Decizie CNSC 803/2022

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin.. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 803/C7/658 Data: 14.04.2022 Prin contestația nr. 100/15.03.2022, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 13691/16.03.2022, formulată de către UTOPIA PROD COM S.R.L., cu sediul în Drobeta Turnu Severin, str. Horia nr. 2, județ Mehedinți, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J25/45/2016, având CUI RO35512364, împotriva documentației de atribuire a procedurii de achiziție publică organizată către CLUBUL SPORTIV ȘCOLAR ORȘOVA, cu sediul în Orșova, str. Crizantemelor nr. 13A, județ Mehedinți, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de catering pentru elevii sportivi ai Clubului Sportiv Școlar Orșova”, se solicită anularea anunțului de participare nr. ADV1275991/09.03.2022, anularea documentației procedurii achiziției publice, a caietului de sarcini și a grilei de evaluare pentru achiziția serviciului de catering, precum și suspendarea procedurii achiziției publice, până la soluționarea contestației. Asupra cererii privind suspendarea procedurii de atribuire, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. 811/C7/658/24.03.2022 prin care a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii de atribuire. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către UTOPIA PROD COM S.R.L., cu sediul în Drobeta Turnu Severin, str. Horia nr. 2, județ Mehedinți, în contradictoriu cu CLUBUL SPORTIV ȘCOLAR ORȘOVA, cu sediul în Orșova, str. Crizantemelor nr. 13A, județ Mehedinți. 200745 și anulează procedura de atribuire. Pagina 1 din 2

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin.. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 100/15.03.2022, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 13691/16.03.2022, formulată de către ..., cu sediul în ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., împotriva documentației de atribuire a procedurii de achiziție publică organizată către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de catering pentru elevii sportivi ai ...”, se solicită anularea anunțului de participare nr. ADV1275991/09.03.2022, anularea documentației procedurii achiziției publice, a caietului de sarcini și a grilei de evaluare pentru achiziția serviciului de catering, precum și suspendarea procedurii achiziției publice, până la soluționarea contestației. Asupra cererii privind suspendarea procedurii de atribuire, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. 811/C7/658/24.03.2022 prin care a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii de atribuire. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... critică documentația de atribuire publicată de către autoritatea contractantă, solicitând cele prezentate în preambulul prezentei decizii. Prin adresa nr. 100/15.03.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 13691/16.03.2022, ... transmite contestația prin care solicită, în condițiile art. 8, pct. 1 din Legea 101/2016, anularea anunțului de participare nr. Pagina 1 din 19

ADV1275991/09.03.2022 pe care îl consideră ca nefondat, anularea documentației procedurii achiziției publice, respectiv a caietului de sarcini și a grilei de evaluare pentru achiziția serviciului de catering, precum și suspendarea procedurii achiziției publice. Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă eludează în totalitate dispozițiile Legii nr. 98/2016 cât și ale H.G. nr. 395/2016 din următoarele motive: 1. Inserarea în anunțul contestat și a caietului de sarcini postate în SICAP în data de 09.03.2022, a unor condiții tehnice în măsura care îngrădesc posibilitatea participării tuturor ofertanților. Un prim aspect menționat de contestatoare este dat de instituirea unei perioade de 6 (șase) zile ce nu este reglementată în conținutul legii cadru, a prevederilor art. 113 pct. 5 lit. a), deoarece este un timp neprevăzut de lege ca operatorul economic să poată să se conformeze adecvat și optim dispozițiilor caietului de sarcini, în cazul în care se are în vedere atribuirea unui contract de achiziție publică de servicii sau produse, nefiind vorba despre un contract în care se are în vedere o achiziție publică de produse de complexitate redusă. Aceasta evocă conținutul art. 152 alin.. (1) din Legea nr. 98/2016 ca fiind clare și lipsit de orice echivoc. Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă încalcă și prevederile art. 124 alin. (2) și alin. (3) din Lege. Având în vedere valoarea estimată a achiziției publice cu nr. de ADV1275991/09.03.2022, în sumă de 539.000 lei, contestatoarea consideră că aceasta este mai mică decât pragul de la art. 7 alin.. (1) lit. d) din Legea nr. 98/2016, pentru servicii sociale și alte servicii specifice de 3.636.150 lei și că se impunea organizarea unei proceduri simplificate, în condițiile art. 113 alin.. (5). Astfel, autoritatea contractantă, nu respectă reglementarea legală de 10 zile și acordă o perioadă de doar 6 (șase) zile între data publicării și data limită de depunere a ofertelor, încadrând greșit tipul de procedură de achiziție. Contestatoarea susține că achizitoarea procedează la aplicarea intenționat eronată a achiziționării directe a serviciului de preparare hrană și catering, depășind cu mult limita pragului de 135.060 lei, favorizând participarea unui operator economic local care anual contractează acest serviciu în detrimentul celorlalți. Totodată, aceasta adaugă că alterarea unor termene legale duce în derizoriu dispozițiile art. 2 alin.. (2) din Lege ce se raportează la principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, observând că se încalcă punctul a) nediscriminarea și punctul b) tratamentul egal. Contestatoarea apreciază că neprecizarea în cadrul anunțului de participare a tipului de achiziție publică în conformitate cu art. 68 alin. (1) din Lege, coroborat cu art. 113, precum și încălcarea art. 49 alin.. (1) conduce la nerespectarea principiului nediscriminării, în sensul că nu sunt asigurate condițiile de manifestare a concurenței reale pentru ca price operator economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant. Pagina 2 din 19

