Decizie CNSC 2030/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2030/C10/1843 Data:10.09.2021 Prin contestaţia nr. 402/20.07.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 37557/21.07.2021, depusă de ADI PROIECT SRL, cu sediul în Târgul Mureş, str. Agricultorilor nr. 7, judeţul Mureş, având Cod Unic de Înregistrare 15668459 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J26/978/2003, reprezentată legal prin administrator Turcu Adrian, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect ”2021 - C / I - 1671 - Studiu de fezabilitate și studii de specialitate pentru proiectul de investiţie „Lucrări de intervenţie la poligonul de instrucţie CBRN din cazarma 1671 Valea Poienii”, cod CPV 71241000-9, organizată de MINISTERUL APĂRĂRII - CENTRUL DE STUDII ȘI PROIECTARE CONSTRUCȚII MILITARE, cu sediul în București, str. Drumul Taberei nr. 7H, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - admiterea contestaţiei şi anularea parţială a rezultatului/raportului procedurii nr. A4434/13.07.2021 în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de a declara admisibile şi conforme ofertele depuse de către Asocierea INGVISION SRL - NOX INTERNATIONAL SRL şi Asocierea ARTATELIERS PROJECT SRL - ARHISENSE CONCEPT SRL și a actelor subsecvente acestora; - repunerea societății sale în termenul de a detalia/motiva contestația având în vedere refuzul autoritătii contractante de a-i pune la dispoziţie părţi relevante din dosarul achiziţiei; - admiterea cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, într-un termen rezonabil, de minim 3 zile, după studierea dosarului achiziţiei, urmând a comunica această detaliere tuturor părţilor implicate în procedura din faţa Consiliului; Pagina 1 din 2

- obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor clasate pe unul din locurile superioare ofertei societății sale şi ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepția inadmisibilității contestației formulată de ADI PROIECT SRL, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ADI PROIECT SRL în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII - CENTRUL DE STUDII ȘI PROIECTARE CONSTRUCȚII MILITARE. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........... Data:................ Prin contestaţia nr. ......., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ......., depusă de ......... SRL, cu sediul în ........, str. ........., judeţul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin administrator ......., privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect ”2021 - C / I - 1671 - Studiu de fezabilitate și studii de specialitate pentru proiectul de investiţie „Lucrări de intervenţie la poligonul de instrucţie ........... din ...........”, cod CPV 71241000-9, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - admiterea contestaţiei şi anularea parţială a rezultatului/raportului procedurii nr. A4434/13.07.2021 în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante de a declara admisibile şi conforme ofertele depuse de către Asocierea ........... SRL și a actelor subsecvente acestora; - repunerea societății sale în termenul de a detalia/motiva contestația având în vedere refuzul autoritătii contractante de a-i pune la dispoziţie părţi relevante din dosarul achiziţiei; - admiterea cererii de detaliere/dezvoltare a motivelor de neconformitate, într-un termen rezonabil, de minim 3 zile, după studierea dosarului achiziţiei, urmând a comunica această detaliere tuturor părţilor implicate în procedura din faţa Consiliului; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor clasate pe unul din locurile superioare ofertei societății sale şi ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. Pagina 1 din 38

