Decizie CNSC 931/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 931/C4/749 Data: 05.05.2022 Prin contestaţia nr. 81/25.03.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 15861/28.03.2022, depusă de către SC ALMER PROIECT SRL cu sediul în Craiova, str. Arh. Duiliu Marcu nr. 9, bloc 12, sc. 1, ap. 40, judeţul Dolj, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J16/1401/2015 şi Cod Unic de Înregistrare 34963250, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de servicii având ca obiect „Elaborare documentaţii tehnico-economice faza – Studiu de fezabilitate şi Proiect tehnic privind investiţia Modernizare DJ 609H Târgovişte – Babşa (cca. 2,5km)”, organizată de către JUDEŢUL TIMIŞ cu sediul în Timişoara, str. Revoluţiei 1989 nr.17, judeţul Timiş, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii de atribure nr. 7321/24.03.2022, - reevaluarea ofertei SC IRICONSTRUCT SRL, declarat câştigător, în conformitate cu documentaţia de atribuire. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 17923/06.04.2022, SC IRICONSTRUCT SRL cu sediul în Timişoara, str. Letea nr. 24, ap. S.A.D.1, judeţul Timiş, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J35/2927/2005 şi Cod Unic de Înregistrare 17953508, reprezentată convenţional de C.Av. Sbârnă Sever-Alexandru cu sediul în Timişoara, str. Palanca nr. 4, ap. B.12, judeţul Timiş, în calitate de operator economic declarat câştigător al procedurii de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie voluntară principală, prin care solicită: - respingerea contestaţiei ca fiind inadmisibilă şi nefondată, - obligarea autorităţii contractante de a-i oferi posibilitatea de a-şi remedia poziţia şi astfel, de a respecta obligaţia pretins încălcată într-un termen rezonabil. CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ALMER PROIECT SRL, în contradictoriu cu JUDEŢUL TIMIŞ. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC IRICONSTRUCT SRL Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 81/25.03.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 15861/28.03.2022, depusă de către SC ... SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de servicii având ca obiect „Elaborare documentaţii tehnico- economice faza – Studiu de fezabilitate şi Proiect tehnic privind investiţia Modernizare DJ 609H Târgovişte – Babşa (cca. 2,5km)”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii de atribure nr. 7321/24.03.2022, - reevaluarea ofertei SC ... SRL, declarat câştigător, în conformitate cu documentaţia de atribuire. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 17923/06.04.2022, SC ...SRL cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., reprezentată convenţional de C.Av. ... cu sediul în ..., în calitate de operator economic declarat câştigător al procedurii de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie voluntară principală, prin care solicită: - respingerea contestaţiei ca fiind inadmisibilă şi nefondată, - obligarea autorităţii contractante de a-i oferi posibilitatea de a-şi remedia poziţia şi astfel, de a respecta obligaţia pretins încălcată într-un termen rezonabil. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 81/25.03.2022, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 15861/28.03.2022, SC ...SRL în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei Pagina 1 din 35

SC ...SRL ca fiind câştigătoarea procedurii, oferta sa clasându-se pe locul doi. Contestatoarea menţionează că în fişa de date a achiziţiei s-au precizat următoarele: II.2.4. Descrierea achiziţiei publice (natura şi cantitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor sau o menţiune privind nevoile şi cerinţele). Prin prezentul contract se vor presta următoarele servicii: ETAPA A: Studiu de Fezabilitate A.1. - Studiul de Fezabilitate (SF); - Expertiza tehnică ; - Studiul geotehnic; - Studiul topografic - va fi prezentat cu viza OCPI Timiş; - Elaborare

documentaţii

tehnice

necesare

obţinere avize/acorduri/autorizaţii - la faza SF; A.2. Servicii privind obţinerea terenului necesar lucrărilor de interes public judeţean: - Servicii şi documentaţii topo-cadastrale obţinere teren (exproprieri), - Rapoarte evaluator ANEVAR (evaluare bunuri expropriate). ETAPA B - Proiect Tehnic: - Elaborare

documentaţii

tehnice

necesare

obţinere avize/acorduri/autorizatii - la faza PT; - Proiectul

pentru

autorizarea

executării

lucrărilor (Documentaţia tehnică - D.T. pentru autorizarea executării lucrărilor de construire - D.T.A.C.); - Elaborare Proiect Tehnic şi detalii de execuţie; - Servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului pe parcursul execuţiei lucrărilor. Prestatorul va elabora documentaţiile conform conţinutului cadru prevăzut de anexele la HG nr. 907/2016 (ţinând cont de prevederile Legii 50/1991). Documentaţiile tehnice vor respecta toate condiţionările impuse prin avize si acorduri. Prestatorul va elabora documentaţiile necesare pentru obţinerea Certificatului de Urbanism şi a tuturor avizelor şi acordurilor prevăzute în Certificatul de Urbanism. Prestatorul va depune la entităţile în cauză documentaţiile necesare în vederea obţinerii avizelor/acordurilor prevăzute în C.U.; Activităţile aferente prezentei documentaţii, vor fi realizate în conformitate cu prevederile temei de proiectare şi a legislaţiei în vigoare. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: 1. Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, din care să Pagina 2 din 35

reiasă că operatorul economic (ofertant/ofertant asociat), este legal constituit, că nu se află în niciuna din situaţiile de anulare a constituirii precum şi faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. 2. Prin Tema proiectare Targoviste_Babsa-semnata, s-au precizat următoarele: 3.4. STUDIU TOPOGRAFIC Documentaţia topografică va fi elaborată de către o persoană fizică/juridică autorizată OCPI/ANCPL. Se vor amplasa borne de reper. Studiul topografic se va prezenta în forma avizată de OCPI Timiş. Oferta depusă de ofertantul declarat câştigător SC ... SRL, în ceea ce priveşte propunerea tehnică depusă nu îndeplineşte cerinţele minime din documentaţia de atribuire, nu poate realiza în mod legal părţi ale contractului, respectiv Studiul topografic - va fi prezentat cu viza OCPI Timiş, Servicii şi documentaţii topo- cadastrale obţinere teren (exproprieri). Din documentaţia de atribuire rezultă faptul că activitatea de elaborare Studiul topografic va fi prezentat cu viza OCPI Timiş şi Servicii şi documentaţii topo-cadastrale obţinere teren (exproprieri) face parte din obiectul contractului de achiziţie publică şi cade în sarcina ofertantului/ofertanţilor. Conform prevederilor Ordinului 107/2010: - art. 1 alin. (3) „Calitatea de persoană autorizată se obţine prin emiterea de către Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, identificată în continuare prin abrevierea ANCPI, sau de către oficiile de cadastru şi publicitate imobiliară, identificate în continuare prin abrevierea OCPI, a certificatului de autorizare, act ce dovedeşte competenţa tehnică şi însuşirea reglementărilor legale în vigoare a persoanelor fizice şi juridice care pot să realizeze şi să verifice lucrări de specialitate" - Art. 23, alin. (1) Persoanele fizice autorizate au următoarele drepturi: (...) c) să perceapă onorarii pentru activităţile de specialitate desfăşurate;(...) f) să participe la licitaţii - Art. 24 alin. (3) „Persoanele fizice autorizate nu pot executa lucrări de specialitate pe seama şi în numele persoanei juridice neautorizate, cu excepţia persoanelor fizice autorizate în categoria E, care pot executa lucruri specializate pentru unitatea administrativ teritorială angajatoare - primăria/consiliul local, unde sunt angajate". Art. 24 alin. (6) „Persoanele fizice autorizate pot realiza lucrările de specialitate prevăzute de prezentul regulament în calitate de angajat la o instituţie publică, la o persoana juridică autorizată şi/sau independent în formele prevăzute de lege" Pagina 3 din 35

- Art. 37 alin. (1) „Persoanele juridice autorizate au următoarele drepturi: a) să participe la licitaţii confom prevederilor legale: (...)" Din economia dispoziţiilor legale enunţate mai sus, rezultă că: - persoana fizică autorizată nu poate avea calitatea de angajat decât în cazul prevăzut la art. 24 alin. (6) din Regulament, respectiv poate fi angajată în cadrul unei instituţii publice, or poate fi angajată în cadrul unei persoane juridice care, de asemenea, este autorizată de ANCPI. - în afara situaţiilor în care persoana fizică autorizată poate avea, în temeiul legii, calitatea de angajat, rezultă că aceasta îşi desfăşoară activitatea în mod independent, încheind contracte de prestări servicii în nume propriu, şi chiar având dreptul să participe la licitaţii, aşa cum se prevede expres la art.23 alin. (1) lit. f) din Regulament. Din documentaţia de atribuire rezultă că, pentru realizarea serviciilor de proiectare, în ceea ce priveşte studiul topografic şi obţinerea avizului Oficiul de Cadastru si Publicitate Imobiliară, persoanele (fizice sau juridice) care îl vor realiza trebuie să fie autorizate de Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară. În aceste condiţii, pentru stabilirea caracterului admisibil al unei oferte, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că operatorii economici care au depus ofertă la prezenta procedură pot executa în bune condiţii contractul, respectiv trebuia să verifice dacă operatorii economici participanţi sau subcontractanţi ai acestora sunt autorizaţi ANCPI. În speţă, în mod greşit, comisia de evaluare nu a verificat dacă operatorii economici care au depus ofertă în prezenta procedură, pot realiza, în condiţii de legalitate, documentaţiile topografice (Studiul topografic - va fi prezentat cu viza OCPI Timiş şi Servicii şi documentaţii topo-cadastrale obţinere teren (exproprieri). Conform site-ului ANCPI, operatorul economic a cărui ofertă s-a clasat pe primul loc, inclusiv subcontractanţii declaraţi ai acestuia, nu sunt autorizaţi. Se impune ca, încă de la momentul depunerii ofertei sale, operatorul economic să fie în măsură să probeze că poate realiza o astfel de documentaţie în condiţiile legii. Desemnarea ofertelor câştigătoare se face doar dintre ofertele admisibile. Oferta depusă de SC ...SRL trebuia declarată neconformă şi pentru că societatea nu poate realiza studiul topografic vizat OCPI. Chiar dacă, în cadrul ofertei, SC ...SRL ar fi nominalizat inginer topograf autorizat ANCPI, forma de colaborare cu acesta pentru realizarea documentaţiilor topografice şi obtinerera vizei OCPI, nu poate fi printr-un contract de muncă, ofertanţii nefiind autorizaţi, numai printr- un contract de subcontractare (activitatea de realizare a documentaţiilor topografice (Extras de plan cadastral de carte funciară şi Planul de situaţie), inclusiv obţinerea vizei OCPI, este o activitate care face parte din obiectul contractului de achiziţie publică, iar cel care o realizează răspunde în faţa contractantului, fiind incidente prevederile art. 3 alin. Pagina 4 din 35