În continuarea, contestatoarea subliniază că este de dorit ca autoritățile contractante să nu discrimineze potențialii ofertanți pe baza unor motive nejustificate cum ar fi factorii de evaluare, în crearea unui cadru competitiv pentru obținerea celei mai bune valori pentru fondurile publice. De asemenea, aceasta apreciază că a fost încălcat și principiul tratamentului egal, în sensul stabilirii și aplicării de cerințe și criterii care avantajează anumiți operatori economici și solicită eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influența deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică, termene și factori de evaluare, astfel încât toți participanții să dispună de aceleași șanse în pregătirea documentelor asociate procedurii. Totodată, contestatoarea consideră că nu a fost respectat principiul transparenței, în sensul garantării eliminării riscului de favoritism și de comportament arbitrar din partea autorității contractante și solicită ca toate informațiile cu privire la procedura de achiziție să fie formulate clar, precis, univoc, oferind operatorilor economici o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractanta (termene și factori de evaluare). Aceasta aduce în discuție art. 224 din Legea 98/2016 și subliniază că legiuitorul a stabilit un număr de 9 proceduri puse la dispoziția autorității în vederea alegerii de către aceasta a modalității oportune în a-și desfășura achiziția publică «cu respectarea tuturor regulilor procedurale, precum și de transparență și legalitate a procedurii». Contestatoarea afirmă că achizitoarea procedează intenționat la aplicarea eronată a achiziționării directe a serviciului de preparare hrană și catering, depășind cu mult și limita prag a acesteia de 135.060 lei. 2. Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă interpretează într-o manieră proprie principiile de la art. 2, în speță principiul nediscriminării și inserează în conținutul caietului de sarcini/grilei de evaluare (art. 2.d) anumite condiții restrictive în sensul „constituirii unui avantaj al distanței la 10 km dintre locul de servire al mesei și locul preparării hranei" (punctaj de 10 puncte), favorizând sub mai multe aspecte, participarea doar a unor operatori economici „la distanță de numai 10 km de ...‟, care anual, contractează acest serviciu, prin același tip de procedură de achiziție directă, ce depășește cu mult valoarea prag a acesteia, în detrimentul celorlalți ofertanți. Pentru a-și întări afirmațiile, contestatoarea aduce în discuție și procedura de achiziție anterioară, demarată tot în 01.03.2022 cu termen de depunere oferte în 03.03.2022, anunț de participare nr. ADV1274009/01.03.2022, pe care achizitoarea a anulat-o. 3. Contestatoarea apreciază că, prin modalitățile stabilite de achizitoare în caietul de sarcini contestat, ca și criterii de atribuire și anume 70% calitate și 30% preț, în maniera cerută prin „Grila de evaluare pentru achiziția serviciului de catering‟, Anexa nr. 253/09.03.2022 la Pagina 3 din 19

caietul de sarcini, autoritatea contractantă încalcă prevederile legii și exclude alți ofertanți prin acest criteriu disproporționat, înfrângând dispozițiile art. 171 alin.. (1) lit. a), b) și c) din Lege ce vorbesc despre acele elemente de participare „necesare și adecvate‟. Conform prevederilor Legii nr. 98/2016, art. 172 alin.. (1), sunt enumerate restrictiv numai 3 criterii de capacitate referitoare la: a) capacitatea de exercitare a activității profesionale; b) situația economică și financiară; c) capacitatea tehnică și profesională. Astfel, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă încalcă cadrul legal și întocmește/stabilește alte criterii, ce nu sunt nereglementate din punct de vedere legal, dar care favorizează doar anumiți operatori locali. Criteriul de atribuire „calitate-preț‟ își găsește aplicarea prin dispozițiile art. 32 din H.G. nr. 395/2016 ce se coroborează cu art. 187 din Lege ce prevede la alin.. (6) „în sensul alin.. (3) fit. c), criteriul de atribuire cel mai bun raport calitate-preț include de regulă un element de preț sau de cost; în situația în care autoritatea contractantă inițiază o procedură de atribuire cu buget fix, în care elementul de preț sau de cost este un preț sau cost fix, factorii de evaluare se referă numai la aspecte calitative ale produselor, serviciilor sau lucrărilor care fac obiectul achiziției.‟ De asemenea, contestatoarea afirmă că autoritatea contractantă încalcă art. 31 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 care prevede că „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor criteriile minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit‟. De asemenea, contestatoarea afirmă că H.G. nr. 395/2016 interzice distorsionarea rezultatului aplicării procedurii prin stabilirea unor factori de evaluare ce nu au legătură directă cu natura și obiectul contractului prin conținutul art. 32 alin.. (8) „Atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) nu reflecta un avantaj pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv. (9) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligația de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect: a) importanța caracteristicii tehnice/funcționale considerate a reprezenta un avantaj calitativ, de mediu și/sau social ce poate fi punctat; b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară Pagina 4 din 19

pe care ofertanții le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerințele minime prevăzute în caietul de sarcini sau documentele descriptive.‟ 4. Contestatoarea apreciază că achizitoarea, abuziv pune condiția ca, printr-o acceptare scrisă, ofertanții să își asume „condiția tehnică‟ a încasării prețului la 120 zile (conform grilei de evaluare) întrucât nu deține fonduri suficiente, însă caietul de sarcini arată clar că plata se va face la sfârșitul fiecărei luni, iar dispozițiile Codului Fiscal prevăd termenul de maximum 60 de zile. Într-o atare situație, stabilirea unui punctaj de 30 de puncte pentru ca plata să se facă la 120 de zile nu are cadru legal, infirmă dispozițiile art. 32 alin. (3) și alin. (5) din H.G. nr. 395/2016 ce arată că aceste criterii „se pot referi doar la calificarea și experiența profesională a personalului operatorului economic candidat (...)" Legea sancționează contravențional la art. 244 alin.. (1) lit. g) utilizarea altor criterii de calificare și selecție decât cele prevăzute la art. 163 sau a altor criterii de atribuire decât cele prevăzute la art. 187 alin.. (3); precum și la lit. h) aplicarea incorectă, în cadrul procesului de calificare/selecție și/sau evaluare a criteriilor de calificare și selecție, a criteriului de atribuire sau a factorilor de evaluare. 5. Contestatoarea afirmă că, în aceeași modalitate, grila de evaluare pentru achiziția serviciului de catering arată posibilitatea de a se aduce îmbunătățiri meniului, cerința care va fi cotată în plus, dar care se contrazice cu conținutul caietului de sarcini ce stabilește în fiecare zi un meniu alimentar. Astfel, se acordă un punctaj suplimentar de 10 puncte pentru „existenta unui meniu îmbunătățit" dar fără a se preciza în ce consta acele îmbunătățiri, ceea ce înseamnă că achizitoarea a încălcat principiul transparentei licitației publice. Mai mult, contestatorul atrage atenția că autoritatea contractantă face precizarea la punctul 2.c din grilă că „meniul...trebuie avizat de un medic nutriționist‟ și rezultă că și acele îmbunătățiri ele meniului trebuie supervizate de o persoană abilitată și trebuie precizate în concret și nu lăsate la liberul arbitru al candidatului. Contestatoarea își susține afirmațiile pe dispozițiile art. 1268 alin. (3) din Codul Civil, respectiv toate clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte juridice iar interesul și intenția legiuitorului conform legii achizițiilor publice și a normelor de aplicare, nu a fost să pună la dispoziția achizitorului un instrument care să fie folosit în mod arbitrar cu scopul de a denatura concurența și de a înfrânge principiile stabilite la art. 2 din Lege, în special principiul nediscriminării și a tratamentului egal. Contestatoarea solicită suspendarea atribuirii contractului în data de 16.03.2022 până la rectificarea și încadrarea legală a tipului de procedură și a documentației procedurii achiziției publice, respectiv a fișei tehnice și a caietului de sarcini, precum și anularea celei prezente publicate, întrucât autoritatea contractantă încalcă cu bună știință prevederile legale Pagina 5 din 19

