Decizie CNSC 2556/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2556/C6/2774 Data: 17.11.2021 Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. 55681/25.10.2021, formulată de către SC ALMATAR TRANS SRL, cu sediul social în comuna Berca, str. 1 Decembrie nr. 73, județul Buzău și punct de lucru și adresă de corespondență în comuna Târgșorul Vechi, sat Zahanaua, str. Conductelor nr. 7, județul Prahova, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J10/525/2000, având CUI RO13573930, reprezentată prin avocat Sorin Tarara, împotriva Raportului procedurii nr. 5749/ 08.10.2021, comunicat în 14.10.2021, emis de către COMPANIA NAȚIONALĂ AEROPORTURI BUCUREȘTI S.A., cu sediul în Otopeni, str. Calea Bucureștilor nr. 224 E, județul Ilfov, în calitate de entitate contractantă, prin BURSA ROMÂNĂ DE MĂRFURI SA, în cadrul procedurii de negociere fără invitație prealabilă la o procedură concurențială de ofertare, respectiv prin procedura de licitație deschisă cu etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Cumpărare motorină euro 5 (iarnă/vară)”, cod CPV 09134220-5 Motorină (EN 590), Ordin Inițiator nr. 1075/2021, înregistrat la BRM sub nr. 5749/08.10.2021, s-a solicitat anularea actului contestat și reluarea procedurii. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE:

Respinge excepțiile invocate de către entitatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ALMATAR TRANS SRL, cu sediul social în comuna Berca, str. 1 Decembrie nr. 73, județul Buzău și punct de lucru și adresă de corespondență în comuna Târgșorul Vechi, sat Zahanaua, str. Conductelor nr. 7, județul Prahova, prin avocat Sorin Tarara, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ AEROPORTURI BUCUREȘTI S.A., cu sediul în Otopeni, str. Calea Bucureștilor nr. 224 E, județul Ilfov, în calitate de entitate contractantă, prin BURSA ROMÂNĂ DE MĂRFURI SA. Pagina 1 din 2

Pe cale de consecință, respinge solicitarea contestatoarei privind cheltuielile de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ..... Data: ..... Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. ..., formulată de către SC ... SRL, cu sediul social în ..., ... împotriva Raportului procedurii nr. ...., comunicat în ..., emis de către ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, prin ..., în cadrul procedurii de negociere fără invitație prealabilă la o procedură concurențială de ofertare, respectiv prin procedura de licitație deschisă cu etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „...”, cod CPV ..., ..., s-a solicitat anularea actului contestat și reluarea procedurii. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația înregistrată la CNSC cu nr. ..., SC ... SRL critică Raportul procedurii nr. ..., comunicat în ..., emis de către ..., în calitate de entitate contractantă, prin ..., în cadrul procedurii de negociere fără invitație prealabilă la o procedură concurențială de ofertare, respectiv prin procedura de licitație deschisă cu etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „...”, cod CPV ..., ..., solicitând cele menționate în partea introductivă. În cuprinsul contestației, autoarea acesteia face un scurt istoric al procedurii menționând că oferta sa fost respinsă motivat de faptul că pe numele societății există emis, chiar de către ..., documentul constatator negativ nr. ... Față de acest aspect, contestatoarea apreciază că entitatea contractantă a încălcat cu bună știință legea, deoarece documentul constatator respectiv se referă la o notificare de reziliere a unui acord- cadru dintre ... SRL și entitate, act cu nr. .... Pagina 1 din 8

