Decizie CNSC 636/2022

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 636/C6/473 Data: 24.03.2022 Prin contestația nr. 756/24.02.2022, transmisă prin e-mail în data de 25.02.2022 și înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 10255/25.02.2022, formulată de către DEMECO SRL, cu sediul în Bacău, str. Chimiei nr. 6A, județul Bacău, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J04/ 1070/2013, având CUI RO 1651434, reprezentată legal prin administrator Blănaru Ciprian Ioan, împotriva raportului procedurii nr. INBI-02251/18.02.2022 emis de către INSTITUTUL NAȚIONAL DE BOLI INFECȚIOASE ”PROF. Dr. MATEI BALȘ”, cu sediul în municipiul București, str. dr. Grozovici Calistrat nr. 1, sectorul 2, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, derulată online, în vederea încheierii unui acord cadru având ca obiect „Servicii de colectare, transport și eliminare deșeuri periculoase spitalicești”, cod CPV 90524400-0 Servicii de colectare, de transport și de eliminare a deșeurilor spitalicești (Rev.2), (anunț de participare CN1037895/2 3.12.2021), s-au solicitat următoarele: „- Admiterea contestației așa cum este formulată; - Anularea Raportului procedurii nr. INBI - 02251/18.02.2022, precum și a actelor subsecvente emise/ încheiate ulterior în baza acestuia; - Anularea p-vb emise de AC nr. C01184/03.02.2022, C01474/ 11.02.2022 si C01475/11.02.2022; - Obligarea Autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere ce se impun, respectiv reevaluarea/reexaminarea ofertei depuse de Stericycle Romania SRL în sensul respingerii acesteia ca fiind inacceptabilă/neconformă”. Prin cererea de intervenție datată 10.03.2022, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 12696/10.03.2022, formulată de către STERICYCLE ROMANIA SRL, cu sediul în comuna Jilava, str. Giurgiului nr. 5, județul Ilfov, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J23/1612/2004, având CUI 15071999, reprezentată legal prin director general Iulia-Gabriel Nartea, și convențional prin DLA PIPER DINU SOCIETATE CIVILĂ DE AVOCAȚI, cu sediul municipiul București, Clădirea Pagina 1 din 2

Metropolis Center, str. Grigore Alexandrescu nr. 89 - 97, Aripa de Est, et. 1, sectorul 1, adresă indicată și pentru comunicarea actelor de procedură, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, respectiv art. 61 și urm. C. pr. civ. s-au solicitat următoarele: «1) admiterea, în principiu, a prezentei cereri de intervenție; 2) respingerea contestației formulată de Demeco S.R.L. ca nefondată; 3) menținerea Raportului procedurii nr. 02251/18.02.2022, precum și a tuturor actelor subsecvente întocmite/emise de Institutul Național de Boli Infecțioase Prof. „Dr. Matei Balș” (…); 4) menținerea ca temeinic şi legal a rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică prin care oferta depusă de Stericycle Romania S.R.L. („Stericycle”) a fost desemnată câștigătoare și continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică cu ofertantul câștigător.» Totodată, în temeiul dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a solicitat accesul la dosarul format în cadrul C.N.S.C. CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiul, cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 12696/10.03.2022, formulată de către STERICYCLE ROMANIA SRL, cu sediul în comuna Jilava, str. Giurgiului nr. 5, județul Ilfov. Admite contestația formulată de către DEMECO SRL, cu sediul în Bacău, str. Chimiei nr. 6A, județul Bacău, în contradictoriu cu autoritatea contractantă INSTITUTUL NAȚIONAL DE BOLI INFECȚIOASE ”PROF. Dr. MATEI BALȘ”, cu sediul în municipiul București, str. dr. Grozovici Calistrat nr. 1, sectorul 2, și anulează raportul procedurii nr. INBI- 02251/ 18.02.2022, în partea ce privește evaluarea ofertei STERICYCLE ROMANIA SRL, precum și actele subsecvente acestuia, inclusiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. CO 1724/18.02.2022. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză cu reanalizarea ofertei STERICYCLE ROMANIA SRL, conform motivării anterioare, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Pe cale de consecință, respinge cererea de intervenție înaintată de către STERICYCLE ROMANIA SRL. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, conform dispozițiilor art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestația nr. 756/24.02.2022, transmisă prin e-mail în data de 25.02.2022 și înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ..., formulată de către ... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, având CUI RO …, reprezentată legal prin administrator …, împotriva raportului procedurii nr. INBI- 02251/18.02.2022 emis de către ..., cu sediul în municipiul …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, derulată online, în vederea încheierii unui acord cadru având ca obiect „Servicii de colectare, transport și eliminare deșeuri periculoase spitalicești”, cod CPV 90524400-0 Servicii de colectare, de transport și de eliminare a deșeurilor spitalicești (Rev.2), (anunț de participare …), s- au solicitat următoarele: „- Admiterea contestației așa cum este formulată; - Anularea Raportului procedurii nr. INBI - 02251/18.02.2022, precum și a actelor subsecvente emise/ încheiate ulterior în baza acestuia; - Anularea p-vb emise de AC nr. C01184/03.02.2022, C01474/ 11.02.2022 si C01475/11.02.2022; - Obligarea Autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere ce se impun, respectiv reevaluarea/reexaminarea ofertei depuse de ... SRL în sensul respingerii acesteia ca fiind inacceptabilă/neconformă”. Prin cererea de intervenție datată 10.03.2022, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ..., formulată de către ... SRL, cu sediul în comuna …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. …, având CUI …, reprezentată legal prin director general …, și convențional prin … SOCIETATE CIVILĂ DE AVOCAȚI, cu sediul municipiul …, adresă indicată și pentru comunicarea actelor de procedură, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, respectiv art. 61 și urm. C. pr. civ. s-au solicitat următoarele: «1) admiterea, în principiu, a prezentei cereri de intervenție; 2) respingerea contestației formulată de ... S.R.L. ca nefondată; Pagina 1 din 20