(1) litera yy) din Legea nr. 98/2016. Activităţile care fac obiectul unui contract de achiziţie publică pot fi îndeplinite de subcontractanţi, nu de furnizori (aceştia pot presta servicii numai pentru activităţi care nu fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică). Aşadar, activitatea de întocmire a studiului topografic nu poate fi realizată decât de subcontractanţi, declaraţi la momentul depunerii ofertei, dar SC ... SRL nu a declarat niciun subcontractant autorizat la ofertare. Conform art. 3 alin. (1) din Legea 98/2016, litera yy, noţiunea de subcontractant are următorul înţeles: "subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţă contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop;" Conform aceluiaşi articol, prin furnizor se înţelege: w) furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, daca este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant; Din economia celor două texte de lege mai sus enunţate, rezultă faptul că activităţile care fac obiectul unui contract de achiziţie publică pot fi îndeplinite de subcontractanţi şi în niciun caz de furnizori (aceştia pot presta servicii numai pentru activităţi care nu fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică), în speţă activitatea de întocmire a documentaţiilor topografice (Extras de plan cadastral de carte funciară şi Planul de situaţie) şi obţinerea vizei OCPI, nu poate fi realizată de furnizori (în baza unor contracte de colaborare), numai de subcontractanţi, declaraţi la momentul depunerii ofertelor, pentru care comisia de evaluare poate verifica documentul DUAE. Prin nedeclararea tuturor subcontractorilor la momentul depunerii ofertelor, nu se respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, iar prin stabilirea ca admisibile a „ofertelor criticate", se încalcă principiul tratamentului egal, raportat la ceilalţi ofertanţi care au înţeles să respecte întocmai cerinţele autorităţii contractante şi au declarat toţi subcontractorii la momentul depunerii ofertelor. Mai mult, referitor la capacitatea tehnică şi/sau profesională, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care intenţionează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor, după cum impune şi art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. În speţă, subcontractanţii declaraţi ai ofertantului clasat pe primul loc, nu sunt nici ei autorizaţi ANCPI. În aceste condiţii, pentru stabilirea caracterului admisibil al unei oferte, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că oferta depusă de un operator economic este conformă cu toate cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire. Pagina 5 din 35

În susţinerea cauzei sale, contestatoarea invocă decizia Consiliului nr. ..., care este relevantă nu doar prin prisma dispozitivului său, ci şi a considerentelor reproduse mai jos, faţă de dispoziţiile art. 431 alin. (2) C. proc. civ. („Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă.") şi ale art. 435 alin. (2) C. proc. civ. („Hotărârea este opozabilă oricărei terţe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condiţiile legii, dovada contrară"). Autoritatea contractantă a formulat punctul de vedere nr. 7962/30.03.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. 16447/30.03.2022, prin care solicită respingerea contestaţiei SC ... SRL ca fiind nefondată, iar ulterior a fost transmis în copie, dosarul achiziţiei, fiind înregistrat la Consiliu sub nr. 17208/04.04.2022. Raportat la întreaga procedură de achiziţie publică, la modul de derulare a şedinţelor de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă precizează faptul că, comisia de evaluare şi-a îndeplinit atribuţiile conform legislaţiei în vigoare, respectiv a verificat îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanţi, a verificat conformitatea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, propunerile financiare prezentate şi încadrarea în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică şi a verificat încadrarea acestora în situaţia prevăzută la art. 210 din Lege. Comisia de evaluare a analizat propunerea tehnică a ofertantului SC ... SRL, fapte consemnate în următoarele documente: - PV şedinţa evaluare nr. 2 -analiza conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, conf. Anexa nr. 3 la Ordinul Preşedintelui ANAP nr.1170/18.08.2021 înregistrat cu nr.5.806/09.03.2022; - PV şedinţa evaluare nr. 3 - finalizare analiza conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, conf. Anexa nr.3 la Ordinul Preşedintelui ANAP nr. 1170/18.08.2021 înregistrat cu nr. 6.273/15.03.2022; Referitor la criticile privind neîndeplinirea cerinţelor documentaţiei de atribuire cu privire la realizarea STUDIULUI TOPOGRAFIC din contestaţie, autoritatea contractantă precizează că acestea sunt nejustificate, aşa cum rezultă din analiza propunerii tehnice depuse de către ofertantul declarat câştigător, consemnate în procesele verbale de a analiză. Această activitate este realizată de către dl. ..., pentru care în cadrul ofertei sunt prezentate: - contractul individual de muncă încheiat sub numărul 34/07.10.2019, din care rezultă că acesta este angajat pe perioadă nedetarminată începând cu data de 08.10.2019, având funcţia de inginer topograf. - diploma inginer diplomat în profilul geodezie, specializarea cadastru; - diploma maşter - infrastructura pentru transporturi; Pagina 6 din 35

- Certificat de autorizare seria RO-B-F, nr. 1776/29.04.2015 din care rezultă că este autorizat să realizeze şi să verifice lucrări de specialitate din domeniile cadastrului, geodeziei şi cartografiei în categoria D. Comisia de evaluare a interogat site-ul: ancpi.ro/lista-autorizati/ , unde dl. ... figurează activ, categoria D, serie autorizaţie RO-B-F NR. 1776. Mai mult decât atât, o speţă idetică cu aceasta pentru un alt obiectiv de investiţii, a fost analizată şi dezbătută de către membrii comisiei CJUE, atfel: De la început, trebuie menţionat faptul că, în baza articolului 58 alineatul (I) din directiva privind achiziţiile publice, la elaborarea criteriilor de selecţie/calificare, autoritatea contractantă „limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta " Prin urmare, autoritatea contractantă poate solicita doar ceea ce consideră important în lumina proiectului global şi numai ceea ce poate verifica în mod adecvat şi rezonabil. Astfel, autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. În cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. Acest lucru este cu atât mai mult evident în ceea ce priveşte cazul de faţă, în care, cerinţa unei autorizaţii decurge din dispoziţiile unor legi speciale şi se referă la activităţi de importanţă minoră în contract. În plus, în caz contrar, aplicarea articolului 172 alin (1) litera a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (care se aplică criteriilor de calificare si selecţie) s-ar extinde la cerinţe care nu sunt menţionate în caietul de sarcini dar prevăzute în alte reglementări aplicabile activităţii ofertate, având o astfel de extindere un impact profund asupra ofertanţilor, autorităţii contractante şi desfăşurării procedurii de achiziţie. Acest lucru se datorează faptului că, într-un astfel de caz, autoritatea Pagina 7 din 35

contractantă ar trebui să verifice conformitatea entităţilor pe ale căror calităţi ofertantul doreşte să se bazeze cu acele criterii, precum şi existenţa motivelor de excludere cu privire la astfel de entităţi. Având în vedere că cerinţele aplicabile în cauză pot fi foarte minore şi numeroase, o astfel de abordare ar avea ca rezultat o sarcină disproporţionată pentru ofertant şi autoritatea contractantă şi ar fi, în rezultatul final, în contradicţie directă cu obiectivul de deschidere a contractelor publice către cea mai largă concurenţă posibilă şi, în special, să permită întreprinderilor mici şi mijlocii să aibă acces la procedurile de achiziţii publice. Explicaţiile întemeiate, făcute în paragraful anterior, confirmă: criteriile/cerinţele prevăzute în legislaţia aplicabilă dar nu şi în documentele licitaţiei nu constituie criterii de calificare/selecţie în sensul legislaţiei privind achiziţiile publice. Rezultă că, dacă o dispoziţie de drept naţional, ca în speţă, nu este inclusă de autoritatea contractantă precum criteriu de scalificare/elecţie, atunci operatorii economici nu pot fi excluşi pe baza nerespectării acestei dispoziţii în faza de selecţie. Problema excluderii dintr-o procedură de licitaţie datorită neîndeplinirii cerinţelor necesare pentru exercitarea activităţii profesionale sau a capacităţii tehnice şi profesionale, adică a criteriilor de calificare/selecţie, astfel cum sunt definite de legislaţia privind achiziţiile publice, se pune, aşadar, numai atunci când aceste cerinţe sunt stabilite ca criterii de calificare/selecţie de către autoritatea contractantă. Deşi această situaţie nu apare în cazul de faţă, aşa cum s-a menţionat mai sus. În ceea ce priveşte posibilitatea de a exclude un ofertant care nu a desemnat un subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii care decurg din dreptul naţional, este deosebit de relevant să se constate modul în care Curtea a tratat chestiuni similare în cauze anterioare: - Primul tip de cauze tratate de Curte, exemplificat de cazul C- 27/15 Pizzo, se referă la obligaţii care nu decurg direct din documentaţia de licitaţie sau din legislaţia naţională în vigoare, ci din interpretarea dispoziţiilor naţionale general aplicabile. Potrivit Curţii, ar contraveni principiului egalităţii de tratament şi obligaţiei de transparenţă dacă un operator economic ar fi exclus dintr-o procedură de achiziţie ca urmare a nerespectării de către operatorul economic a unei obligaţii neprevăzute în mod expres în documentaţia de licitaţie, fară a avea posibilitatea de a- şi remedia poziţia şi de a respecta această obligaţie într-un termen stabilit de autoritatea contractantă. - Al doilea tip de situaţii se referă la obligaţii care sunt impuse în mod expres de dreptul naţional în vigoare, aşa cum a fost cazul în cazul C-309/18 Lavorgna. Spre deosebire de situaţia din Pizzo, în cazul Lavorgna, Curtea a decis că aceste principii - principiul egalităţii de tratament şi transparenţei- „nu pot să se opună, în principiu, excluderii Pagina 8 din 35

unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii impuse expres, sub sancţiunea excluderii, prin documentele aferente acestei proceduri sau prin dispoziţiile dreptului naţional în vigoare". Astfel, numai în cazul în care obligaţiile au fost impuse în mod clar în documentele aferente procedurii de achiziţie sau în dreptul naţional sub sancţiunea excluderii operatorului economic, autoritatea contractantă poate refuza rectificări ale omisiunilor acestor obligaţii. Luând împreună argumentele din Pizzo şi Lavorgna, chiar dacă un operator economic nu şi-a respectat o obligaţie care nu decurge în mod expres din documentele de licitaţie ci dintr-o dispoziţie de drept naţional, operatorul economic trebuie să aibă posibilitatea de a-şi regulariza poziţia pe baza articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice, cu excepţia cazului în care „această condiţie şi această posibilitate de excludere sunt prevăzute cu claritate în reglementarea naţională privind procedurile de achiziţii publice la care s-a făcut trimitere explicită în conţinutul acestora". - În plus, în hotărârea din cazul Lavorgno, Curtea prevede de fapt că, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, autoritatea contractantă poate oferi ofertantului posibilitatea de a-şi regulariza poziţia în temeiul articolului 56 alineatul (3) din directivă . Cu toate acestea, în speţă, nici cerinţa relevantă, nici posibilitatea excluderii nu au fost prevăzute în mod clar în documentele licitaţiei sau în legislaţia naţională privind achiziţiile publice; cerinţa decurge din legislaţia naţională de specialitate referitoare la obiectul contractului. Astfel, în conformitate cu principiul proporţionalităţii, în astfel de circumstanţe nu este posibil să se excludă operatorul economic pentru că nu a desemnat un subcontractant în scopul demonstrării respectării cerinţei menţionate. Acest lucru este cu atât mai mult relevant ţinând cont de faptul că ofertantul a depus pentru acoperirea cerinţei următoarele: - contractul individual de muncă încheiat sub numărul 34/07.10.2019, din care rezultă că acesta este angajat pe perioadă nedeterminată începând cu data de 08.10.2019, având funcţia de inginer topograf. - diploma inginer diplomat în profilul geodezie, specializarea cadastru; - diploma master - infrastructura pentru transporturi; - Certificat de autorizare seria RO-B-F, nr. 1776/29.04.2015 din care rezultă că este autorizat să realizeze şi să verifice lucrări de specialitate din domeniile cadastrului, geodeziei şi cartografiei în categoria D. Ţinând cont de faptul că, persoana nominalizată pentru prestarea serviciilor topografice, este angajată cu contract de muncă, la SC ... SRL nu se impune subcontractarea acestor servicii, iar cele contestate cu Pagina 9 din 35

privire la subcontractarea/nesubcontractarea acestor servicii, rămâne fără obiect. Având în vedere cele anterior menţionate, comisia de evaluare consideră îndeplinită cerinţa minimă impusă prin documentaţia de atribuire postată în SEAP. Prin adresa nr. 96/31.03.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 16957/31.03.2022, SC ... SRL formulează „completare la contestaţie” faţă de punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă, în care menţionează că aceasta din urmă, a reţinut în mod eronat şi nelegal că activitatea STUDIU TOPOGRAFIC se va realiza de către dl Bogdan Nicolae, autorizat categoria D. În conformitate cu Ordinul nr. 107/2010, ce reglementează realizarea şi verificarea lucrărilor de specialitate în domeniul cadastrului, al geodeziei şi al cartografiei pe teritoriul României, art. 24 alin. (3) „Persoanele fizice autorizate nu pot executa lucrări de specialitate pe seama și în numele persoanei juridice neautorizate, cu excepţia persoanelor fizice autorizate in categoria E, care pot executa lucruri specializate pentru unitatea administrativ teritorială angajatoare - primăria/consiliul local, unde sunt angajate". Pe de altă parte, o persoană juridică care are ca angajat o persoană fizică autorizată ANCPI, obligatoriu trebuie să fie la rândul ei autorizată de ANCPI, aceasta (persoana juridică autorizată) având dreptul că participe la licitaţii, aşa cum prevede expres art. 37 alin. (1) lit. a), coroborat cu art, 24 alin. (3) din Regulament. Ori, situaţia ofertei din speţa de faţă este aceea în care ofertantul nu este autorizat ANCPI şi nici nu a nominalizat un subcontractant pentru prestarea acestor servicii, parte a obiectului contractului, constând în lucrări de specialitate. Doar în adresa de justificare a preţului, ofertantul câştigător menţionează un expert topograf, fără a preciza dacă este autorizat ANCPI. Oferta depusă de SC ... SRL trebuia declarată neconformă, pentru că nu îndeplineşte cerinţe de participare adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice, adică din punct de vedere legal, acesta nu poate întocmi Studiul topografic - va fi prezentat cu viza OCPI Timiş, Servicii şi documentaţii topo-cadastrale obţinere teren (exproprieri), activităţii esenţiale în cadrul contractului şi fără de care nu se poate realiza însuşi obiectul contractului, acestea stând la baza tuturor documentaţiilor tehnice de proiectare, activităţi pe care autoritatea contractantă în mod eronat le cataloghează ca şi activităţi de importanţă minoră în cadrul contractului. În susţinerea faptului că cerinţe privind STUDIU TOPOGRAFIC -Documentaţia topografică va fi elaborată de către o persoană fizică/juridică autorizată OCPI/ANCPL, au fost prevăzute în documentele licitaţiei, Tema proiectare Targovişte_Babsa-semnat.pdf, pag 6, şi constituie criterii de calificare/selecţie în sensul legislaţiei privind Pagina 10 din 35

achiziţiile publice, potrivit Declaraţiei de participare la procedură, declaraţie întocmită de autoritatea contractantă, ofertanţii participanţi au prezentat subcontractanţi autorizaţi OCPI/ANCPL, după cum urmează: -Ofertant ... SRL - subcontractant ... SRL -serie autorizaţie R0- B- J, Nr. 1550 -Ofertant ... SRL - subcontractant ... SRL - serie autorizaţie RO-B-J Nr. 1563 -Ofertant ... SRL- subcontractant .... SRL - serie autorizaţie RO-B-J Nr. 1967. În procedura de atribuire, prevederile caietului de sarcini (tema de proiectare) nu au fost contestate de către ofertanţi în termenul legal avut la dispoziţie, astfel că acestea şi-au dobândit forţa obligatorie atât pentru ofertanţi, care aveau obligaţia de a prezenta oferta în conformitate cu cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, care avea obligaţia de a verifica conformitatea propunerilor tehnice prin raportare la cerinţele expres stabilite în caietul de sarcini (tema de proiectare). Autoritatea contractantă nu poate ignora cerinţele legale pentru desfăşurarea activităţilor menţionate în caietul de sarcini (tema de proiectare), iar serviciile din caietul de sarcini (tema de proiectare), de la pct 3.A Studiu Topografic, nu se pot executa în lipsa acestei autorizaţii. În conformitate cu prevederile fişei de date a achiziţiei [punctul III.1.1.a)], se reţine că, în prezenta procedură, ofertanţii aveau obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, care nu trebuie să se regăsească în situaţiile prevăzute la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016. În cazul în care operatorul economic intenţiona să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE-ul ofertantului trebuia să includă şi informaţiile solicitate cu privire la subcontractant şi să fie însoţit de acordul de subcontractare, iar subcontractanţii aveau obligaţia de a prezenta propriul DUAE. Conform raportului procedurii nr. 7321 din 24.03.2022 ofertantul contestat, la data limită de depunere a ofertelor, nu a declarat că va subcontracta activitatea din caietul de sarcini (tema de proiectare), de la pct. 3, aşa cum acest aspect nu rezultă din niciun document depus de ofertantul în discuţie la data limită de depunere a ofertelor. Prin urmare, neputând fi acceptat la procedură un operator economic care nu poate presta, în mod licit, serviciile care formează obiectul contractului, se impunea verificarea, de către autoritatea contractantă, în temeiul art. 134 din H.G. nr. 395/2016, a modalităţii în care ofertantul desemnat câştigător va presta serviciile aflate în discuţie. Nu vor fi primite în soluţionare apărările autorităţii contractante conform cărora realizarea studiului se poate face de către persoane fizice autorizate, deoarece posibilitatea legală de executare a contractului depinde de autorizarea persoanei juridice. Pagina 11 din 35