enunțate, creând un dezavantaj evident, discriminatoriu față de operatorii economici locali. Totodată, aceasta consideră că scopul urmărit de achizitoare a fost participarea unui număr mic de operatori economici care furnizează aceste bunuri și servicii. Cu cât este mai mic numărul de operatori, cu atât este mai ușor autorității să încheie un acord referitor la modul de desfășurare a acestei proceduri, fapt pentru care procedează la circumstanțele evidențiate mai sus și care o exclud, din start de la calificare, pierzând șansa de a câștiga contractul. De asemenea, contestatoarea adaugă că autoritatea contractantă poate dispune de o marjă largă și legală de apreciere a condițiilor tehnice, în privința acordării contractului în discuție, iar prejudiciul său este întemeiat pe pierderea șansei de a câștiga, temei care are un caracter real și cert. În acest sens, Legea nr. 101/2016 dă valoare prestabilită probatoriului, respectiv persoana vătămată trebuie sa facă doar dovada încălcării prevederilor legislației privind achizițiile publice, precum și a faptului că ar fi avut o șansă reală de a câștiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării respective. Față de aceste considerente, contestatoarea solicită Consiliului admiterea contestației și dispunerea măsurilor de remediere în condițiile art. 26 din Legea nr. 101/2016, precum și aprecierea dacă se impune anularea Anunțului de participare nr. ADV1275991/09.03.2022, cu consecința depunerii unui anunț legal și a documentației unei proceduri legale cerute de art. 7 alin.. (2), în concordanță cu art. 113 din Lege, dar și a art. 172 alin. (1), art. 187 alin. (6), precum și art. 31 alin. (1) și 32 alin. (8) alin. și (9) din H.G. nr. 395/2016. Prin adresa nr. 312/24.03.2022 autoritatea contractantă transmite punct de vedere, în temeiul art. 18 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, prin care solicită respingerea contestației ca fiind nefondată, având în vedere următoarele că membrii comisiei de evaluare au respectat întocmai atribuțiile care le revin conform H.G. nr. 395/2016, apreciind totodată că sunt nefondate criticile aduse de către contestatoare, pe baza următoarelor considerente: - Procedura de achiziție a fost procedură simplificată proprie aprobată în CA din data de 07.03.2022, postată la avizierul clubului și nu a fost achiziție directă; - Perioada de 6 zile este specificată în procedura simplificată proprie nr. 230/07.03.2022; - Nu este o achiziție directă, dar pentru o mai mare transparență s-au publicat pe SEAP anunțul publicitar, caietul de sarcini și grila de evaluare, pentru a avea cât mai mulți ofertanți; - Procesul verbal de deschidere a ofertei specifică clar modalitatea de achiziție, procedura simplificată proprie nr. 230, proces verbal semnat și asumat de reprezentantul firmei; - Achizitoarea nu a specificat că dorește doar operatori economici „la distanță de 10 km", nefiind o condiție a contractului, toți operatorii Pagina 6 din 19

având posibilitatea de a participa, dacă îndeplinesc condițiile din caietul de sarcini, deoarece este vorba de masă caldă servită la un orar prestabilit. Achizitoarea precizează că procedura anterioară, publicată în SEAP cu nr. ADV1274009/03.03.2022 a fost anulată deoarece operatorul economic avea dreptate în unele aspecte, aspecte care au fost remediate. Având în vedere că ... este unul de performanță, cu câștigători de medalii olimpice, mondiale și europene, autoritatea contractantă a considerat că acest criteriu „calitatea" este primordial. Nu a fost exclus aprioric nimeni, dar a fost aplicat criteriul de capacitate tehnică și profesională în acordarea a 10 puncte în cazul în care operatorul este la o distanță de 10 km. Justificarea acestei alegeri a distanței: - Asistenta medicală și medicul nutriționist verifică de 2 ori pe săptămână locul de pregătire al mesei; - Este obligatorie respectarea criteriului „masă caldă‟; - Sportivii au 2-3 antrenamente/zi, iar o eventuală întârziere a mesei ar duce la imposibilitatea efectuării antrenamentului sau neparticiparea la competiții. Achizitoarea adaugă că acestea sunt aspectele calitative ale serviciului, ce prezintă o relevanță foarte mare în activitatea unui club sportiv școlar de performanță și au legătură directă cu contractul. Referitor la aspectul privind „acceptarea scrisă a încasării prețului la 120 zile‟, achizitoarea menționează că, prin oferta depusă, ... și-a asumat acest lucru, primind punctajul maxim. Ministerul Educației plătește cu întârziere serviciul ..., acesta având facturi neplătite și de 6—8 luni. Acest criteriu nu este eliminatoriu sau discriminatoriu, toți participanții la procedură asumându-și-l și primind punctaj maxim. De asemenea, toți participanții au depus un meniu îmbunătățit și au primit un punctaj maxim. Autoritatea contractantă face precizarea că nu a dorit un număr mic de operatori participanți, existând posibilitatea de a face achiziția prin procedură simplificată proprie, fără anunț în SEAP. Aceasta a optat pentru publicarea achiziției în SEAP, pentru a avea cât mai mulți participanți, care să îndeplinească caietul de sarcini și să fie o achiziție/procedură corectă. Având în vedere cele expuse anterior, ... solicită Consiliului respingerea contestației formulate de operatorul economic ..., ca fiind nefondată și își întemeiază afirmațiile pe dispozițiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, pe H.G. nr. 395/2016 și pe Legea nr. 98/2016. Prin adresa nr. 104/21.03.2022, înregistrată la Consiliu sub nr. 14752/21.03.2022, contestatoarea formulează note scrise în care precizează că autoritatea contractantă a întocmit în continuare acte ce țin de procedura achiziției publice, negând existența contestației înregistrate pe rolul C.N.S.C. sub nr. 13691/16.03.2022, astfel că înțelege să conteste și aceste înscrisuri cu raportare la netransparența procedurii achiziției, fiind încălcate toate cele trei principii enumerate în contestație: transparentei, tratamentului egal și al nediscriminării. Pagina 7 din 19

