Decizie CNSC 809/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 809/C3/723 Data: 14.04.2022 Prin contestația nr. 477/23.03.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 15264/23.03.2022, înaintată de PRO STRATEGY CONSTRUCTION SRL, cu sediul în Târgoviște, str. Preot Toma Georgescu nr. 7A, județul Dâmbovița, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J15/833/2006, având CUI 18941587, reprezentată legal de administrator Cătălin-Alexandru Petre, în calitate de lider al asocierii PRO STRATEGY CONSTRUCTION SRL - MAD ARCHITECTURE SOLUTIONS SRL, formulată împotriva rezultatului procedurii simplificate derulate de autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII SA, cu sediul în București, Piața Națiunilor Unite nr. 9, sector 5, în vederea atribuirii unui contract având ca obiect ”Proiectare, asistență tehnică din partea proiectantului și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții: Construire centru cultural-proiect tip-varianta V2- combustibil gaz, în oraș Titu, zona Titu Nou, județul Dâmbovița”, care a fost inițiată prin publicarea anunțului de participare nr. SCN1089048/09.07.2021, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii de atribuire nr. 17617/17.03.2022 și a raportului procedurii nr. 4505L/17.03.2022 și a tuturor actelor subsecvente acestuia; - anularea, în parte, a raportului procedurii, în ceea ce privește declararea ”admisibile și conforme” a ofertelor depuse de: - locul I, asocierea CAREX GROUP SRL - TOTAL BUSINESS LAND SRL și declararea acesteia câștigătoare; - locul III, asocierea REAL DECO SRL - AXA INVEST SRL - RUGBY CONSTRUCT SRL; - locul IV, asocierea ZEUS SA - MODVEST CONSTRUCT 2000 SRL; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor criticate, cu luarea în considerare a motivelor ce determină respingerea lor, ca inacceptabile și neconforme. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, Pagina 1 din 2

asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL, cu majoritate de voturi, DECIDE: Admite excepția lipsei de interes, sesizată din oficiu, în formularea criticilor privind admisibilitatea ofertele clasate pe locurile 3 și 4 și respinge contestația sub aspectul reevaluării ofertelor clasate pe locurile 3 și 4. Admite, în parte, contestația formulată de PRO STRATEGY CONSTRUCTION SRL și anulează raportul procedurii nr. 4505L/17.03.2022, precum și actele subsecvente lui, în partea ce privește evaluarea ofertei asocierii CAREX GROUP SRL - TOTAL BUSINESS LAND SRL. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 20 de zile de la primirea prezentei decizii, să clarifice cu această asociere: - modul în care aceasta va realiza următoarele activități: o livrarea și montarea ascensorului; o proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, precum și proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural-organizat; o ignifugarea șarpantei; - modul în care se va implica terțul susținător în viitorul contract. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 809/C3/723 Data: 14.04.2022 Prin contestația nr. 477/23.03.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 15264/23.03.2022, înaintată de ......... SRL, cu sediul în ........., ....... ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal de administrator ........., în calitate de lider al asocierii ......... SRL - ......... SRL, formulată împotriva rezultatului procedurii simplificate derulate de autoritatea contractantă ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., în vederea atribuirii unui contract având ca obiect ”Proiectare, asistență tehnică din partea proiectantului și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții: Construire centru cultural-proiect tip-varianta V2-combustibil gaz, în oraș .........., zona .......... Nou, județul .........”, care a fost inițiată

prin

publicarea

anunțului

de

participare

nr. SCN1089048/09.07.2021, s-a solicitat: - anularea rezultatului procedurii de atribuire nr. 17617/17.03.2022 și a raportului procedurii nr. 4505L/17.03.2022 și a tuturor actelor subsecvente acestuia; - anularea, în parte, a raportului procedurii, în ceea ce privește declararea ”admisibile și conforme” a ofertelor depuse de: - locul I, asocierea ..........- ..........și declararea acesteia câștigătoare; - locul III, asocierea ..........- ..........- ..........; - locul IV, asocierea ..........- ..........; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor criticate, cu luarea în considerare a motivelor ce determină respingerea lor, ca inacceptabile și neconforme. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 477/23.03.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 15264/23.03.2022, ......... SRL atacă rezultatul procedurii de atribuire nr. 17617/17.03.2022 și raportul Pagina 1 din 27

procedurii nr. 4505L/17.03.2022, întocmite de autoritatea contractantă ......... SA, prin care oferta sa a fost clasată pe locul II, în urma aplicării criteriului de atribuire cel mai bun raport calitate preț. Contestatorul susține că oferta declarată câștigătoare este cea prezentată de asocierea ..........- .........., care a participat împreună cu 6 subcontractanți și 1 terț susținător. La nivelul documentelor depuse de Asocierea ..........- .........., la etapa DUAE și cea de prezentare a documentelor de calificare, nu a regăsit nicio autorizație/atestat/certificat al operatorilor economici. În urma verificării acestor operatori economici, pe site-urile ins..........țiilor/organismelor/autorităților abilitate în acest sens, se constată că ei sunt autorizați/atestați/certificați să execute lucrările sau să presteze serviciile, după caz, pentru care au încheiat și acordurile de subcontractare. Verificând pe site-ul ANRE, contestatorul susține că a constatat că ..........deține autorizație ANRE pentru proiectarea instalațiilor de gaz. Contestatorul susține că, în cadrul viitorului contract, se vor presta/executa și următoarele activități, ce necesită autorizații, după caz: 1. autorizație ISCIR, conform PT CR4/2009, pentru efectuarea de lucrări la ascensoare electrice și hidraulice de persoane, de persoane și mărfuri sau de mărfuri cu comandă interioară reglementate de PTR2/2010; 2. autorizație IGSU pentru efectuarea lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile, emisă de Ministerul Administrației și Internelor, Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, Centru Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă; 3. autorizație IGSU pentru proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, emisă de Ministerul Administrației și Internelor, Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, Centru Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă; 4. autorizație IGSU pentru proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și a gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural organizat, emisă de Ministerul Administrației și Internelor, Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, Centru Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție. Pentru partea de execuție, plecând de la oferta depusă de asocierea ..........- .........., contestatorul arată că responsabil pentru execuția lucrărilor, în cadrul contractului (ce reprezintă 98,33% din total contract), este ..........(lider) care, la rândul lui, are subcontractanți ce vor efectua următoarele categorii de lucrări, pentru care sunt autorizați: ❖..........- subcontractant cu 0,52%, cu care asociatul ..........a încheiat acordul de subcontractare din data de 18.08.2021, având ca obiect "Execuția lucrărilor de montare și punere în funcțiune centrală termică autorizat ISCIR”; Pagina 2 din 27

❖.......... - subcontractant cu 0,14%, cu care ..........a încheiat acordul de subcontractare nr. 1240 din data de 18.08.2021, având ca obiect "Execuția instalațiilor de gaze naturale"; ❖..........- subcontractant cu 4,86%, cu care ..........a încheiat acordul de subcontractare nr. 1238 din data de 18.08.2021, având ca obiect "Execuția lucrărilor de: • instalații electrice; • sisteme și instalații de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; • sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor; • sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți cu excepția celor de tip natural-organizat; • instalarea și întreținerea sistemelor de alarmare împotriva efracției”; ❖ ..........-subcontractant cu 6,05%, cu care ..........a încheiat acordul de subcontractare nr. 1239 din data de 18.08.2021, ce are ca obiect "Execuția lucrărilor de instalații sanitare, termice, termoventilații". În consecință, văzând categoriile de lucrări ce se vor executa de către subcontractanți, rezultă că liftul (ascensorul), cuprins la cheltuieli în cadrul lucrărilor de Arhitectură, se va executa de către ........... În urma verificării existenței unei Autorizații ISCIR, contestatorul arată că acesta nu are capacitatea (nu deține această autorizație), respectiv nu respectă obligația stipulată de prevederile art. 51 alin. (1) din HG nr. 395/2016. De asemenea, contestatorul susține că, în oferta ..........- .........., niciunul dintre asociați și nici subcontractanții acestora nu deține autorizația ISCIR necesară executării lucrărilor de montaj lift (ascensor), ce este obligatorie, conform PT CR4/2009, pentru efectuarea de lucrări la ascensoare electrice și hidraulice de persoane, de persoane și mărfuri sau de mărfuri cu comandă interioară reglementate de PT R2/2010. În concret, montajul ascensoarelor (liftului) electrice/hidraulice presupune instalarea, montarea, testarea ascensoarelor electrice și hidraulice, punerea în funcțiune și autorizarea acestora. Pentru a demonstra că operațiunile de montaj al liftului se efectuează conform legislației aplicabile, respectiv de societăți care dețin autorizațiile necesare, contestatorul consideră că asocierea declarată câștigătoare trebuia să declare respectivele societăți ca subcontractanți. Contestatorul evidențiază că, și în eventuala existență a autorizației la nivelul furnizorului/furnizorilor declarați ai asocierii ..........- .........., nu conferă acesteia dreptul de a realiza licit, în cadrul viitorului contract, și montajul aferent acelor echipamente, în condițiile în care furnizorul nu este declarat subcontractant/terț susținător/ofertant asociat - în speță necesită, de exemplu, pentru partea de execuție și o autorizație ISCIR pentru montaj/reabilitare ascensoare/lift, și de o autorizație IGSU pentru ignifugare. Or, în speță, asocierea nu deține aceste autorizații, iar terții Pagina 3 din 27