Cu privire la acest act de reziliere contestat de ... SRL (acțiunea sa de fond a fost respinsă inițial de ....), arată faptul că, în data de .... a admis recursul său, dosarul fiind în rejudecare în prezent. Având în vedere prevederile art. 180 din Legea nr. 99/2016, cum situația, fapta sau evenimentul relevant (în speță, rezilierea acordului cadru dintre ... SRL și entitatea contractată) a avut loc în data de ..., rezulta că termenul sancționator de 3 ani s-a împlinit. Faptul că entitatea contractată a emis documentul constatator fără respectarea termenului de 14 zile impus de lege (în ....), în opinia sa, nu înseamnă că la acea dată a avut loc evenimentul relevant. Situația, fapta sau evenimentul relevant nu este dat de documentul constatator, ci aspectele cuprinse în acesta. De asemenea, apreciază că existența unui document constatator negativ nu atrage excluderea automată din procedură a unui ofertant. În susținerea afirmației sale, invocă Decizia CNSC nr. .... Contestatoarea susține că, deși acest act constatator era lipsit de orice efecte față de trecerea celor 3 ani de la data rezilierii, entitatea contractantă avea obligația să renunțe la „orgoliu și subiectivism” și să deruleze procedurile impuse de art. 184 din Legea nr. 99/2016. În acest sens, menționează că nu a declarat existenta acestui act, așa cum legea obligă orice operator în situații similare, întrucât acesta nu mai este producător de efecte juridice. Totodată, precizează că va solicita cheltuieli de judecată pe cale separată. În probațiune, s-au depus, în copie, documente. Prin adresa nr. ....... SRL a transmis, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. .... Prin adresa nr. ..... a transmis punctul său de vedere cu privire la contestația formulată de ... SRL solicitând următoarele:  Pe cale de excepție: 1. Să constatați, sub sancțiunea respingerii contestației, dacă potrivit art. 611 din Legea nr. 101/2016, contestatoarea a depus cauțiunea, ... neavând cunoștință despre acest fapt. 2. Admiterea excepției lipsei dovezii calității de reprezentant legal al ... SRL și în subsidiar admiterea excepției lipsei dovezii calității de reprezentant convențional al avocatului ..., pe cale de consecință, să dispuneți anularea contestației formulată de către ... SRL prin raportare la art. 10 lit. h) din Legea nr. 99/2016, art. 151 alin. (2) Cod Proc. Civ. Pe fondul cauzei, solicită, în conformitate cu prevederile art. 26 alin (6) din Legea nr. 101/ 2016, respingerea contestației ca nefondată și să menținerea în tot a actului/actelor contestat/e. Cu privire la excepția lipsei dovezii calității de reprezentant legal al ... SRL și în subsidiar admiterea excepției lipsei dovezii calității de reprezentant convențional a avocatului ..., ... menționează că reclamanta nu a făcut dovada calității de reprezentant privind dreptul de exercitare a Pagina 2 din 8

acțiunii în numele ofertantului ... SRL și, în subsidiar, nu face dovada calității de reprezentant convențional a avocatului ..., tot în numele ofertantului. În opinia sa, domnul ... nu este mandatat să semneze contestația formulată de către ... SRL. În condițiile date, entitatea contractantă afirmă că are toate motivele să considere contestația ca fiind introdusă de o persoană neîmputernicită să formuleze contestația în prezenta cauză, prin raportare la art.10 lit. h) din Legea nr. 99/2016, art. 151 alin. (2) Cod Proc. Civ. și, în subsidiar, nu face dovada calității de reprezentant convențional al avocatului ..., tot în numele ofertantului. În ceea ce privește fondul cauzei, entitatea contractantă face un scurt istoric al procedurii arătând că aceasta s-a desfășurat pe platforma electronică a ..., prin ..... Până la data limită de depunere a ofertelor, au transmis Ordine de Sens Contrar și garanții bursiere, prin e-mail la adresele menționate, următoarele societăți: .... Ședința de tranzacționare s-a desfășurat utilizând platforma electronică a ..., doar de către ofertanții calificați pe baza documentelor depuse, în data de ..... S-au acceptat în cadrul ședinței de tranzacționare doar ofertele care au fost declarate conforme si acceptabile, conform prevederilor legale în vigoare. Ședința de tranzacționare s-a desfășurat conform regulamentului bursier. Respingerea ofertei ... SRL a fost comunicată contestatoarei de către ... prin intermediul poștei electronice la data de .... Motivul respingerii îl constituie faptul că: operatorul economic ... SRL și-a încălcat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice încheiat cu ... SA, astfel cum rezultă din Documentul constatator nr. .... În urma evaluării documentelor de calificare și a ofertei tehnice, comisia de evaluare ... S.A. a calificat în ședința de tranzacționare electronică ..... În această ședință de tranzacționare, arată entitatea contractantă, prețul cel mai scăzut, la finalul ședinței de tranzacționare electronică de 3.09900 lei/litru, fără acciză și fără TVA (.... Față de susținerile ... SRL din cuprinsul contestației, ... precizează că încheiat cu societatea ... SRL acordul cadru nr. ...., ce avea ca obiect: livrarea unei cantității de aprox. 3000 tone motorină. Acordul cadru cuprindea încheierea a 4 contracte subsecvente. ..... Având în vedere cele de mai sus, entitatea contractantă solicită Consiliului să constate că ... SRL, în mod cu totul nefondat, încearcă să abată atenția CNSC-ului de la motivele ce pot să formeze obiectul contestației, sens în care ... subliniază că noțiunea de „certificat" este reprezentată de actul: Documentul constatator nr. .... Certificat constatator negativ semnifică faptul că ... SRL, într-un contract încheiat Pagina 3 din 8

