Decizie CNSC 69/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 69/C10/3145 Data: 11.01.2022 Prin contestaţia nr. 1491/02.12.2021 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 62573/02.12.2021, depusă de SC MORANI CONSTRUCT SRL, cu sediul social în Zărnești, str. Aleea Uzinei nr. 3, județul Brașov, având Cod Unic de Înregistrare RO 31306329 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J08/337/2013, reprezentată legal prin Movileanu Rares Nicolae, împotriva Răspunsului la solicitările de clarificări nr. 25.000/1 din 25.11.2021, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea

acordului-cadru

având

ca

obiect „Lucrări

de întreținere/reparații străzi din orașul Zărnești”, cod CPV 45233141-9, de către ORAȘUL ZĂRNEȘTI (PRIMĂRIA ORAȘULUI ZĂRNEȘTI), cu sediul în localitatea Zărnești, str. Mitropolit Ion Metianu nr. 1, județul Brașov, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - Suspendarea procedurii până la soluţionarea pe fond a contestației; - Modificarea clauzelor acordului contractual și contractului subsecvent tipizate depuse în cadrul procedurii de achiziţie, înscrisuri care vor fi semnate de ofertantul declarat câștigător, sub aspectul modificării: - Art 4.1. alin 1 din modelul de acord contractual privind ajustarea prețurilor unitare din oferta financiară care trebuie aplicată imediat la fiecare situație de plată și nu începând cu al doilea an al Acordului-cadru. - Tot la Art 4.1. alin 1 din modelul de acord contractual se menționează o formulă de calcul a ajustării în conformitate cu indicele lucrărilor de construcții comunicat de Institutul Național de Statistică, formulă care nu se aliniează cu formula prevăzută în contractul subsecvent la art 20.3. și nici cu precizările prevăzute la art 20.2 Pagina 1 din 3

privitoare la faptul că actualizarea se realizează conform legii și instrucţiunilor ANAP, fapt pentru care contestatorul solicită modificarea art 4.1 alin 1 din acordul contractul și art 20.2 și 20.3 din contractul subsecvent astfel încât în cuprinsul articolelor mai sus precizate să se menționeaze dacă ajustarea se realizează conform legii și instrucţiunilor ANAP sau conform indicelui de consum comunicat de Institutul de Statistică și deasemenea atât în acordul contractual cât și în contractul subsecvent să se regăsească aceași formulă de actualizare, pentru a nu exista confuzii în aplicarea formulei ajustării. - Art 4.1 alin. 2 din modelul de acord contractual, contestatorul solicită a fi modificat sub aspectul faptului că coeficientul de ajustare câtă vreme se realizează în conformitate cu clauzele acordului contractual, nu mai necesită acceptarea Promitentului - Achizitor, pe baza de act adiţional. Astfel, contestatorul apreciază că acceptarea Promitentului - Achizitor trebuie eliminată ca fiind abuziv solicitată, procedura legala fiind încheierea unui act adiţional cu coeficientul de ajustarea astfel obținut în urma aplicării formulei de ajustare regăsită în cuprinsul acordului contractual, eliminandu-se termenul și procedura de acceptare. - Art. 4.2. din acordul contractual dar și art 20.4 din contractual subsecvent, contestatorul solicită a fi eliminate, întrucât ambele articole impun ajustarea numai în condiţiile în care se constată apariţia unei situații imprevizibile și care nu au putut fi prevăzute la data depunerii ofertei sau încheierii acordului contractual, actualizare care va putea fi limitată strict la acoperirea efectelor situației imprevizibile, clauze contractuale care contravin prevederilor OG nr. 15/2021 care are o aplicare imediată a ajustării conform formulei prevăzute în acest act normativ, ajustare care nu se constată de nimeni și nu analizează niciun caz de imprevizibilitate ci doar se aplică ajustarea conform formulei la fiecare situație de plată întocmită. Prin Încheierea nr. 3214/C10/3145/10.12.2021, Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC MORANI CONSTRUCT SRL, pe care a respins-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC MORANI CONSTRUCT SRL în contradictoriu cu ORAȘUL ZĂRNEȘTI (PRIMĂRIA ORAȘULUI ZĂRNEȘTI). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu Pagina 2 din 3

plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .... Data: ..... Prin contestaţia nr. .... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ...., depusă de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., str. ...., județul ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin ........., împotriva Răspunsului la solicitările de clarificări nr. 25.000/1 din 25.11.2021, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Lucrări de întreținere/reparații străzi din orașul .........”, cod CPV 45233141-9, de către ........., cu sediul în localitatea ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - Suspendarea procedurii până la soluţionarea pe fond a contestației; - Modificarea clauzelor acordului contractual și contractului subsecvent tipizate depuse în cadrul procedurii de achiziţie, înscrisuri care vor fi semnate de ofertantul declarat câștigător, sub aspectul modificării: - Art 4.1. alin 1 din modelul de acord contractual privind ajustarea prețurilor unitare din oferta financiară care trebuie aplicată imediat la fiecare situație de plată și nu începând cu al doilea an al Acordului-cadru. - Tot la Art 4.1. alin 1 din modelul de acord contractual se menționează o formulă de calcul a ajustării în conformitate cu indicele lucrărilor de construcții comunicat de Institutul Național de Statistică, formulă care nu se aliniează cu formula prevăzută în contractul subsecvent la art 20.3. și nici cu precizările prevăzute la art 20.2 privitoare la faptul că actualizarea se realizează conform legii și instrucţiunilor ANAP, fapt pentru care contestatorul solicită modificarea Pagina 1 din 20

art 4.1 alin 1 din acordul contractul și art 20.2 și 20.3 din contractul subsecvent astfel încât în cuprinsul articolelor mai sus precizate să se menționeaze dacă ajustarea se realizează conform legii și instrucţiunilor ANAP sau conform indicelui de consum comunicat de Institutul de Statistică și deasemenea atât în acordul contractual cât și în contractul subsecvent să se regăsească aceași formulă de actualizare, pentru a nu exista confuzii în aplicarea formulei ajustării. - Art 4.1 alin. 2 din modelul de acord contractual, contestatorul solicită a fi modificat sub aspectul faptului că coeficientul de ajustare câtă vreme se realizează în conformitate cu clauzele acordului contractual, nu mai necesită acceptarea Promitentului - Achizitor, pe baza de act adiţional. Astfel, contestatorul apreciază că acceptarea Promitentului - Achizitor trebuie eliminată ca fiind abuziv solicitată, procedura legala fiind încheierea unui act adiţional cu coeficientul de ajustarea astfel obținut în urma aplicării formulei de ajustare regăsită în cuprinsul acordului contractual, eliminandu-se termenul și procedura de acceptare. - Art. 4.2. din acordul contractual dar și art 20.4 din contractual subsecvent, contestatorul solicită a fi eliminate, întrucât ambele articole impun ajustarea numai în condiţiile în care se constată apariţia unei situații imprevizibile și care nu au putut fi prevăzute la data depunerii ofertei sau încheierii acordului contractual, actualizare care va putea fi limitată strict la acoperirea efectelor situației imprevizibile, clauze contractuale care contravin prevederilor OG nr. 15/2021 care are o aplicare imediată a ajustării conform formulei prevăzute în acest act normativ, ajustare care nu se constată de nimeni și nu analizează niciun caz de imprevizibilitate ci doar se aplică ajustarea conform formulei la fiecare situație de plată întocmită. Prin Încheierea nr. ...., Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC ......... SRL, pe care a respins-o. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă Răspunsul la solicitările de clarificări nr. 25.000/1 din 25.11.2021, apreciindu-l nelegal și netemeinic. În fapt, contestatorul învederează că a formulat solicitări de clarificări cu privile la clauzele acordului contractual dar și a contractului subsecvent în referire la modalitatea de ajustare a preţului contractului, întrucât întâlnește necorelări de ajustare a preţului, atât în ceea ce priveşte formula de ajustare cât și în ceea ce priveşte procedura ce trebuie urmată fie conform legii, fie conform instrucţiunilor ANAP, fie conform indicelui de consum emis de Institulul de Statistică. Totodată, petentul susține că nu este de acord cu faptul că ajustarea/actualizarea preţului contractului nu este de aplicare imediată, ci după trecereau unei perioade de doi ani de la Acordul Contractual. Pagina 2 din 20