3) menținerea Raportului procedurii nr. 02251/18.02.2022, precum și a tuturor actelor subsecvente întocmite/emise de ... (…); 4) menținerea ca temeinic şi legal a rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică prin care oferta depusă de ... S.R.L. („...”) a fost desemnată câștigătoare și continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică cu ofertantul câștigător.» Totodată, în temeiul dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a solicitat accesul la dosarul format în cadrul C.N.S.C. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația nr. 756/24.02.2022, transmisă prin e-mail în data de 25.02.2022 și înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ..., formulată de către ... SRL critică raportul procedurii nr. INBI-02251/18.02.2022 emis de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, derulată online, în vederea încheierii unui acord cadru având ca obiect „Servicii de colectare, transport și eliminare deșeuri periculoase spitalicești”, solicitând cele redate în partea introductivă. Cu titlu prealabil, justificându-și interesul în formularea contestației, autoarea acesteia arată că oferta sa a fost declarată admisibilă și câștigătoare, dar s-a clasat pe locul 2, după cea depusă de către ... SRL, sens în care a invocat dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Susținând neconformitatea și inadmisibilitatea ofertei ... SRL, contestatoarea prezintă următoarele argumente: 1. Această societate nu a îndeplinit cerința ce vizează eliminarea finală – „nedesemnare subcontractant a prestatorilor serviciilor de eliminare finală (depozitare) a deșeurilor rezultate din operațiunea de decontaminare termică - neîndeplinire cerință tehnică/exercitare a activității.” În acest sens, contestatoarea invocă și redă dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. yy și art. 55 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016, precum și cerința fișei de date de la pct. III. 1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională. Contestatoarea, precizează că, potrivit raportului procedurii nr. INBI - 02251/18.02.2022, ... SRL nu a nominalizat subcontractanți, astfel că, în opinia ei, potrivit caietului de sarcini și fișei de date, activitățile ce trebuie îndeplinite de ofertant sunt: colectare, transport și eliminare deșeuri periculoase spitalicești. Totodată, invocă cerințele caietului de sarcini de la cap. 3, art. 3.1. alineat ultim, specificații tehnice, precum și pe cele ale fișei de date cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, prin Pagina 2 din 20

raportare la prevederile art. 4 alin. (1) lit. e), art. 20 din O.U.G. nr. 92/2021 privind regimul deșeurilor, respectiv Ordinul nr. 1226/2012 al ministrului sănătății. În acest context, subliniază că eliminarea deșeurilor este o operațiune distinctă, diferită de colectarea și transportul acestora. În ceea ce privește deșeurile medicale, precizează contestatoarea, codurile de deșeuri obligatoriu a fi supuse procesului de decontaminare termică, respectiv 18 01 01, 18 01 03* și 18 01 04 (rezultă din coroborarea prevederilor H.G. nr. 856/2002 cu art. 45 lit. b) din ordinul nr. 1226/2012 al ministrului sănătății) au ca finalitate a existenței acestora procesul de eliminare prin depozitare, în depozitele de deșeuri (operațiunea are codul D1 conform anexei 7 din O.U.G. nr. 92/2021). Contestatoarea susține că, dacă prin colectare și transport deșeurile părăsesc facilitățile autorității contractante, ulterior acestea sunt supuse unei operațiuni de tratare (decontaminare termică), doar eliminarea (prin depozitare) acestora îndeplinește cerința instituției, precum și cerința legală prevăzută de O.U.G. nr. 92/2021, potrivit căreia un deșeu generat trebuie să fie ori valorificat (reciclat) ori eliminat și nu abandonat. Astfel, consideră că, pentru a îndeplini cerințele prezentei proceduri, ofertantul trebuie să fie autorizat el însuși sau să identifice și să propună alte entități autorizate pentru eliminarea deșeurilor (obligatoriu a fi supuse decontaminării termice) după ieșirea acestora din procesul de decontaminare termică. Cu privire la aceste aspecte, arată că ... SRL a menționat că participă în calitate de ofertant unic și nu a nominalizat subcontractanți pentru activitatea de eliminare a deșeurilor ieșite din operațiunea de decontaminare termică, iar în oferta tehnică (pag. 10) a prevăzut că eliminarea finală a acestor deșeuri se va face prin depozitarea în depozitul de deșeuri, având încheiate contracte „în cascadă” cu ... SRL, care la rândul său a contractat un depozit de deșeuri aparținând ... SRL. Contestatoarea susține că ... SRL a nominalizat, în propunerea tehnică, alte două entități economice pentru prestarea serviciului de eliminare a deșeului rezultat în urma procesului de decontaminare termică, dar fără a le nominaliza în cadrul ofertei ca fiind asociat/ terț susținător/ subcontractant. În lipsa acestei nominalizări, eliminatorul nominalizat fiind de fapt un subcontractant în procedură, ofertantul nu îndeplinește cerințele tehnice cerute, întrucât nu a demonstrat îndeplinirea cerințelor de calificare pentru subcontractant și nici nu este autorizat și calificat în a presta el însuși serviciul de eliminare prin depozitare finală, conchide contestatoarea. 2. Criticând depunerea de documente de reglementare (autorizare) în afara termenului de valabilitate (nevalabile), contestatoare invocă și redă cerințele fișei de date, cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a Pagina 3 din 20

activității profesionale, precum și dispozițiile art. 16 alin. (21) din O.U.G. nr. 195/2005. După ce susține că aceste prevederi sunt aplicabile tuturor autorizațiilor simple sau integrate de mediu de pe teritoriul României, indiferent de data emiterii, contestatoarea enumeră autorizațiile de mediu depuse de către ... SRL și precizează că societatea nu a nu a făcut dovada obținerii vizei anuale. Pe cale de consecință, având în vedere prevederile art. 16 alin. (21) din O.U.G. nr. 195/2005, prin nedepunerea odată cu oferta sau în etapa verificării conformității DUAE, a vizelor anuale obținute de la emitenții autorizațiilor de mediu, prin care s-ar fi prelungit valabilitatea acestor acte de reglementare, ofertantul nu a făcut dovada deținerii unei autorizări de mediu aflată în termenul de valabilitate, acesta trebuind descalificat, apreciază autoarea contestației. 3. Criticând oferta ... SRL pentru lipsă capacitate de exercitare a activității profesionale, respectiv lipsă capacitate tehnică/profesională, contestatoarea se raportează la propunerea tehnică a acestei societăți, precum și la dispozițiile H.G. nr. 856/2002, cele ale art. 45 lit. b) din ordinul nr. 1226/2012 al ministrului sănătății și cerințele caietului de sarcini, subliniind că deșeurile medicale susceptibile a fi supuse procesului de eliminare prin incinerare sunt cele cu codurile 18 01 01, 18 01 02 și 18 01 09. Potrivit prevederilor autorizației integrate de mediu nr. 40/13.01.2017, emisă de APM București, ... SRL nu este autorizată să elimine, prin incinerare în instalație proprie, aceste coduri de deșeu ce fac obiectul procedurii, susține petenta. Precizează că lista deșeurilor acceptate la incinerare începe de la pg. 7 din document, la pg. 15 fiind prezentată lista deșeurilor acceptate spre incinerare categoria 18, între acestea neregăsindu-se codurile 18 01 01, 18 01 02 și 18 01 09. În opinia sa, codurile de deșeu 18 01 04 și 18 01 09 sunt autorizate prin „AIM 40/2017” pentru activități de sortare, segregare și rețetare deșeuri în vederea valorificării energetice și nu pentru incinerare, în evident conflict cu prevederile legislației incidente (art. 45 din ordinul nr. 1226/2012 al ministrului sănătății). 4. Referindu-se la documente cu termen de valabilitate expirat - lipsă capacitate tehnică/profesională, contestatoarea susține că, în cadrul ofertei, ... SRL a depus o serie de înscrisuri a căror valabilitate este expirată, nefăcând astfel dovada îndeplinirii cerințelor autorității contractante. În acest sens, indică verificările metrologice depuse pentru mijloacele de cântărire, care expiră la 26.01.2022, respectiv 29.01.2022, precum și certificatul consilierului de siguranță ..., ce a expirat la 10.02.2022. Pagina 4 din 20