Aceasta adaugă că documentația de atribuire a achizitoarei nu întrunește prevederile legale, deoarece trebuia să cuprindă cerințele, criteriile, regulile și toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și explicită cu privire la cerințele si elementele achiziției. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură proprie, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de catering pentru elevii sportivi ai ...”, cod CPV 55524000- 9 – Servicii de catering pentru școli (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului publicitar nr. ADV1275991/09.03.2022. Conform anunțului publicitar și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată a contractului de servicii, este de 539.000,00 lei, fără TVA. Asupra cererii privind suspendarea procedurii de atribuire, Consiliul s-a pronunțat prin Încheierea nr. 811/C7/658/24.03.2022 prin care a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii de atribuire. Analizând contestația formulată de ..., Consiliul constată că aceasta vizează conținutul documentației de atribuire, fiind formulate critici care vizează anularea

anunțului

de

participare

nr. ADV1275991/09.03.2022, anularea documentației procedurii achiziției publice, respectiv a caietului de sarcini și a grilei de evaluare pentru achiziția serviciului de catering. Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă eludează în totalitate dispozițiile Legii nr. 98/2016 cât și ale H.G. nr. 395/2016 și solicită Consiliului sa aprecieze daca se impune anularea anunțului de participare ADV1275991/09.03.2022 cu consecința depunerii unui anunț legal și a documentației unei proceduri legale cerute de art. 7 alin. 2 în concordanta cu art. 113 din lege, art. 172(1), art. 187 alin. 6, precum și art. 31 (1) și 32 (8) și (9) din normele H.G. 395/2016. Consiliul va proceda la soluţionarea criticilor formulate, analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentaţia de atribuire, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi. O primă critică formulată de ..., vizează faptul că termenul acordat de 6 zile pentru elaborarea ofertelor ce nu este reglementată în conținutul legii cadru, a prevederilor art. 113 pct. 5 lit. a), deoarece este un timp neprevăzut de lege ca operatorul economic să poată să se conformeze adecvat și optim dispozițiilor caietului de sarcini, în cazul în care se are în vedere atribuirea unui contract de achiziție publică de servicii sau produse, nefiind vorba despre un contract în care se are în vedere o achiziție publică de produse de complexitate redusă. Pagina 8 din 19

Având în vedere valoarea estimată a achiziției publice cu nr. de ADV1275991/09.03.2022, în sumă de 539.000 lei, contestatoarea consideră că aceasta este mai mică decât pragul de la art. 7 alin. ( 1 ) lit. d) din Legea nr. 98/2016, pentru servicii sociale și alte servicii specifice de 3.636.150 lei și că se impunea organizarea unei proceduri simplificate, în condițiile art. 113 alin. (5). Astfel, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă, nu respectă reglementarea legală de 10 zile și acordă o perioadă de doar 6 (șase) zile între data publicării și data limită de depunere a ofertelor, încadrând greșit tipul de procedură de achiziție. S-a mai adăugat de contestatoare faptul că achizitoarea procedează la aplicarea intenționat eronată a achiziționării directe a serviciului de preparare hrană și catering, depășind cu mult limita pragului de 135.060 lei, favorizând participarea unui operator economic local care anual contractează acest serviciu în detrimentul celorlalți. Totodată, aceasta adaugă că alterarea unor termene legale duce în derizoriu dispozițiile art. 2 alin. (2) din Lege ce se raportează la principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, observând că se încalcă punctul a) nediscriminarea și punctul b) tratamentul egal. Consiliul va reține în soluționare și argumentele aduse de autoritatea contractantă în replică la cele reclamate de ..., respectiv: - procedura de achiziție este procedură simplificată proprie aprobată în CA din data de 07.03.2022, postată la avizierul clubului și nu este achiziție directă; - perioada de 6 zile este specificată în procedura simplificată proprie nr. 230/07.03.2022; - nu este o achiziție directă, dar pentru o mai mare transparență s- au publicat pe SEAP anunțul publicitar, caietul de sarcini și grila de evaluare, pentru a avea cât mai mulți ofertanți; - procesul verbal de deschidere a ofertei specifică clar modalitatea de achiziție, procedura simplificată proprie nr. 230, proces verbal semnat și asumat de reprezentantul societății contestatoare. Trecând la analiza celor mai sus reclamate se are în vedere că obiectul contractului supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie astfel cum este precizat în cuprinsul Anunțului publicitar nr. ADV1275991/09.03.2022, la secțiunea Descrierea contract prestarea serviciilor de catering pentru elevii sportivi ai .... Valoarea estimată a contractului de servicii, este de 539.000,00 lei, fără TVA. În cuprinsul caietului de sarcini, autoritatea contractantă a detaliat în ce constau serviciile care urmează a fi prestate. Ca o chestiune prealabila, in solutionarea prezentei cauze, Consiliul retine dispozițiile cuprinse la Paragraful 9, în secțiunea dedicată Serviciilor sociale şi alte servicii specifice din Legea nr. 98/2016, care prevăd: ”Art. 111. Pagina 9 din 19