(furnizorii în cadrul ofertei acestora) care vor efectua activitățile respective nu au calitatea de subcontractant sau vreo altă calitate în procedură. Având în vedere că, în respectarea legislației în vigoare, aceste activități trebuie să fie realizate de firme autorizate sau, după caz, firmă licențiată, și că acestea vor fi implicate în acest proces, în vederea sprijinirii executantului în îndeplinirea obiectului contractului, contestatorul susține că era necesară declararea unor operatori economici autorizați ca subcontractanți, ceea ce nu se regăsește în oferta câștigătoare. Câtă vreme pentru proiectarea și executarea lucrărilor sunt necesare anumite autorizații IGSU, contestatorul solicită Consiliului ca să clarifice că operatorii economici nu se pot prevala de lipsa menționării cerințelor în documentația de atribuire, a faptului că, potrivit legii, au obligația să proiecteze și să execute lucrările în mod licit. Legalitatea proiectării și executării lucrărilor presupune, inclusiv, deținerea

tuturor autorizărilor/atestatelor necesare. În concluzie, având în vedere considerentele susținute, contestatorul solicită obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de asocierea ..........- ..........și la aplicarea tratamentul egal. Vis-a-vis de ceilalți ofertanți declarați admisibili, situați pe locurile III și IV în clasamentul din raportul procedurii, solicită luarea în considerare a motivelor ce determină respingerea acestora ca: - inacceptabili, potrivit art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de autoritatea contractantă, - neconformi, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, deoarece a fost depusă de un ofertant care nu a respectat prevederile caietului de sarcini: lipsă autorizații/atestate/licențe care să dovedească că are dreptul să presteze/execute în mod legal toate activitățile/lucrările ce fac obiectul viitorului contract. Menționează contestatorul că, în aceeași situație cu cea a câștigătorului, se află și asocierea ..........- ..........- .......... (locul III) și asocierea ..........SA, respectiv, nici aceștia (ofertanții și nici subcontractanții acestora) nu dețin autorizație ISCIR pentru efectuarea lucrărilor la ascensor (lift). În continuare, contestatorul invocă lipsa autorizației IGSU pentru efectuarea lucrărilor de "ignifugare a materialelor combustibile”, impusă în cadrul documentației de atribuire, pag. 12 din caiet de sarcini, secțiunea 2 CENTRUL DE COST nr. 4.1, punctul 4.1.3 Arhitectura, poziția 32. Așadar, pentru a desfășura în mod legal activitatea/lucrările de ignifugare șarpantă, este necesar ca asocierea ..........- ..........să dețină Pagina 4 din 27

un atestat eliberat în condițiile Legii nr. 307/2006 și a metodologiei elaborate de IGSU, indiferent dacă autoritatea contractantă a menționat sau nu necesitatea deținerii unui astfel de atestat, în cuprinsul fișei de date. În urma verificării ofertantului asocierea ..........- .........., inclusiv a subcontractanților săi, a reieșit (nu doar din acordurile de subcontractare, ci din verificarea efectivă a operatorilor economici în «LISTA cu persoanele autorizate în conformitate cu OMAI nr. 87/2010, cu modificările și completările ulterioare, pentru efectuarea lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile, la data de 15 martie 2022») că niciunul din operatorii economici participanți din partea ofertantului nu deține autorizație IGSU pentru efectuarea lucrărilor de "ignifugare a materialelor combustibile". Pentru partea de proiectare (inclusiv asistența tehnică din partea proiectantului), contestatorul invocă lipsa autorizațiilor IGSU obligatorii pentru partea prestării serviciilor de proiectare, respectiv a autorizației IGSU pentru "proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor" și a autorizației IGSU pentru "proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și a gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural organizat". Plecând de la oferta depusă de asocierea ..........- .........., contestatorul susține că ..........este responsabil pentru proiectare, în cadrul contractului, cu 1,67%, care, la rândul lui, are subcontractanți ce vor presta următoarele categorii de servicii, pentru care sunt autorizați: ❖..........- subcontractant cu 0,34% - acordul de subcontractare nr. 3565 din data de 19.08.2021, ce are ca obiect "Proiectarea și asistența tehnică din partea proiectantului: proiectare instalații antiefracție, instalații de semnalizare, alarmare și avertizare în caz de incendiu"; ❖..........- subcontractant cu 0,08% - acordul de subcontractare, ce are ca obiect "Proiectarea și asistența tehnică pentru instalații electrice". În consecință, văzând categoriile de lucrări ce se vor executa și categoriile de servicii ce se vor presta de către subcontractanți, contestatorul susține că sunt obligatorii și următoarele autorizații: - autorizație IGSU pentru efectuarea lucrărilor de "Proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor", emisă de MAI/IGSU; - autorizație IGSU pentru efectuarea lucrărilor de "Proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și a gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural organizat”, emisă de MAI/IGSU. Contestatorul

arată

că,

în

oferta

prezentată

de asocierea ..........- .........., niciunul dintre ofertanți și nici subcontractanții acestora nu dețin autorizațiile IGSU necesare prestării serviciilor pentru: Pagina 5 din 27

❖"Proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor"; ❖"Proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și a gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural organizat”. Menționează contestatorul că, și în situația în care asocierea ..........- ..........a prezentat și îndeplinit cerința cu inginerul proiectant pentru instalații de semnalizare, alarmare și avertizare în caz de incendiu, aceasta nu a respectat prevederile legale, așa cum a arătat și la motivele anterioare, respectiv că ofertantul/subcontractanții acestuia trebuie să fie autorizat/ți în acest sens să proiecteze/presteze aceste servicii (el/ei, ca operatori economici). Contestatorul mai invocă faptul că terțul susținător al experienței similare, ..........(pentru partea de execuție lucrări), nu face dovada că va executa în mod efectiv lucrările. Acest terț susținător, invocat pentru îndeplinirea criteriilor care vizează „experiența profesională relevantă", trebuie să execute efectiv activitățile pentru care a acordat susținere ofertantului. Aplicând dispozițiile legale prezentei oferte, contestatorul solicită Consiliului să constate că experiența similară privind executarea lucrărilor, solicitată prin fișa de date a achiziției, reprezintă „experiența profesională relevantă", la care se face referire în art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel că terțul susținător invocat pentru îndeplinirea acestei capacități tehnice (experiența similară pentru execuție) trebuie să execute efectiv lucrările în legătură cu care a prezentat angajamentul de susținere. Mai mult decât atât, din conținutul „Angajamentului ferm privind susținerea acordată ofertantului pentru îndeplinirea criteriului referitor la capacitatea tehnică - experiența similară", întocmit de terțul susținător .........., în favoarea .........., rezultă că terțul susținător garantează autorității contractante susținerea în situația în care contractantul (...) întâmpină dificultăți, prevedere abrogată de OUG nr. 107/2017 (fostul art. 182 alin. (5) din Legea nr. 98/2016). Textul anterior al art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 („Operatorul economic are dreptul sa invoce susținerea unui/unor terț/terți în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) doar dacă terțul va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări) a fost modificat prin OUG nr. 107/2017. În Nota de fundamentare a acestui act normativ, modificarea art. 182 alin. (2) a fost justificată prin faptul că: „Se asigură transpunerea fidelă a art. 63, paragraful (1) din Directiva 24/2014/UE, clarificându-se în acest fel modalitatea concretă în care susținerea terțului poate fi luată în considerare în ceea ce privește cerința referitoare la experiența (art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016). Pagina 6 din 27