Contrar opiniei autorităţii contractante particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităţilor contractante, cât şi, mai ales, din partea celor care doresc să obţină aceste contracte. În aceste condiţii, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligenţă sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarităţi cu privire la oferta sa. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 17923/06.04.2022, SC ... SRL, în calitate de operator economic declarat câştigător al procedurii de atribuire antemenţionată, formulează cerere de intervenţie voluntară principală, prin care solicită: - respingerea contestaţiei ca fiind inadmisibilă şi nefondată, - obligarea autorităţii contractante de a-i oferi posibilitatea de a-şi remedia poziţia şi astfel, de a respecta obligaţia pretins încălcată într-un termen rezonabil. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 18287/07.04.2022, SC ... SRL formulează note scrise prin care detaliază motivele de anulare şi de respingere ca inadmisibilă a contestaţiei formulată de către SC ...SRL astfel: 1. Contestaţia formulată de către SC ... SRL a fost întemeiată pe prevederile art. 6 din Legea nr. 101/2016. 2. Art. 6 din Legea nr. 101/2016 a fost abrogat încă din data de 04.06.2018, prin art. IV, pct. 3 din OUG nr. 45/2018, astfel încât la data formulării contestaţiei, acest articol nu mai producea niciun efect juridic şi, prin urmare, nu poate reprezenta temei normativ al formulării unei contestaţii. 3. Inexistenţa temeiului de drept invocat în susţinerea contestaţiei determină încălcarea prevederilor art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016. 4. Contestatorul nu mai este în termen pentru a formula o nouă contestaţie. Astfel o nouă contestaţie ar fi inadmisibilă, conform art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 18471/08.04.2022, SC ... SRL formulează note scrise prin care detaliază motivele pentru care solicită respingerea ca nefondată a contestaţiei formulată de către SC ... SRL. Contrar a ceea ce susţine contestatoarea, oferta SC ... SRL îndeplineşte toate condiţiile de legalitate din obiectul contractului care face obiect al procedurii de achiziţie, anume documentaţiile topografice. În acest sens, intervenienta afirmă că autoarea contestaţiei propune o interpretare eronată a legislaţiei, precum şi faptul că, chiar dacă s-ar accepta interpretarea propusă a contestatoarei, totuşi, textele normative invocate în susţinerea contestaţiei trebuie înlăturate de la aplicare - în special art. 23 alin. (3) şi art. 24 alin. (6) din Ordinul 107/2010 al ANCPI care stipulează, pe de o parte, „Persoanele fizice autorizate nu pot executa lucrări de specialitate pe seama şi în numele Pagina 12 din 35

persoanei juridice neautorizate (...)", iar, pe de altă parte, că „Persoanele fizice autorizate pot realiza lucrări de specialitate prevăzute de prezentul regulament în calitate de angajat la o instituţie publică, la o persoană juridică autorizată şi/ sau independent în formele prevăzute de lege", pe care contestatorul le interpretează în sensul că (i) persoana fizică autorizată nu ar putea avea calitatea de angajat decât în cazul prevăzut la art. 24 alin. (6) din regulament, respectiv doar dacă este angajată în cadrul unei instituţii publice, or în cadrul unei persoane juridice care să fie autorizată ANCPI şi că (ii) în orice altă situaţie, persoana fizică autorizată nu şi-ar putea exercita profesia decât într-o formă independentă. 1. Contestatoarea propune o interpretare eronată a legislaţiei secundare, fapt care rezultă din următoarele: 1.1. Chiar şi ulterior semnării contractului, SC ... SRL ar putea subcontracta părţi din obiectul achiziţiei. 1.2. Inginerul topograf autorizat de ANCPI care este angajatul SC ... SRL depune lucrările sale la OCPI Timiş în calitate de independent, obligaţie pe care şi-a asumat-o prin fişa postului contractului de muncă semnat cu SC ... SRL, ceea ce înseamnă că acesta respectă prevederile legislaţiei secundare privind exercitarea profesiei sale. Faptul derulării în mod legal a activităţi sale se confirmă si prin activitatea acestui profesionist care a mai întocmit multe asemenea documentaţii în aceeaşi calitate (de angajat în raport cu SC ... SRL, şi independent în raport cu OCPI Timiş), astfel cum rezultă din istoricul practicii cu aceeaşi autoritate contractantă, istoric din care rezultă că SC ... SRL, a mai semnat şi derulat în bune condiţii asemenea contracte utilizând exact aceeaşi modalitate de ofertare (cu un inginer topograf angajat şi nu subcontractant). De asemenea, prin neadmiterea unei asemenea forme de desfăşurare a activităţii sale profesionale (angajat, cât şi, în acelaşi timp, în mod independent în raport cu OCPI Timiş), s-ar limita în mod nelegal dreptul la muncă al acestuia. 2. În subsidiar, chiar dacă interpretarea textelor normative din Ordinul nr. 107/2010 al ANCPI ar fi corectă, totuşi aceste textele normative din legislaţia secundară invocate de contestatoare trebuie înlăturate de la aplicare, fapt care rezultă, în principal, din coroborarea dreptului aplicabil cu detaliile de fapt ale prezentei speţe: 2.1. În raport de dreptul aplicabil, sunt incidente următoarele prevederi legale: art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, art. 172 alin. (1) lit. a) din Legea 98/2016, articolul 58 alin. (1) teza a II-a din Directiva privind achiziţiile publice care stipulează că „Autorităţile contractante pot impune operatorilor economici doar criteriile menţionate la alineatele (2), (3) şi (4) drept cerinţe de participare. Autorităţile contractante limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are Pagina 13 din 35

capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta”, principiul de drept al U.E. privind securitatea juridică/ stabilitatea raporturilor juridice, astfel cum a fost acesta conturat în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Principiul securităţii juridice (cunoscut şi sub numele de principiul stabilităţii raporturilor juridice) este un principiu general de drept recunoscut atât la nivelul sistemelor juridice interne ale Statelor Membre ale U.E., cât si la nivelul dreptului Uniunii Europene, consacrat prin jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (în continuare „CJUE"). Astfel, CJUE a statuat că „legislaţia comunitară trebuie să fie certă şi aplicarea acesteia să fie previzibilă pentru persoanele cărora le este adresată. Această cerinţă de certitudine juridică trebuie să fie respectată cu atât mai strict în cazul normelor care pot genera consecinţe financiare, astfel încât persoanele vizate să cunoască cu exactitate întinderea obligaţiilor impuse asupra lor". Tot în acest sens, CJUE s-a pronunţat şi într-o altă cauză, susţinând că „principiul securităţii juridice impune ca în domeniile acoperite de dreptul comunitar, normele juridice ale statelor membre să fie formulate într-o manieră neechivocă care, pe de o parte, să permită persoanelor ce fac obiectul acestora să îşi cunoască drepturile şi obligaţiile în mod clar şi precis, iar pe de altă parte, să ofere instanţelor naţionale posibilitatea de a asigura respectarea acestora". CJUE reia aceleaşi idei şi în Hotărârea din 13 martie 1990, Franţa/Comisia, 30/89, în care precizează că „certitudinea şi previzibilitatea unei reglementări comunitare constituie un imperativ care se impune cu o rigoare particulară mai ales atunci când o astfel de reglementare este susceptibilă de a produce efecte financiare". De asemenea, principiul de drept al U.E. privind protecţia încrederii legitime, astfel cum a fost acesta conturat în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Principiul general de drept al U.E. privind protecţia încrederii legitime a particularilor s-a consacrat, de asemenea, pe calea jurisprudenţei CJUE. Dintre numeroasele decizii pronunţate de CJUE, în care s-a dat relevanţă principiului protecţiei încrederii legitime a particularilor, există cel puţin două care trebuie a fi avute în vedere în analiză de faţă. Prima dintre acestea este Hotărârea din 12 iulie 1957, Algera contra Adunarea comună a CECO, 7/56 şi 3 la 7/57, prin care CJUE a stabilit că principiul încrederii legitime are prioritate asupra interesului instituţiilor publice de a reveni asupra propriilor decizii, recomandând statelor membre să nu revoce actele administrative care au conferit Pagina 14 din 35

drepturi subiective persoanelor interesate, tocmai pentru a ocroti încrederea acestora în stabilitatea drepturilor dobândite. În acest sens, prin Decizia sus menţionată, CJUE a statuat că „(...) în acest caz, din moment ce dreptul individual este legitim, necesitatea de a păstra încrederea în stabilitatea situaţiei astfel create prevalează asupra intereselor unei administraţii care doreşte să îşi inverseze decizia". A doua decizie relevantă pentru speţa de faţă este Hotărârea din 14 Septembrie 2006, Elmeka NE/Ipourgos Ikonomikon, C-181/04 şi C- 183/04, prin care CJUE a consacrat obligaţia instanţelor naţionale de a aplica principiul protecţiei încrederii legitime. Jurisprudenţa CJUE conturată în cauza C-27/15 Pizzo şi cauza C- 309/18 Lavorgna, astfel cum au fost acestea invocate şi dezvoltate în punctul de vedere al autorităţii contractante în prezentul litigiu. Devine relevantă proporţia foarte mică a lucrărilor topografice din obiectul întregului contract. Anume, din cadrul celor două etape de execuţie a contractului, lucrările topo-cadastrale sunt parte doar din prima etapă, etapă în care sunt incluse multe alte componente: studiu de fezabilitate, expertiza tehnică, studiu geotehnic, elaborarea documentaţiei tehnice necesare obţinere avize/ acorduri/ autorizaţii - la faza SF; raport evaluator ANEVAR. Devine relevantă categoria profesională cea mai înaltă a inginerului topograf angajat de SC ... SRL în proiectul achiziţiei, sens în care se arată că acesta are categoria profesională D, o categorie care îl califică profesional nu doar să facă toate lucrările topo-cadastrale posibile, ci inclusiv îi oferă competenţa de verificator al lucrărilor efectuate de alţi profesionişti în domeniu. Intervenienta susţine că a mai semnat şi derulat în bune condiţii asemenea contracte utilizând exact aceeaşi modalitate de ofertare (cu un inginer topograf angajat şi nu subcontractant). În sensul dovedirii celor afirmate, intervenienta invocă şapte asemenea proiecte, pe care le şi anexează: - Contract având ca obiect „MODERNIZARE DJ 585 LIMITĂ JUD. CARAS SEVERIN - VISAG, km 36+200 - 38+540, L = 2,34 km", referitor la care ataşează recomandarea din partea beneficiarului (anexa 1), procesul-verbal de recepţie aferent respectivei lucrări emis de OCPI Timiş (anexa 2), precum şi planul topografic aferent având viza OCPI Timiş (anexa 3). - Contract având ca obiect „Modernizare DJ 693C Biled (DN6) - Iecea Mare (DJ 693A)", referitor la care ataşează recomandarea din partea beneficiarului (anexa 4), procesul-verbal de recepţie aferent respectivei lucrări emis de OCPI Timiş (anexa 5), precum şi planul topografic aferent având viza OCPI Timiş (anexa 6). - Contract având ca obiect „MODERNIZARE DJ 609 OHABA ROMÂNĂ - LIMITĂ JUD.ARAD", referitor la care ataşează recomandarea Pagina 15 din 35

din partea beneficiarului (anexa 7), procesul-verbal de recepţie aferent respectivei lucrări emis de OCPI Timiş (anexa 8) , precum şi planul topografic aferent având viza OCPI Timiş (anexa 9). - Contract având ca obiect „Modernizare DJ 593C Sag (DJ593) Sânmihaiu Român (DJ591A)", referitor la care ataşează recomandarea din partea beneficiarului (anexa 10) , procesul-verbal de recepţie aferent respectivei lucrări emis de OCPI Timiş (anexa 11), precum