(1) Procedura de atribuire prevăzută la art. 68 alin. (1) lit. h), aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice prevăzute în anexa nr. 2, este o procedură proprie, autoritatea contractantă având obligaţia respectării principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). (2) În aplicarea dispoziţiilor alin. (1), în cazul achiziţiilor a căror valoare estimată este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. d), autoritatea contractantă are următoarele obligaţii suplimentare: a) de a-şi face cunoscută intenţia de a achiziţiona respectivele servicii fie prin publicarea unui anunţ de participare, fie prin intermediul unui anunţ de intenţie valabil în mod continuu; b) de a publica un anunţ de atribuire a contractului. Iar potrivit art. 68 din același act normativ procedura proprie este reglementată la lit. h): ”Art. 68. (1) Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor- cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată.” De asemenea, Consiliul constată că la dosarul cauzei, autoritatea contractanta a depus înscrisul intitulat Norme procedurale interne nr. 230/07.03.2022 pentru oganizarea și desfășurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice din categoria celor incluse în anexa nr. 2 la Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice, cu valoarea estimată fără TVA mai mică decât cea prevăzută la art.7 alin.(1), lit. d) În cuprinsul normelor procedurale interne autoritatea contractantă a stabilit modalitatea de derulare a procedurii,fiind de interes în soluționarea criticii în discuție următoarele precizări: ”- Art. 2 Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice din categoria celor incluse în anexa nr.2 la Lege, cu valoarea estimată fară TVA mai mică decât cea prevăzută la art.7 alin.(l), lit. d) din Lege sunt: > nediscriminarea; > tratamentul egal; > recunoaşterea reciprocă; > transparenţa; > proporţionalitatea; > asumarea răspunderii. CAPITOLUL III Procedura Pagina 10 din 19

Art. 4 (1) Pentru achiziţia de servicii sociale şi alte servicii specifice din categoria celor incluse în Anexa nr.2, ale căror valori estimate sunt cuprinse intre pragul prevăzut la art. 7, alin 5 din Legea 98/2016, respectiv 135.060,00 lei si pragul prevăzut la art. 7, alin.l, lit: d), respectiv 3.376.500,00, autoritatea contractanta va aplica o procedura simplificata proprie. (2) Pentru achiziţia de servicii sociale şi alte servicii specifice din categoria celor incluse în Anexa nr.2, ale căror valori estimate sunt mai mici decât pragul prezavute la art. 7, alin.5 din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv 135.060,00 lei, autoritatea contractanta va aplica achiziţia directa. In acest caz atribuirea se va face conform Capitolului III, Secţiunea I din KG 395/2016. Procedura simplificată proprie prevăzută la alin. (1) presupune: a) publicarea la avizierul instituţiei a anunţului de participare privind organizarea procedurii pentru achiziţia publică de servicii sociale şi alte servicii specifice; b) publicarea in SEAP a documentaţiei de atribuire, care va cuprinde: caietul de sarcini, grila de evaluare; c) întocmirea şi transmiterea răspunsurilor la întrebările formulate de către operatorii economici interesaţi, în vederea clarificării unor elemente cuprinse în documentaţia de atribuire; d) primirea şi înregistrarea pachetelor (coletelor) sigilate, care conţin ofertele şi documentele însoţitoare; e) deschiderea publica a ofertelor; f) evaluarea ofertelor în funcţie de cerinţele şi criteriile stabilite în documentaţia de atribuire si respectiva procedura simplificata; g) stabilirea ofertei castigatoare prin aplicarea criteriului de atribuire si a punctajului. h) comunicarea către toţi ofertanţii a rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică; i) încheierea contractului de achiziţie publică. j) publicarea la avizier si pe site-ul propriu a unui anunţ de atribuire a contractului. CAPITOLUL V Transparenţă şi publicitate. Anunţul de participare Art. 6 - (1) Procedura se iniţiază prin publicarea la avizierul instituţiei şi pe SEAP a unui anunţ, însoţit de documentaţia aferentă. (2) Anunţulin cadrul procedurii de participare simplificat propriu conţine cel puţin urmatoarele informaţii: a) denumirea, adresa, numărul de telefon şi de fax, adresa de e-mail ale autorităţii contractante; b) tipul de contract, procedura simplificata c) obiectul contractului d) denumirea serviciilor care urmează să fie executate şi codul/codurile CPV; e) valoarea estimată; f) sursa de finanţare; g) termenul-limită de primire a ofertelor; h) adresa la care se transmit ofertele; i) limba sau limbile în care trebuie redactate ofertele; daca nu se specifica este limba romana. j) perioada de timp în care ofertantul trebuie să îşi menţină oferta valabilă; k) criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică. 1) data si ora deschiderii ofertelor CAPITOLUL VI Depunerea ofertelor Art. 7 - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili şi de a include în anunţul de participare data -limită pentru depunerea ofertelor. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de /a stabili perioada de depunere a ofertelor în funcţie de complexitatea contractului de achiziţie publică şi de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici interesaţi să beneficieze de'un intervai- de timp adecvat şi suficient pentru

elaborarea— ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare şi selecţie, dacă sunt solicitate prin documentele achiziţiei. Perioada minimă între data transmiterii anunţului de participare şi data - limită de depunere a ofertelor este de cel puţin 6 zile. Pagina 11 din 19

Autoritatea contractantă are dreptul de a prelungi perioada stabilita la alin.3, prin publicarea unui anunţ de tip erată la avizierul propriu. în cazul în care răspunsul la solicitările de clarificări modifică documentaţia de atribuire.” In aceste conditii, Consiliul stabilește ca autoritatea contractanta, deși în mod eronat a inititulat procedura de atribuire aleasă ca fiind ”procedură simplificată proprie”, în fapt a organizat o procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice - care este o procedură proprie, potrivit dispozițiilor anterior redate (art.111 alin. (1) din Legea nr. 98/2016). Potrivit dispozițiilor legale incidente acestui tip de procedură, achizitoarea nu este obligata la respectarea în totalitate a dispozitiilor Legii nr. 98/2016 și H.G. nr. 395/2016, având posibilitatea elaborării unei proceduri proprii de derulare a achizitiei in cauza, cum de altfel a și procedat, ... elaborând respectivele norme procedurale interne și postând procedura de achiziție proprie aprobată în CA din data de 07.03.2022, la avizierul clubului. Astfel, Consiliul va examina actele autoritatii contractante prin raportare la dispozitiile actelor normative incidente, din perspectiva dispozițiilor aplicabile în cazul unei proceduri de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice (art. 111 din Legea nr. 98/2016) și nu a dispozițiilor aferente unei proceduri simplificate (art. 113 din Legea nr. 98/2016). Astfel, atâta vreme cât dispozițiile legale incidente procedurii de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice nu instituie obligativitatea respectării unor termene privind perioada minimă între data transmiterii anunţului de participare şi data - limită de depunere a ofertelor, achizitoarea acordând 7 zile (data anunț publicitar: 09.03.2022 - data depunere: 16.03.2022) și respectând termenul de ”cel puţin 6 zile” avut în vedere prin normele procedurale interne elaborate. Astfel perioada de 7 zile stabilită de achizitoare nu poate fi apreciată ca nelegală. În fapt important este dacă achizitoarea a respectat principiile care stau la baza atribuirii contractului în cauză. Potrivit Procesului-verbal nr. 274/16.03.2022 de deschidere a ofertelor, Consiliul reține că la procedura de atribuire au depus ofertă un număr de 3 operatori economici, astfel că nu se poate aprecia că nu este respectat principiul concurenței. Așadar, sub acest aspect reclamat vizavi de pretinsa nerespectarea a termenului de 10 zile se constată netemeinicia acestuia. Însă, Consiliul nu poate să nu remarce faptul că achizitoarea prin modalitatea în care a ales să elaboreze documentația de atribuire și să combine dispozițiile legale aferente procedurii simplificate - prevăzută la art. 113 din Legea nr. 98/2016 și procedurii procedurii de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice - prevăzută la art. 111 din Legea nr. 98/2016 a creat confuzie, aspect care a condus la aspectele reclamate de ..., în argumentarea cărora autoarea contestației face trimiteri la dispoziții legale aplicabile procedurii simplificate. Pagina 12 din 19