În data de 25.11.2021, contestatorul a primit clarificările cu nr. 25.000/1 unde autoritatea contractantă înțelege să modifice modelele de acord contractual și contract subsecvent tot într-o manieră de neconcordanță față de modul de ajustare a prețurilor, limitând actualizarea doar în ceea ce priveşte cazuri imprevizibile, cu acceptarea acestora și numai după doi ani de la acordul contractual. În aceste condiţii, petentul înţelege să conteste, iar în soluţionarea ca admisibilă a prezentei contestații solicită Consiliului să aibă în vedere următoarele aspecte: Prin Art. V, pct. 86 din H.G. nr. 419/2018, s-au adus modificări asupra art. 164 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (în continuare „H.G. nr. 395/2016"). Articolul 164 alin. (8) din H.G. nr. 395/2016, astfel cum acesta a fost modificat prin H.G. nr. 419/2018 stabileşte în sarcina autorităţilor/ entităţilor contractante obligaţia de a include clauze de ajustare în cazul în care durata de derulare a contractului depăşeşte 24 de luni: „[...] (8) Autoritatea contractantă este obligată să includă clauze de ajustare/revizuire a preţului, în conformitate cu prevederile alin. (3), pentru contractele care se derulează pe o perioadă ce depăşeşte 24 luni." Conform prevederilor art. 12 din Legea nr. 98/2016, în cazul procedurilor de licitaţie deschisă, iniţierea achiziţiei publice se realizează prin transmiterea spre publicare a anunţului de participare. Astfel, la data iniţierii procedurii de achiziţie publică, prevederile legale relevante referitoare la clauzele de Revizuire a preţului contractului, sunt cuprinse la art. 221 din Legea nr. 98/2016 şi au următorul conţinut: - alineatul (1): „Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situaţii: a. atunci când modificările, indiferent dacă sunt sau nu sunt evaluabile în bani şi indiferent de valoarea acestora, au fost prevăzute în documentele achiziţiei iniţiale sub forma unor clauze de Revizuire clare, precise şi fără echivoc, care pot include clauze de Revizuire a preţului sau orice alte opţiuni; (...) e. atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanţiale;" - alineatul (2): „în situaţia prevăzută la alin. (1) lit. a), clauzele de Revizuire precizează obiectul, limitele şi natura eventualelor modificări sau opţiuni, precum şi condiţiile în care se poate recurge la acestea şi nu pot stabili modificări sau opţiuni care ar afecta caracterul general al contractului de achiziţie publică sau al acordului-cadru." - alineatul (7): „O modificare a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru pe perioada de valabilitate este considerată modificare substanţială în sensul alin. (1) lit. e) atunci când este îndeplinită cel puţin una dintre următoarele condiţii: a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât Pagina 3 din 20

cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/acordului- cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru iniţial; c) modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru; d) un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele prevăzute la alin. (11)" - alineatul (8): „.Modificarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în condiţiile prevăzute la alin. (7) nu poate aduce atingere naturii generale a contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru - alineatul (11): „În sensul prezentului articol, prin natură generală a contractului se înţelege obiectivele principale urmărite de Autoritatea contractantă la realizarea achiziţiei iniţiale, obiectul principal al contractului şi drepturile şi obligaţiile principale ale contractului, inclusiv principalele cerinţe de calitate şi performanţă". Pentru a se respecta principiul transparenţei, art. 28 din H.G. nr. 395/2016 prevedea că atât posibilitatea de Ajustare a preţului, cât şi modalitatea concretă de actualizare trebuiau să fie precizate atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul în care aceste informaţii nu erau prezentate în documentaţia de atribuire şi în contract, ajustarea preţului era posibilă numai în cazul apariţiei unor modificări legislative sau emiterii unor acte administrative având ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. Apariţia alin. (8) al art. 164 H.G. 395/2016 marchează consacrarea la nivel normativ a obligaţiei de a include în contractele de achiziţie publică încheiate pentru o perioadă mai mare de 24 de luni clauze de Ajustare/Revizuire a preţului, obligaţia fiind stabilită, prin efectul actului normativ, în sarcina autorităţilor/entităţilor contractante. Pentru a asigura clarificarea înţelesului prevederilor art. 164 din H.G. 395/2016, ulterior modificării H.G 395/2016 prin H.G. 419/2018, A.N.A.P. a emis Instrucţiunea nr. 2/2018 privind Ajustarea preţului contractului de achiziţie publică. Această instrucţiune a fost modificată ulterior prin Instrucţiunea 1/2019, ca mai apoi sa apara OG 15/2021. Din coroborarea prevederilor legale redate mai sus cu prevederile art. 164 alin. (2) şi (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016 rezultă că, pentru ajustarea prin revizuire a preţului contractului în temeiul art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora (cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri, precizările OG nr.15/20121) trebuie să fie precizate în mod clar şi fără echivoc în cuprinsul clauzelor de revizuire incluse în documentele iniţiale ale achiziţiei și în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru. Pagina 4 din 20