Consideră că valabilitatea acestor documente trebuia verificată de organizatoarea procedurii în următoarele etape: la momentul depunerii ofertei, la momentul depunerii documentelor de îndeplinire a obligațiilor asumate prin DUAE, respectiv până la luarea deciziei de atribuire. În opinia contestatoarei, depunerea prin propria voință a ofertantului (în lipsa unei solicitări a autorității contractante prin documentația de atribuire) a unui document valabil la momentul depunerii ofertelor, dar „care expiră ulterior, înainte de momentul procedural stabilit prin documentație la care acest document trebuia solicitat/depus, nu acoperă nevalabilitatea”. 5. Susținând că ... SRL nu a îndeplinit cerința ce viza experiența similară, contestatoarea se raportează la prevederile cap. III. 1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date, precum și la contractele indicate de către această societate în cadrul DUAE. În acest sens, enumeră cele 3 contracte prezentate în DUAE și arată că, după momentul solicitării autorității contractante de dovedire a cerințelor DUAE, societatea a depus documente doveditoare ale experienței similare doar pentru …, fără depunerea documentelor doveditoare pentru celelalte contracte menționate în DUAE. Pentru acest motiv ofertantul trebuia descalificat, conchide ... SRL. În drept, au fost invocate prevederile următoarelor acte normative: Legea nr. 101/2016, Legea nr. 98/2016, O.U.G. nr. 192/2021, O.U.G. nr. 195/2005, Ordinul nr. 1226/2012 al ministrului sănătății și H.G. nr. 856/2002. În probațiune au fost solicitate și depuse înscrisuri. Prin adresa nr. …, în temeiul dispozițiilor art. 611 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul i-a solicitat contestatoarei să transmită dovada consemnării cauțiunii în cuantum de 24.000,00 lei. Totodată, în temeiul dispozițiilor art. 10 alin. (1) din același act normativ, i-a solicitat să transmită la dosarul cauzei actele atacate ale autorității contractante nr. „C01184/03.02.2022”, „C01474/11.02.2020” și „C01475/11.02.2022” (menționate în cadrul contestației), împreună cu dovada datei recepționării acestora, iar în temeiul art. 16 alin. (1) să facă dovada datei comunicării contestației și către autoritatea contractantă. Ca răspuns la aceste solicitări, prin adresa nr. 816/01.03.2022, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... SRL a comunicat că nu a intrat în posesia

proceselor

verbale

nr.

„C01184/

03.02.2022”, „C01474/11.02.2020” și „C01475/11.02.2022”, nefiindu-i puse la dispoziție nici cu ocazia studierii dosarului achiziției, dar a luat cunoștință de existența acestora, nu și de conținutul aferent, din raportul procedurii nr. INBI – 02251/18.02.2022. Totodată, a atașat dovada comunicării contestației, în data de 25.02.2022, și către autoritatea contractantă. Pagina 5 din 20

Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... SRL a transmis, în original, recipisa de consemnare nr. …, emisă de …, a sumei de 24.000,00 lei. Prin adresa nr. 02832/02.03.2022, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... a solicitat respingerea contestației formulată de ... SRL, ca nefondată și lipsită de just temei, precum și menținerea raportului procedurii nr. INBI – 02251/18.02.2022. În cadrul documentului, autoritatea contractantă a comunicat faptul că, în data de 28.02.2022, a publicat contestația în SICAP și a suspendat procedura de atribuire. Susține că, urmare a analizării motivelor contestate, au reieșit următoarele: a) A reanalizat propunerea tehnică a ... SRL, iar la pagina 10 sunt prezentate, în clar, toate fazele solicitate în caietul de sarcini, astfel că motivul este neîntemeiat. b) Ținând cont de starea de urgență și starea de alertă din timpul pandemiei declanșată din martie 2020 până la data curentă, organizatoarea procedurii consideră că operatorul economic ... SRL a prezentat autorizația integrată de mediu valabilă 10 ani, iar articolele invocate ca fiind încălcate le consideră nefondate, sens în care invocă „legislația apărută din perioada pandemiei”. c) Autorizația prezentată de ... SRL este completă pentru toate codurile specificate de instituție în caietul de sarcini. d) Consideră că termenele de valabilitate au fost acceptate la data depunerii ofertei, toți operatorii economici ofertanți în cadrul procedurii beneficiind de șanse egale. Nu a solicitat etalonare, calibrare și reatestare înainte de a expira efectiv termenele din buletinele metrologice și atestatele prezentate. e) Cu privire la experiența similară, susține că ... SRL a prezentat contracte de prestări servicii similare, documente pe care comisia le-a analizat și a considerat că îndeplinesc cerințele din caietul de sarcini. În probațiune, au fost atașate, în copie certificată, documente din dosarul achiziției publice. Dovada comunicării punctului de vedere și către contestatoare a fost transmisă la dosarul cauzei în data de 02.03.2022, fiind înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …. Prin cererea de intervenție datată 10.03.2022, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ..., în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, respectiv art. 61 și urm. C. pr. civ., ... SRL, în calitate de ofertant declarat câștigător, a solicitat cele redate în partea introductivă. Cu titlul preliminar, intervenienta apreciază că autoarea contestației folosește, în mod abuziv, această cale procedurală solicitând CNSC reevaluarea ofertei depuse de societatea sa și respingerea acesteia ca neconformă/inacceptabilă, invocând motive vădit netemeinice. Pagina 6 din 20

De asemenea, în ceea ce privește admisibilitatea cererii de intervenție, ... SRL arată că oferta sa a fost declarată câștigătoare, clasându-se pe primul loc, astfel că îndeplinește condițiile prevăzute la art. 33 C.pr.civ., având un interes legitim, personal, născut și actual. În combaterea argumentelor contestatoarei, pe care le consideră nelegale și netemeinice, intervenienta arată următoarele: 1. În ceea ce privește critica referitoare la nedesemnarea subcontractanților pentru metoda de eliminare finală (depozitare) a deșeurilor rezultate din operațiunea de decontaminare termică, intervenienta susține că problema juridică ridicată de către contestatoare este reprezentată de aprecierea capacității de subcontractant sau de furnizor de servicii a entității care prestează serviciile de depozitare a deșeurilor provenite din procesul de sterilizare. Astfel, consideră că este relevant să delimiteze cele două noțiunile de „furnizor”, respectiv „subcontractant/ subantreprenor”, potrivit definițiilor prevăzute de art. 3 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, pe care le redă. Invocând Notele de bune practici emise de ANAP, intervenienta susține că demarcația dintre cele două capacități este dată de următorul aspect: în cazul furnizorului, accentul cade pe punerea la dispoziție a produselor/serviciilor, pe când subcontractantul execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, activități care sunt parte din obiectul contractului de achiziție publică. Depozitarea în depozitul de deșeuri, după tratarea prin decontaminare termică la temperaturi scăzute, reprezintă doar o prestare de servicii către contractant, iar documentația de atribuire nu prevede obligația ca activitatea de depozitare a deșeurilor să fie executată printr-un subcontractant, arată intervenienta, apreciind că, în măsura în care acest operator urmează a fi angrenat exclusiv în activitatea de depozitare a deșeurilor provenite de la beneficiarul său, în satisfacerea cerințelor prevăzute în documentația de atribuire, este evident că nu îndeplinește condiția de a fi subcontractant, definit la art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016. Precizează că indicarea ca subcontractant a prestatorului serviciilor de depozitare finale a deșeurilor ar putea avea consecințe negative în ce privește concurența, sens în care invocă practica C.N.S.C. Astfel, intervenienta arată că nu a inclus în procedură, ca subcontractanți, societățile ... SRL și ... SRL, întrucât nu avea această obligație și nu s-ar fi justificat o astfel de acțiune având în vedere serviciile prestate de către aceste societăți în beneficiul său reprezintă exclusiv servicii de depozitare a deșeurilor. 2. Cu privire la critica ce viza depunerea de către societatea sa a documentelor de reglementare (autorizare) în afara termenului de valabilitate, intervenienta arată că toate autorizațiile pe care le-a depus sunt perfect valabile, valabilitatea acestora prelungindu-se automat în Pagina 7 din 20