În fapt procedura de atribuire, astfel cum a denumit-o achizitoarea – procedură simplificată proprie, nu se regăsește printre procedurile de atribuire reglementate de dispozițiile art. 68 din Legea nr. 98/2016. În cuprinsul normelor procedurale interne, precum și în cuprinsul proceselor–verbale elaborate și a raportului procedurii s-a precizat că procedura de atribuire s-a organizat în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016 și a H.G. nr. 395 /2016 și a Normelor procedurale interne nr. 230/07.03.2022. In aceste conditii, Consiliul stabileste ca autoritatea contractanta, desi potrivit legii, nefiind obligata la respectarea in totalitate a dispozitiilor Legii nr. 98/2016 și a H.G. nr. 395 /2016 având posibilitatea elaborarii unei proceduri proprii de derulare a achizitiei in cauza, aceasta a ales sa se raporteze la aceste acte normative in desfasurarea procedurii de atribuire. Astfel, Consiliul va examina actele autoritatii contractante prin raportare la dispozitiile actelor normative pe care autoritatea contractanta a ales sa le aplice, in conditiile in care legiuitorul nu o obliga pe aceasta la o asemenea conduita. Consiliul stabilește că achizitoarea, prin conduita abordată a nesocotit dispozițiile dispozițiilor art. 154 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. O altă critică formulată de ... vizează faptul că a fost încălcat principiul tratamentului egal , în sensul stabilirii și aplicării de cerințe și criterii care avantajează anumiți operatori economici și solicită eliminarea elementelor de natură subiectivă care pot influența deciziile în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică, termene și factori de evaluare, astfel încât toți participanții să dispună de aceleași șanse în pregătirea documentelor asociate procedurii. Totodată, contestatoarea consideră că nu a fost respectat principiul transparenței , în sensul garantării eliminării riscului de favoritism și de comportament arbitrar din partea autorității contractante și solicită ca toate informațiile cu privire la procedura de achiziție să fie formulate clar, precis, univoc, oferind operatorilor economici o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractanta (termene și factori de evaluare). Raționamentul conturat de societatea contestatoarea în favoarea faptului că, autoritatea contractantă inserează în conținutul caietului de sarcini/grilei de evaluare (punctul 2 din grila de evaluare) anumite condiții restrictive, este judicios în cauză și va reținut de Consiliu în soluționare din considerentele mai jos expuse. Pagina 13 din 19

Un prim aspect reclamat vizează faptul că achizitoarea, în mod nelegal pune condiția ca, printr-o acceptare scrisă, ofertanții să își asume „condiția tehnică‟ a încasării prețului la 120 zile (conform grilei de evaluare) întrucât nu deține fonduri suficiente, însă caietul de sarcini arată clar că plata se va face la sfârșitul fiecărei luni, iar dispozițiile Codului Fiscal prevăd termenul de maximum 60 de zile. Într-o atare situație, societatea contestatoare concluzionează că stabilirea unui punctaj de 30 de puncte, pentru ca plata să se facă la 120 de zile, nu are cadru legal și infirmă dispozițiile art. 32 alin (3) și alin (5) din H.G. nr. 395/2016 ce arată că aceste criterii „se pot referi doar la calificarea și experiența profesională a personalului operatorului economic candidat (...) Argumentul decisiv adus de autoritatea contractantă, în favoarea cerinței reclamate, se bazează pe faptul că Ministerul Educației plătește cu întârziere serviciul ..., acesta având facturi neplătite și de 6—8 luni. Totodată achizitoarea precizează că acest criteriu nu este eliminatoriu sau discriminatoriu, toți participanții la procedură asumându- și-l și primind punctaj maxim, inclusiv ... și-a asumat acest lucru, primind punctajul maxim. Consiliul redă conținutul Grilei de evaluare care se regăsește în cuprinsul caietului de sacini: ”Grilă de evaluare pentru achiziţia serviciului de catering Raport calitate preţ 70%-30% 1. Preţ: maxim 30 tic puncte a) 0 puncte 55 Ici/porţie b) 10 puncte înlre 45-55 lei/porţie e) 20 puncte între 35-45 lei/porţie d) 30 puncte între 25-35 lei/porţie 2. Calitatea ofertei: 70 de puncte a) Existenţa unui meniu îmbunătăţit faţă de cel minimal din ofertă: 10) puncte b) Acceptarea în scris ca plata facturii lunare să fie la maxim 120 de zile dupa facturare. Justificare: Ministerul Educaţiei nu asigură constant fonduri, dar se primesc fonduri la rectificări, astfel că înregistram tacturi restanţe de maxim 180 de zile. La acest moment avem datorii de 90.000 lei şi facturi neplatite din octombrie 2021. 30 de puncte; c) Existenţa exprienţei de catering în domeniul sportului de performanţă, respectându-se standardele în vigoare. Justificare: pentru sportivii de performanţă trebuie să se asigureun meniu minimal proteic, avizat de către un medic nutriţionist, sub supravegherea şi controlul permanent al unei asistente: 20 de puncte d) Constituie un avantaj existenţa unei limite de 10 km între locul de pregătire al mesei şi locul de servire. Justificare: in acest fel există posibilitatea ca cei responsabili din cadrul clubului, să poată verifica prin sondaj calitatea şi respectarea meniului şi a procesului tehnologic; 10 de puncte.” Analizând prevederile Legii nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante, Consiliul reține următoarele dispoziții legale: ”ARTICOLUL 6 Termenul legal de plată (1) Autorităţile contractante execută obligaţia de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesionişti cel târziu la: a) 30 de zile calendaristice de la data primirii facturii sau a oricărei altei cereri echivalente de plată; Pagina 14 din 19