Astfel, după cum se prevede la art. 12 alin. (4) din Instrucţiunea Preşedintelui ANAP nr. 1/2021, ajustarea preţului contractului în baza unei clauze expres prevăzute în documentele achiziţiei reprezintă expresia unei acţiuni de aplicabilitate directă şi nemijlocită a clauzelor contractului, care se realizează în baza prevederilor art. 221 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, având în vedere evoluţia indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. Pe de altă parte, contestatorul precizează că a aparut OG nr. 15/2021 privind reglementare unei proceduri fiscale bugetare care este de aplicare imediată și care vine să ajusteze preţul contractelor de achiziţie publică conform formulei menţionate în acest act normative, fără acceptul autorității contractante la fiecare situație de plată. Art. 2 (1) Ajustarea prevăzută la art. 1 alin. (1) se realizează la fiecare solicitare de plată, pe întreaga perioadă de derulare a contractului, exclusiv pentru restul rămas de executat la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, până la finalizarea şi recepţionarea lucrărilor aferente obiectivelor/ proiectelor de investiţii, potrivit prevederilor legale în vigoare la data efectuării recepţiei, pe baza situaţiilor de lucrări însuşite de executant, diriginte de şantier şi autoritatea/entitatea contractantă, ca urmare a unei solicitări justificate din partea contractantului. (2) Contractanţii justifică solicitarea de ajustare a valorii aferente cheltuielilor cu materialele prin aplicarea indicilor de cost în construcţii pentru costul materialelor, denumiţi în continuare ICCM, diseminaţi de către Institutul Naţional de Statistică şi publicaţi lunar în Buletinul Statistic de Preţuri în tabelul 15 „Indicii de cost în construcţii pe categorii de obiecte şi pe elemente de structură". (3) Pentru determinarea valorii aferente cheltuielilor cu materiale din solicitarea de plată se utilizează ponderile materialelor de construcţii, exprimate procentual, stabilite în funcţie de categoriile principale de lucrări de construcţii şi de tipurile de obiecte de construcţii prevăzute în Buletinul Statistic de Preţuri, prin raportare la obiectul contractului de achiziţie publică de lucrări, astfel: a) clădiri rezidenţiale noi - 47,31%; b) clădiri nerezidenţiale noi - 45,82%; c) construcţii inginereşti noi - 47,21%; d) clădiri rezidenţiale lucrări de reparaţii capitale - 37,76%; e) clădiri nerezidenţiale lucrări de reparaţii capitale - 42,42%; f) construcţii inginereşti lucrări de reparaţii capitale - 33,89%; g) clădiri rezidenţiale lucrări de întreţinere şi reparaţii curente - 42,82%; h) clădiri nerezidenţiale lucrări de întreţinere şi reparaţii curente - 46,95%; i) construcţii inginereşti lucrări de întreţinere şi reparaţii curente - 46,82%. Contestatorul face mențiunea că ajustarea preţului, în schimb, reprezintă un mecanism care combate ruperea echilibrului contractual generată de modificarea condiţiilor de cost avute în vedere de către constructor la data întocmirii ofertei sale şi care îşi găseşte raţiuni comune cu teoria impreviziunii reglementată, în prezent, de dispoziţiile generale ale art. 1271 Cod civil. În sprijinul concluziei anterioare contestatorul amintește, pe de o parte, că antrepriza de construcţii reprezintă un contract comutativ în Pagina 5 din 20

cadrul căruia, în accepţiunea art. 1173 Cod civil, drepturile şi obligaţiile părţilor sunt certe, iar întinderea lor nu trebuie să depindă de evenimente viitoare care pot crea avantaje semnificative în favoarea uneia sau alteia din părţi fără o contraprestaţie (astfel cum se întâmplă, de exemplu, în cazul contractelor aleatorii precum contractul de asigurare sau jocul şi prinsoarea). Pe de altă parte, preţul contractului de antrepriză nu se determină aleatoriu, ci reprezintă rezultatul însumării unor preţuri unitare care, fiecare în parte, reprezintă o reţetă compusă din suma costurilor estimate de ofertant la data întocmirii ofertei şi profitul estimat. Unele contracte de antrepriză pot avea perioadă de implementare care să depăşească 3, 4 ani, iar în cazul construcţiilor, deseori termenele iniţiale se dublează. În special din cauza inflaţiei (fără ca deflaţia să poată fi exclusă), condiţiile de cost pot suferi schimbări majore între data întocmirii ofertei şi data la care costurile sunt efectiv ocazionate, iar valoarea preţului avut în vedere de părţi ajunge să fie astfel esenţial modificată. Pentru acceptarea acestei concluzii, petentul apreciază util să precizeze şi că preţul nu se rezumă a fi o simplă sumă de bani, ci reprezintă puterea de cumpărare a unei anumite sume de bani la un anumit moment şi raportat la anumite condiţii de piaţă. În consecinţa celor mai sus învederate, contestatorul opinează că se impune în mod legal și temeinic, admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. .... înregistrată la CNSC cu nr. ..., autoritatea contractantă formulează Punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ......... SRL, învederând următoarele: în fapt, prin contestaţia formulată aparent împotriva răspunsului la clarificări, se tinde la ......... după expirarea termenului de 10 zile de la publicarea acesteia în SEAP. I. EXCEPŢIA TARDIVITĂŢII CONTESTAŢIEI Autoritatea contractantă susține că la data de 18.10.2021, a publicat în SEAP documentaţia de atribuire a acordului cadrul având ca obiect „Lucrări de întreţinere reparaţii străzi în Oraşul ........." - ... Conform art. 8 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, termenul pentru formularea contestaţiilor la documentaţia de atribuire este de 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal. Autoritatea contractantă precizează că termenul pentru formularea contestaţiilor împotriva documentaţiei de atribuire s-a împlinit la data de 28.10.2021. Se menționează de către Autoritate că modelul de acord cadru și modelul de contract subsecvent, fac parte din documentaţia de atribuire, fiind aduse la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi şi implicit a contestatoarei la data de 18.10.2021. În ceea ce priveşte clauzele modificate, autoritatea contractantă afirmă că acestea au fost aduse la cunoştinţa contestatoarei prin Răspunsul consolidat din data de 18.11.2021. Pagina 6 din 20