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. A. Chestiuni prealabile Contestatorul arată că autoritatea contractantă a demarat procedura de achiziţie publică privind atribuirea contractului având ca obiect „2021 - C/ I- 1671 - Studiu de fezabilitate si studii de specialitate pentru proiectul de investiţie „ Lucrări de intervenţie la poligonul de instrucţie ........... din ..........." nr. anunţ de participare .... În cadrul acestei proceduri a întocmit o documentaţie de atribuire, în baza căruia ofertanţii aveau obligaţia să-şi întocmească ofertele pentru a participa la procedură. De la momentul publicării documentaţiei de atribuire şi până la data limită de depunere a ofertelor, posibili ofertanţi au solicitat clarificări cu privire la documentaţie, iar autoritatea contractantă a emis răspunsuri cu privire la aspectele solicitate. După expirarea termenului de contestare a documentaţiei de atribuire şi după furnizarea răspunsurilor la clarificări formulate de către autoritatea contractantă, acestă documentaţie împreună cu clarificările furnizate devin obligatorii atât pentru autoritatea contractantă cât şi pentru ofertanţi. În concluzie, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligaţia de a evalua ofertele depuse doar prin prisma prevederilor documentaţiei de atribuire (fişa de date, caiet de sarcini, specificaţii tehnice) şi a clarificărilor comunicate. B. Interesul legitim de a formula contestaţia Contestatorul menționează că a depus o ofertă conformă şi admisibilă, dar prin evaluarea subiectivă efectuată de comisia de evaluare, oferta sa s-a clasat pe locul 3, după ofertele depuse de Asocierea ........... SRL. Astfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă în prezenta procedură a emis la data de 13.07.2021 raportul/rezultatul procedurii nr. A4434/13.07.2021 document prin care oferta societății sale a fost declarată necâştigătoare. Deoarece prin modul de a efectua evaluarea i s-au creat mari prejudicii, contestatorul consideră că justifică şi dovedește un interes legitim în a formula contestația. Având în vedere art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care prevede că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau 2

judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi", contestatorul consideră că actul vătămător este rezultatul/raportul procedurii prin care în mod eronat şi cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, oferta societății sale a fost declarată necâştigătoarea procedurii de achiziţie publică. Astfel, în cazul admiterii criticilor formulate în contestaţie, cu consecinţa admiterii contestaţiei oferta societății sale este îndreptăţită a fi declarată câştigătoarea procedurii, având în vedere criteriul de atribuire. Raportat la aceste aspecte, contestatorul apreciază că justifică un interes născut, direct şi actual în formularea contestaţiei. C. Motivele de nelegalitate şi netemeinicie a raportului/rezultatului procedurii comunicat sub nr. A4434/13.07.2021 Prevederile documentaţiei de atribuire Fișa de date a achiziţiei II.1.4 Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor Achiziţia serviciului presupune: - elaborarea documentaţiei tehnico-economice, faza Studiu de Fezabilitate; - elaborarea documentaţiilor anexe la cererile de avize/acorduri solicitate prin certificatul de urbanism, susţinerea acestora în comisiile de specialitate ale emitenţilor şi obţinerea, pe cheltuiala prestatorului, a avizelor/acordurilor solicitate prin certificatul de urbanism; - elaborare studiu geotehnic pe amplasament, verificat de verificator de proiecte atestat Af, conform prevederilor normativului NP 074-2014; - elaborarea ridicării topografice în sistem STEREO 70 şi WGS 84; - elaborare Studiu hidrogeologic expertizat INHGA, şi obţinere aviz SGA/ABA; - elaborare expertiză consolidare pavilion F; - elaborare expertiză drumuri şi platforme; - elaborare expertiză consolidare poduri (două poduri); - elaborarea studiului de obstacol are; - elaborarea studiului aeronautic; - elaborare scenariu de securitate la incendiu. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională Informaţii si/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Proporţia de subcontractare Ofertantul are dreptul să subcontracteze o parte/părţi din contract. Ofertantul va preciza partea/părţile din contract pe care urmează sa le subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi. Modalitatea de îndeplinire: Ofertantul va completa câmpurile corespunzătoare din DUAE cu privire la subcontractanţi. Completarea DUAE se va face de către fiecare subcontractant în conformitate cu Notificarea ANAP nr. 237/2016. Odată cu depunerea DUAE, ofertanţii vor prezenta acordul/acordurile de subcontractare. La încheierea contractului de achiziţie publică ofertantul câştigător va prezenta contractele semnate cu subcontractanţii nominalizaţi în Pagina 3 din 38