Abrogarea dispozițiilor art. 182 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora în cazul în care susținerea viza resurse netransferabile, angajamentul asigura autorității contractante îndeplinirea obligațiilor asumate prin acesta. În situația în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului, având în vedere că prevederea nu se regăsește în textul directivei și devine inutilă în contextul modificării art. 182 alin. (2), respectiv asigurarea transpunerii fidele a art. 63, paragraful (1) din Directiva 2014/24/UE, clarificându-se în acest fel modalitatea concretă în care susținerea terțului poate fi luată în considerare în ceea ce privește cerința referitoare la experiență". Dispozițiile art. 63 Utilizarea capacităților altor entități, din Directiva 2014/24/UE, prevăd următoarele: „(1) În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f) sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urma vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. (...)". În aceste condiții, rezultă că terțul susținător, invocat pentru îndeplinirea criteriilor care vizează „experiența profesională relevantă" (având în vedere argumentele expuse anterior - „experiența similară") trebuie sa execute efectiv activitățile pentru care a acordat susținere ofertantului. Aplicând aceste dispoziții ofertei câștigătoare, contestatorul solicită Consiliului să constate că experiența similară privind executarea lucrărilor reprezintă „experiență profesională relevantă", la care se face referire în art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel că terțul susținător trebuie să execute efectiv lucrările în legătură cu care a prezentat angajamentul de susținere. Mai mult decât atât, din conținutul „Angajamentului ferm privind susținerea acordată ofertantului pentru îndeplinirea criteriului referitor la capacitatea tehnică - experiența similară", întocmit de terțul susținător ..........în favoarea .........., rezultă că terțul susținător garantează autorității contractante susținerea în situația în care contractantul (...) întâmpină dificultăți, prevedere abrogată de OUG nr. 107/2017 (fostul art. 182 alin. (5) din Legea nr. 98/2016). De asemenea, contestatorul solicită Consiliului să constate că personalul menționat în propunerea tehnică a asocierii ..........- .........., cuprinde angajați sau colaboratori ai ofertantului, nicidecum ai terțului Pagina 7 din 27

susținător. La fel și în cazul echipamentelor, aspect constatat prin analizarea procesului-verbal întocmit de autoritatea contractantă la etapa de evaluare tehnică. Echipamentele/Utilajele, de asemenea, sunt ale ofertantului. Singurele echipamente/utilaje pe care terțul ..........le pune la dispoziție "în situația în care întâmpină dificultăți”, sunt cele din Anexa 2 la angajament. Or, în condițiile de față, acesta a oferit o experiență similară liderului de asociere de 100% din partea de execuție lucrări (cu alte cuvinte pentru cei 98,33% din total valoare contract de lucrări). În condițiile în care, din propunerea tehnică. rezultă în mod clar că execuția lucrărilor va fi efectuată în totalitate de .........., contestatorul arată că terțul susținător invocat nu a depus în cadrul ofertei inițiale documente din care să rezulte că va executa efectiv lucrările în legătură cu care a prezentat angajamentul de susținere. Menționează contestatorul că nimic nu a împiedicat asocierea ..........- ..........să-l ia ca asociat pe .........., astfel încât cerința minimă de calificare să poată fi îndeplinită. Contestatorul invocă și faptul că riscul ofertei cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpă, drept motiv al nedepunerii înscrisurilor doveditoare a asigurării accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente, potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", în condițiile în care autoritatea contractantă a menționat în mod expres, în cadrul documentației de atribuire, această cerință. În drept, contestatoarea invocă Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016, HG nr. 395/2016. Prin adresa nr. 500/28.03.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 16169/29.03.2022, ......... SRL a precizat că interesul său în formularea criticilor privind ofertele clasate pe locurile 3 și 4 este de a demonstra, atât Consiliului, cât și autorității contractante, că nu s-au depus toate diligențele în evaluarea ofertelor din cadrul procedurii simplificate din speță. De asemenea, contestatorul arată că, în situația în care va fi admisă contestația sa, CNI va avea obligația, la reevaluare, să aplice tratamentul

egal

și

ofertelor

depuse

de Asocierea ..........- ..........- .......... (locul III) și Asocierea ..........SA, în sensul că nici aceștia (ofertanții și subcontractanții lor) nu dețin autorizație ISCIR pentru efectuarea lucrărilor la ascensor (lift). Prin adresa nr. 14970/28.03.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 16085/28.03.2022, autoritatea contractantă a transmis copia conformă a dosarul achiziției publice. Pagina 8 din 27

Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: Autoritatea contractantă ......... SA a inițiat, la 09.07.2021, o procedură simplificată organizată în vederea atribuirii unui contract având ca obiect ”Proiectare, asistență tehnică din partea proiectantului și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții: Construire centru cultural- proiect tip-varianta V2-combustibil gaz, în oraș .........., zona .......... Nou, județul .........”, inițiată cu anunțul de participare simplificat nr. SCN1089048. Nemulțumit de rezultatul procedurii de atribuire, ......... SRL a formulat contestația de față, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Preliminar, Consiliul constată că, pentru a îndeplini obligația stabilită la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatorul ......... SRL a înaintat recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207939887/1, în valoare de 88.000 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala ........., în data de 22.03.2022. Referitor la excepția lipsei de interes (sesizată de Consiliu), în formularea criticilor privind ofertele clasate pe locurile 3 și 4, organismul admnistrativ-jurisdicțional o va admite, întrucât contestatorul nu a demonstrat vătămarea produsă. Potrivit definiției de la art. 3 alin. (1) lit. f) se consideră persoană vătămată: orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire. În răspunsul față de această excepție, contestatorul nu a arătat prejudiciul pe care l-ar fi suferit, îl suferă ori îl va suferi, ci doar face referire la conduita comisiei de evaluare, respectiv faptul că (autoritatea contractantă) nu a depus toate diligențele în analizarea ofertelor, precum și obligația aplicării tratamentului egal, în cazul în care va fi admisă contestația. Or, situația în clasament a ofertelor de pe locurile 3 și 4 nu îl vatămă în niciun fel pe contestator, acestea neavând șansa de a deveni câștigătoare, implicit nu vor putea depăși oferta clasată pe locul 2. Pe cale de consecință, Consiliul va respinge contestația sub aspectul reevaluării ofertelor clasate pe locurile 3 și 4. Privitor la evaluarea ofertei clasate pe primul loc, se critică nedeținerea de către asociați ori subcontractanți a 4 tipuri de autorizații. Consiliul ia act de faptul că autoritatea contractantă nu a formulat niciun Pagina 9 din 27

punct de vedere față de contestație, deși avea această obligație, potrivit dispozițiilor de la art. 18 alin. (5) din Legea nr. 101/2016. Prima critică se referă la lipsa autorizației ISCIR obligatorie conform Pt CR4/2009 pentru efectuarea de lucrări la ascensoare electrice și hidraulice de persoane, de persoane și mărfuri sau de mărfuri cu comanda interioara reglementate DE PT R2/2010. Contestatorul susține că o astfel de autorizație trebuia deținută de un subcontractant/terț susținător/ofertant asociat. În ceea ce privește persoana responsabilă cu efectuarea lucrărilor la ascensoare, respectiv necesitatea deținerii autorizației ISCIR în acest sens, reglementată de PTR2/2010 (așa cum arată contestatorul), Consiliul reține a fi incidente următoarele dispoziții din HG nr. 410/2016 privind stabilirea condițiilor pentru introducerea pe piață sau punerea în funcțiune a ascensoarelor și pentru punerea la dispoziție pe piață a componentelor de siguranță pentru ascensoare: Art. 2 pct. 10 - montator - persoana fizică sau juridică responsabilă pentru proiectarea, fabricarea, montarea și introducerea pe piață a ascensorului (...). Art. 6. - (1) Persoana responsabilă pentru efectuarea lucrărilor în clădire sau pentru construcție și montatorul ascensorului trebuie să se informeze reciproc cu privire la acțiunile necesare pentru asigurarea unei bune funcționări și utilizări în condiții de siguranță a ascensorului și să ia măsurile corespunzătoare. Art. 7. - (1) În situația în care introduc un ascensor pe piață, montatorii se asigură că el a fost proiectat, fabricat, montat și testat în conformitate cu cerințele esențiale de sănătate și securitate prevăzute în anexa nr. 1. (2) Montatorii întocmesc documentația tehnică și efectuează procedura relevantă de evaluare a conformității prevăzută la art. 16 sau dispun efectuarea acesteia. În cazul în care prin procedura menționată s- a demonstrat conformitatea ascensorului cu cerințele esențiale de sănătate și securitate aplicabile, montatorul întocmește o declarație UE de conformitate, se asigură că aceasta însoțește ascensorul și aplică marcajul CE. (3) Montatorul păstrează documentația tehnică, declarația UE de conformitate și, dacă este cazul, decizia/deciziile de aprobare pe o perioadă de 10 ani după introducerea pe piață a ascensorului. (...) (8) Montatorii care consideră sau au motive să creadă că un ascensor pe care l-au introdus pe piață nu este conform cu prezenta hotărâre iau de îndată măsurile corective necesare pentru a aduce respectivul ascensor în conformitate. În cazul în care ascensorul prezintă un risc, montatorii informează imediat în acest sens autoritatea de supraveghere a pieței, oferind informații detaliate, în special cu privire la neconformitatea în cauză și la orice măsuri corective luate. (...) Pagina 10 din 27