b) 30 de zile calendaristice de la data recepţiei bunurilor sau prestării serviciilor, dacă data primirii facturii ori a unei cereri echivalente de plată este incertă sau anterioară recepţiei bunurilor sau prestării serviciilor; c) 30 de zile calendaristice de la recepţie sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabileşte o procedură de recepţie ori de verificare pentru certificarea conformităţii mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepţiei sau verificării ori anterior acestei date. (2) Procedura de recepţie sau verificare prevăzută la alin. (1) lit. c) nu poate depăşi 30 de zile calendaristice de la data primirii bunurilor sau prestării serviciilor. Prin excepţie, în cazuri justificate în mod obiectiv de natura sau caracteristicile contractului, procedura de recepţie sau verificare poate avea o durată mai mare de 30 de zile calendaristice, dacă sunt stabilite expres în contract şi în documentaţia achiziţiei atât termenul de recepţie, cât şi motivele obiective, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12. (3) Părţile nu pot conveni cu privire la data emiterii/primirii facturii. Orice clauză prin care se stipulează un termen de emitere/primire a facturii este lovită de nulitate absolută. (4) În cazul instituţiilor publice din domeniul sănătăţii şi entităţilor publice care furnizează servicii medicale de sănătate, termenul legal de plată pentru obligaţiile băneşti rezultând din contracte încheiate cu profesionişti este de cel mult 60 de zile calendaristice, care se calculează potrivit prevederilor alin. (1). ARTICOLUL 7 Termenul contractual de plată (1) Termenele de plată stabilite în contract pentru executarea obligaţiilor autorităţilor contractante nu pot fi mai mari decât termenele stabilite potrivit art. 6 alin. (1). În mod excepţional, părţile pot stipula un termen de plată de maximum 60 de zile calendaristice, dacă acesta este stabilit expres în contract şi în documentaţia achiziţiei şi este obiectiv justificat, ţinând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12. (2) Dispoziţiile art. 5 alin. (2), privitoare la plăţile eşalonate, se aplică în mod corespunzător.” Raportat la prevederile legale anterior expuse, Consiliul nu va reține ca fiind relevante în soluționare susținerile autorității contractante, termenul maxim legal acceptat fiind de maximum 60 de zile calendaristice, dacă acesta este stabilit expres în contract şi în documentaţia achiziţiei şi este obiectiv justificat, ţinând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12. Prin urmare, Consiliul constată că termenul plată de 120 de zile, impus de autoritatea contractantă în cuprinsul documentației de atribuire nu respectă dispozițiile legale anterior redate. Împrejurarea relatată de achizitoarea, respectiv Ministerul Educației plătește cu întârziere serviciul ..., acesta având facturi neplătite și de 6—8 luni nu este de natură la nerespectare dispozițiilor legale. În mod similar nici aspectul că toți participanții la procedură și-au asumat termenul de 120 de zile și au primit punctaj maxim, inclusiv ... nu justifică nerespectarea dispozițiilor legale incidente. De altfel se constată și neconsecvența achizitoarei vizavi de termenul de plată stipulat, în caietul de sarcini: ”Plata se va face la sfarsitul fiecărei luni, in funcţie de fondurile alocate de la buget pentru nr. de porţii servite in luna respectiva”, aspect reținut și de contestatoare. În raport de cele mai sus redate Consiliul constată temeinicia criticii vizavi de faptul că stabilirea unui punctaj de 30 de puncte pentru ca plata să se facă la 120 de zile nu are cadru legal. Pagina 15 din 19

Prin modul în care achizitoarea a elaborat cerința reclamată au fost afectate și principiile nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei și proporţionalității. În ceea ce privește factorul de evaluare de la pct.2. d) ”Constituie un avantaj existenţa unei limite de 10 km între locul de pregătire al mesei şi locul de servire”, Contestatoarea apreciază că acesta este de natură a favoriza participarea doar a unor operatori economici „la distanță de numai 10 km de ...‟ în detrimentul celorlalți ofertanți. Argumentele aduse de achizitoarea sunt următoarele: - achizitoarea nu a specificat că dorește doar operatori economici „la distanță de 10 km", nefiind o condiție a contractului, toți operatorii având posibilitatea de a participa, dacă îndeplinesc condițiile din caietul de sarcini, deoarece este vorba de masă caldă servită la un orar prestabilit. - având în vedere că ... este unul de performanță, cu câștigători de medalii olimpice, mondiale și europene, autoritatea contractantă a considerat că acest criteriu „calitatea" este primordial. Nu a fost exclus aprioric nimeni, dar a fost aplicat criteriul de capacitate tehnică și profesională în acordarea a 10 puncte în cazul în care operatorul este la o distanță de 10 km. Justificarea acestei alegeri a distanței: - asistenta medicală și medicul nutriționist verifică de 2 ori pe săptămână locul de pregătire al mesei; - este obligatorie respectarea criteriului „masă caldă‟; - sportivii au 2-3 antrenamente/zi, iar o eventuală întârziere a mesei ar duce la imposibilitatea efectuării antrenamentului sau neparticiparea la competiții. Achizitoarea adaugă că acestea sunt aspectele calitative ale serviciului, ce prezintă o relevanță foarte mare în activitatea unui club sportiv școlar de performanță și au legătură directă cu contractul. Dispozițiile art. 111 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 dispun: ”6) Criteriile de atribuire utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru având ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2, şi a căror valoare estimată este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. d) sunt cel mai bun raport calitate-preţ sau cel mai bun raport calitate-cost, prevăzute la art. 187 alin. (3) lit. c) şi d) ţinându-se seama de criteriile de calitate şi de sustenabilitate ale serviciilor sociale. ” Explicaţiile produse de autoritatea contractantă în punctul de vedere aflat la dosar nu sunt în măsură să reflecte imposibilitatea operatorilor economici care au prestat servicii similare și care se regăsesc la o distanță mai mare de 10 km (de exemplu 15 km) de a îndeplini corespunzător contractul supus licitaţiei. Faptul că, astfel cum justifică achizitoarea, nu a fost exclus aprioric nimeni, dar a fost aplicat criteriul de capacitate tehnică și profesională în acordarea a 10 puncte în cazul în care operatorul este la o distanță de 10 km, nu presupune ca toţi prestatorii de servicii de catering specializaţi în domeniul sportului de performanţă, să se afle la o distanță de 10 km, condiţie evident discriminatorie şi restrictivă. Prin urmare, accentul trebuia pus pe capacitatea de prestare a serviciului de catering, iar nu pe distanța la care se află operatorul economic față de amplasamentul .... Pagina 16 din 19