cu entitatea contractantă ..., și-a încălcat obligațiile contractuale ce derivau din contractul subsecvent nr. 1 și acordul-cadru nr. ...., pe cale de consecință, a fost reziliat contractul/acordul cadru, s-au calculat: prejudiciu in suma de ..... Toate aceste precizări sunt recunoscute și de către ... SRL în cuprinsul contestației. După ce au fost întrunite toate/toți elementele/factorii, respectiv: constatarea neîndeplinirii obligațiilor contractuale și neremedierea acestora de către ... SRL ce au derivat din contractul subsecvent nr. 1 și acordul-cadru nr. ......, la care s-a adăugat termenul de scadență, reținerea integrală a garanției de bună execuție în cuantum de ..... lei și procedura de reținere a garanției, conform prevederilor din contract, calcularea de către ... a prejudiciului în valoare de ..... lei, entitatea contractantă ... a emis Documentul constatator nr. ..., în termenul legal, în care a consemnat faptele, evenimentele derivate din neîndeplinirea contractului subsecvent nr. 1 și acordul-cadru nr. ...... Prin urmare, în mod corect, fapta sau evenimentul este dat de cumulul elementelor/neîndeplinirilor consemnate prin Documentul constatator nr. .... .... Ca urmare a incidenței prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea 99/2016, coroborat cu dispozițiile art. 180 alin. (6) din același act normativ, entitatea contractantă a exclus din procedura de atribuire societatea ... SRL, motivat de faptul că reclamanta și-a încălcat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice cu ... SA, fapt ce rezultă din Documentul constatator nr. .... În conformitate cu art. 184 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 99/2016 și față de situația de fapt, reținută prin Documentul constatator nr. ..., se poate constata că nu a trecut o perioadă de 3 ani de la data la care s-a produs situația, fapta sau evenimentul relevant, prin urmare, entitatea contractantă precizează că a făcut aplicarea prevederilor imperative ale art. 180 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 184 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 99/2016 și a exclus reclamanta ... SRL din procedura de atribuire a contractului având ca obiect: cumpărare motorina. Totodată, susține că ... SRL nu și-a dovedit credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, respectiv nu și-a asumat plata, nici până la data prezentei, a despăgubirilor pe care ... le-a suferit; în acest sens, amintește și dosarul nr. ...... De asemenea, arată că ... SRL a participat și la procedura de cumpărare benzină din data de .... și la procedura de cumpărare motorina din data de ...., organizate de către entitatea contractanta, fiind exclusă din cele două proceduri, regăsindu-se în același motiv de excludere, ca și cel din prezenta cauza, art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr.99/2016, coroborat cu dispozițiile art. 180 alin. (6) din același act Pagina 4 din 8

normativ coroborat cu art. 184 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 99/2016. ... SRL a contestat cele două proceduri formându-se dosarele: ..... ...... În drept, se invocă dispozițiile Legii nr. 99/2016, Legii nr. 101/2016, HG nr. 394/2016, Cod Proc. Civ. În probațiune, prin adresa nr. ....., au fost depuse, în copie, documente ale dosarului achiziției publice. Prin adresa nr. ......, ... SRL a formulat răspuns la punctul de vedere al autorității contractante precizând următoarele: Excepții: 1. Cauțiunea este achitată. 2. La dosarul cauzei există împuternicirea avocațială. Solicită respingerea excepțiilor invocate. În ceea ce privește fondul cauzei: - despre existența sau ¡neexistența unui prejudiciu, ....., învestită cu fondul cauzei în dosarul nr. ......, nu a decis definitiv o soluție; - data rezilierii unilaterale a contractului dintre ... SRL și ... a fost ..... de sancțiune prevăzuți de lege au trecut. Soluțiile multiple și contradictorii ale instanțelor după mai bine de 3 ani de procese, cu privire la acest subiect, sunt lipsite de relevanță la acest moment. Este o dovadă a disfuncționalităților și al paradoxurilor la nivel legislativ. Practic, există o soluție definitivă de respingere a plângerii sale împotriva Documentului constatator negativ, pronunțată după mai bine de 3 ani. .... Cu toate acestea, întrucât ....., învestită cu fondul cauzei (rezilierea efectivă), nu a decis încă, în cazul în care se va pronunța o soluție favorabilă, va avea două hotărâri contradictorii, cu privire la un litigiu unic (în esență). ...... Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de negociere fără invitație prealabilă la o procedură concurențială de ofertare, respectiv prin procedura de licitație deschisă cu etapă finală de licitație electronică, în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „...”, cod CPV ..., prin platforma electronică a ... - ..... Conform ....., comunicat în ..., oferta ... SRL a fost descalificată „ca urmare a emiterii Certificatului constatator negativ nr. ...”. Decizia de mai sus a fost comunicată ... SRL, prin intermediul poștei electronice, în data de ..., de către .... Urmare luării la cunoștință a conținutului aferent, ... SRL a formulat contestația ce face obiectul prezentei cauze, solicitând cele redate în partea introductivă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată următoarele: Pagina 5 din 8