De asemenea, la art. 8 lit. oo) din prescripția tehnică PTR2 2010, se regăsește o definiție similară celei din HG nr. 410/2016: montatorul unui ascensor - persoană fizică sau juridică ce își asumă responsabilitatea proiectării, fabricării, montării și introducerii pe piață a ascensorului, care aplică marcajul de conformitate și întocmește, în scris, declarația de conformitate. Regulile de mai sus arată că responsabilitatea montării ascensorului revine acelei persoanei fizice ori juridice care introduce pe piață echipamentul, nicidecum persoanei juridice responsabile cu lucrările de construcție a clădirii. Chiar art. 6 al actului amintit atrage atenția că între constructor și montator trebuie să fie o informare permanentă, pentru asigurarea unei bune funcționări a ascensorului. Actuala procedură de atribuire are ca obiect proiectarea și execuția unei construcții civile, pentru care s-a solicitat prezentarea listei echipamentelor ce vor fi înglobate în clădire, precum și a fișelor tehnice (așa cum s-a solicitat prin fișa de date a achiziției, respectiv prin Caietul de Sarcini “Cerințele Beneficiarului. Liste echipamente și dotări”). În listele respective, autoritatea contractantă a solicitat precizarea furnizorului, pentru fiecare echipament, fără să impună o relație de subcontractare a montării vreunuia dintre acestea. Definițiile de la art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 arată, explicit, diferențele dintre furnizor și subcontractant: w) furnizor - entitatea care pune la dispoziția unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant; yy) subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută și/sau furnizează anumite părți ori elemente ale lucrărilor sau ale construcției ori îndeplinesc activități care fac parte din obiectul contractului de achiziție publică, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. În contractul ce urmează a fi atribuit, furnizorul ascensorului are rolul de a pune la dispoziție echipamentul, fiind obligat de HG nr. 410/2016 să îl și monteze, fără să se considere (în înțelesul legii achizițiilor publice) că va executa o parte din contractul de proiectare și execuție. Consiliul nu poate valida nici argumentul contestatorului, potrivit căruia, atâta timp cât, în anexa nr. 1 a Legii nr. 98/2016, instalarea unui ascensor este inclusă în categoria lucrărilor (clasa 45.31), această activitate ar fi parte a contractului din prezenta procedură. A obliga un ofertant să ia drept subcontract furnizorul unui echipament, în cadrul unui contract de proiectare și execuție, ar reprezenta o cerință disproporționată, raportat la natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, respectiv o încălcare a prevederilor de la art. 31 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Pagina 11 din 27

Interpretările date de contestator pot fi valabile doar în cazul în care obiectul achiziției l-ar fi cons..........it proiectarea/furnizarea și instalarea ascensorului. Însă, în procedura contestată, proiectarea și construirea unei clădiri și echiparea ei cu cele necesare funcționării nu obligă la declararea furnizorului ascensorului drept subcontractant. Mai mult, din critica formulată de contestator s-ar înțelege că orice activitate de livrare echipament, care necesită și montare, este, în fapt, una de lucrări și nu de furnizare. În consecință, critica privind nedeclararea unui subcontractant/terț susținător, pentru furnizarea și montarea ascensorului (liftului), se dovedește a fi neîntemeiată. În acest sens s-a pronunțat, într-o speță similară, și Curtea de Apel Iași, în decizia nr. 182/2021: (...) Așa cum rezultă din fisa de date si caietul de sarcini obiectul contractului de achiziție publica este reprezentat de execuția unor lucrări pentru reabilitarea Palatului ..........și a terenului aferent, principalele lucrări ce fac obiectul contractului fiind reprezentate de reabilitarea a doua corpuri de clădire amenajarea terenului aferent si amenajări specifice pentru protejarea și punerea în valoare a unor vestigii istorice și asigurarea condițiilor pentru desfășurarea cercetărilor arheologice. Potrivit art. 3 alin. 1 lit. yy din Legea nr. 98/2016: - (1) în sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: yy)

subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută și/sau furnizează anumite părți ori elemente ale lucrărilor sau ale construcției ori îndeplinesc activități care fac parte din obiectul contractului de achiziție publică, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop; Curtea retine ca operatorul economic care pune la dispoziția intimatei ... ascensorul asigurând, in conformitate cu prevederile HG 410/2016 si punerea în funcțiune a acestuia, nu poate fi inclus in categoria subcontractanților din moment ce acesta nu îndeplinește niciuna din activitățile ce fac obiectul principal al contractului. Așa cum s-a menționat anterior obiectul contractului de achiziție publica este reprezentat de executarea unor lucrări de reabilitate pentru doua corpuri de clădire si amenajarea terenului aferent si nicidecum livrare, montare si punere in funcțiune a unui ascensor. Potrivit art. 3 alin. 1 lit. w din Legea nr. 98/2016: -(1) în sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: w) furnizor - entitatea care pune la dispoziția unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant; Din moment ce potrivit definiției legale furnizorul este entitatea care pune la dispoziție un produs si in același timp asigura si serviciile de Pagina 12 din 27

instalare si amplasare, in mod corect intimata ... a menționat in cadrul propunerii ale financiare producătorul acestui echipament ca fiind furnizor si nu subcontractant. In consecința si acest al doilea motiv din plângerea formulata este neîntemeiat. Având în vedere prevederile HG nr. 410/2016 amintite, precum și cele ale art. 10 din PTR 2-2010-Ascensoare electrice și hidraulice de persoane, de persoane și mărfuri sau de mărfuri cu comandă interioară, potrivit cărora utilizatorul ascensorului (în cazul de față, autoritatea contractantă) are obligația autorizării ISCIR a echipamentului [Art. 10 Pentru

obținerea

autorizării

funcționării

ascensorului, deținătorul/utilizatorul trebuie să înainteze la ISCIR o cerere, însoțită de următoarele documente: a) documentația tehnică a ascensorului; b) declarația de conformitate CE a ascensorului, întocmită de montator și declarațiile de conformitate CE ale componentelor de securitate, întocmite de producătorii acestora; c) buletinul de verificare a rezistenței de izolație; d) procesul-verbal de probe de casă, în care sunt consemnate rezultatele încercărilor de casă, întocmit și semnat de către montator.], Consiliul consideră că autoritatea contractantă avea obligația verificării dreptului furnizorului ascensorului (declarat de câștigător în fișa tehnică nr. 21/pag. 541 din propunerea tehnică), de introducere pe piață, în mod licit a lui, adică să livreze și să monteze acest echipament. Criticile 3 și 4 se referă la lipsa autorizației IGSU pentru "proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor", precum și la lipsa autorizației IGSU pentru "proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și a gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural organizat". Prin caietul de sarcini- secțiunea 1/15. Prezentarea propunerii tehnice, s-a stabili că Ofertantul va prezenta: 15.1. Personalul responsabil cu implementarea contractului. Acesta va consta din: 15.1.1. Pentru proiectare: (...) Inginer proiectant pentru instalații de semnalizare, alarmare si avertizare in caz de incendiu de incendiu, antreprenorul trebuie să facă dovada ca proiectul va fi autorizat conform Ordinului nr. 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări in domeniul apărării împotriva incendiilor:  proiectarea sistemelor si instalațiilor de semnalizare, alarmare si alertare in caz de incendiu;  proiectarea sistemelor si instalațiilor de limitare si stingere a incendiilor;  proiectarea sistemelor si instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului si gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural- organizat; Pagina 13 din 27