ofertă/declarați ulterior, astfel încât activitățile ce le revin subcontractanților, precum şi sumele aferente prestaţiilor, să fie cuprinse în contractul de achiziţie publică, conform art. 218, alin. (4) şi (5) din Legea 98/2016. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice Propunerea tehnică se va întocmi în conformitate cu cerinţele din Caietul de sarcini și Tema de proiectare (anexa la Caietul de sarcini). Propunerea tehnică va respecta în totalitate cerinţele Caietului de sarcini și ale Temei de proiectare şi a Modelelor de formulare. Caiet de Sarcini si Tema de Proiectare Cerinţele privind verificarea tehnică a documentaţiilor la cerinţe (Af+Cc) Caiet de Sarcini pag 3-4 și 7 - elaborare studiu geotehnic pe amplasament, verificat de verificator de proiecte atestat Af, conform prevederilor normativului NP 074-2014; - elaborare scenariu de securitate la incendiu - verificare - C - Securitate la incendiu pentru construcţii în toate domeniile, respectiv pentru instalaţii în toate specialităţile; Caiet de Sarcini pag 11 - h) să se asigure că documentaţiile tehnico-economic elaborate sunt însuşite de către verificatori tehnici atestaţi, experţi tehnici de specialitate prin evidenţierea semnăturii olografe (nefiind permis a se folosi o ştampilă gravată cu semnătură); Caiet de Sarcini pag 12 Ofertantul trebuie să demonstreze faptul că echipa sa de proiectare cuprinde specializări/ calificări/ autorizări/ atestări: • verificator proiecte domeniul Af - rezistenţă mecanică şi stabilitatea masivelor de pământ, a terenului de fundare şi a interacţiunii cu structurile îngropate, în conformitate cu Ordinul M.D.R.A.P. 2264/2018, cu modificările şi completările ulterioare; Caiet de Sarcini pag 14 6. Verificator Af în conformitate cu Ordinul M.D.R.A.P. 2264/2018, cu modificările şi completările ulterioare Caiet de Sarcini pag 17 - 9.2 PROPUNEREA FINANCIARĂ - cost estimat studio geotehnic (minim 7 foraje la aprox 6-8m) | verificat Af Cerinţe privind studiile hidrogeologice Caiet de Sarcini pag 3-4 si 7 - elaborare Studiu hidrogeologic expertizat INHGA, şi obţinere aviz SGA/ABA; Caiet de Sarcini pag 17 - 9.2 PROPUNEREA FINANCIARĂ - Studiu hidrogeologic Cerinţele privind studiile topografice Caiet de Sarcini pag 3-4 si 7 - elaborarea ridicării topografice în sistem STEREO 70 şi WGS 84; Caiet de Sarcini pag 14 - B, Experţii non - cheie 1. Inginer topometrie, cadastru şi geodezie - Ofertanţii vor avea în vedere că pentru acest expert trebuie descris, în Propunerea tehnică, momentul în care acesta va interveni în 4

implementarea viitorului contract şi modul în care ofertantul şi-a asigurat accesul la serviciile acestuia. SPECIFICAŢIE TEHNICĂ PENTRU ELABORAREA: STUDIULUI TOPOGRAFIC -

De

asemenea,

elaboratorului

Studiului

de Fezabilitate/Documentaţiei de Avizare a Lucrărilor de Intervenţie, îi revine obligaţia de obţinere a planurilor cadastrale/topografice, după caz, de la Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară/autorităţi publice responsabile prevăzute în conţinutul-cadru al documentaţiilor solicitate de furnizorii locali de utilităţi. Caiet de Sarcini pag 17 - 9.2 PROPUNEREA FINANCIARĂ - cost estimate studiu topografic în coordonate STEREO 70 şi WGS84 Certificat Urbanism - d.4) studii de specialitate (1 exemplar original) \x\ studiu topografic Cerinţele privind întocmirea documentaţiilor - pentru obţinerea avizelor/acordurilor pentru reţelele de gaze naturale Certificat Urbanism - d) avizele şi acordurile de amplasament stabilite prin certificatul de urbanism: d.1) avize şi acorduri privind utilităţile urbane şi infrastructura (copie): - |x| gaze naturale Prevederile legale incidente Art.7 din REGULAMENTUL de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin Hotărârea de Guvern nr. 925/1995, modificat prin Hotărârea de Guvern nr. 742/2018 (1) Verificatorul de proiecte îndeplineşte, în condiţiile legii, următoarele