şi planul topografic aferent având viza OCPI Timiş (anexa 12). - Contract având ca obiect „AMENAJARE INTERSECTIE DJ595C CU DN 58B, LA BIRDA", referitor la care ataşează recomandarea din partea beneficiarului (anexa 13), procesul-verbal de recepţie aferent respectivei lucrări emis de OCPI Timiş (anexa 14), precum şi planul topografic aferent având viza OCPI Timiş (anexa 15). - Contract având ca obiect „AMENAJARE INTERSECTIE DJ 692A CU DC 46, ÎN DUDESTII NOI", referitor la care ataşează recomandarea din partea beneficiarului (anexa 16), procesul-verbal de recepţie aferent respectivei lucrări emis de OCPI Timiş (anexa 17), precum şi planul topografic aferent având viza OCPI Timiş (anexa 18). - Contract având ca obiect „AMENAJARE INTERSECTIE DJ 591C CU 59A, ÎN SĂCĂLAZ", referitor la care ataşează recomandarea din partea beneficiarului (anexa 19), procesul-verbal de recepţie aferent respectivei lucrări emis de OCPI Timiş (anexa 20), precum şi planul topografic aferent având viza OCPI Timiş (anexa 21). Având în vedere cele precizate anterior, intervenienta formulează următoarele concluzii: admiterea contestaţiei ar însemna, de facto: - (i) încălcarea scopului Legii nr. 98/2016, astfel cum este acesta consacrat în art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, sens în care o autoritate publică ar putea fi pusă în situaţia de a achiziţiona bunuri/ servicii/ lucrări în condiţii de neeficienţă economică şi socială, având în vedere că preţul ofertat de contestator în cadrul achiziţiei este mult mai mare decât cel ofertat de SC ... SRL. - (ii) încălcarea principiilor Legii nr. 98/2016, sens în care, având în vedere, pe de o parte, istoricul practicii SC ... SRL cu aceeaşi autoritate contractantă, istoric care i-a format încrederea legitimă în legalitatea unei astfel de modalităţi de ofertare, dar şi proporţia mică a lucrărilor topografice care reprezintă parte din contract, cât şi categoria profesională cea mai înaltă a inginerului topograf angajat de SC ...SRL, aceasta ar fi supusă unui tratament discriminator şi neegal, netransparent şi neproporţional. - (iii) încălcarea libertăţii autorităţii contractante de a stabilii criteriile de atribuire pe care le doreşte. - (iv) încălcarea principiilor de drept ale U.E. privind securitatea juridică/ stabilitatea raporturilor juridice şi cel al protecţiei încrederii legitime. - (v) încălcarea jurisprudenţei CJUE în materie, astfel cum este aceasta conturată în cauza C-27/15 Pizzo şi cauza C-309/18 Lavorgna. Pagina 16 din 35

II. În subsidiar, în situaţia admiterii contestaţiei şi dispunerii reanalizării ofertelor de către Consiliu, contestatoarea solicită să i se ofere posibilitatea de a-şi remedia oferta şi, astfel, de a putea respecta obligaţia pretins încălcată într-un termen rezonabil. Temeiul de drept al acestei solicitări îl constituie atât art. 26 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016, cât şi jurisprudenţa în materie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, după cum urmează. - Jurisprudenţa în materie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene: (i) În cauza C-27/15 Pizzo, CJUE a stabilit faptul că ar contraveni principiului egalităţii de tratament şi obligaţiei de transparenţă dacă un operator economic ar fi exclus dintr-o procedură de achiziţie ca urmare a nerespectării de către operatorul economic a unei obligaţii neprevăzute în mod expres în documentaţia de licitaţie, fără a avea posibilitatea de a- şi remedia poziţia şi de a respecta această obligaţie într-un termen stabilit de autoritatea contractantă. (ii) În cauza C-309/18 Lavorgna, CJUE a mai stabilit că, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, autoritatea contractantă poate oferi ofertantului posibilitatea de a-şi regulariza poziţia în temeiul art. 56 alin. (3) din Directiva achiziţiilor. - Autoritatea contractantă, în reanalizarea situaţiei/ ofertelor depuse, ar trebui să îi solicite clarificări/ completări suplimentare contestatoarei referitoare la modalitatea în care aceasta va executare partea referitoare la lucrările topo-cadastrale din contractul a cărei procedură de achiziţie se face, în temeiul art. 92 alin. (7) şi art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. - Ad absurdum, în cazul respingerii acestei cereri subsidiare, s-ar ajunge în situaţia în care: (i) S-ar încălca principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii, astfel cum sunt acestea reglementate în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. (ii) S-ar încălca scopul Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, în sensul că s-ar atribui contractul unui ofertant cu o ofertă mult mai mare decât cea dată de contestatoare.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de servicii având ca obiect „Elaborare documentaţii tehnico-economice faza – Studiu de fezabilitate şi Proiect tehnic privind investiţia Modernizare DJ 609H Târgovişte – Babşa (cca.2,5km)”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. CN1038031/26.12.2021, valoarea estimată a procedurii de achiziție fiind de 260.000 lei. Pagina 17 din 35

În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 5 oferte, iar în urma evaluării lor în baza Raportului procedurii nr. 7321/24.03.2022, oferta SC ... SRL a fost declarată câștigătoare a procedurii, oferta contestatoarei clasându-se pe locul al doilea. În urma rezultatului astfel stabilit, a formulat contestație SC ... SRL, solicitând anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei câștigătoare, motivat de faptul că ofertantul câștigător nu are capacitatea de a realiza serviciile supuse procedurii, deoarece nu a prezentat în documentația de atribuire, în calitate de subcontractant, persoana fizică autorizată OCPI/ANCPI care să realizeze studiul topografic cu viza OCPI Timiș. În susținerea argumentelor sale, contestatoarea invocă prevederi ale documentației de atribuire și ale legislației aferente în domeniul cadastrului și publicității imobiliare, care nu vor fi preluate în motivare, fiind citate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea depune practică CNSC și a instanțelor naționale, în baza căreia își susține temeinicia cererii. Consiliul reține că speța supusă discuției este cea mai disputată și cea mai inconsistentă în practica ultimilor ani, profesioniștii în domeniul achizițiilor publice din România negăsind calea de urmat unitară într-o chestiune atât de des întâlnită. Din acest motiv, mulți operatori economici clasați pe poziții inferioare în clasament profită de caracterul antagonic al practicii, reușind să devină câștigători împotriva unor ofertanți cu oferte admisibile, cu prețuri mai mici. Practic, exploatând această inconsecvență a practicii, descoperă în documentație orice posibile activități aferente contractului care ar necesita o aprobare, autorizație, un curs de specializare etc, pentru ca ulterior să invoce obligativitatea legală a prezentării în ofertă a documentelor respective, chiar dacă autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea lor, susținând, cum este și în speța de față, că documentația de atribuire se completează de drept cu prevederile legislației speciale. Mai mult, aceștia, similar cauzei de față, susțin că nenumirea unui subantreprenor în ofertă însărcinat cu realizarea acestor activități, de regulă, de o amploare nesemnificativă în economia contractului, reprezintă un motiv de respingere a ofertei. Aceasta este, până la identitate, speța în analiza Consiliului, cele mai multe dintre deciziile Consiliului modificate de instanțele de control judiciar în perioada 2020-2022 având la bază interpretările diferite ale legislației naționale în materia achizițiilor publice, indiferent dacă sunt în sensul considerării ca valide a necesității prezentării în ofertă a unor certificări specifice în vederea demonstrării capacității de executare a obiectului contractului, chiar dacă acestea nu au fost solicitate expres la nivelul documentației de atribuire, sau dacă se apreciază ca validă conduita axată strict pe rigorile documentației de atribuire, respectiv stabilirea de către autoritatea contractantă expresis verbis a cerințelor Pagina 18 din 35

de calificare, necesitatea altor autorizații fiind lăsată în seama executantului/ prestatorului, în etapa realizării obiectului contractului. Deci, indiferent de soluția adoptată de Consiliu, soluțiile instanțelor au fost în ambele sensuri, existând, în egală măsură, decizii care au menținut deciziile Consiliului sau care le-au modificat, deși acestea au fost pronunțate în ambele sensuri. La nivel instituțional această practică este monitorizată, constituind obiectul multor dezbateri, fără, însă, a se ajunge la adoptarea unei soluții de unificare a practicii. Aceeași temă este abordată și în seminariile de formare profesională pentru magistrați, mai cu seamă în cadrul programului Norway Grants, derulat de Consiliul Superior al Magistraturii. Cu toate acestea, practica nu își găsește, încă, făgașul stabil, iar apariția unor notificări interpretative ale Agenției Naționale a Achizițiilor Publice și noile modificări legislative referitoare la noțiunile de subcontractant/ furnizor nu au reușit să unifice practica, ci dimpotrivă, au îndepărtat-o și mai mult de interpretările Curții de Justiție a Uniunii Europene și de prevederile exprese ale Directivei 2014/24/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI și chiar ale legislației naționale care prevede expres, cu caracter de principiu, că autoritatea contractantă are obligația de a aduce la cunoștința operatorilor economici toate informațiile necesare elaborării ofertei și că ofertele pot fi respinse doar pentru motivele prevăzute de legislația achizițiilor publice și de documentația de atribuire. Orice alte considerații referitoare la calitatea de profesioniști care trebuie să cunoască reglementările domeniului sunt simple speculații, fără suport normativ în legislația achizițiilor publice. În acest sens, Consiliul are în vedere următoarele: -dispozițiile art. 172 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (1) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 172. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; b) situaţia economică şi financiară; c) capacitatea tehnică şi profesională. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele prevăzute la alin. (1). (3) Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit. (4) Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de Pagina 19 din 35

participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens. (5) Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia. -dispozițiile 178 din Legea nr. 98/2016, ce transpune art. 58 alin. (4) și art. 63 alin. 1 paragraful 1 din Directiva 24/2014/UE a Parlamentului și a Consiliului, care stabilește următoarele: Art. 178. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător. (2) Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut. (3) În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa construcţia sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora’’. Pe o speță identică cu cea aflată în litigiu, Consiliul a sesizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene în procedura întrebărilor preliminare, având în vedere că în cauza C-353/18, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut calitatea de instanță națională în sensul art. 267 din TFUE a CONSILIULUI NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR. Cauza este pe rolul Curții, pozițiile exprimate de statele membre și de Comisia Europeană fiind în sensul că documentația de atribuire nu se completează de drept cu obligații ce provin din legi speciale. În acest sens, în documentul intitulat Observații scrise transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022, atașat de complet la acest dosar, acest organism precizează următoarele: -în baza articolului 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, la elaborarea criteriilor de selecţie, autoritatea contractantă „limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta". Pagina 20 din 35