Potrivit Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor (aprobată prin Ordinul nr. 87/2010, emis de Ministerul Administrației și Internelor), aceste activități de proiectare pot fi realizate de persoane autorizate, numai cu personal de specialitate. Relevante în acest caz sunt următoarele dispoziții din Metodologie: Art. 1. - (1) Prezenta metodologie stabilește cadrul de desfășurare a activității de autorizare a persoanelor ce efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor. (2) Fac obiectul autorizării potrivit prezentei metodologii următoarele lucrări: a) proiectarea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu;

b) instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu; c) proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor; d) instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, cu excepția celor care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; e) termoprotecție cu vopsele termospumante; f) termoprotecție cu produse de torcretare; g) ignifugarea materialelor combustibile; h) întreținerea instalațiilor speciale din compunerea autospecialelor destinate apărării împotriva incendiilor; i) verificarea, reîncărcarea și repararea stingătoarelor de incendiu, cu excepția celor care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de seră. j) proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural- organizat;

k) instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți. (...) Art. 2. - În sensul prezentei metodologii, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: a) autorizație - document emis de Centrul Național pentru Securitate la Incendiu și Protecție Civilă care dă dreptul ..........larului să efectueze lucrările în domeniul apărării împotriva incendiilor prevăzute de art. 1 alin. (2); Pagina 14 din 27

b) persoane - persoane juridice, persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale și întreprinderi familiale; c) personal de specialitate - angajați cu contract individual de muncă ai persoanelor juridice, membri și angajați cu contract individual de muncă ai întreprinderilor individuale, membri ai întreprinderilor familiale, precum și persoane fizice autorizate și angajați cu contract individual de muncă ai acestora, care dețin un certificat de competență profesională pentru unul sau mai multe dintre domeniile de autorizare prevăzute la art. 1 alin. (2); d) certificat de competență profesională - document care atestă pregătirea profesională în domeniul pentru care se solicită autorizare. (...) Art. 20. - Persoanele autorizate au următoarele obligații: a) să mențină condițiile care au stat la baza autorizării, pe toată durata existenței autorizației; b) să comunice în scris Centrului Național modificările survenite în oricare dintre condițiile care au stat la baza autorizării, în termen de 10 zile de la data producerii acestora, prin transmiterea de documente actualizate; c) să certifice calitatea ignifugării efectuate prin rapoarte de încercare eliberate de către un laborator acreditat, în condițiile legii, în cazul persoanelor autorizate pentru efectuarea lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile; d) să asigure întocmirea și ținerea la zi a evidenței lucrărilor efectuate, în registre speciale, conform modelelor prevăzute în anexele nr. 12-16; (...) g) să efectueze lucrările în conformitate cu prevederile legislației în vigoare, inclusiv ale normativelor/normelor tehnice/reglementărilor tehnice specifice aprobate potrivit legii, respectiv ale specificației tehnice a producătorului; h) să asigure/permită accesul necondiționat al auditorilor în spațiile în care se efectuează sau au fost efectuate lucrări în domeniile prevăzute la art. 1 alin. (2); i) să efectueze lucrările numai cu personal de specialitate; (...) k) să încredințeze lucrările în domeniul în care sunt autorizate, atunci când nu procedează la efectuarea propriu-zisă a acestora, numai către persoane autorizate, cu respectarea prevederilor legale în vigoare. Pentru realizarea serviciilor reclamate, în propunerea tehnică proiectare (secțiunea 9. Personal propus pentru realizarea serviciilor), a fost nominalizat un inginer, angajat al ........... Însă, această societate nu figurează în lista persoanelor autorizate de IGSU și pentru: - efectuarea lucrărilor de proiectarea sistemelor si instalațiilor de limitare si stingere a incendiilor (a se vedea informațiile din pagina de internet https://w..........pdf, actualizată la 31 martie 2022); Pagina 15 din 27

- efectuarea lucrărilor de proiectare a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor detip natural organizat (a se vedea informațiile din pagina de internet .........pdf, actualizată la 31 martie 2022). Totodată, Consiliul ia act de faptul că, tot la secțiunea 9 din propunerea tehnică proiectare, responsabilitatea realizării serviciilor de proiectare a instalațiilor de gaze naturale revine asociatului ....... SRL, dar care nu se regăsește în lista persoanelor autorizate pentru această activitate. Deși autoritatea contractantă a impus condiții explicite de realizare a serviciilor de proiectare, cu respectarea Ordinului nr. 87/2010, iar proiectantul ..........SRL a subliniat (pag. 3-4 din propunerea tehnică proiectare) că va respecta prevederile acestui ordin, achizitorul nu a verificat, dar nici asocierea ofertantă nu a demonstrat respectarea acestui act normativ. Pe cale de consecință, revine achizitorului sarcina de reevaluare a ofertei câștigătoare sub aspectul respectării prevederilor Ordinului nr.87/2010, sub aspectul dreptului de proiectare a sistemelor si instalațiilor de limitare si stingere a incendiilor și de proiectare a sistemelor si instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului si gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural-organizat. Cât privește cea de a doua critică, lipsa autorizației IGSU pentru efectuarea lucrărilor de ignifugare a materialelor combustibile, contestatorul arată că ofertantul sau subcontractantul trebuie să dețină o astfel de autorizație, pentru unele activități din contract, indicând anumite prevederi din documentația de atribuire: - Caiet de sarcini - secțiunea 1:  pag. 34- Structura de acoperire (șarpantă), are în componență următoarele elemente caracteristice: (...) căpriori din lemn clasa C24, ignifugate cu soluție ignifugă, clasa de reacție la foc C,S1--do-RF 15 min (...)  pag. 37- Structura de acoperire (șarpantă), are în componență următoarele elemente caracteristice: (...) Toate elementele din lemn vor fi ignifugate cu soluție ignifugă, clasa de reacție la foc C,s1-do-RF 15 min; - Caiet de sarcini - secțiunea 2/Cerințele beneficiarului-Graficul de eșalonare a prețurilor: CENTRUL DE COST Nr. 4.1, punctul 4.1.3 Arhitectura poziția 32: (...) ignifugare șarpantă. Prin propunerea tehnică execuție/6.4 Execuția lucrărilor (pag. 303), asociatul s-a angajat să realizeze ignifugarea tuturor elementelor din lemn, iar în propunerea financiară (pag.7) a stabilit valoarea costurilor cu ignifugare șarpantă. Potrivit regulilor din Metodologia mai sus prezentată, lucrările de ignifugare a materialelor combustibile (respectiv a șarpantei, cu elementele din componența ei) pot fi efectuate doar de către persoane Pagina 16 din 27

autorizate, în temeiul Ordinului MAI nr. 87/2010. Din informațiile cuprinse în propunerea tehnică, nu se poate cunoaște dacă lucrarea de ignifugare a șarpantei va fi realizată de către asociatul .........., de subcontractanții declarați ori de o terță parte. Din verificarea informațiilor existente în siteul IGSU (https://www.i...........pdf, actualizat la 31 martie 2022), niciunul dintre participanții la ofertare nu ar fi autorizat pentru astfel de lucrări. Fiind de interes pentru achizitor cotarea financiară a lucrării de ignifugare a șarpantei, implicit acesta este preocupat și de modul în care se execută o astfel de activitate, care obligă la deținerea autorizației de către operatorul economic ce va livra și monta materialele ignifuge. Menționarea lucrării în Centrul de cost nu înseamnă, automat, că trebuia stabilit, în ofertă, ca responsabil cu execuția, un asociat ori un subcontractant din respectivul grup de operatori. Acceptarea unei astfel de interpretări ar conduce spre o încărcare inutilă a ofertei cu subcontractanții pentru orice activitate existentă în caietul de sarcini sau în centrele de cost (de exemplu, pentru realizare confecții metalice- activitatea 14, de la 4.1.2; realizare tâmplărie din aluminiu la exterior, glafuri din aluminiu și ferestre rezistente la foc 60o-activitatea 6 de la 4.1.3 etc.). Însă, revine autorității contractante să verifice, în temeiul art. 133 alin. (3) din HG nr. 395/2016, dacă propunerea financiară (sub aspectul cotării activității 4.1.3 Arhitectura poziția 32- ignifugare șarpantă) este corelată cu propunerea tehnică, respectiv să solicite clarificări privitoare la respectarea Ordinului MAI nr. 87/2010, referitoare la persoana responsabilă cu activitatea respectivă și deținerea autorizației IGSU, în acest sens. Cea de a 5-a critică privește evaluarea susținerii acordate de terț (..........), care s-a angajat să sprijine asocierea ofertantă doar în situația în care contractantul (...) întâmpină dificultăți de natură tehnică, pe parcursul derulării contractului. Consiliul consideră întemeiată, în parte, această critică, având în vedere dispozițiile exprese ale art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: În ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experiența profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. O implicare a terțului doar când executantul ar întâmpina dificultăți reprezintă un sprijin acordat formal ofertantului, chiar ipotetic, entitatea terță fiind în situația de a nu interveni niciodată, dacă nu va fi solicitată. Or, criteriile de calificare au tocmai scopul de a demonstra că ofertantul are capacitatea de a îndeplini viitorul contract, nu doar de a demonstra că, formal, respectă cerința în cauză [art. 172 alin. (3) din Legea nr. Pagina 17 din 27