Din analiza contestației, Consiliul constată că nemulțumirea societății ... SRL vizează modul în care entitatea contractantă respins oferta sa. Totodată, în considerarea dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora: „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul are în vedere excepțiile inadmisibilității și a lipsei calității de reprezentant legal al contestatoarei, invocate de către entitatea contractantă. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, pe motiv că societatea contestatoare nu ar fi constituit cauțiunea în termenul legal de maxim 5 zile în conformitate cu prevederile art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul o va respinge ca neîntemeiată. În stabilirea cestei concluzii, Consiliul ține seama de faptul că regimul cauțiunii este cel reglementat de dispozițiile Legii nr. 101/2016 coroborate cu cele ale dispozițiilor art. 671 și art. 1057-1062 din C.pr.civ.; art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016, la care face trimitere și intervenienta, stabilește următoarele: „Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează: (...)”. Astfel, referitor la contestația în cauză, ... SRL a comunicat la Consiliul, prin e-mail, în data de ..... Prin urmare, față de data de depunerea contestației, respectiv .... contestatoarea s-a conformat cerințelor legale mai sus citate și a constituit cauțiunea în data de ......, cu respectarea termenului legal „de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului”. Referitor la excepția lipsei calității de reprezentant legal al contestatoarei, Consiliul va respinge și această excepție, întrucât, la dosarul cauzei, se regăsește ..... Prin urmare, respingând excepțiile de mai sus, Consiliul va proceda la analiza pe fond a contestației în cauză. Din analiza conținutului prezentei contestații, Consiliul reține că ... SRL critică faptul că entitatea contractantă, în mod nelegal, ar fi respins oferta sa pe „.....”. În susținerea afirmației sale, contestatoarea invocă dispozițiile „art. 180” alin. (5) lit. b) din Legea nr. 99/2021, corect fiind art. 184, potrivit cărora: „În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 177 şi 180 nu sunt aplicabile: (...) b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 180 a trecut o perioadă de 3 ani de la data la care s-a produs situaţia, fapta sau evenimentul relevant”. Pagina 6 din 8

În opinia contestatoarei, „termenul sancționar de 3 ani s-a împlinit”, deoarece „faptul că AC a emis DOCUMENTUL CONSTATATOR fără respectarea termenului de 14 zile impus de lege (în .....) nu înseamnă că la acea dată a avut loc evenimentul relevant”. Legat de acest aspect, Consiliul va respinge ca neîntemeiată critica de mai sus, reținând ca relevantă următoarea precizare din Hotărârea civilă nr. ..... „(...) Față de analiza prezentată, tribunalul reține că nerespectarea termenului de 14 zile de la data la care ar fi trebuit semnat contractul sectorial/acordul cadru, dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia, sau de la data de la care a fost reziliat acesta, în situația în care există contract semnat, nu duce la prematuritatea/tardivitatea emiterii actului, cu consecința anulării lui.(...) Tribunalul reține, față de toate acestea,

că emiterea actului constatator cu depășirea termenului de 14 zile nu afectează valabilitatea actului emis

, motiv pentru care, susținerile reclamantei, pe acest aspect, vor fi înlăturate”. .... .... Prin urmare, față de cele evocate, Consiliul constată că, față de data emiterii actului constatator nr. .... Consiliul constată că nu s-au împlinit cei 3 ani de la data la care s-a produs situația, fapta sau evenimentul relevant, astfel încât să se poate face vorbire de incidența „art. 180” alin. (5) lit. b) din Legea nr. 99/2021, corect fiind art. 184, pe care îl invocă societatea contestatoare, termenul de 3 ani împlinindu-se abia în data de 26.11.2021. În concluzie, Consiliul apreciază că entitatea contractantă a exclus, în mod corect, oferta contestatoarei, în temeiul art. 180 alin. (1) lit. g și alin. (6) din Legea nr. 99/2016, care stipulează: „Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile; (...) (6) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g), se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligaţiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, ori neexecutarea lucrărilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei avute în vedere de entitatea contractantă, ori executarea unor lucrări care nu respectă cerinţele caietului de sarcini, sau un comportament necorespunzător Pagina 7 din 8

care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic.” În ceea ce privește invocarea, de către contestatoare, a altor decizii ale CNSC, Consiliul nu o va lua în considerare, întrucât soluționarea dosarelor se face raportat la conținutul fiecăruia dosar în parte, existând cauze diferite. Având în vedere aspectele de fapt și de drept mai sus prezentate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu entitatea contractantă .... Pe cale de consecință, va respinge solicitarea contestatoarei privind cheltuielile de judecată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE:

Respinge excepțiile invocate de către entitatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SRL, cu sediul social în ..., prin avocat ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, prin .... Pe cale de consecință, respinge solicitarea contestatoarei privind cheltuielile de judecată. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 8 din 8