virtutea art. 4 alin. (5) din Legea nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID-19. Menționează că autoritatea contractantă nu i-a solicitat clarificări cu privire la valabilitatea acestor autorizații, dovadă a faptului că instituția are cunoștință de prevederile legale aplicabile pe perioada stării de alertă, sens în care face trimitere și la cele susținute de către organizatoarea procedurii în cadrul punctului de vedere. Apreciază că ... SRL a invocat în mod abuziv această presupusă deficiență a ofertei ... SRL, aceasta având în mod cert cunoștință de prevederile Legii nr. 55/2020. 3. În combaterea criticii referitoare la neautorizare, intervenienta menționează angajamentul pe care și l-a luat la punctul 2 din cadrul propunerii tehnice și susține că, potrivit documentației de atribuire, obligația operatorilor economici este de a elimina deșeurile potrivit prevederilor legale. Mai exact, potrivit art. 45 din Ordinul nr. 1226/2012 pentru aprobarea Normelor tehnice privind gestionarea deșeurilor rezultate din activități medicale și a Metodologiei de culegere a datelor pentru baza națională de date privind deșeurile rezultate din activități medicale, din care redă. Astfel, susține că, în conformitate cu prevederile legale, are posibilitatea de a utiliza metoda incinerării cu privire la codurile de deșeu menționate de contestatoare, respectiv 18 01 01, 18 01 02 și 18 01 09. Precizează că aceste deșeuri sunt nepericuloase, fiind cuprinse în anexa 2 la H.G. nr. 856/2002, și menționate la pagina 17 a autorizației pe care o deține societatea sa. În legătură cu aceste aspecte, intervenienta arată că, în conformitate cu autorizația de mediu pe care o deține, este autorizată să elimine prin incinerare deșeurile reprezentate de codurile 18 01 01, 18 01 02 și 18 01 09. Deșeurile aferente codului de deșeu 18 01 04, de asemenea vizat de criticile contestatoarei, pot fi eliminate prin incinerare, mai arată petenta. Pentru codurile de deșeu 18 01 04 și 18 01 09 este autorizată să utilizeze și varianta valorificării energetice. Aceasta presupune că, după ce respectivele deșeuri sunt tratate/decontaminate termic, ele pot fi valorificate energetic, adică pot fi utilizate sub formă de combustibil uzual sau suplimentar prin incinerare în instalații de coincinerare, generându-se energie. Prin urmare, și în cazul în care ar fi utilizată varianta valorificării energetice, respectivele deșeuri ar fi de asemenea incinerate, precizează contestatoarea. În același timp, menționează că lista deșeurilor acceptate pentru activitatea de sortare, segregare și rețetare în vederea valorificării energetice inclusă în autorizație nu este relevantă și nu poate fi avută în vedere pentru scopul procedurii de atribuire, întrucât această activitate este distinctă de modalitățile de eliminare avute în vedere de propunerea Pagina 8 din 20

tehnică, iar societatea sa nu și-a asumat valorificarea energetică în cadrul procedurii de atribuire. Posibilitatea utilizării metodei valorificării energetice pentru codurile de deșeu 18 01 04 și 18 01 09 nu aduce atingere posibilității generale a societății sale de a utiliza metoda incinerării pentru aceste coduri de deșeu, apreciază intervenienta. 4. În ceea ce privește critica care se referea la documentele cu termen de valabilitate expirat, intervenienta susține că documentele depuse de societatea sa odată cu oferta au fost valabile la momentul depunerii ofertei, potrivit legislației în vigoare. Cerințele documentației de atribuire trebuie îndeplinite la momentul depunerii ofertelor, precizează intervenienta. Consideră că avea obligația de a depune autorizațiile care erau valabile la momentul depunerii, și nu autorizațiile în forma în care urma să fie prelungită valabilitatea. Menționează că și-a îndeplinit obligațiile legale și a obținut prelungirea autorizațiilor menționate, astfel încât valabilitatea acestora nu a fost întreruptă în nici un moment. În acest sens, face trimitere la susținerile autorității contractante din cadrul punctului de vedere și menționează că procedurile de atribuire se pot întinde pe parcursul mai multor ani. Totodată, precizează că, chiar dacă nu ar fi prelungit valabilitatea respectivelor autorizații (ceea ce nu a fost cazul), aceasta ar fi fost oricum prelungită automat în baza prevederilor art. 4 alin. (5) din Legea nr. 55/2020 privind menținerea valabilității autorizațiilor pe toată perioada stării de alertă, precum și pentru o perioadă de 90 de zile de la încetarea acestei stări. 5. Referindu-se la critica ce viza experiența similară a societății sale, intervenienta menționează că, toate contractele declarate în cadrul DUAE au fost depuse spre analiză în răspunsul oferit la solicitarea de documente justificative DUAE, inclusiv cele două contracte pe care contestatoarea le-a menționat, respectiv Acordul-cadru de prestări servicii nr. 1347/ 30.03.2020, Contract subsecvent de prestări servicii nr 1375/01.04.2020 și Document constatator nr. 4213/18.03.2021; beneficiar: …, precum și Acordul-cadru de prestări servicii nr. 23334/12.09.2019, Contract subsecvent de prestări servicii nr. 180 din 04.01.2021 și Recomandare 11959/ 26.03.2021, beneficiar: …. În dovedire, menționează că atașează captură ecran din SICAP. În concluzie, ... SRL solicită admiterea cererii de intervenție, astfel cum a fost formulată. Totodată, în temeiul dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, intervenienta a solicitat accesul la dosarul format în cadrul C.N.S.C. În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 101/2016, cele ale Legii nr. 98/2016, ale H.G. nr. 395/2016, ale Codului de procedură civilă, precum și cele ale celorlalte acte normative menționate în cadrul documentului. Pagina 9 din 20

