistând vreo obligație implicită de a-l desemna ca subcontractant. Așa cum a subliniat Comisia Europeană, excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. De asemenea, articolul 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice prevede în mod expres că „un operator economic poate (...) să recurgă la capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu Pagina 39 din 43

acestea" în ceea ce priveşte criteriile prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directivă, existând, astfel, posibilitatea pentru ofertanți să numească inclusiv prestatori de servicii pentru astfel de activități cu pondere minoră. Consiliul reține că interpretarea cauzei C-27/15 Pipo Pizzo realizată de intervenientă este una eronată, prin smulgerea din context a unor pasaje. În cazul de speță, întrebarea la care Curtea răspunde are în vedere o condiție extrinsecă de admisibilitate a oferei, contestatoarea fiind respinsă din cauză că nu plătise către Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (Autoritatea de Supraveghere a Achizițiilor Publice, denumită în continuare „AVCP”), contribuția prevăzută de Legea nr. 266/2005, obligație aplicabilă tuturor participanților la procedurile din Italia. Din considerentele hotărârii, rezultă că regula de bază este prezentarea tuturor criteriilor de excludere, în mod transparent, în documentația de atribuire. Dacă totuși există o regulă care, din neglijența autorității, nu a fost cuprinsă în documentație, iar neîndeplinirea ei (plata acelei taxe obligatorii) conduce la excluderea ofertantului, acestuia i se dă posibilitatea să își completeze oferta, tot în virtutea principiului egalității de tratament, în condițiile în care ceilalți operatori au plătit-o. În acest sens, sunt relevante următoarele pasaje din decizia Curții: ,,În această privință, trebuie amintit, pe de o parte, că principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispunăde aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentrutoți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc înanunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilearând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilorcare guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda,C42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). Curtea a statuat de asemenea că principiile transparenței și egalității de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice impun definirea clară în prealabil a condițiilor de fond și de procedură referitoare la participarea la un contract și ca acestea să fie făcute publice, în special a obligațiilor care incumbă ofertanților, pentru ca aceștia să poată cunoaște exact Pagina 40 din 43

obligațiile procedurale și să aibă garanția faptului că aceleași cerințe sunt aplicabile tuturor concurenților (a se vedea în acest sens Hotărârea din 9 februarie 2006, La Cascina și alții, C226/04 și C228/04, EU:C:2006:94, punctul 32). În plus, rezultă din anexa VII A, privind informațiile care trebuie incluse în anunțurile de participare la achizițiile publice, la Directiva 2004/18, în partea sa referitoare la „Anunțul de participare”, punctul 17, că „[c]riteriile de selecție privind situația personală a operatorilor economici care pot atrage după sine excluderea acestora din urmă” din procedura de atribuire a contractului în cauză trebuie să fie enunțate în anunțul de participare. Astfel, conform unei jurisprudențe constante a Curții, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autoritățicontractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși lea stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43). Reiese din dosarul prezentat Curții că documentele referitoare la procedura de atribuire a contractului în discuție în litigiul principal nu prevedeau în mod expres obligația ofertanților, sub sancțiunea excluderii din această procedură, de a achita o contribuție către AVCP. După cum subliniază instanța de trimitere, existența acestei obligații sar deduce din interpretarea extensivă a Legii nr. 266/2005 efectuată de AVCP și din jurisprudența administrativă națională. Instanța precizează că AVCP consider că lipsa plății contribuției determină excluderea ofertantului din procedura de atribuire cu caracter public, indiferent de tipul de contract care face obiectul cererii de ofertă. Această instanță arată de asemenea că reiese din jurisprudența administrativă națională că o întreprindere poate fi exclusă de la o procedură de cerere de ofertă publică dacă nu face dovada că îndeplinește o condiție care nu este impusă în mod expres de reglementarea cererii de ofertă, în cazul încare caracterul necesar al acestei condiții decurge din „mecanismul de acoperire automată a lacunelor actelor administrative”. Or, astfel cum sa amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligația de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși lea stabilit. Această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură. (...) Potrivit punctului 46 din Hotărârea Curții din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda (C42/13, EU:C:2014:2345), autoritatea contractantă nu poate să admită rectificări ale omisiunilor care, potrivit dispozițiilor exprese ale documentelor achiziției, trebuie să conducă la excluderea ofertei. Curtea a subliniat la punctul 48 din acea hotărâre că obligația în Pagina 41 din 43

discuție era clar impusă în documentele referitoare la acea achiziție sub sancțiunea excluderii. Or, în ipoteza în care, precum în cauza principală, o condiție de participare la procedura de atribuire a contractului, sub sancțiunea excluderii de la aceasta, nu este prevăzută în mod expres de documentele contractului și în care această condiție nu poate fi identificată decât printro interpretare jurisprudențială a dreptului național, autoritateacontractantă poate acorda ofertantului exclus un termen suficient pentru a remedia omisiunea. Având în vedere ansamblul acestor considerații, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligații care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea națională în vigoare, ci dintro interpretare a acestei legi și a acestor documente, precum și din acoperirea lacunelor, de către autoritățile sau de către instanțele administrative naționale, prezentate de documentele menționate. În aceste împrejurări, principiile egalității de tratament și proporționalității trebuie interpretate în sensul că nu se opun faptului de a permite operatorului economic să își remedieze situația și să îndeplinească obligația menționată întrun termen stabilit de autoritatea contractantă’’. În situația documentației aferente acestei proceduri, nu suntem în prezența unor obligații care ar atrage excluderea din procedura de atribuire, ci a unor obligații ce țin explicit de realizarea contractului, documentația de atribuire prevăzând expres acest lucru. Astfel, nu se poate considera solicitarea de clarificări drept cerere de remediere, în sensul cauzei de mai sus, din moment ce nu suntem în prezența unor vicii ale ofertei sau a unor cerințe de genul celei analizate, ci suntem în prima ipoteză, principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligații care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea națională în vigoare. Nu există menționat nicăieri, iar autoritatea contractantă nu au arătat unde, anume, în documentație și în legislația națională aferentă, se prevede obligația pentru OFERTANȚI de a cuprinde acele documente în oferta lor, cum era menționată cea din legislația italiană. Obligația ține de realizarea lucrărilor, deci se referă la executanți, în această etapă, a depunerii ofertelor și clarificării, nefiind necesară prezentarea lor. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de către SC ... SRL, lider al Asocierii SC ... SA. Pagina 42 din 43

Pe cale de consecință, în temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, va respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de către SC ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de către SC ... SRL, lider al Asocierii SC ... SRL în contradictoriu cu ... SA. Pe cale de consecință, în temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, respinge, ca nefondată, cererea de intervenție formulată de către ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 39 (treizeci și nouă) pagini. Pagina 43 din 43