98/2016: Autoritatea contractantă stabileşte numai cerințe de participare care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică și financiară și competențele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru care urmează să fie atribuit.]. În situația în care ofertantul nu poate demonstra singur această capacitate, poate apela la o terță parte, care deține capacitatea tehnică. În acest sens, demnă de luat în seamă este hotărârea CJUE, din cauza C-324/14: 37 În aceste împrejurări, trebuie precizat, în primul rând, că, deși este liber să stabilească legături cu entitățile ale căror capacități le menționează și să aleagă natura juridică a acestor legături, ofertantul are totuși obligația să facă dovada că dispune efectiv de mijloacele acestora, care nu îi aparțin în mod exclusiv și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 decembrie 1999, .. ......., C176/98, EU:C:1999:593, punctul 29 și jurisprudența citată). 38 Astfel, conform articolului 47 alineatul (2) și articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, un ofertant nu poate menționa capacitățile altor entități pentru a îndeplini pur formal condițiile impuse de autoritatea contractantă. 39 În al doilea rând, astfel cum Curtea a statuat deja, dispozițiile Directivei 2004/18 nu se opun ca exercitarea dreptului consacrat la articolul 47 alineatul (2) și la articolul 48 alineatul (3) din această directivă să fie limitată în împrejurări excepționale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, .... 2 și ......, C94/12, EU:C:2013:646, punctul 36). 40 Astfel, nu se poate exclude ca anumite lucrări să prezinte particularități care necesită o anumită capacitate care nu poate fi obținută prin gruparea capacităților inferioare ale mai multor operatori. Întro asemenea ipoteză, autoritatea contractantă ar putea impune astfel în mod întemeiat ca nivelul minim al capacității în cauză să fie atins de un operator economic unic sau, dacă este cazul, prin recurgerea la un număr limitat de operatori economici, în temeiul articolului 44 alineatul (2) al doilea paragraf din Directiva 2004/18, întrucât această cerință ar avea legătură și ar fi proporțională cu obiectul contractului în cauză (Hotărârea din 10 octombrie 2013, .... 2 ......., C94/12, EU:C:2013:646, punctul 35). 41 De asemenea, nu se poate exclude ca, în împrejurări deosebite, având în vedere natura și obiectivele unui contract determinat, capacitățile de care dispune o entitate terță și care sunt necesare pentru executarea unui contract determinat să nu poată fi transmise ofertantului. În consecință, în astfel de împrejurări, ofertantul nu se poate prevala de respectivele capacități decât dacă entitatea terță participă direct și personal la executarea contractului în discuție. Pagina 18 din 27

Astfel, revine autorității contractante să clarifice cu asocierea ofertantă modul în care se va implica terțul susținător în viitorul contract. Cât privește partea în care se va implica terțul în viitorul contract, Consiliul înțelege, din modul de argumentare a criticii, că ofertantul secund consideră că ..........ar trebui să participe la executarea contractului proporțional cu nivelul experienței similare acordate (să realizeze 98,33% din contract). Însă, nici în Legea nr. 98/2016, nici în Directiva nr. 24/2016 (din care chiar contestatorul citează) nu obligă la respectarea proporției între experiența similară acordată și partea de contract ce urmează a fi executată de terț. Ambele acte doar stabilesc că entitatea terță trebuie să desfășoare activități din contract. Un ofertant se poate sprijini pe capacitatea tehnică și profesională a unei terțe părți pentru a demonstra că are competențele necesare realizării respectivului contract. Potrivit legii achizițiilor, terțul susținător trebuie să realizeze lucrări din contract, dar fără ca acestea să fie proporționale cu capacitatea tehnică pe care o pune la dispoziția ofertantului. Relevante în acest sens sunt, din cauza C-298/15, atât concluziile de la pct. 64, cât și hotărârea dată de CJUE: - concluziile Avocatului General, pct. 64: Astfel cum arată Comisia în mod corect, cerința în cauză

nu are legătură

cu lucrările sau serviciile specifice

solicitate pentru a executa în mod corespunzător contractul de achiziții publice în cauză. De exemplu, fiecare partener care operează în cadrul unui contract de colaborare ar putea fi în măsură să demonstreze că a dobândit experiență în construcția sau reconstrucția de cheiuri pentru porturile maritime în ultimii cinci ani. Astfel, în mod colectiv, partenerii îndeplinesc cerința de experiență profesională prevăzută la punctul 3.2.1 din caietul de sarcini. Cu toate acestea, fiecare dintre aceștia ar putea să aibă o specializare diferită în domeniul construcțiilor de cheiuri pentru porturile maritime, precum dragarea bazinelor portuare, turnarea fundației, construirea de pereți din oțel cu caneluri sau furnizarea și instalarea echipamentelor pentru cheiuri maritime. Cerința formulată la punctul 4.3 nu împiedică un partener individual să efectueze sarcini specifice pentru care de fapt nu are o astfel de experiență (deși, în termeni aritmetici, respectivele sarcini ar putea corespunde contribuției sale la îndeplinirea cerinței prevăzute la punctul 3.2.1 din caietul de sarcini și, prin urmare, să respecte punctul 4.3 din acesta); - hotărârea CJUE: 92: Totuși, nu acesta pare să fie conținutul clauzei 4.3 din caietul de sarcini în discuție în litigiul principal. Astfel, după cum a arătat în esență avocatul general la punctele 63 și 64 din concluzii, această clauză impune existența unei corespondențe pur aritmetice între aportul fiecăruia dintre ofertanții în cauză pentru a îndeplini cerințele aplicabile în materie de capacități profesionale și partea din lucrări pe care acest ofertant se angajează să o realizeze și pe care o va executa efectiv în Pagina 19 din 27

cazul atribuirii contractului. În schimb, această clauză nu ține seama de natura sarcinilor care trebuie să fie realizate de fiecare ofertant și nici de competențele tehnice proprii ale fiecăruia dintre ei. În aceste condiții, clauza 4.3 menționată nu împiedică posibilitatea ca unul dintre ofertanții în cauză să îndeplinească sarcini specifice pentru care în realitate nu are experiența sau capacitățile necesare. (...) 96 În aceste condiții, este necesar să se răspundă la prima întrebare litera b) că articolul 54 alineatul (6) din Directiva 2004/17 trebuie să fie interpretat în sensul că se opune unei clauze a unui caiet de sarcini cum este clauza 4.3 în discuție în litigiul principal, care, în cazul depunerii unei oferte comune de către mai mulți ofertanți, impune ca aportul fiecăruia dintre ei pentru a îndeplini cerințele aplicabile în materie de capacități profesionale să corespundă în mod proporțional părții din lucrări pe care o va executa efectiv dacă i se atribuie contractul în cauză. Practic, autoritatea contractantă nu a analizat conținutul angajamentului de susținere, în raport cu cerința de calificare experiență similară. Văzând toate cele de mai sus, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația și va anula raportul procedurii nr. 4505L/17.03.2022, precum și actele subsecvente lui, în partea ce privește evaluarea ofertei asocierii ..........- ........... Totodată, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 20 de zile de la primirea prezentei decizii, cu luarea în considerare a celor de mai sus, să clarifice cu această asociere: - modul în care aceasta va realiza următoarele activități: o livrarea și montarea ascensorului; o proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, precum și proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural-organizat; o ignifugarea șarpantei; - modul în care se va implica terțul susținător în viitorul contract. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL, cu majoritate de voturi, DECIDE: Admite excepția lipsei de interes, sesizată din oficiu, în formularea criticilor privind admisibilitatea ofertele clasate pe locurile 3 și 4 și respinge contestația sub aspectul reevaluării ofertelor clasate pe locurile 3 și 4. Pagina 20 din 27