În probațiune, au fost solicitate și depuse înscrisuri. Dovada comunicării acestui document către autoritatea contractantă și către contestatoare a fost atașată. Prin adresa nr. INBI 03188/10.03.2022, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... a comunicat faptul că documentația transmisă la dosarul cauzei prin adresa nr. 02832/02.03.2022, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, nu conține documente declarate confidențiale. Ca urmare a solicitării exprese din cadrul cererii de intervenție, prin adresa nr. …, Consiliul i-a transmis ... SRL invitația de a studia dosarul format în cadrul Consiliului, astfel că, în data de 14.03.2022, reprezentantul convențional al acestei societăți s-a prezentat și a studiat dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. sub nr. …, ... SRL a indicat sediul procesual ales, care este situat la adresa reprezentantului convențional. Dovada comunicării acestui document către autoritatea contractantă și către contestatoare a fost atașată. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul reține următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, derulată online, în vederea încheierii unui acord cadru având ca obiect „Servicii de colectare, transport și eliminare deșeuri periculoase spitalicești”, cod CPV 90524400-0 Servicii de colectare, de transport și de eliminare a deșeurilor spitalicești (Rev.2), prin publicarea anunțului de participare …. La pct. II.1.5) - Valoarea totală estimată, din cadrul anunțului de participare mai sus precizat, este cuprinsă între 180.000 și 6.480.000 lei, fără TVA, iar la pct. II.2.5) criteriul de atribuire prevăzut a fost „prețul cel mai scăzut”. Conform raportului procedurii nr. INBI - 02251/18.02.2022, în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse două oferte, de către ... SRL, respectiv ... SRL, ambele fiind admisibile. După evaluarea acestora, aplicarea criteriului de atribuire și verificarea documentelor suport DUAE, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare ambele oferte, sens în care a întocmit următorul clasament: lo c ofertant oferta financiară (lei) 1 ... SRL 3.002.400,00 2 ... SRL 4.860.000,00 Această decizie a autorității contractante a fost transmisă către ... SRL prin adresa nr. CO 1724/18.02.2022. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, ... SRL a formulat contestația din prezenta cauză, solicitând cele redate în partea introductivă. Pagina 10 din 20

Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Din analiza conținutului contestației, Consiliul reține că autoarea ei, a cărei oferta s-a clasat pe locul al doilea, critică modalitatea în care autoritatea contractantă a desemnat oferta câștigătoare aparținând ... SRL, considerând că aceasta trebuia respinsă ca neconformă și inadmisibilă. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini (părțile tehnice), formularele necesare și modelul contractului de achiziție, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, prin faptul că au depus ofertă, au fost acceptate de operatorii economici participanți, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. La acest moment nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. În soluționarea cauzei, Consiliul are în vedere faptul că, urmare a contestației formulate de către societatea ... SRL, societatea ... SRL a formulat cererea de intervenție înregistrată la CNSC cu nr. ..., în calitate de participant la procedura de atribuire a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare. Prealabil aprecierii asupra admisibilităţii ei în principiu, Consiliul ia act de faptul că autoarea cererii de intervenţie sprijină apărările autorităţii contractante, în sensul menţinerii derulării procedurii. În consecinţă, cererea de intervenţie în discuție îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Considerată de Consiliu admisibilă, în principiu, cererea de intervenţie, aparţinând societății ... SRL, urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei în condițiile impuse de dispozițiile coroborate ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și cele ale art. 64 şi 67 din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având interes în menținerea actualului rezultat al procedurii de atribuire. Prima critică a contestatoarei se referă la faptul că oferta desemnată câștigătoare nu ar fi îndeplinit cerința ce vizează eliminarea finală (depozitare) a deșeurilor rezultate din operațiunea de decontaminare termică, susținând că, pentru îndeplinirea acestei cerințe, în opinia sa, ... SRL „trebuie să fie autorizat el însuși sau să identifice și să propună alte entități autorizate pentru eliminarea deșeurilor (obligatoriu a fi supuse decontaminării termice) după ieșirea acestora din procesul de decontaminare termică”. În susținerea afirmații sale, precizează că ... SRL a menționat că participă în calitate de ofertant unic și nu a nominalizat subcontractanți pentru activitatea de eliminare a deșeurilor Pagina 11 din 20

ieșite din operațiunea de decontaminare termică, iar în oferta tehnică (pag. 10) a prevăzut că eliminarea finală a acestor deșeuri se va face prin depozitarea în depozitul de deșeuri, având încheiate contracte „în cascadă” cu ... SRL, care la rândul său a contractat un depozit de deșeuri aparținând ... SRL. Legat de acest aspect, Consiliul se va raporta, în primul rând la obiectul contractului de achiziție publică în cauză, respectiv „Servicii de colectare, transport și eliminare deșeuri periculoase spitalicești”. Prin urmare, operatorii economici participanți la această procedură de atribuire sunt obligați să efectuează cele trei operații: colectare, transport și eliminare. De asemenea, în conținutul caietului de sarcini, la Cap. 3 – Specificații tehnice, se regăsesc următoarele informații: „3.1 ... prin compartimentele de specialitate solicită servicii privind colectarea, transportul și eliminarea deșeurilor contaminate rezultate din activitate medicală. (...) Eliminarea deşeurilor rezultate din activităţile medicale se face funcție de tipuri/compoziție deșeuri conform tabelul de mai jos: (…). Eliminarea deşeurilor se va face in conformitate cu prevederile legislative in domeniu. (...). 3.4 Condiții generale pentru indeplinirea serviciului de colectare, transport și eliminare deșeuri medicale periculoase. (...) g) Se va asigura eliminarea finală a deșeurilor prin procedee și în locații autorizate, conform art. 45 din OMS 1226/2012 și H.G.R. nr. 1061/2008.” Ținând seama de faptul că activitatea de eliminare a deșeurilor periculoase spitalicești este distinctă de celelalte două (colectare și transport), pentru care societatea ... SRL a prezentat următoarele documente: - Contractul de prestări servicii de salubrizare pentru agenții economici nr. 505 (nedatat), încheiat între ... SRL (utilizator) și SC ... SRL (prestator sau operator), având ca obiect „servicii de salubrizare privind precolectarea, colectarea, transportul și depozitarea deșeurilor solide, cu excepția deșeurilor toxice, periculoase și a celor cu regim special (...)”; - Contractul de prestări servicii nr. 6651/30.12.2020, încheiat între SC ... SRL (beneficiar) și SC ... SA (prestator), având ca obiect „tratarea mecano-biologică, sortarea și depozitarea deșeurilor solide nepericuloase și a deșeurilor reciclabile (...)”. Din analiza acestor documente, Consiliul constată că SC ... SRL și SC ... SA vor efectua această activitate (de eliminare), societăți care nu au calitatea nici de asociați și nici de subcontractanți în cadrul acestei procedurii de atribuire, în condițiile în care autoritatea contractantă a definit în mod clar activitățile ce urmează a fi efectuate, inclusiv cea despre care se face vorbire. Pagina 12 din 20

Potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016 definiția subcontractantului este: „orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop”. Raportat la această normă legală, la obiectul contractului de achiziție publică în cauză, precum și la conținutul documentației de atribuire, Consiliul stabilește că efectuarea activității de eliminare a deșeurilor periculoase, nu permite încadrarea operatorilor economici în discuție în categoria unor simplii prestatori de servicii în sensul prevederilor lit. w) a articolului de mai sus, respectiv: „w) furnizor - entitatea care pune la dispoziția unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant”, așa cum susține ... SRL. Prin urmare, prestând părți din contract (eliminare) pentru efectuarea acestui tip de activitate, SC ... SRL și SC ... SA trebuiau declarați subcontractanți, atât timp cât calitatea de ofertant și-a asumat- o doar ... SRL. Astfel, efectuarea unei/unor părți din contract de către un operator economic poate fi acceptată, în cadrul unui contract de achiziție publică/acord cadru, doar în două moduri: prin asociere sau prin subcontractare. În acest caz, întrucât ... SRL are calitatea de ofertant, atunci SC ... SRL și SC ... SA ar putea presta activitatea în discuție doar dacă ar fi fost nominalizați ca subcontractanți. În concluzie, numai dacă ... SRL ar fi declarat că cele două societăți comerciale în discuție sunt subcontractanți și ar fi depus documentele aferente acestei poziții, condiția ar fi fost respectată, partea respectivă din contract fiind îndeplinită de către acestea. Relevante în acest sens sunt următoarele decizii ale instanțelor: - Decizia nr. 125/18.02.2021, emisă de Curtea de Apel Bacău: «(...) Analizând în continuare motivele ce vizează prima neconformitate reţinută de autoritatea contractantă în legătură cu oferta contestatoarei …, respectiv „1.Eliminare deşeuri periculoase (...) asocierea nu a respectat prevederile art. 102 din caietul de sarcini revizuit, coroborat cu art. 14 alin. 1) lit. f) din contractul model revizuit, parte a documentaţiei de atribuire publicate ...petentele au arătat că C.N.S.C. nu a interpretat caietul de sarcini în mod coroborat/unitar, per ansamblul Documentaţiei de atribuire, reţinând ui mod eronat că aceasta nu impune limitarea obiectului delegării la operaţiunea de predare a deşeurilor la centrul de stocare temporară. Pentru analizarea acestei controverse ce vizează obiectul contractului „Delegarea gestiunii activitatii de colectare si transport a deşeurilor municipale in municipiul Bacău şi 72 de comune limitrofe", instanţa are în vedere că potrivit art. 2 alin. 3 din Legea nr. 101 2006 - Legea serviciului de salubrizare Pagina 13 din 20

a localităţilor - „(3)1Serviciul de salubrizare cuprinde următoarele activităţi: a) colectarea separată şi transportul separat al deşeurilor municipale şi al deşeurilor similare provenind din activităţi comerciale din industrie şi instituții, inclusiv fracţii colectate separat, fără a aduce atingere fluxului de deşeuri de echipamente electrice şi electronice, baterii şi acumulatori; b) colectarea şi transportul deşeurilor provenite din locuinţe, generate de activităţi de reamenajare şi reabilitare interioară şi sau exterioară a acestora; (...) i) organizarea tratării mecano-biologice a deșeurilor municipale şi a deşeurilor similare; j) administrarea depozitelor de deşeuri şi/sau a instalaţiilor de eliminare a deşeurilor municipale şi a deşeurilor similare;(..)”, aşadar, legea prevede în mod expres ca obiecte componente/ principale de activitate ale serviciului de salubrizare tratarea/eliminarea deşeurilor, precum şi administrarea depozitelor de deşeuri. Astfel cum rezultă şi din titulatura contractului, autoritatea contractantă a stabilit ca obiecte principale ale acestuia doar colectarea şi transportul de deşeuri, aspect ce rezultă din ari. 6 şi 7 din Caietul de sarcini (Cap.3-Activităţi specifice care vor face obiectul contractului de delegare), pet. 11.1.4, 11.2.21. II.2.4 din Fişa de date (Descrierea achiziţiei), fiind preluate întocmai activităţile componente ale serviciului de salubrizare aşa cum sunt ele prevăzute de art. 2 alin. 3 lit. a) şi b) din Legea nr. 101/2006, fară a se indica vreuna din activităţile prevăzute la lit. i) sau j), respectiv cea de tratare/eliminare a deşeurilor; mai mult de atât, în Modelul de contract la art. 1 (Definiţii şi interpretare) atunci când se defineşte „Serviciul" se arata că reprezintă următoarele activităţi componente ale serviciului de salubrizare ale Delegatarului, conform Legii, cu excluderea celorlalte activităţi componente care nu fac obiectul prezentului Contract, fiind indicate doar lit. a) şi b) din art. 2 alin. 3 din Legea nr. ! 01/2006. acelaşi obiect al contractului fiind indicat apoi şi la art. 2 din model. Intimata- „ontesiatoarea acreditează ideea (însuşită de C.N.S.C.) că aceste prevederi nu ar avea caracter limitativ din perspectiva includerii în obiectul contractului şi a activităţii de eliminare deşeuri periculoase, arătând şi exemplificând în mai multe rânduri că „dacă am urma raţionamentul Autorității Contractante ar însemna că orice activitate din Caietul de sarcini care nu este menţionată expres în acest articol nu ar fi obligatorie, ceea ce este absurd (contractul impune executarea de obligaţii de monitorizare, implementare şi gestionare a unui sistem informatic de ) care sunt bineînţeles obligatorii si care nu sunt menţionate în vreuna din secţiunile indicaie de Autoritatea Contractantă”. Instanţa reţine că astfel cum este reglementată de lege activitatea de eliminare a deşeurilor, aceasta nu poate avea un caracter accesoriu în cadrul unui contract de delegare a serviciului de salubrizare aşa cum susţine intimata ... (obligaţia exemplificată de aceasta de implementare si gestionare a unui sistem informatic fiind prin esenţă accesorie unei activităţi componente a serviciului de salubrizare, Legea nr. 101/2006 nefiind o reglementare în domeniul informatic). Astfel, dată fiind amploarea şi condiţiile de desfăşurare a unei astfel de activităţi reglementate ce presupune autorizări, spaţii special amenajate, exploatarea uimi instalaţii speciale de eliminare (în prezent nu mai este ecologic - ..ECO" nici măcar arderea „BURN" frunzelor şi a resturilor vegetale din curte conform Legii nr. 181/2020). În cauză nu numai că ar fi Pagina 14 din 20

trebuit să fie expres prevăzută ca şi obiect principal al delegării activit(ății) de eliminare a deşeurilor periculoase, dar trebuia să fi fost explicit prevăzute cerinţe minime de desfăşurare a unei astfel de activităţi, ceea ce nu s-a întâmplat.