- autoritatea contractantă poate solicita doar ceea ce consideră important în lumina proiectului global şi numai ceea ce poate verifica în mod adecvat şi rezonabil. -autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. -în cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. -Concluziile de mai sus nu sunt afectate în ceea ce priveşte criteriul capacităţii de exercitarea a activităţii profesionale prevăzut de articolul 58 alineatul (2) din directiva privind achiziţiile publice, care doar prevede posibilitatea autorităţii contractante de a solicita o anumită autorizaţie pentru ca operatorul economic să fie în măsură să presteze în ţara de origine serviciul în cauză, şi nu o obligaţie: ,,autoritatea contractantă le poate cere să dovedească că deţin o astfel de autorizaţie [.. ,]". -Acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte criteriul capacităţii tehnice şi profesionale şi a articolului 58 alineatul (4) din directivă. -Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. - în ceea ce priveşte referinţa de către instanţa de trimitere la principiul asumării răspunderii, Comisia înţelege că această referinţă se referă la întrebarea dacă o autoritate contractantă poate fi considerată în vreun fel, culpabilă pentru că nu a inclus astfel de cerinţe în criteriile de selecţie. In acest sens, nu există un temei legal pentru a considera autoritatea contractantă în culpă pentru neincluderea în criteriile de selecţie a anumitor cerinţe care decurg din dreptul naţional, pe care nu le-a considerat relevante în acea etapă. -În plus, faptul că anumite cerinţe sunt incluse în documentele achiziţiei ca criterii de selecţie are o importanţă profundă pentru desfăşurarea procedurii de achiziţie şi pentru poziţia ofertanţilor: în conformitate cu articolul 56 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, un contract nu poate fi atribuit unui ofertant care nu îndeplineşte aceste criterii. Pagina 21 din 35

- În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. -În cazul în care natura cerinţelor tehnice ar fi atât de specială aşa cum s-a descris mai sus (ceea ce ar exclude impunerea acestor cerinţe ca criterii de selecţie), lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerinţe la momentul depunerii ofertelor nu ar constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. -din ordonanţa de trimitere reiese că cerinţele tehnice în cauză vizează autorizarea de a exercita în mod legal unele dintre activităţile care fac obiectul contractului, ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului. -După cum s-a menţionat mai sus, în conformitate cu articolul 58 alineatul (1) din directivă, cerinţele incluse ca criterii de selecţie „vor fi corelate şi proporţionale cu obiectul contractului". - Desigur, se poate întâmpla ca, deşi activităţile sunt minore, dacă se dovedesc a fi necesare, ele să fie foarte importante pentru finalizarea cu succes a contractului, în timp ce îndeplinirea cerinţelor legale aplicabile (de exemplu, pentru obţinerea autorizaţiei necesare pentru acele activităţi) este foarte îndelungată şi greu de prevăzut. -într-o astfel de situaţie, includerea acestor cerinţe printre criteriile de selecţie ar putea fi justificată. Prin urmare, ar fi necesară o analiză de la caz la caz a conformităţii cerinţelor specifice în cauză cu principiul proporţionalităţii. -în principiu, astfel de cerinţe ar putea fi impuse atât precum condiţii pentru executarea contractului, cât şi ca cerinţe de selecţie. -De asemenea la punctul 51 din cererea de decizie preliminară se indică ca "în cazul de speță, contestatoarea apreciază că este necesară nominalizarea unui subcontractant pentru activitatea "Serviciile (...)"., -ar trebui să se analizeze şi dacă principiul transparenţei afectează acest răspuns. Curtea a definit acest principiu ca implicând faptul că ,,Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conţinutul exact şi să le interpreteze în acelaşi mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează

contractul

în

cauză"( C-27/15

Pizzo, Pagina 22 din 35

ECLI:EU:C:2016:404. hotărârea din 2 iunie 2016, punctul 36 şi jurisprudenta citată) şi că ,,principiile transparenţei şi egalităţii de tratament care guvernează toate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice impun definirea clară în prealabil a condiţiilor de fond şi de procedură referitoare la participarea la un contract şi ca acestea să fie făcute publice, în special a obligaţiilor care incumbă ofertanţilor, pentru ca aceştia să poală cunoaşte exact obligaţiile procedurale şi să aibă garanţia faptului că aceleaşi cerinţe sunt aplicabile tuturor concurenţilor". -în speţă, autoritatea contractantă nu solicită acest lucru şi nu efectuează selecţia pe baza acestei cerinţe (care este ceea ce contestă reclamantul din procedura naţională). Prin urmare, trebuie să se presupună că, în speţă, respectarea cerinţei legale naţionale este lăsată de autoritatea contractantă în sarcina ofertantului câştigător pentru stadiul executării. Curtea de Justiţie a confirmat deja că obligaţiile de execuţie care decurg în mod clar din dreptul UE aplicabil activităţii contractuale nu trebuie prevăzute în cererea de ofertă sau în documentele de achiziţie şi, în opinia Comisiei, aceeaşi concluzie ar trebui să se aplice pentru cerinţe similare care decurg în mod clar şi fară echivoc din dreptul naţional. - Având în vedere că cerinţele legale în cauză se referă la autorizaţii pentru exercitarea anumitor activităţi, s-ar părea totuşi că cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerinţe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, având în vedere şi natura tehnică specifică a subiectului contractului (întocmirea unui proiect tehnic şi a unui studiu de fezabilitate), care pare să necesite o anumită expertiză în domeniu. -în acest context, a nu permite autorităţii contractante să stabilească dacă să includă sau nu în criteriile de selecţie anumite cerinţe care decurg din dispoziţiile unor legi speciale, precum cele în discuţie în prezenta cauză, ar încălca principiul proporţionalităţii, precum şi a regulilor prevăzute la articolul 58 din directiva privind achiziţiile publice. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții de Justiție ,,În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice." Pagina 23 din 35

Deci: -Includerea explicită a unor astfel de cerinţe în documentele de licitaţie îi pune în gardă pe toţi ofertanţii că îndeplinirea acestor cerinţe trebuie să fie demonstrată înainte de atribuirea contractului, în conformitate cu principiul transparenţei. - trebuie să se presupună că îndeplinirea criteriilor, inclusiv a celor care decurg din legislaţia aplicabilă, care nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, nu trebuie îndeplinite înainte de atribuirea contractului. Considerând altfel, nu numai că ar fi netransparent, ci ar fi şi în contradicţie cu principiul proporţionalităţii. -după cum a explicat Curtea de Justiţie, „criteriile calitative de selecţie permit autorităţii contractante să nu admită să participe decât operatori economici ale căror capacităţi tehnice şi profesionale, întemeiate pe experienţa lor recentă, lasă să se înţeleagă că vor fi în măsură să execute contractul în discuţie, obţinând, dacă este nevoie, autorizaţiile sau logistica necesare. În plus, a constrânge ofertanţii să îndeplinească toate condiţiile de executare a contractului încă de la prezentarea ofertei lor constituie o cerinţă excesivă, care riscă, aşadar, să descurajeze aceşti operatori să participe la procedurile de achiziţii publice şi încalcă prin aceasta principiile proporţionalităţii şi transparenţei, garantate la articolul 18 din directiva menţionată". -Rezultă că încorporarea „automată" a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză". -Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. -Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: „Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului Pagina 24 din 35

ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire" -Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă excluderea unui ofertant care nu a desemnat un subcontractant pentru a demonstra respectarea unor criterii care au fost stabilite în legi speciale şi neincluse în documentele achiziţiei ar încălca articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice şi principiul proporţionalităţii, având în vedere că ofertantul a ales o altă formă contractuală de implicare în contract a specialiştilor sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea acestora. În legătură cu această chestiune, instanţa de trimitere întreabă, de asemenea, dacă ofertantul are dreptul de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale în cadrul grupului şi dacă ofertantul poate implica în contract anumiţi prestatori/furnizori în condiţiile în care prestatorul nu este una dintre entităţile pe a cărei capacitate ofertantul intenţionează să se bazeze pentru a demonstra îndeplinirea criteriilor relevante. - articolul 63 alineatul (1) din directivă se referă la dreptul ofertanţilor de a se baza pe capacităţile altor entităţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor de selecţie. Cu toate acestea, astfel cum rezultă din răspunsul propus de Comisie la a doua întrebare, criteriile/cerinţele care decurg din legi speciale şi care nu sunt enumerate în caietul de sarcini nu pot fi considerate criterii de selecţie în sensul articolului 58 din directivă. Rezultă că, dacă la a doua întrebare se răspunde aşa cum a sugerat Comisia, scenariul descris în a treia întrebare nu poate apărea. Cu alte cuvinte, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a cerut respectarea criteriilor care decurg din legile speciale între criteriile de selecţie şi ţinând cont de faptul că criteriile de selecţie nu pot fi completate automat cu dispoziţii de drept intern, după cum se explică în răspunsul la a doua întrebare, nu se pot exclude ofertanţii în baza articolului 63 din directivă, aşa cum se sugerează în a treia întrebare. - în plus, în caz contrar, aplicarea articolului 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice (care se aplică criteriilor de selecţie) s- ar extinde la cerinţe care nu sunt menţionate în caietul de sarcini dar prevăzute în alte reglementări aplicabile activităţii ofertate, având o astfel de extindere un impact profund asupra ofertanţilor, autorităţii contractante şi desfăşurării procedurii de achiziţie. Acest lucru se datorează faptului că, într-un astfel de caz, autoritatea contractantă ar trebui să verifice conformitatea entităţilor pe ale căror calităţi ofertantul doreşte să se bazeze cu acele criterii, precum şi existenţa motivelor de excludere cu privire la astfel de entităţi (în conformitate cu articolul 63 alineatul (1) al doilea paragraf). Având în vedere că cerinţele aplicabile în cauză pot fi foarte minore şi numeroase, o astfel de abordare ar avea ca rezultat o sarcină disproporţionată pentru ofertant şi autoritatea contractantă şi ar fi, în rezultatul final, în Pagina 25 din 35