Admite, în parte, contestația formulată de ......... SRL și anulează raportul procedurii nr. 4505L/17.03.2022, precum și actele subsecvente lui, în partea ce privește evaluarea ofertei asocierii ..........- ........... Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 20 de zile de la primirea prezentei decizii, să clarifice cu această asociere: - modul în care aceasta va realiza următoarele activități: o livrarea și montarea ascensorului; o proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, precum și proiectarea sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți, cu excepția celor de tip natural-organizat; o ignifugarea șarpantei; - modul în care se va implica terțul susținător în viitorul contract. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016. MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... OPINIE CONCURENTĂ, Soluția exprimată de majoritatea membrilor completului – de admitere a contestației ......... SRL, anulare a actelor autorității contractante de evaluare a ofertei câștigătoare și de obligare la clarificarea și reevaluarea acesteia – o apreciem a fi în concordanță cu situația factuală a speței, precum și cu principiile și dispozițiile legale în vigoare, cu amendamentul că soluția ar fi trebuit fundamentată și pe considerente legate de verificarea capacității profesionale a asocierii ..........- .........., direct sau prin subcontractanții declarați, de a executa legal (cu autorizația necesară) partea de contract constând în lucrările privind ascensorul pentru șase persoane, în contextul în care criticile reclamantei ating și această latură. Obiectul de investiție licitat include componenta de achiziție și montare lift cu capacitatea de șase persoane, componentă care presupune deținerea de unei autorizări dedicate, context în care Consiliul nu poate face abstracție de cerința invocată din fișa de date a achiziției, pct. III.1.1.b) – Capacitatea de exercitare a activității profesionale: „Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, să reiasă că Pagina 21 din 27

operatorul economic este legal cons..........it, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a cons..........irii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului.” Operatorul economic este definit de legea achizițiilor publice ca fiind orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări și/sau a unei construcții, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități. În consecință, se poate aprecia că ține de esența noțiunii de operator economic, în lumina legislației achizițiilor publice, dreptul acestuia de a furniza produse, presta servicii și/sau executa lucrări în mod licit, iar, în speță, cu cer..........dine, ......... SA nu este chemată să ignore ori să încurajeze activitățile prestate ilicit în executarea propriilor contracte. Din coroborarea tuturor acestor considerente, susținute și de jurisprudența invocată chiar de către contestatoare (decizii ale Consiliului și ale curților de apel), revine autorității contractante obligația de a interpela asocierea cu privire la capacitatea de a executa toată gama de lucrări asumate – să recurgă la 134 alin. (1) din normele metodologice ale legii achizițiilor publice. Astfel fiind, apare a fi întemeiată critica reclamantei, sub aspectul necesității îndeplinirii obligației autorității de a cere clarificări câștigătoarei în legătură cu acoperirea cerinței de calificare și de a îi reevalua oferta, prin prisma răspunsului care va fi primit. Deși autoritatea a impus deținerea autorizațiilor în timpul implementării obiectivului de investiții, nu poate fi trecut cu vederea că respectivul obiectiv implică o componentă de achiziție și montare lift cu capacitatea de șase persoane, componentă cu o valoare substanțială în ansamblul lucrării, precum și faptul că autoritatea însăși a cerut expres ca operatorii economici să dovedească nu doar o formă de înregistrare, ci și că respectiva dovadă reflectă capacitatea profesională de a realiza – legal – activitățile care fac obiectul contractului. Principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că nu se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire ca urmare a nerespectării unei obligații care nu rezultă în mod expres din documentația de atribuire, ci din legea națională în vigoare (în acest sens sunt Hotărârea din 2 iunie 2016, ...., C-27/15, EU:C:2016:404, și Hotărârea din 2 mai 2019, ...., C-309/18, EU:C:2019:350), cum este și cazul Ordonanţei Guvernului nr. 20/2010 privind stabilirea unor măsuri pentru aplicarea unitară a legislaţiei Uniunii Europene care armonizează condiţiile de comercializare a produselor, a Hotărârii Guvernului nr. 410/2016 privind stabilirea condiţiilor pentru introducerea pe piaţă sau punerea în funcţiune a ascensoarelor şi pentru punerea la dispoziţie pe piaţă a componentelor de siguranţă pentru Pagina 22 din 27

ascensoare și a ordinelor și prescripțiilor tehnice emise în aplicarea ei (PT R2/2010 sau altele). Apreciem a fi eronată atribuirea calități de furnizor operatorului de la care se va achiziționa ascensorul, dacă asigură montarea lui, întrucât Legea nr. 98/2016, art. 3 alin. (1), face distincție clară între furnizor și subcontractant: w) furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant; yy) subcontractant/subantreprenor - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie publică nu este considerată subcontractare în sensul prezentei legi; Furnizorii (prestatorii) nu sunt subcontractanți și, implicit, nu execută părţi ale lucrărilor atribuite. Doar subcontractanții pot interveni în executarea acestora, iar, la „licitația” organizată de ......... SA, cum am arătat, o componentă esențială a contractului o cons..........ie tocmai liftul în discuție. Este exclus ca, la „licitația” amintită, vânzătorul ascensorului să dețină calitatea de furnizor de „produse”, mai cu seamă pentru montarea lui, în sensul Legii nr. 98/2016, după cum este exclus ca el să dețină calitatea de subcontractant, nefiind declarat astfel în cuprinsul ofertei. Lit. yy) se referă la „punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri”, cu semnificația de închiriere sau vânzarea de utilaje, nicidecum de executare a unei părți din contract, cum este aceea în discuție. Lit. w) atribuie calitatea de furnizor celui care pune la dispoziţia unui contractant produse, însă ascensorul nu poate fi considerat un produs, cu o componentă esențială a clădirii. Construcția acesteia (obiectivului de investiție) nu este posibilă fără liftul pentru 6 persoane. În speță, eventual se poate discuta de furnizor al ascensorului, în sensul legal de furnizor al bunului, însă nu se poate discuta de furnizor al instalării acestuia, dat fiind că instalarea/montarea reprezintă parte a contractului de achiziție publică, de care răspunde ofertantul, direct sau indirect (prin subcontractanții săi). Componenta ascensor nu înseamnă doar cabina de lift, ci presupune numeroase elemente, deopotrivă de importante (uși dedicate la fiecare etaj/palier, motoare, contragreutăți, limitatoare, amortizoare, șine de ghidare/glisiere, cabluri de tracțiune, siguranțe, contactori, circuite electrice, transformatoare, acumulatori, cameră tehnică și subsol dedicat), care trebuie executate și/sau montate de un operator specializat, declarat ca atare în ofertă, elemente părți ale contractului de achiziție publică. Nu trebuie omis că inclusiv proiectarea componentei ascensor, cu toate elementele aferente, astfel încât să fie integrată în ansamblul construcției, reprezintă o parte a contractului de achiziție publică și trebuie să revină unui proiectant autorizat. Elocventă în lămurirea diferenței este și poziția exprimată de Agenția Națională pentru Achiziții Publice în notificările din 18.06.2021 și Pagina 23 din 27