atribuţii

potrivit

domeniului/domeniilor

şi/sau subdomeniului/subdomeniilor de construcţii

şi/sau specialităţi/specialităţilor pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care a fost atestat: a) verifică documentaţia tehnică pentru obţinerea avizelor solicitate prin certificatul de urbanism; Art. 5 din REGULAMENTUL de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin Hotărârea de Guvern nr. 925/1995, şi modificat prin Hotărârea de Guvern nr. 742/2018 „Specialiştii cu activitate în construcţii, prevăzuţi la art. 2, îşi pot desfăşura activitatea în condiţiile legii, ca: a) persoană fizică autorizată să desfăşoare activităţi în mod individual şi independent, conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 182/2016; Pagina 5 din 38

b) acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activităţi de arhitectură şi inginerie; activităţi de testări şi analiză tehnică. Art. 8 din REGULAMENTUL de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin Hotărârea de Guvern nr. 925/1995 actualizat conform Hotărârii de Guvern nr. 742/2018 „În conformitate cu prevederile art. 13 alin. (1), coroborate cu art. 26 alin. (1) şi art. 30 din Legea nr. 10/1995, republicată, cu completările ulterioare, potrivit domeniului/ domeniilor şi/sau subdomeniului/subdomeniilor

de

construcţii

şi/sau specialităţi/specialităţilor pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care a fost atestat, verificatorul de proiecte: a) nu poate verifica, semna şi ştampila proiectul/proiectele întocmite de el, proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectul/proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică;”. Art. 3 lit. yy din Legea nr. 98/2016 - „subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop; Art. 1852, din Codul civil, legiuitorul a definit Contractul de subantrepriza: (1) Prin contractul de subantrepriză antreprenorul poate încredinţa unuia sau mai multor subantreprenori executarea unor părţi or elemente ale lucrării sau serviciilor, afară de cazul în care contractul de antrepriză a fost încheiat în considerarea persoanei sale. (2) În raporturile cu beneficiarul, antreprenorul răspunde pentru fapta subantreprenorului la fel ca pentru propria sa faptă. Subantrepriza este supusă dispoziţiilor prevăzute pentru contractul de antrepriză. Art. 1769 din Codul Civil legiuitorul a definit Subcontractarea astfel: (1) Furnizorul poate subcontracta furnizarea bunurilor sau serviciilor către o terţă persoană, cu excepţia cazurilor în care contractul are un caracter strict personal sau natura contractului nu permite. (2) Există subcontractare ori de câte ori produsul sau serviciul care face obiectul contractului de furnizare este în fapt furnizat, în tot sau în parte, de către un terţ cu care furnizorul a subcontractat în acest scop. Art. 1.770. din Codul Civil în cazul subcontractării, executarea contractului de furnizare, rămâne sub supravegherea furnizorului şi acesta răspunde față de beneficiar pentru calitatea produselor şi a serviciilor furnizate de terţul subcontractant, având însă drept de regres împotriva acestuia. Astfel, serviciul din obiectul contractului care este în fapt furnizat/prestat de către un terţ nu poate fi realizat decât prin subcontractare. Contestatorul solicită Consiliului să constate că, aşa cum rezultă din prevederile documentaţiei de atribuire, din obiectul contractului fac parte următoarele activităţi: 6