Se reține că prin contestaţia formulată împotriva răspunsului la clarificări nr. 25.000/1 din 25.11.2021, contestatoarea solicită: -modificarea art. 4.1. din modelul de acord - cadru, -modificarea art. 20.2. şi 20.3 din modelul de contract subsecvent, -modificarea art. 4.1. alin. 2 din modelul de acord - cadru, -eliminarea art. 4.2. din modelul de acord cadru şi a art. 20.4 din modelul de contract subsecvent. Clarificările solicitate de contestator au fost următoarele: Întrebarea numărul 8: Conform modificărilor operate de către autoritatea contractantă aferent majorării conform O.G. 15/2021, vă rugăm să luaţi în considerare aplicările acesteia aferent fiecărei situaţii de plată realizată în urma fiecărui contract subsecvent, deoarece raportatea corectă şi concisă aferentă acesteia are o aplicare imediată aferent fiecărei situaţii de plată. Mai mult de atât clauza aferentă punctului 4(2) „nu înainte de acceptarea de către Promitentul Achizitor pe bază de act adiţional". Această clauză trebuie eliminată deoarece conform O.G. 15/2021 se solicită aplicarea imediată a ajustării, aceasta reprezentând un act normativ în vigoare, ce nu stă la baza hotărârii Autorităţii Contractante. Vă rugăm clarificări. Mai mult de atât, vă rugăm să ne confirmaţi faptul că ajustarea conform O.G. 15/2021 are o aplicabilitate imediată, nu începând cu al doilea an al acordului cadru. Mai mult de atât, ACORDUL CADRU şi CONTRACTUL SUBSECVENT trebuie să prevadă aceeaşi formulă şi acelaşi conţinut aferent ajustării, nu să fie diferite în conţinut în legătură şi formula de ajutare. Vă rugăm clarificări, vă rugăm să modificaţi în consecinţă acordul cadru şi contractul subsecvent în conformitate cu prevederile legislative în vigoare, aşa cum au fost stipulate mai sus, deoarece sunt neconcludente şi nu oferă specificaţiile şi datele conform legislaţiei în vigoare. Rezultă în opinia Autorității că prin solicitarea de clarificări, contestatorul a urmărit ........., iar nu simple clarificări. Pentru a calcula data de la care curge termenul de formulare a contestaţiei, Autoritatea consideră că se impune a verifica data la care contestatorul a luat la cunoştinţă de conţinutul modelelor de contract criticate. (1) Solicitarea de modificare a Art. 4.1.(1)(2) din modelul de contract Autoritatea contractantă susține că prin Răspunsul consolidat nr. 25.000 din data de 18.11.2021 au fost modificate prevederile art. 4.1.(1) (2) din modelul de Acord cadru astfel: 4.1. (1) Preţurile unitare din oferta/ofertele financiare ce stau la baza prezentului Acord-Cadru se ajustează începând cu al doilea an al Acordului-Cadru, în conformitate cu indicele lucrărilor de construcţii comunicat de către Institutul Naţional de Statistică pentru luna anterioară lunii în care se va face ajustarea (luna de referinţă - respectiv 30 zile anterior datei de depunere a ofertelor). Formula de ajustare este: Pagina 7 din 20

V= V(0) x C(A) în care: V - reprezintă valoarea ajustata a preţului unitar ofertat; V(0) - reprezintă valoarea preturilor unitare declarate în propunerea financiară C(A) - reprezintă coeficientul de ajustare care urmează sa fie aplicat (indicele lucrărilor de construcţii comunicat de către I.N.S. pentru luna anterioară lunii în care se va face ajustarea). În orice situaţie, preţurile unitare pe baza cărora se încheie prezentul Acord nu pot fi majorate decât în măsura strict necesară pentru acoperirea creşterii costurilor pe baza cărora s-au fundamentat preţurile unitare din oferta/ofertele financiare. (2) Având în vedere că prezentul Acord-Cadru prevede posibilitatea de ajustare a preţurilor unitare iar acesta este încheiat cu mai mulţi Promitenţi- Executanţi şi încheierea contractelor subsecvente se va face cu reluarea competiţiei în ceea ce priveşte preţurile unitare, la reofertare îmbunătăţirea preţului se raportează la valoarea actualizată care se obţine în urma aplicării coeficienţilor de ajustare, dar nu înainte de acceptarea de către Promitentul-Achizitor pe bază de act adiţional. (3) Ajustarea preţurilor se va face prin act adiţional semnat de către Părţi, cu 30 de zile calendaristice înainte de expirarea unui contract subsecvent. Preţurile unitare pe baza cărora se vor încheia contractele subsecvente nu se ajustează. (4) Prevederile O.G. nr. 15/2021 se aplica contractelor subsecvente Acordului Cadru". Autoritatea contractantă remarcă faptul că contestatoarea solicită prin contestaţie tocmai modificarea acestor clauze aduse la cunoştinţa acesteia în data de 18.11.2021. Or, în condiţiile în care contestatoarea apreciază că aceste clauze sunt vătămătoare, autoritatea consideră că se putea formula contestaţie până la data de 29.11.2021, contestaţia depusă la data de 02.12.2021 fiind tardiv formulată. (2) Solicitarea de eliminare a art. 4.2. Autoritatea contractantă precizează că Clauza 4.2. din acordul cadru, nu a suferit modificări de la data publicării documentaţiei de atribuire în SEAP, respectiv la data de 18.10.2021. În situaţia în care, contestatoarea s-ar fi considerat vătămată de această clauza contractuală, Autoritatea apreciază că se putea formula contestaţie până la data de 28.10.2021, context în care, formularea contestaţiei la data de 02.12.2021 este tardivă. (3) Solicitarea de modificare a art. 20.2 şi 20.3 din modelul de contract subsecvent Autoritatea contractantă arată că Clauza 20.2 în forma contestată a fost adusă la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi şi implicit a contestatoarei, la data de 18.10.2021. În situaţia în care, contestatoarea s-ar fi considerat vătămată de această clauza contractuală, putea formula contestaţie până la data de 28.10.2021, astfel că autoritatea opinează că formularea contestaţiei la data de 02.12.2021 este tardivă. (4) Tardivitatea capetelor de cerere mai sus precizate Pagina 8 din 20

Atât sub imperiul vechii reglementări cât şi sub imperiul actualei legislaţii, autoritatea contractantăsubliniază că a fost unanim acceptat atât de CNSC cât şi de instanţele de judecată, faptul că solicitările de clarificări care urmăresc remedierea unor cerinţe din documentaţia de atribuire nu prelungesc termenul de contestare al documentaţiei de atribuire deoarece ceea ce se atacă în realitate este documentaţia şi nu răspunsul autorităţii la solicitarea de clarificări. Se menționează că în una din cauzele Curţii de Apel ........., Curtea a considerat că formularea unei adrese către autoritatea contractantă prin care ofertantul solicită ......... nu îndreptăţesc partea să nu respecte termenul de contestare al documentaţiei de atribuire, care curge de la data publicării în SEAP. În speţă, deşi contestatorul a atacat răspunsul autorităţii la respectiva adresă, în realitate, prin invocarea nerespectării dispoziţiilor legale în caietul de sarcini (n.r. în speţă, a modelelor de acord cadru şi contract subsecvent), acesta a atacat documentaţia de atribuire cu depăşirea termenului legal. "Răspunsul autorităţii contractante adresat contestatoarei (actul atacat), nu o repune pe aceasta în termenul de contestare a dispoziţiilor documentaţiei de atribuire (caietului de sarcini) ce nu au fost modificate (cele criticate) şi de care a luat la cunoştinţă la momentul publicării ei în SEAP, respectiv la 11.03.2010." În acelaşi sens, s-a reţinut prin Decizia Curţii de Apel ......... nr. 1518/CA/08 septembrie 2010 că „Purtarea corespondenţei cu autoritatea contractantă (solicitările la clarificări şi răspunsurile de clarificări) nu are ca efect, aşa cum corect s-a invocat de către Consiliu, prelungirea perioadei legale de formulare a contestaţiei împotriva documentaţiei de atribuire sau decalarea datei de la care începe să curgă termenul pentru formularea contestaţiei". Dacă s-ar admite interpretarea contrară, în sensul că orice explicaţie privind documentaţia de atribuire duce la prelungirea termenului de atac a documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă apreciază că s-ar ajunge la eludarea termenului de contestare impus de legiuitor. II. NETEMEINICIA CONTESTAŢIEI În situaţia în care, Consiliul va considera că formularea contestaţiei s-a realizat în termenul statuat de legiuitor, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată. Consideră Autoritatea că interpretarea clauzelor acordului cadru şi respectiv ale contractului subsecvent, au fost greşit interpretate de contestatoare, sens în care aceasta se consideră vătămată. Pretinsa vătămare a contestatoarei se fundamentează pe o pretinsă greşită aplicare a prevederilor OG nr. 15/2021. În primul rând, aşa cum a expus şi M.D.L.P.A. prin Punctul de vedere al direcţiei de specialitate din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei privind aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 15/2021 privind reglementarea unor măsuri fiscal - bugetare la pct. I lit. E: „Prevederile actului normativ se aplică inclusiv contractelor de achiziţie publică/sectorială de lucrări subsecvente acordurilor-cadru, nu și acordurilor – cadru”. Pagina 9 din 20