Întrucât este prioritară respectarea scopului şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, Consiliul stabileşte că, într-adevăr, autoritatea contractantă a nesocotit dispoziţiile legale pe linie de achiziţie publică, restrângând în mod nejustificat sfera operatorilor economici acceptaţi la procedură. Astfel, prescripţiile art. 2 din Legea nr. 98/2016 impun autorităţii să nu aducă atingere, prin factorii de evaluare pe care ii stabilește, principiilor liberei concurenţe, nediscriminării, tratamentului egal şi proporţionalităţii, principii pe baza cărora orice operator economic interesat are dreptul de a participa la procedura de atribuire şi de a i se atribui contractul licitat în condiţiile în care are capacitatea de îndeplinire a lui. Prin impunerea cerinţei amintite autoritatea a restricţionat în mod nepermis aria operatorilor economici care pot deveni contractanţi, excluzând practic de la procedură pe acei operatori care, deşi au capacitatea de a îndeplini corespunzător contractul în discuţie, nu se regăsesc la distanța de 10 km de locul de servire, ci de exemplu la 15 km. Cu alte cuvinte, cerința reclamată este restrictivă, prin prisma limitării distanței de 10 km. Raportat la dispoziţiile legale enumerate şi la cele statuate mai sus, Consiliul stabileşte că cerinţa evocată îngrădeşte accesul la procedură al tuturor operatorilor economici care au potenţialul necesar îndeplinirii contractului în condiţii corespunzătoare, dovedită prin exprienţa de catering în domeniul sportului de performanţă, care, însă nu îndeplinesc cerința referitoare la existenţa unei limite de 10 km între locul de pregătire al mesei şi locul de servire”. În considerarea caracterului restrictiv al factorului de evaluare reclamat, și încălcarea principiilor tratamentului egal și nediscriminării este faptul că potrivit punctajelor acordate de membrii comisiei, doar ofertantul desemnat câștigător a obținut 10 puncte, ceilalți 2 ofertanți participanți obtinând o puncte. În atari circumstanţe, cerinţa nelegală trebuie să fie remediată, scopul legislaţiei privind achiziţiile publice fiind de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu. În mod similar aceleași concluzii de temeinicia vor fi reținute de Consiliu și vizavi de factorul de evaluare precizat la pct. 2 a) ”Existenţa unui meniu îmbunătăţit faţă de cel minimal din ofertă: 10) puncte.” Autoarea contestației afirmă că, în aceeași modalitate, grila de evaluare pentru achiziția serviciului de catering arată posibilitatea de a se aduce îmbunătățiri meniului, cerința care va fi cotată în plus, dar care se contrazice cu conținutul caietului de sarcini ce stabilește în fiecare zi un meniu alimentar. Astfel, se acordă un punctaj suplimentar de 10 puncte pentru „existenta unui meniu îmbunătățit" dar fără a se preciza în ce consta acele îmbunătățiri, ceea ce înseamnă că achizitoarea a încălcat principiul transparentei licitației publice. Pagina 17 din 19

Mai mult, contestatorul atrage atenția că autoritatea contractantă face precizarea la punctul 2.c din grilă că „meniul...trebuie avizat de un medic nutriționist‟ și rezultă că și acele îmbunătățiri ele meniului trebuie supervizate de o persoană abilitată și trebuie precizate în concret și nu lăsate la liberul arbitru al candidatului. Argumentul adus de achizitoare, în favoarea temeiniciei factorului reclamat, este acela că toți participanții au depus un meniu îmbunătățit și au primit un punctaj maxim. Împrejurarea relatată de achizitoarea nu este de natură la ignorarea aspectelor reclamate de ... Consiliul determină că achizitoarea a nesocotit principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, prin faptul că nu a precizat în ce constau acele îmbunătățiri ale meniului solicitate, precum și aspectele legate de avizarea meniului, contrar dispozițiilor art. 189 din Legea nr. 98/2016: ”(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori de evaluare care să conducă la o libertate de apreciere nelimitată. (2) În sensul alin. (1), factorii de evaluare utilizaţi de autoritatea contractantă trebuie să asigure o concurenţă reală între operatorii economici şi să fie însoţiţi de prevederi care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării factorilor de evaluare. (3) Atunci când consideră necesar, autoritatea contractantă verifică exactitatea informaţiilor şi dovezilor furnizate de ofertanţi.” Nu trebuie uitat că scopul cerinţelor de calificare și a factorilor de evaluare este de a se confirma capacitatea corespunzătoare a ofertanţilor, iar nu de a face dificilă participarea operatorilor economici la procedură. Autoritatea nu este abilitată să introducă cerinţe care au ca menire (nelegală) excluderea participării la licitaţie a anumitor potenţiali ofertanţi. În aceste condiţii, Consiliul stabileşte că cele susţinute de contestatoare sunt întemeiate. În prezent, după cum reiese din Raportul procedurii de atribuire nr. 278/16.03.3022 și Anunțul de atribuire nr. 285/17.03.2022, care se regăsesc la dosarul cauzei, procedura de atribuire s-a finalizat și a fost desemnat ofertantul câștigător. În considerarea celor evocate, ținând seama și de precizarea anterioară, Consiliul admite contestația formulată de ..., şi din cauza imposibilității adoptării la acest moment de măsuri de remediere care să permită modificarea documentației de atribuire și continuarea procedurii de atribuire (deoarece încălcarea prescripţiilor legale evocate afectează iremediabil procedura de atribuire, având în vedere imposibilitatea continuării acesteia), în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016 („În cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, Consiliul dispune anularea procedurii de atribuire.”), Consiliul admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ... și anulează procedura de atribuire. Pagina 18 din 19

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., județ Mehedinți. 200745 și anulează procedura de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat ... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 19 (nouăsprezece) pagini. Pagina 19 din 19