De

aceea,

în

cauză

se

impunea

interpretarea sistematică/coordonată a contractului, inclusiv ale caietului de sarcini (aşa cum prevede cu titlu de principiu art. 1267 Cod civil) şi să se dea înţelesul art. 100 (de care - prevalează cu insistenţă intimata) astfel cum rezultă din ansamblul documentaţiei de atribuire, respectiv acela care se potriveşte cel mai bine naturii şi obiectului contractului, respectiv colectarea şi transportul deşeurilor menajere; în acest sens, pe lângă argumentele expuse mai sus, deşi C.N.S.C. reţine art. 14 (Fluxul deşeurilor) din cadrul Modelului de contract unde subliniază lit. f) - Delegatul va transporta deşeurile colectate conform următorului flux Deşeurile periculoase din Deşeurile menajere la centrul de stocare temporară existent fu Bacău (în incinta depozitului) nu-i acordă relevanţa scontată, respectiv că în fluxul deşeuri Ini inclusiv a celor periculoase, nu este prezentată şi eliminarea acestora de către delegat, aspeU ce se coroborează cu art. 102 din Caietul de sarcini invocat de autoritatea contractantă dispoziţii din a căror interpretare rezultă că eliminarea este o etapă ulterioară ce nu cade in sarcina delegatarului. De asemenea, faptul că o astfel de activitate a fost exclusă de la delegare rezultă şi din celelalte prevederi ale Documentaţiei de atribuire cum ar fi art. 10 (Tariful) din Modelul de contract (element esenţial al unui astfel de contract şi care reprezintă contravaloarea prestaţiilor/activităţilor delegatului), coroborat cu clarificările aduse în legătură cu fundamentarea tarifului de colectare deşeuri menajere, nefiind tarifate costurile cu preluare/tratare deşeuri; în acest sens, este inexplicabilă interpretarea făcută de C.N.S.C care acordă eficienţă unor dispoziţii din strategia de contractare-anexă la Hot. AGA AD1S Bacău nr. 12/19.11.2018 (din care s-a reţinut că ar fi fost avut în vedere inclusiv costul aferent eliminării (de) către terţi, dar fară a se verifica dacă în concret a fost prevăzut un astfel de cost), document care nu face parte din Documentaţia de atribuire, dar nu acordă elicienţă celorlalte documente întocmite ulterior, inclusiv Studiului de oportunitate/fundamentare (art.7 alin. 1 din Legea nr. 100/2016) care face parte din Documentaţia de atribuire conform art. 5 alin.(l) lit. n) din Legea nr. 100/2016 şi care este obligatoriu pentru ofertanţi conform art. 77 alin. 1 din H.G. nr. 867/2016 (Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire ...) şi din care rezultă că la valoarea estimată a contractului (pct. 14.1) s-a avut în vedere exclusiv activităţile de colectare şi transport, iar nu şi cele de eliminare a deşeurilor; de altfel, inclusiv intimata-contestatoare este conştientă de obligativitatea Studiul de oportunitate întrucât atunci când citează dispoziţiile art. 5 lit. n) din Legea 100/2016 o face trunchiat, omiţând teza finală a acestei dispoziţii legale (par. 132 din note scrise la plângerea ADIS) şi susţine că Studiul de oportunitate este un document independent de documentaţia de atribuire(par. 133). Faţă de aceste considerente, instanţa reţine că nu petenta ofertantă ... este cea care a încercat să modifice documentaţia de atribuire, prin includerea unei activităţi de salubrizare ce nu a făcut obiectul procedurii/contractului de achiziţie publică ci intimata-contestatoare. în aceste condiţii în mod corect autoritatea contractantă a făcut aplicarea art. 89 alin. 3 lit.a) din Normele Pagina 15 din 20

metodologice şi în raport de art. 93 alin. 3 din Legea nr. 100/2016 a constatat că oferta ...este lipsită de relevanţă faţă de obiectul contractului de concesiune: susţinerile că nu ar fi incidente aceste dispoziţii legale întrucât includerea unei activităţi de eliminare a deşeurilor periculoase generate din deşeurile menajere nu transformă oferta intr-una nerelevanta (restul activităţilor solicitate prin documentaţia de atribuire fiind în integralitate acoperite), respectiv că acest fapt nu ar constitui un „viciu structural insurmontabil/esenţial", nu pot fi primite întrucât suplimentarea ofertei cu o activitate principală de salubrizare nu constituie o abatere tehnică minoră (mai ales că intimata a urmărit în mod manifest acest lucru cu scopul de a obţine un avantaj competiţional în raport cu ceilalţi ofertanţi), modificares/remedierea solicitată in subsidiar de intimata conducând în realitate la depunerea unei noi oferte. Astfel, Curtea constată că sub aspectul primei neconformităţi reţinută de autoritatea contractantă contestaţia formulată în faţa Consiliului era nefondată, astfel că este de prisos a mai analiza celelalte motive ale plângerilor şi implicit celelalte motive ale contestaţiei.(...)»; - Decizia Curții de Apel Cluj nr. 147/07.02/2022: «(...) Autoritatea contractantă .... a declanşat procedura de atribuire a unui contract-cadru de servicii având ca obiect "Servicii de colectare, transport şi aplicare nămol pe terenuri agricole". Prin Raportul procedurii nr. 53680/14.12.2021 autoritatea contractantă a declarat inacceptabilă oferta depusă de intimata ...., reţinând că operatorul economic "... S.R.L. urma să execute, activităţi din cadrul contractului-cadru obiect al procedurii, deci avea calitatea de subcontractant, fară să fi fost declarat ca atare şi fară să fi fost prezentate documentele din documentaţia de atribuire pentru sub contractanţi. Împotriva acestui raport a formulat contestaţie intimata ... contestaţie care a fost admisă prin Decizia C.N.S.C. ..., prin care a fost anulat în parte raportul procedurii şi s-a dispus reevaluarea ofertei depuse de intimată. Împotriva Deciziei C.N.S.C. nr. … din 06.01.2022 a fost formulată prezenta plângere. Problema centrală din speţă constă în a se stabili dacă intimata ... S.R.L. ar fi trebuit sau nu să declare, în calitate de subcontractat societatea ... S.R.L. În conformitate cu art. 3 alin. (1) lit. y) din Legea nr. 99/2016, furnizorul este definit ca entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, sau care prestează servicii către acesta. care nu are calitatea de subcontractant, iar potrivit lit. zz) subcontractantul este orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie sectorială şi care execută anumite părţi ori elemente ale lucrărilor/serviciilor, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop, Punerea la dispoziţie a unui utilaj sau furnizarea de materiale/bunuri în cadrul unui contract de achiziţie sectorială nu este. considerată subcontractare în sensul prezentei legi. Rezultă din aceste prevederi legale că diferenţa dintre subcontractant şi furnizor constă în faptul că cel dintâi realizează activităţi legate în mod indisolubil de obiectul contractului, în timp ce furnizorul furnizează contractantului materiale sau bunuri şi, cel mult, realizează activităţi legate Pagina 16 din 20