În mod evident, Autoritatea concluzionează că atât timp cât OG nr. 15/2021 îşi găseşte aplicabilitatea exclusiv asupra situaţiilor de plată care se întocmesc în baza contractului subsecvent prevederile ordonanţei nu se pot aplica acordului cadru. Se arată că preţurile care stau la baza încheierii acordului cadru, cu consecinţă directă asupra procedurii de reofertare (privind interdicţia de depăşire a acestor preţuri) se actualizează în baza art. 221 din Legea nr. 98/2016 (text de lege invocat inclusiv de contestatoare). Pentru o facilă concluzionare a netemeiniciei contestaţiei, autoritatea contractantă analizează punctual fiecare solicitare a contestatoarei: În ce privește critica: (1) art. 4.1. alin. 1 din modelul de acord contractual privind ajustarea preţurilor unitare din oferta financiară care trebuie aplicată imediat la fiecare situaţie de plată şi nu începând cu al doilea an al Acordului cadru. Autoritatea contractantă reține că contestatoarea nu face distincţia dintre preţurile care stau la baza acordului cadru şi preţurile care stau la baza contractului subsecvent. Art. 4.1. alin. 1 prevede că „preţurile unitare din oferta/ofertele financiare ce stau la baza prezentului Acord-Cadru se ajustează începând cu al doilea an al Acordului-Cadru". Autoritatea contractantă susține că solicitarea contestatoarei este nelegală și fără aplicabilitate practică, având în vedere că niciodată nu se va întocmi o situaţie de plată în baza prețurilor unitare care stau la baza acordului cadru. Astfel, în urma încheierii acordului cadru, se va proceda la reluarea competiţiei prin reofertare în vederea atribuirii contractelor subsecvente. Preţurile din procedura de reofertare vor sta la baza întocmirii situaţiilor de plată. Aşadar, Autoritatea nu înţelege maniera în care doreşte contestatoarea ca actualizarea preţurilor din acordul cadru să se realizeze la fiecare situaţie de plată. Mai mult, Autoritatea contractantă afirmă că art. 4.1.(1) se coroborează cu art. 4.1.(2) conform căruia: „Având în vedere că prezentul Acord-Cadru prevede posibilitatea de ajustare a preţurilor unitare iar acesta este încheiat cu mai mulţi Promitenţi- Executanţi şi încheierea contractelor subsecvente se va face cu reluarea competiţiei în ceea ce priveşte preţurile unitare, la reofertare îmbunătăţirea preţului se raportează la valoarea actualizată care se obţine în urma aplicării coeficienţilor de ajustare, dar nu înainte de acceptarea de către Promitentul-Achizitor pe bază de act adiţional." Autoritatea contractantă menționează că interpretarea acestor clauze se face astfel: Începând cu al doilea an de derulare al acordului cadru, în situaţia în care se constată creşterea costurilor pe baza cărora s-au fundamentat preţurile care stau la baza acordului cadru, se procedează la actualizarea acestora conform art. 4.1. Ulterior actualizării, se iniţiază procedura de reofertare, iar îmbunătăţirea preţurilor se raportează la valoarea actualizată. Pagina 10 din 20

Referitor la critica: (2) art. 4.1.(2) din modelul de acord contractual solicităm a fi modificat sub aspectul faptului că ... nu mai necesită acceptarea pe bază de act adiţional. Astfel acceptarea promitentului - achizitor trebuie eliminată ca fiind abuziv solicitată, procedura legală fiind încheierea unui act adiţional cu coeficientul de ajustare obţinut în urma aplicării formulei de ajustare. Autoritatea contractantă susține că solicitarea contestatoarei este una contradictorie. Încheierea unui act adiţional impune consimţământul tuturor părţilor contractului care se modifică. În acest sens, este precizată sintagma „valoarea actualizată care se obţine în urma aplicării coeficienţilor de ajustare, dar nu înainte de acceptarea de către Promitentul-Achizitor pe bază de act adiţional." Astfel, discutând de un acord cadru cu 3 ofertanţi, Autoritatea contractantă subliniază că, în mod evident, actualizarea preţurilor se va face în mod uniform, prin aplicarea coeficientului de ajustare, pentru toate cele 3 oferte declarate câştigătoare. Se arată că încheierea actului adiţional (deci, exprimarea atât a acordului autorităţii contractante cât şi a ofertanţilor) este necesară anterior reluării competiţiei, astfel încât Autoritatea să poată compara ofertele depuse în procedura de reofertare. Autoritatea contractantă face precizarea că clauzele contractuale sunt clare şi previzibile, în sensul aplicării coeficientului de actualizare. Se menționează de către Autoritate că, în mod evident, încheierea unui act adiţional cu coeficientul de ajustare obţinut în urma aplicării formulei de ajustare aşa cum solicită contestatoarea se va face prin exprimarea acordului de voinţă atât al ofertanţilor cât şi al autorităţii contractante. În caz contrar, dacă consimţământul autorităţii contractante nu ar fi necesar, după cum susţine contestatoarea, s-ar ajunge în situaţia în care ofertantul şi-ar reactualiza preţurile în mod arbitrar, cu aplicarea coeficientului de actualizare într-un mod care ar putea conduce la erori aritmetice şi pe care autoritatea ar fi obligată să le accepte. Raportat la critica: (3) eliminarea art. 4.2. din acordul contractual şi art. 20.4 din contractul subsecvent... clauze care contravin prevederilor O.G. nr. 15/2021. Autoritatea contractantă susține că O.G. nr. 15/2021 vizează exclusiv actualizarea preţurilor aferente materialelor, prin aplicarea unui coeficient de ajustare, pentru a ţine seama de orice creştere sau diminuare a costului materialelor pe baza căruia s-a fundamentat preţul contractelor. Aşadar, O.G. nr. 15/2021 nu vizează şi nu reglementează alte situaţii de rupere a echilibrului contractual care ar necesita revizuirea prin actualizarea preţurilor. Cu titlu de exemplu, Autoritatea indică faptul că la situaţiile prevăzute de clauzele criticate, sunt precizate şi modificările legislative. Astfel, modificarea salariului minim brut pe economie, cu influenţă directă asupra componentei de cost de manoperă din preţul unitar, nu poate fi modificată în baza O.G. nr. 15/2021. O astfel de modificare legislativă se Pagina 11 din 20