07.10.2021 cu privire la interpretarea noțiunilor de furnizor și subcontractant

în

contractul

de

achiziție

publică/sectorial (http://anap.gov.ro/web/notificare-cu-privire-la-interpretarea-notiunilor- de-furnizor-si-subcontractant-in-contractul-de-achizitie-publica- sectorial/): Spre deosebire de subcontractant, furnizorul doar pune la dispoziția contractantului principal sau chiar subcontractantului produse sau servicii, după caz, fără a interveni în desfășurarea unor etape din acel contract, nefiind astfel implicat direct în executarea contractului de achiziţie publică. Totodată, spre deosebire de furnizor, subcontractantul e considerat participant în procedura de atribuire (art. 53 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și art. 66 alin. (1) din Legea nr. 99/2016), fiindu-i aplicabile, pe cale de consecință, inclusiv dispozițiile legale ce reglementează conflictul de interese. Având în vedere că subcontractantul execută activităţi din contract, legislația în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale impune anumite obligații în sarcina ofertantului cu privire la subcontractanți, obligații care nu există în cazul furnizorilor [...]. [...] În esență, pentru îndeplinirea activităţilor aferente unei/unor părţi din contract, subcontractanţii propuşi de contractant trebuie să aibă capacitatea tehnică şi profesională pentru partea lor de implicare şi nu trebuie să se afle în situaţiile de excludere (prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016, potrivit dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi art. 174 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, respectiv cele prevăzute la art. 177, 178 şi 180. din Legea nr. 99/2016, potrivit dispozițiilor art. 183 alin. (1) și art. 187 alin. (1) din Legea nr. 99/2016). Față de obligațiile precizate mai sus și luând în considerare faptul că acestea nu există în cazul furnizorilor, referitor la calitatea de furnizor într-un contract de lucrări sau servicii, putem concluziona asupra următoarelor aspecte: - nu echivalează cu realizarea, executarea lucrărilor/serviciilor respective; - nu implică pentru acesta obligația legală de a nu se afla în situațiile de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din lege; - nu există obligația legală pentru ofertant de a preciza datele de identificare ale furnizorilor; - nu sunt solicitate ofertantului/candidatului informaţii şi documente relevante referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a furnizorilor, neexistând nici dreptul de a solicita in documentatia de atribuire lista furnizorilor; - nu există obligația completării DUAE pentru furnizor. Corelativ celor anterior menționate, în cazul furnizorului/furnizorilor: - această calitate nu poate fi invocată ca experiență similară în realizarea unui contract de achiziție publică de servicii; - capacitatea tehnică şi profesională a furnizorului/furnizorilor unui ofertant nu va fi luată în considerare, deoarece ei nu sunt implicați direct în contrat; - nu se pot face plăți directe de către autoritatea contractantă către furnizorul/furnizorii unui ofertant. Așadar, după cum a raționat și Agenția Națională pentru Achiziții Publice în notificarea precitată, nu există temei pentru a dispune autorității următoarea verificare: „Însă, Consiliul consideră că, în vederea respectării prevederilor din HG nr. 410/2016, autoritatea contractantă avea obligația verificării dreptului furnizorului ascensorului (declarat de câștigător în fișa tehnică nr. 21/pag. 541 din propunerea tehnică), de introducere pe piață, în mod licit a lui, adică să livreze și să monteze echipamentul.” În consecință, ne detașăm de acest considerent din opinia majoritară, el fiind valid doar în ipoteza subcontractanților, nu furnizorilor. Pagina 24 din 27

......... SRL a invocat o bogată jurisprudență în sensul expus anterior. Forul administrativ-jurisdicțional, coroborat cu jurisprudența menționată în contestație, ar fi trebuit să determine că revenea companiei achizitoare obligația de a interpela membrii asocierii cu privire la legalitatea executării de către acesta (direct sau prin subcontractanți, nu furnizori) a capitolelor de lucrări din propria propunere tehnică privind componenta ascensor pentru șase persoane. Astfel fiind, apare a fi întemeiată critica reclamantei, sub aspectul necesității îndeplinirii obligației autorității de a cere clarificări câștigătoarei și de a îi reevalua oferta, prin prisma răspunsului care va fi primit. Pe de altă parte, toți subcontractanții trebuie declarați de la început în ofertă, ei reprezentând un element fundamental al propunerii tehnice a ofertantului. Nefiind declarați în ofertă, nu pot fi cooptați ulterior, întrucât ar altera conținutul obligatoriu al ofertei, astfel cum se statuează clar și fără excepții la art. 124 alin. (1) din normele metodologice ale legii – „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă și asumată de ofertant.” Caracterul obligatoriu al ofertei este valabil atât pentru ofertantă, cât și pentru autoritatea contractantă, inclusiv în sensul că o ofertă fără subcontractanți nu poate fi schimbată în una cu subcontractanți. Cu alte cuvinte, o ofertă rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata prescrisă în documentația de atribuire. În baza art. 134 alin. (6) din aceleași norme, aplicabile cu titlu de drept comun, în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă. Așadar, nu se poate veni ulterior datei ofertării cu un subcontractant, întrucât se aduce o gravă atingere principiului tratamentului egal între ofertanți – fiecare dintre cei care nu îndeplinesc cerințele de ordin tehnic sau de calificare ar fi bucuroși să depună ulterior susțineri din partea unor subprestatori nenominalizați, pentru a îndeplini respectivele cerințe Acceptarea introducerii în procedură a unui subcontractant conduce, în mod indubitabil, la crearea unui avantaj ofertantului și la încălcarea atât a principiilor tratamentului egal și nediscriminării, cât și a prevederilor art. 60 alin (1) din normele Hotărârii Guvernului nr. 395/2016. Nu doar ofertanților, ci și subcontractanților lor le revin anumite obligații prestabilite de autoritatea contractantă, sens în care au și fost cerute de către autoritate documentele aferente subcontractanților. Subcontractanții joacă un rol capital în procedura de atribuire și în executarea viitorului contract (nu este exclus ca, la o anumită procedură, subcontractanții să realizeze o pondere mai mare a activităților decât ofertanții înșiși). Pagina 25 din 27

În practica instanțelor s-a hotărât de numeroase ori că ofertanții sunt obligați să își declare în ofertă subcontractanții, sub sancțiunea neacceptării declarării ulterioare a lor. Din conținutul documentației de atribuire rezultă expres obligativitatea ca ofertanții să aibă capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului, fie direct, fie prin intermediul subcontractanților precizați încă de la momentul ofertării, în condițiile certe în care autorității îi revin obligații legale extrem de importante cu privire la verificarea subcontractanților în etapa de evaluare a ofertelor, nu în aceea de executare a contractului. Conform legii achizițiilor publice: Art. 55. - (1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare. Art. 60. - (1) Reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 59, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ: Art. 170. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi. (2) În cazul în care este identificată o situaţie de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171, autoritatea contractantă solicită ofertantului/ candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie. (3) În scopul verificării prevăzute la alin. (1), subcontractantul completează declaraţia pe proprie răspundere în conformitate cu prevederile art. 193-195, precizând că nu se află în niciuna dintre situaţiile ce atrag excluderea din procedura de atribuire. Este limpede că eventuala completare ulterioară a ofertei asocierii cu un subcontractant ar conduce la o avantajare nepermisă de lege [art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016]. Propunerea ulterioară a unui subcontractant nu intră în categoria viciilor de formă sau a abaterilor tehnice minore ce pot fi corectate, deoarece obligația de nominalizare izvorăște din lege, care ins..........ie și pentru subcontractant anumite obligații, corelate cu cele ale autorității contractante (normele precitate). Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societății care a prezentat-o, iar nu autorității contractante, a cărei obligație era de a controla respectarea întocmai de către participanți a prescripțiilor documentației. Particularitățile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale impun o rigoare deosebită atât din partea autorităților contractante, cât și, mai ales, din partea celor care doresc să obțină aceste contracte. În aceste condiții, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligență sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarități cu privire la oferta sa și, astfel, să prevină orice risc de respingere a ei. Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun în acest mod oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, Pagina 26 din 27

nici la cea a ofertantului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 mai 2017, ... și ...., C-131/16, EU:C:2017:358, punctele 25 și 27, precum și jurisprudența acolo citată). În considerarea celor evocate, în mod responsabil și legal, autoritatea nu poate să declare câștigătoare o asociere care nu poate presta toate serviciile contractului și, ulterior, să mizeze pe cooptarea unui subcontractant care să le presteze, context în care nu putem subscrie nici următoarelor considerente din opinia majorității: Menționarea lucrării în Centrul de cost nu înseamnă, automat, că trebuia stabilit, în ofertă, ca responsabil cu execuția, un asociat ori un subcontractant din respectivul grup de operatori. Acceptarea unei astfel de interpretări ar conduce spre o încărcare inutilă a ofertei cu subcontractanții pentru orice activitate existentă în caietul de sarcini sau în centrele de cost (de exemplu, pentru realizare confecții metalice- activitatea 14, de la 4.1.2; realizare tâmplărie din aluminiu la exterior, glafuri din aluminiu și ferestre rezistente la foc 60o-activitatea 6 de la 4.1.3 etc.). Însă, revine autorității contractante să verifice, în temeiul art. 133 alin. (3) din HG nr. 395/2016, dacă propunerea financiară (sub aspectul cotării activității 4.1.3 Arhitectura poziția 32- ignifugare șarpantă) este corelată cu propunerea tehnică, respectiv să solicite clarificări privitoare la respectarea Ordinului MAI nr. 87/2010, referitoare la persoana responsabilă cu activitatea respectivă și deținerea autorizației IGSU, în acest sens. Verificarea dispusă ar trebui să acopere și cerința de calificare de la pct. III.1.1.b) din fișa de date a achiziției, nu doar prestarea serviciilor potrivit caietului de sarcini. Acestea sunt argumentele pe care am găsit de cuviință a le formula în prezenta opinie concurentă, în acord cu art. 27 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 426 alin. (2) C. proc. civ. PREȘEDINTE, .........

......................... Pagina 27 din 27