contradicţie directă cu obiectivul de deschidere a contractelor publice către cea mai largă concurenţă posibilă şi, în special, să permită întreprinderilor mici şi mijlocii să aibă acces la procedurile de achiziţii publice. -Explicaţiile întemeiate pe articolul 63 din directiva privind achiziţiile publice, făcute în paragraful anterior, confirmă aşadar concluzia la care a ajuns Comisia ca răspuns la prima şi a doua întrebare preliminară: criteriile/cerinţele prevăzute în legislaţia aplicabilă dar nu şi în documentele licitaţiei nu constituie criterii de selecţie în sensul directivei privind achiziţiile publice. Rezultă că, dacă o dispoziţie de drept naţional, ca în speţă, nu este inclusă de autoritatea contractantă precum criteriu de selecţie, atunci operatorii economici nu pot fi excluşi pe baza nerespectării acestei dispoziţii în faza de selecţie. -Problema excluderii dintr-o procedură de licitaţie datorită neîndeplinirii cerinţelor necesare pentru exercitarea activităţii profesionale sau a capacităţii tehnice şi profesionale, adică a criteriilor de selecţie, astfel cum sunt definite la articolul 58 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice, se pune, aşadar, numai atunci când aceste cerinţe sunt stabilite ca criterii de selecţie de către autoritatea contractantă. -În ceea ce priveşte posibilitatea de a exclude un ofertant care nu a desemnat un subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii care decurg din dreptul naţional, este deosebit de relevant să se constate modul în care Curtea a tratat chestiuni similare în cauze anterioare. -Primul tip de cauze tratate de Curte, exemplificat de cazul C-27/15 Pizzo, se referă la obligaţii care nu decurg direct din documentaţia de licitaţie sau din legislaţia naţională în vigoare, ci din interpretarea dispoziţiilor naţionale general aplicabile. Potrivit Curţii, ar contraveni principiului egalităţii de tratament şi obligaţiei de transparenţă dacă un operator economic ar fi exclus dintr-o procedură de achiziţie ca urmare a nerespectării de către operatorul economic a unei obligaţii neprevăzute în mod expres în documentaţia de licitaţie, iară a avea posibilitatea de a- şi remedia poziţia şi de a respecta această obligaţie într-un termen stabilit de autoritatea contractantă. - Al doilea tip de situaţii se referă la obligaţii care sunt impuse în mod expres de dreptul naţional în vigoare, aşa cum a fost în cazul C- 309/18 Lavorgna. Spre deosebire de situaţia din Pizzo, în cazul Lavorgna, Curtea a decis că aceste principii - principiul egalităţii de tratament şi transparenţei- „nu pot să se opună, în principiu, excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii impuse expres, sub sancţiunea excluderii, prin documentele aferente acestei proceduri sau prin dispoziţiile dreptului naţional în Pagina 26 din 35

vigoare". Astfel, numai în cazul în care obligaţiile au fost impuse în mod clar în documentele aferente procedurii de achiziţie sau în dreptul naţional sub sancţiunea excluderii operatorului economic, autoritatea contractantă poate refuza rectificări ale omisiunilor acestor obligaţii în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice. -Luând împreună argumentele din Pizzo şi Lavorgna, chiar dacă un operator economic nu şi-a respectat o obligaţie care nu decurge în mod expres din documentele de licitaţie ci dintr-o dispoziţie de drept naţional, operatorul economic trebuie să aibă posibilitatea de a-şi regulariza poziţia pe baza articolul 56 alineatul (3) din directiva privind achiziţiile publice, cu excepţia cazului în care „această condiţie şi această posibilitate de excludere sunt prevăzute cu claritate în reglementarea naţională privind procedurile de achiziţii publice la care s-a făcut trimitere explicită în conţinutul acestora’’. - în hotărârea din cazul Lavorgna, Curtea prevede de fapt că, ţinând seama de principiul proporţionalităţii, autoritatea contractantă poate oferi ofertantului posibilitatea de a-şi regulariza poziţia în temeiul articolului 56 alineatul (3) din directivă. -în ceea ce priveşte problema dreptului operatorului economic de a-şi determina organizarea şi relaţiile contractuale, această problemă a fost deja tratată de Curte, printre altele şi în hotărârea Pizzo. În timp ce cazul a tratat regimul în temeiul Directivei predecesoare 2004/18/CE, acelaşi raţionament se aplică şi în ceea ce priveşte directiva privind achiziţiile publice. -Articolul 63 alineatul (1) din directiva privind achiziţiile publice prevede în mod expres că „un operator economic poate (...) să recurgă la capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea" în ceea ce priveşte criteriile prevăzute la articolul 58 alineatul (4) din directivă. -Curtea a considerat că dreptul Uniunii nu impune ca, pentru a fi calificat ca operator economic calificat pentru licitaţie, o persoană care doreşte să încheie un contract cu o autoritate contractantă trebuie să fie capabilă să execute contractul direct, folosind resurse proprii. În plus, la fel ca şi în ceea ce priveşte articolul 47 alineatul (2) şi articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, în discuţie în hotărârea Pizzo, articolul 63 din directivă nu prevede nicio interdicţie de principiu în ceea ce priveşte recurgerea de către un ofertant la capacităţile altor entităţi în plus fată de cele proprii pentru a îndeplini criteriile stabilite de autoritatea contractantă. Şi, după cum a subliniat Curtea de Justiţie în hotărârea Pizzo, singura condiţie impusă pentru exercitarea dreptului operatorului de a se baza pe capacităţile altor entităţi este ca acesta să furnizeze autorităţii contractante o dovadă că acesta (ofertantul) va avea la dispoziţie resursele necesare executării contractului, în baza articolului 63 alineatul (1) Pagina 27 din 35

din directivă, „prezentarea unui angajament din partea respectivelor entităţi în acest sens" constituie o dovadă suficientă. -în plus, din cele de mai sus rezultă, de asemenea, că, chiar şi în cazul în care o cerinţă de a respecta o anumită dispoziţie naţională ar fi fost formulată în mod expres de către autoritatea contractantă sau atunci când această dispoziţie naţională ar completa automat criteriile de selecţie, o declaraţie de disponibilitate, menţionată de instanţa de trimitere ar fi suficientă. -Din acest motiv, excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. -în timp ce, după cum s-a menţionat mai sus, cerinţele în discuţie în prezenta cauză (adică cele prevăzute de legi speciale, dar care nu sunt enumerate printre criteriile de selecţie din documentele de achiziţie) nu trebuie considerate criterii de selecţie în sensul articolului 63, concluzia din paragraful precedent este totuşi utilă pentru examinarea prezentei cauze. Având în vedere că o excludere a unui ofertant pentru nedesemnarea subcontractanţilor pe ale căror capacităţi intenţionează să se bazeze în ceea ce priveşte criteriile de selecţie clar definite în documentul de achiziţie în etapa de selecţie nu ar fi posibilă, a fortiori, o excludere efectuată în această etapă pentru nedesemnarea unui subcontractant care să respecte criteriile/cerinţele neincluse printre criteriile de selecţie stabilite în documentele de licitaţie ar fi incompatibilă cu directiva privind achiziţiile publice şi cu principiul proporţionalităţii’’. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, Cauza C-42/13 Cartiera dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, C-309/18 Lavorgna SRL, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate de contestatoare. Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă o astfel de cerință de calificare, a veni în acest moment, așa cum solicită Pagina 28 din 35

contestatoarea, să includă o astfel de cerință, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantului în cauză, apare ca fiind profund nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Este real că în cadrul activităților din contract sunt și documente ce necesită autorizare de la OCPI, ANCPI, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea unei dovezi de autorizare în acest sens, la momentul depunerii ofertelor, atunci nu există obligația depunerii de dovezi în acest moment, ci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției lucrărilor, așa cum justificat apreciază Comisia Europeană în documentul menționat și CJUE în numeroase spețe. În cauza C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos CJUE menționează expres că ,,Articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție’’. În cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: ,,În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduride atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea

Hotărârea

Serrantoni

și

Consorzio

stabile

edili, C376/08,EU:C:2009:808, punctele 31 și 32). Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, C599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată). Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși lea stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. Prin urmare, principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive Pagina 29 din 35

care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac – Kazantzidis, C6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență. În această privință, este lipsit de relevanță dacă elementul la care se referă această specificație mai este sau nu mai este în fabricație sau disponibil pe piață. Trebuie, în consecință, să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18 nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale și principiile generale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării, precumși obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat. „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată) și că unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Pagina 30 din 35

Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). De asemenea, considerentele expuse în cauza Pippo Pizzo arată că principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). De asemenea, Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, stabilește că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate. Prin intermediul jurisprudenţei sale, Curtea de Justiţie a consacrat obligaţia administraţiilor şi a instanţelor naţionale de a aplica pe deplin dreptul Uniunii în cadrul sferei lor de competenţă şi de a proteja drepturile conferite de acesta cetăţenilor (aplicarea directă a dreptului Uniunii), fără a aplica însă orice dispoziţie contrară din dreptul naţional, fie aceasta anterioară sau ulterioară normei Uniunii (supremaţia dreptului Uniunii asupra dreptului naţional). De asemenea, Codul de procedură civilă stabilește această regulă la art. 4. Prin urmare, odată invocată practica respectivă, ea trebuie să fie luată în considerare de instanțele naționale. Astfel, având în vedere considerentele expuse pe larg mai sus, Consiliul nu va lua în considerare alegațiile contestatoarei referitoare la existența unei pretinse obligații implicite ale operatorului câștigător de a declara un subcontractant calificat în domeniul OCPI /ANCPI, mai cu seamă că și Instrucțiunea ANAP Nr. 1/2017 din 4 ianuarie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 179 lit. g) şi art. 187 alin. (8) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv a art. 192 lit. g) şi a art. 209 alin. (8) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, stabilește că nu se introduc astfel de cerințe în documentația de Pagina 31 din 35

atribuire, respectiv că: ,,(4) Pentru tipurile de experţi menţionaţi la alin. (3), pentru care existenţa certificării specifice, emisă de un organism abilitat conform prevederilor legale incidente domeniului în cauză, reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru a putea duce la îndeplinire activităţile ce fac obiectul respectivelor certificări, autoritatea/entitatea contractantă nu va stabili criterii de calificare şi selecţie, ci va solicita ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective)’’. În baza acestei prevederi, orice documentație care cuprinde astfel de cerințe de calificare (Exemple: responsabil tehnic cu execuţia (RTE) în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, republicată; expert/expert tehnic în domeniul protejării monumentelor istorice în conformitate cu Ordinul ministrului culturii şi patrimoniului naţional nr. 2.495/2010 pentru aprobarea Normelor metodologice privind atestarea specialiştilor, experţilor şi verificatorilor tehnici în domeniul protejării monumentelor istorice; contabil autorizat/expert contabil în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul contabilităţii şi fiscalităţii; verificator de proiecte, diriginte de şantier în conformitate cu legislaţia incidentă în domeniul construcţiilor; personal ce necesită atestări profesionale de la autorităţi competente - cum ar fi, dar fără a se limita la, AFER/ISCIR/ANRE/ANEVAR/ ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc) și care ajunge la verificarea ex ante, este cenzurată de ANAP, motivat de faptul că ,,Cerința este restrictivă/limitativă, prin faptul că nu se dă posibilitatea ofertanților de a prezenta astfel de autorizații la data semnării contractului și/sau la momentul implicării expertului în activitățile desfășurate în cadrul contractului’’. Prin urmare, practica ANAP bazată pe instrucțiunea citată nu poate fi interpretată ulterior, în etapa evaluării ofertelor, în sens diametral opus, respectiv că, deși există o interdicție de a formula astfel de cerințe, ofertantul este respins pentru neincluderea în documentație a unor astfel de experți. Această interpretare transformă sistemul de achiziții publice din România într-unul aleatoriu, instabil, care nu oferă posibilitatea realizării investițiilor de care avem atâta nevoie, încălcându- se în mod grav legislația națională, europeană și practica CJUE. Consiliul mai reține relevanța în cauză a apărărilor intervenientei care demonstrează că a realizat și dus la bun sfârșit şapte asemenea proiecte, pe care le şi anexează, respectiv Contracte având ca obiect proiectare „MODERNIZARE DJ 585 LIMITĂ JUD. CARAS SEVERIN - VISAG, km 36+200 - 38+540, L = 2,34 km", „Modernizare DJ 693C Biled (DN6) - Iecea Mare (DJ 693A)", „MODERNIZARE DJ 609 OHABA Pagina 32 din 35

ROMÂNĂ - LIMITĂ JUD.ARAD", „Modernizare DJ 593C Sag (DJ593) Sânmihaiu Român (DJ591A)", „AMENAJARE INTERSECTIE DJ595C CU DN 58B, LA BIRDA", „AMENAJARE INTERSECTIE DJ 692A CU DC 46, ÎN DUDESTII NOI", „AMENAJARE INTERSECTIE DJ 591C CU 59A, ÎN SĂCĂLAZ", la care ataşează recomandări din partea beneficiarilor, procese-verbale de recepţie aferente respectivei lucrări, emise de OCPI Timiş, precum şi planurile topografice aferente având viza OCPI Timiş. Prin urmare, contrar susținerii contestatoarei, ofertanta câștigătoare a dovedit capacitatea sa tehnică, deși nu s-au solicitat dovezi în cadrul documentației de atribuire, în acest sens. Consiliul mai reține că în baza instrucțiunii ANAP citată mai sus, în condițiile în care, pentru realizarea contractului, sunt necesari astfel de experți, autoritatea contractantă va solicita în documentație ca în propunerea tehnică să fie descris momentul în care vor interveni aceşti experţi în implementarea viitorului contract, precum şi modul în care operatorul economic ofertant şi-a asigurat accesul la serviciile acestora (fie prin resurse proprii, caz în care vor fi prezentate persoanele în cauză, fie prin externalizare, situaţie în care se vor descrie aranjamentele contractuale realizate în vederea obţinerii serviciilor respective). Deci, conform instrucțiunii, dacă intenționează să externalizeze respectivele servicii, cel mult, operatorul trebuie să ofere această informație, și nu să nominalizeze pe prestatorul respectiv sau să subcontracteze această activitate la momentul depunerii ofertelor. Prin urmare, nu există niciun motiv pentru care autoritatea contractantă ar respinge pe ofertanta câștigătoare, în condițiile în care: -nu există vreo obligație de a prezenta un astfel de expert prevăzută în documentația de atribuire; -documentația de atribuire nu cuprinde cerințe de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională cum sunt cele invocate; -ofertantul a declarat expres în ofertă, conform instrucțiunii ANAP, ,,va furniza o documentație topografică elaborată de către o persoană fizică/juridică autorizată OCPI /ANCPI, va face investigații detaliate ale amplasamentului lucrărilor și va realiza studii topografice detaliate încă de la faza de Studiu de Fezabilitate. În vederea unei analize corespunsătoare, va impune o îndesire a de ridicare topografică. Se vor amplasa borne de reper. Va realiza studiile topografice detaliate în baza sistemului STEREO 70 pentru planimetrie și în sistem Marea Neagră 75 pentru altimetrie, vizate de OCPI, pentru amplasamentul lucrărilor. Studiul Topografic se va prezenta în forma avizată de OCPI Timiș’’, explicații suficiente și relevante prin prisma instrucțiunii ANAP. Mai mult, Consiliul reține că ofertanta câștigătoare a nominalizat un astfel de specialist, care, chiar dacă este salariatul său, va realiza documentația în calitate de persoană fizică autorizată, neexistând vreo interdicție în acest sens, subcontractarea serviciului respectiv realizându- Pagina 33 din 35

se atunci când va fi necesar, pe perioada în care va fi necesar, neexistând vreo interdicție legală în acest sens. Interpretarea realizată de contestatoare a prevederilor art. 23 și 24 din Ordinul nr. 107/2010 al OCPI prin raportare la situația de fapt expusă, este vădid eronată, deoarece persoana fizică autorizată nu va presta serviciile în baza contractului de muncă prin care este angajat, ci în baza unui contract ce va fi semnat atunci când va fi nevoie. Nicio dispoziție legală nu interzice ca o persoană să aibă atât calitatea de salariat, cât și cea de persoană fizică autorizată, în baza unor convenții diferite. Pe de altă parte, și invocarea art. 24 alin. ,,(3) Persoanele fizice autorizate nu pot executa lucrări de specialitate pe seama şi în numele persoanei juridice neautorizate, cu excepţia persoanelor fizice autorizate în categoria E, care pot executa lucrări de specialitate pentru unitatea administrativ-teritorială angajatoare - primăria/consiliul local -, unde sunt angajate’’ în acest context este eronată, deoarece din ofertă nu rezultă, așa cum susține contestatoarea, că specialistul nominalizat va face lucrările pe seama firmei neautorizate, ci ca persoană autorizată, iar depunerea documentelor respective de acces la specialistul respectiv, se circumscrie dispozițiilor instrucțiunii ANAP. Pe de altă parte, din documentațiile realizate de ofertantul respectiv în alte proceduri rezultă că planurile cadastrale sunt realizate de inginerul ..., cu certificatul de autorizare aferent, ca personă fizică autorizată, iar recepția de către OCPI Timiș, realizată prin procesele verbale depuse la dosar, are ca executant pe expertul autorizat ..., și nu pe SC .... SRL. Dacă societatea contestatoare consideră că această persoană desfășoară activitatea de expert cadastrist categoria D în condiții nelegale, are posibilitatea să se adreseze organelor competente, deocamdată, în fața Consiliului, nu s-au dovedit astfel de alegații, documentele fiind unele valide. Mai mult decât atât, este de reținut că aceeași autoritate contractantă cu cea din prezenta procedură este beneficiar al acestor servicii, deci aceasta cunoaște, proprio sensibus, dacă operatorul respectiv are sau nu are capacitatea de a presta serviciile. Dimpotrivă, din documentele depuse rezultă că operatorul va avea, cu certitudine, acces la specialistul respectiv în calitate de persoană fizică autorizată, mai cu seamă că acesta are și calitatea de salariat la ofertantul câștigător. Deci, nu se poate pune în discuție incapacitatea operatorului de a realiza serviciile a căror atribuire se urmărește. Nu în ultimul rând, Consiliul reține că serviciile a căror atribuire se urmărește sunt unele lipsite de complexitate, calificate ca atare de autoritatea contractantă în strategia de contractare, motiv pentru care aceasta, respectând principiul proporționalității menționat la art. 172 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, autoritatea nu a solicitat cerințe de calificare referitoare la personalul implicat în realizarea serviciilor, în deplin acord cu interpretarea ANAP. Pagina 34 din 35

În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, va admite cererea de intervenție formulată de SC ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC ... SRL Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 34 (treizeci și patru) pagini. Pagina 35 din 35