poate însă opera în baza acestei clauze contractuale, documentaţia de atribuire prevăzându-o în mod expres. Cât privește critica: (4) clauzele art. 20.2 şi 20.3 din modelul de contract subsecvent 4.1. Pretinsa necorelare a clauzei 4.1. din acordul cadru cu clauza 20.3. din contractul subsecvent Autoritatea contractantă precizează că aceste două clauze nu pot fi identice. Aceasta întrucât: - art. 4.1. din acordul cadru vizează actualizarea preţurilor care stau la baza acordului contractual, actualizare în baza căreia se va face reofertarea; - art. 20.3. din contractul subsecvent vizează actualizarea preţurilor aferente materialelor, preţuri care au stat la baza încheierii contractului subsecvent, clauza fiind obligatorie conform O.G. nr. 15/2021. și critica: 4.2. Clauzele 20.2. şi 20.3. din contractul subsecvent - dacă ajustarea se realizează conform legii şi instrucţiunilor ANAP sau conform indicelui de consum comunicat de INS Autoritatea contractantă precizează că clauzele 20.2. şi 20.3. vizează situaţii distincte de actualizare a preţurilor contractului subsecvent. Astfel, aşa cum a arătat anterior autoritatea contractantă, clauza 20.3. reglementează maniera de actualizare a preţurilor la materiale conform formulei impusă de O.G. nr. 15/2021. Clauza 20.2. reglementează posibilitatea de ajustare a preţurilor, altele decât cele cu materialele, care actualizare se va realiza în baza Legii nr. 98/2016, H.G. nr. 395/2016 şi instrucţiunile ANAP în vigoare, sau în baza legilor, hotărârilor sau ordonanţelor care reglementează actualizări de preţuri. Altfel spus, autoritatea contractantă dă dovadă de previzibilitate şi introduce în documentaţia de atribuire posibilitatea modificării contractului subsecvent în situaţia apariţiei unor situaţii imprevizibile care nu sunt acoperite de prevederile O.G. nr. 15/2021. Concluzionând, autoritatea contractantă susține că din argumentele anterior expuse rezultă tardivitatea contestaţiei.  În situaţia în care excepţia tardivităţii va fi respinsă, autoritatea solicită Consiliului să constatate netemeinicia contestaţiei. Se reține că raţionamentul contestatoarei constă în aceea că, ajustarea preţurilor se poate realiza exclusiv în baza O.G. nr. 15/2021, însă, autoritatea consideră că o atare interpretare este în mod cert în dezavantajul ofertanţilor. Contrar celor susţinute de contestatoare, autoritatea contractantă apreciază că nu a limitat posibilitatea de ajustare a preţurilor ci, dimpotrivă, a reglementat toate situaţiile posibile în care ar surveni necesitatea ajustării preţului (în toate componentele sale - manoperă, utilaj, transport). În final, autoritatea contractantă precizează că se impune a se constata că, niciuna din clauzele contractuale care permit ajustarea preţului nu o exclude pe alta. Pagina 12 din 20

În baza raţionamentului juridic expus în cuprinsul prezentei, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constatate netemeinicia contestaţiei formulate de S.C. ......... S.R.L., urmând ca prin decizia pe care o va pronunţa, să respingă contestaţia. Prin adresa nr. .... Consiliul a pus în discuție contestatorului excepția privind tardivitatea contestației invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere. Cu adresa nr. .... înregistrată la Consiliu sub nr. ...., SC ......... SRL depune Răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, precizând următoarele: Față de excepţia tardivității ridicată de autoritatea contractantă, contestatorul solicită Consiliului să o respingă ca netemeinică și nelegală. Conform art. 2 din Legea nr. 101/2016 care prevede: Articolul 2 (1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ- jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi, orice persoană care se consideră vătămată într-un act al autorității contractante poate solicita recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim. Conform Art. 3, alin. 1 lit a) din Legea nr. 101/2016 a) act al autorităţii contractante - orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire Astfel, contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere faptul că contestația nu a fost formulată împotriva documentaţiei de atribuire, ci impotriva clarificărilor autorității contractante nr. 25.000/1 din 25.11.2021, întrucât răspunsul primit este nelegal și netemeinic față de solicitările de clarificări înaintate. Se menționează de către petent că, în calitatea sa de viitor ofertant la procedura de atribuire, nu este obligat ca de fiecare dată când documentaţia nu este corespunzător realizată să o conteste. Consideră petentul că o cale mai uşoară este aceea lăsată la atitudinea părților, fiind mult mai simplu ca astfel de nereguli să fie soluționate pe calea unor solicitări de clarificări. Ori în situația în care părţile nu se înțeleg, contestatorul susține că în calitate de viitor participant la procedura de achiziţie are dreptul legal de a contesta orice act al autorității contractante, documentaţia de atribuire nefiind singurul act al autorității contractante din cadrul unei procedurii de achiziţie publică. În aceste condiţii, petentul consideră în mod cu totul intemeiat și legal că contestația formulată nu poate fi respinsă ca tardivă câtă vreme din cuprinsul acesteia rezultă că contestă răspunsul la solicitarea de Pagina 13 din 20

clarificări, ca un act al autorității contractante, și nu documentaţia de atribuire. Față de modul de ajustare a acordului cadru și al contractului subsecvent, contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere toate considerentele din contestația formulată, fără a le mai reitera, să constate faptul că articolele privitoare la ajustarea preţului din acordul contractual nu se alinează cu modalitatea de ajustare din contractual subsecvent, atfel încât în viitor ne vom afla în situația în care nu se va știi în mod clar ce formulă de calcul se va aplica. În acest sens, contestatorul solicită Consiliului să facă aplicabile prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016 prin care legiuitorul a avut în vedere faptul că documentaţia de atribuire trebuie să conțină toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului și modul de desfășurare al procedurii. Totodată, contestatorul solicită Consiliului să analizeze contestația formulată sub lumina noilor modificări legislative respectiv apariţia OG 15/2021, care reprezintă acele condiţii prevăzute de art 28 din HG 395/2016 în urma cărora s-a constatat o creştere bruscă și continuă a prețurilor care au efect direct asupra costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul ofertei. Tocmai din acest punct de vedere, contestatorul apreciază că se impune prin noul act normativ, o formulă, anumiţi indici bine stabiliţi și o aplicare imediată la fiecare situaţie de plată, precum și obligarea autorității contractante să ajusteze preţul contractului prin încheierea unor acte adiţionale, fără a li se permite acestora acceptul/permisiunea ci doar aplicarea OG nr. 15/2021. „HG nr. 395/2016 ART. 28 (1) În condiţiile art. 221 din Lege, pe parcursul îndeplinirii contractului, preţul poate fi ajustat prin actualizare în cazul în care pe piaţă au apărut anumite condiţii, în urma cărora s-a constatat creşterea/ diminuarea indicilor de preţ pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. (3) Autoritatea contractantă precizează atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru, modul concret de ajustare a preţului, indicii care vor fi utilizaţi, precum şi sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri. (4) Lipsa, modificarea sau completarea informaţiilor/clauzelor determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. (7) Modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu trebuie să conducă în niciun caz la schimbarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (5)". În atare situație, contestatorul nu înţelege de ce autoritatea contractantă, Oraşul ........., nu poate să se alinieze noilor reglementări, Pagina 14 din 20