strict de furnizarea de materiale sau bunuri şi care sunt doar conexe obiectului contractului. În speţă, contrar celor reţinute prin decizia atacată, curtea reţine că ... S.R.L. este mai mult decât un furnizor, realizând o activitate legată indisolubil de obiectul contractului. Astfel, transportul de nămol în vederea aplicării pe terenuri agricole constituie chiar partea esenţială a obiectului contractului, aspect care reiese cu claritate din documentaţia de atribuire. (...). În concluzie, curtea reţine că societatea "..." S.R.L. ar fi trebuit declarată în calitate de subcontractant, cu depunerea documentelor aferente, astfel că în mod corect oferta intimatei a fost declarată inacceptabilă. (...)”. În sensul celor prezentate anterior, este și Hotărârea Curții de Apel Alba-Iulia nr. 3854/26.09.2018, în conținutul căreia se regăsesc următoarele mențiuni: „(...) Conform Art. 1.770 din Codul Civil în cazul subcontractării, executarea contractului de furnizare rămâne sub supravegherea furnizorului și acesta răspunde față de beneficiar pentru calitatea produselor și a serviciilor furnizate de terțul subcontractant, având însă drept de regres împotriva acestuia. Astfel, serviciul din obiectul contractului care este în fapt furnizat/prestat de către un terț nu poate fi realizat decât prin subcontractare. (...) Astfel, orice convenție prin care Contractantul încuviințează o parte din realizarea Contractului către un terț este considerată de legislația în vigoare a fi un contract de subcontractare. (...) Prin nedeclararea subcontractanților ca cerință de calificare și selecție, (...) din Fișa de Date a Achiziției, ofertele depuse sunt inacceptabile. (...) Prin nedeclararea tuturor subcontractanților în cadrul ofertelor la momentul depunerii nu se respectă cerințele Documentației de atribuire, iar prin declararea a ca admisibile a ofertelor criticate, se încalcă principiul tratamentului egal, raportat la ceilalți ofertanți care au înțeles să respecte întocmai cerințele autorității contractante și au declarat toți subcontractanții la momentul depunerii ofertelor – împreună cu costurile suplimentare aferente”, precum și Decizia civilă a Curții de Apel București nr. 673/16.06.2020, care conține următoarele informații: «(...) Conform art. 55 din Legea nr. 98/2016, „(1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului/ candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia clin urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare. (2) Subcontractanţii propuşi trebuie să respecte aceleaşi obligaţii ca şi ofertanţii, în domeniul mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire potrivit art. 51 alin. (I). Conform art. 193 alin. 3 din Legea nr. 98/2016, „în cazul în care ofertantul/candidatul intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată şi va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii pe a căror capacităţi se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (I) lit. Pagina 17 din 20

a), precum şi cele de la alin. (I) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă din perspectiva capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. în cazul subcontractanţilor pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (I) lit. a). Având în vedere prevederile legale conform cărora persoanele fizice autorizate nu pot executa lucrări de specialitate pe seama şi în numele persoanei juridice neautorizate, angajamentul dlui ... de a asigura, pentru procedura de atribuire în cauză, servicii de inginer topograf pentru ofertantul ...., persoană juridică neautorizată, cerinţa din caietul de sarcini ca prestatorul să efectueze studiul topografic vizat de OCPI, prevederile legale referitoare la subcontractare şi cerinţa de a indica partea/părţile din contract pe care operatorul economic intenţionează să o/le subcontracteze, Curtea apreciază că se impune admiterea contestației și în ceea ce privește acest punct, (...)”. Așadar, având în vedere cele stabilite de instanțele precizate anterior, se desprinde concluzia că subcontractarea este singura situație în care, prin intermediul unui acord/contract, cu clauze precise, ofertantul desemnat câștigător ar fi putut să se conformeze cerințelor aferente. În aceste condiții, Consiliul constată că, raportat la motivarea de mai sus, autoritatea contractantă a stabilit, în mod eronat, că ofertantul ... SRL a respectat cerințele conținute de cap. III.1.11.b) – Capacitatea de exercitare a activității profesionale, din fișa de date a achiziției, respectiv: „Cerința

4:

Ofertanții/asociații/terții susținători/subcontractanții trebuie să dovedească că sunt autorizați să efectueze serviciile de colectare, transport și eliminare finală a deșeurilor spitalicești în conformitate cu prevederile Ordinului Ministrului Sănătății nr. 1226/2012 pentru aprobarea Normelor tehnice privind gestionarea deșeurilor rezultate din activități medicale și a OUG 195/2005privind protecția mediului aprobată prin Legea 265/2006”, întrucât, în acest caz, sunt incidente prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016: „În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: (...) b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă”. În concluzie, având în vedere faptul că parte din activitățile aferente contractului de achiziție publică, respectiv cea de eliminare a deșeurilor va fi prestată de alți operatori economici care a nu fost declarați nici asociați și nici subcontractanți, orice critică a contestatoarei cu privire alte aspecte din conținutul ofertei ... SRL devine de prisos, deoarece, societatea din urmă nu a respectat cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire, la momentul depunerii ofertei, prin urmare, caracterul inacceptabil al acestei oferte nu mai poate fi înlăturat, raportat la norma legală citată mai sus; relevantă, în acest sens fiind Decizia nr. 125/18.02.2021, emisă de Curtea de Apel Bacău, potrivit Pagina 18 din 20

căreia: „Astfel, Curtea constată că sub aspectul primei neconformităţi reţinută de autoritatea contractantă contestaţia formulată în faţa Consiliului era nefondată, astfel că este de prisos a mai analiza celelalte motive ale plângerilor şi implicit celelalte motive ale contestaţiei.” Față de aspectele de fapt şi de drept de mai sus, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele reținute, Consiliul va admite contestația formulată de către ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., și va anula raportul procedurii nr. INBI- 02251/18.02.2022, în partea ce privește evaluarea ofertei ... SRL, precum și actele subsecvente acestuia, inclusiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. CO 1724/18.02.2022. Va obliga autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză cu reanalizarea ofertei ... SRL, conform motivării anterioare, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Pe cale de consecință, va respinge cererea de intervenție înaintată de către ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere în temeiul art. 29 din același act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiul, cererea de intervenție înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ..., formulată de către ... SRL, cu sediul în …. Admite contestația formulată de către ... SRL, cu sediul …, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., cu sediul în municipiul …, și anulează raportul procedurii nr. INBI-02251/ 18.02.2022, în partea ce privește evaluarea ofertei ... SRL, precum și actele subsecvente acestuia, inclusiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. CO 1724/18.02.2022. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză cu reanalizarea ofertei ... SRL, conform motivării anterioare, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Pe cale de consecință, respinge cererea de intervenție înaintată de către ... SRL. Obligatorie. Pagina 19 din 20

Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, conform dispozițiilor art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Președinte, Membru, Membru, … … … … … … Redactată în 5(cinci) exemplare originale, conține … pagini. Pagina 20 din 20