sau să propună o ajustare concludentă și precisă ci înțelege să prezinte mai multe formule de ajustare, o dată menționează OG nr. 15/2021 ca mai apoi să vorbească de indicii de la statistică, care sunt alţii decât cei impuşi de OG nr.15/2021. În acest context, petentul solicită Consiliului să analizeze toate considerentele atât din contestația formulată cât și din prezentul punct de vedere și să dispună în consecinţă admiterea contestației, astfel încât să nu existe niciun dubiu în ajustarea prețurilor. Cu adresa nr. .... înregistrată la Consiliu sub nr. ... contestatorul formulează Note de ședință prin care solicită Consiliului ca în soluţionarea prezentei contestații să aibă în vedere prevederile OG nr. 15/2021 modificată prin Legea 281 din 2 decembrie 2021, care prevede cu titlu imperativ, separat de orice atitudine a autorității contractante faptul că: Articolul 7(1) Prevederile prezentei ordonanţe se aplică şi contractelor de achiziţie publică/sectorială/de concesiune/ acordurilor- cadru de lucrări pentru care procedurile de atribuire sunt în curs de desfăs urare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, indiferent de stadiul derulării procedurii de atribuire. (2) După finalizarea procedurilor prevăzute la alin. (1), contractele de achiziţie publică/sectorială/de concesiune/ acordurile-cadru de lucrări care se vor încheia vor include, în mod obligatoriu, clauza de ajustare a preţului stabilită potrivit prevederilor prezentei ordonanţe. (3) Prin excepţie de la prevederile art. 1 alin. (2) lit. b) şi c), prevederile prezentei ordonanţe se aplică şi contractelor de achiziţie publică/contractelor sectoriale/contractelor de concesiune/acorduri lor- cadru de lucrări aflate în derulare, indiferent de durata de execuţie a acestora, în cuprinsul cărora şi al documentaţiilor de atribuire iniţiale au fost prevăzute clauze de revizuire a preţului, dar pentru care este prevăzută în contracte aplicarea după trecerea unei anumite perioade de la data încheierii acestora şi/sau îndeplinirea anumitor condiţii pentru aplicarea acestora, după caz, pe perioada cuprinsă între data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe şi data la care se împlineşte termenul începând cu care se aplică clauza de revizuire şi/sau intervine împlinirea condiţiilor, după caz, exclusiv pentru restul rămas de executat la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe. Față de aceste clauze normative cu caracter obligatoriu pentru orice contract de achiziţie publică/acord-cadru fie și pentru procedurile ce sunt în curs de desfășurare, contestatorul solicită admiterea contestației formulate astfel încât modelul de acord cadru și contract să se alinieze prevederilor Ordonanţei 15/2015 modificată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Lucrări de întreținere/reparații străzi din orașul .........”, cod CPV 45233141-9. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ...., criteriul de atribuire Pagina 15 din 20

stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”, termenul limită pentru depunerea ofertelor fiind 06.12.2021. Împotriva prevederilor documentației de atribuire, SC ......... SRL a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. ...... Prin Încheierea nr. ....., Consiliul s-a pronunțat asupra solicitării de suspendare a procedurii de atribuire din cadrul contestației formulate de SC ......... SRL, pe care a respins-o ca rămasă fără obiect. În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, va fi analizată cu prioritate excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă, pe care o va respinge. Consiliul reține că potrivit dispozițiilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, termenul de contestare începe să curgă din momentul luării la cunoștință a actului considerat nelegal, act care potrivit celor regăsite în contestație, este răspunsul la clarificări nr. 25.000/1 din 25.11.2021. Raportat la data luării la cunoștință a actului atacat, respectiv 25.11.2021, contestația înaintată la CNSC la data de 02.12.2021 respectă termenul de 10 zile prevăzut de legiuitor la art. 8 din Legea nr. 101/2016, pentru întreprinderea unui astfel de demers. Pe fond, Consiliul reține că prin contestația înaintată, SC ......... SRL contestă răspunsul la solicitările de clarificări nr. 25.000/1 din 25.11.2021, apreciindu-l nelegal și netemeinic și solicită modificarea clauzelor acordului contractual și contractului subsecvent depuse în cadrul procedurii de achiziţie, sub următoarele aspecte: - modificarea art. 4.1. alin. 1 din modelul de acord - contractual privind ajustarea prețurilor unitare din oferta financiară în corelare cu art 20.3. și art 20.2. din contractul subsecvent, - modificarea art. 4.1 alin. 2 din modelul de acord - contractual, sub aspectul coeficientului de ajustare, - eliminarea art. 4.2. din acordul - contractual și art 20.4 din contractul subsecvent. Se reține că în data de 25.11.2021, contestatorul a primit răspunsul consolidat nr. 25.000/1, în cuprinsul cărora autoritatea contractantă răspunde la întrebările adresate de operatorii economici, cu privire la o serie de clauze ale acordului contractual și contractului subsecvent. În mod eronat SC ......... SRL susține că „nu a formulat contestația împotriva documentaţiei de atribuire, ci împotriva clarificărilor nr. 25.000/1 din 25.11.2021”, deoarece doar în mod aparent contestaţia este îndreptată împotriva răspunsului la clarificări, dar în fapt se dorește clar ......... după expirarea termenului de 10 zile de la publicarea acesteia în SEAP. Având în vedere natura acestui act al autorității contractante, respectiv răspuns la clarificările solicitate de operatorii economici interesați să participe la procedură, în analizarea legalității acestei adrese Consiliul reține prevederile art. 160 al Legii nr. 98/2016, conform cărora: „(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de Pagina 16 din 20

atribuire, cu respectarea termenului limită stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (2) Autoritatea contractantă stabileşte prin anunţul de participare/simplificat/de concurs unul sau două termene-limită în care va răspunde în mod clar şi complet tuturor solicitărilor de clarificare/informaţiilor suplimentare, conform prevederilor normelor metodologice la prezenta lege. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a publica răspunsurile însoţite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziţiei, indicată potrivit dispoziţiilor art. 150 alin. (2), luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informaţiile suplimentare respective. (4) Dispoziţiile art. 150 alin. (3) - (6) sunt aplicabile în mod corespunzător în ceea ce priveşte răspunsurile la solicitări de clarificări sau informaţii suplimentare”. Așa cum se observă din textul citat, raportat la conținutul documentației de atribuire, înainte de etapa depunerii ofertelor orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informații suplimentare, legiuitorul stabilind în sarcina autorității contractante să răspundă în mod clar şi complet acestora, în termenul stabilit, să publice răspunsurile însoțite de întrebările aferente și să ia măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informațiile suplimentare respective. De asemenea, Consiliul constată că întreaga motivare a contestației nu conduce la concluzia că autorul acesteia ar reclama răspunsul autorității contractante nr. 25.000/1 din 25.11.2021 pentru încălcarea prevederilor legale ce reglementează emiterea lui ci, așa cum a fost formulat obiectul contestației, rezultă că, în fapt, remedierile solicitate vizează însuși conținutul documentației de atribuire. Modelul de acord cadru și modelul de contract subsecvent, reclamate de contestator fac parte din documentaţia de atribuire fiind aduse la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi şi implicit a contestatoarei la data de 18.10.2021. În ceea ce privește solicitarea contestatorului de modificare a art. 4.1. alin. 1 și alin. 2 din modelul de contract, se reține că anterior, prin răspunsul consolidat nr. 25.000 din data de 18.11.2021, au fost modificate prevederile inițiale din modelul de acord contractual, astfel: 4.1. (1) Preţurile unitare din oferta/ofertele financiare ce stau la baza prezentului Acord-Cadru se ajustează începând cu al doilea an al Acordului-Cadru, în conformitate cu indicele lucrărilor de construcţii comunicat de către Institutul Naţional de Statistică pentru luna anterioară lunii în care se va face ajustarea (luna de referinţă - respectiv 30 zile anterior datei de depunere a ofertelor). Formula de ajustare este: V= V(0) x C(A) în care: V - reprezintă valoarea ajustata a preţului unitar ofertat; V(0) - reprezintă valoarea preturilor unitare declarate în propunerea financiară Pagina 17 din 20

C (A) - reprezintă coeficientul de ajustare care urmează sa fie aplicat (indicele lucrărilor de construcţii comunicat de către I.N.S. pentru luna anterioară lunii în care se va face ajustarea). În orice situaţie, preţurile unitare pe baza cărora se încheie prezentul Acord nu pot fi majorate decât în măsura strict necesară pentru acoperirea creşterii costurilor pe baza cărora s-au fundamentat preţurile unitare din oferta/ofertele financiare. (2) Având în vedere că prezentul Acord-Cadru prevede posibilitatea de ajustare a preţurilor unitare iar acesta este încheiat cu mai mulţi Promitenţi - Executanţi şi încheierea contractelor subsecvente se va face cu reluarea competiţiei în ceea ce priveşte preţurile unitare, la reofertare îmbunătăţirea preţului se raportează la valoarea actualizată care se obţine în urma aplicării coeficienţilor de ajustare, dar nu înainte de acceptarea de către Promitentul-Achizitor pe bază de act adiţional. (3) Ajustarea preţurilor se va face prin act adiţional semnat de către Părţi, cu 30 de zile calendaristice înainte de expirarea unui contract subsecvent. Preţurile unitare pe baza cărora se vor încheia contractele subsecvente nu se ajustează. (4) Prevederile O.G. nr. 15/2021 se aplica contractelor subsecvente Acordului Cadru". Ori, SC ......... SRL solicită prin contestaţie tocmai modificarea acestor clauze ce i-au fost aduse la cunoştinţă încă din în data de 18.11.2021, la acest moment criticile fiind tardive. În ceea ce privește art. 4.2. din acordul cadru și art. 20.4 din contractul subsecvent, se reține că acestea nu au suferit niciun fel de modificări de la data publicării documentaţiei de atribuire în SEAP, (18.10.2021). Consiliul apreciază că aspectele de nelegalitate invocate de contestator nu sunt o consecință a informațiilor comunicate prin actul atacat, ci a modului în care autoritatea contractantă a stabilit conținutul documentației de atribuire. Prin contestație, autorul acesteia reclamă aspecte care sunt incidente documentației de atribuire și unei clarificări anterioare, din data de 18.11.2021, iar nu răspunsului la clarificări din data de 25.11.2021. Operatorul economic cunoștea condițiile, pe care acum le critică, încă de la data publicării documentației de atribuire, și trebuia să manifeste o minimă diligență pentru a o ataca în termenul legal, dacă dorea revizuirea acesteia. Purtarea unei corespondențe de clarificare a documentației de atribuire cu autoritatea contractantă (prin care aceasta nu modifică informațiile care îl nemulțumesc pe contestator) nu are ca efect prelungirea perioadei legale de formulare a contestației sau decalarea datei de la care începe să curgă aceasta. Acest termen ar ajunge să fie golit de orice fel de efect și, în acest fel, deturnat textul legii, dacă sub acoperirea unei adrese de solicitare de clarificări, operatorul economic ar putea să conteste ulterior clauze ale documentației, invocând curgerea termenului de la răspunsul primit. Desigur, dacă actul vătămător este răspunsul la clarificări primit de la autoritatea contractantă, termenul de contestare a lui curge, evident, de la primirea lui. Însă, așa cum s-a arătat mai sus, în speța dedusă Pagina 18 din 20

judecății, răspunsurile oferite de autoritatea contractantă nu au fost în măsură să schimbe condițiile stabilite, drept care nu se poate reține un comportament nelegal al autorității din această perspectivă. Totodată, Consiliul reține că legislația în vigoare în materia achizițiilor publice nu conține vreo dispoziție expresă care să interzică dreptul autorității contractante de a-și remedia propria documentație, însă, acest drept al autorității contractante nu poate fi transformat de către potențialii ofertanți, într-o obligație de modificare a documentelor achiziției, astfel că, atunci când aceștia apreciază că anumite cerințe/ condiții sunt restrictive/discriminatorii și se impune modificarea, completarea sau eliminarea lor, o asemenea finalitate nu poate fi atinsă prin apelarea la instituția clarificărilor și lămuririlor la documentație, așa cum este aceasta reglementată de legiuitor la art. 160 din Legea nr. 98/2016, ci prin cea a remedierilor, astfel cum este aceasta prevăzută de Legea nr. 101/2016. Referitor la critica contestatorului privind pretinsa necorelare a clauzei 4.1. din acordul cadru cu clauzele 20.2 și 20.3. din contractul subsecvent, aceasta este apreciată de către Consiliu ca nefondată, întrucât art. 4.1. din acordul cadru vizează actualizarea preţurilor care stau la baza acordului contractual, actualizare în baza căreia se va face reofertarea, în timp ce art. 20.3. din contractul subsecvent vizează actualizarea preţurilor aferente materialelor, preţuri care au stat la baza încheierii contractului subsecvent, clauza fiind obligatorie conform O.G. nr. 15/2021. Strict formal, din perspectiva actului atacat, respectiv răspunsul consolidat nr. 25.000/1 din 25.11.2021 emis de autoritatea contractantă, contestatorul a formulat în termenul legal contestația. Analizarea conținutului actului atacat, însă conduce la concluzia că formularea unor critici referitoare la acesta sunt în marea lor majoritate tardive, pentru motivele mai sus menționate, doar critica referitoare la necorelarea clauzei 4.1. din acordul cadru cu clauzele 20.2 și 20.3. din contractul subsecvent fiind apreciată de Consiliu ca nefondată. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pagina 19 din 20

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 20 din 20