- elaborarea documentaţiilor anexe la cererile de avize/acorduri solicitate prin certificatul de urbanism, susţinerea acestora în comisiile de specialitate ale emitenţilor şi obţinerea, pe cheltuiala prestatorului, a avizelor/acordurilor solicitate prin certificatul de urbanism; - elaborare studiu geotehnic pe amplasament, verificat de verificator de proiecte atestat Af, conform prevederilor normativului NP 074-2014; - elaborarea ridicării topografice în sistem STEREO 70 şi WGS 84; - elaborare Studiu hidrogeologic expertizat INHGA, şi obţinere aviz SGA/ABA; - elaborarea studiului de obstacol are; - elaborarea studiului aeronautic; - elaborare scenariu de securitate la incendiu. Având în vedere că aceste activităţi fac parte din obiectul contractului, trebuie realizate de asociaţi, terți sau subcontractori. Conform raportului procedurii, contestatorul arată că ofertantele participă la prezenta procedură în următoarea componenţă: Asocierea .... SRL: - .... SRL - asociat - .... SRL - asociat - ..... SRL - subcontractant - ......... SRL - subcontractant Asocierea .............SRL - asociat - ............. SRL - asociat - ..........SRL - subcontractant - ............ - subcontractant - .............. SRL - subcontractant - ............. SRL - subcontractant Contestatorul susține că ofertele depuse de către Asocierea .......... SRL sunt neconforme, deoarece ofertantele nu pot realiza în mod legal părţi din obiectul contractului respectiv verificarea tehnică pentru domeniul Af ("Rezistenta și stabilitatea terenului de fundare al construcţiilor şi al masivelor de pământ") a studiu geotehnic pe amplasament. Astfel, contestatorul arată că, în cadrul propunerii tehnice, ofertanta Asocierea ........... SRL declară că va realiza atât serviciile de realizare a studiu geotehnic pe amplasament cât şi verificarea tehnică pentru domeniul Af a acestuia. Asocierea ........... SRL, precizează că va realiza atât serviciile de realizare a studiu geotehnic pe amplasament cât şi verificarea tehnică pentru domeniul Af a acestuia prin intermediul subcontractorului ........... SRL. Raportat la aceste menţiuni, rezultă fară putere de tăgadă faptul că ofertantele vor realiza atât studiu geotehnic pe amplasament cât şi verificarea tehnică pentru domeniul Af prin aceeaşi entitate. Studiilor geotehnice pentru a putea fi utilizate este necesar ca acestea să fie verificate din punct de vedere tehnic de un verificator tehnic atestat în domeniul AF, iar acest verificator trebuie asigurat de către ofertant. Având în vedere faptul că activitatea de verificare tehnică la cerinţa AF a studiului geotehnic pe amplasament este parte din obiectul Pagina 7 din 38

contractului, această activitate poate fi realizată doar de asociaţi, terţi susţinători sau subcontractanţi. În situatia în care această activitate este realizată de asociaţi, sau subcontractanţi, acest aspect trebuie menţionat în cadrul documentelor de participare, respectiv acordul de asociere sau acordul de subcontractare. Pentru a putea realiza în mod legal această componentă a contractului - verificarea tehnică a studiului geotehnic pe amplasament, ofertantele aveau obligaţia legală de a realiza verificarea tehnică la cerinţa AF a studiului geotehnic pe amplasament prin verificatori de proiect independenţi care să nu aibă calitatea de angajaţi ai proiectantului. Pentru a realiza activitatea de verificare tehnică a studiului geotehnic pe amplasament în mod legal, ofertanţii aveau obligaţia de a desemna o entitate diferită faţă de cea care realizează activitatea de întocmire a studiului geotehnic, în calitate de subcontractor/asociat, iar în acordul de asociere/subcontractare să fie menţionat în mod expres această activitate. Contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă a solicitat în mod expres ca ofertanţii să declare ca subcontractori toţi participanţi la realizarea obiectului contractului, iar în lipsa declarării acestora ca subcontractori oferta devine și inacceptabilă. Prin nedeclararea tuturor subcontractorilor în cadrul ofertelor la momentul depunerii, nu se respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, iar prin declararea ca admisibilă a ofertei criticate, se încalcă principiul tratamentului egal, raportat la ceilalţi ofertanţi care au înţeles să respecte întocmai cerinţele autoritatii contractante și au declarat toţi subcontractorii la momentul depunerii ofertelor - împreună cu costurile suplimentare aferente. În lipsa declarării acestei entităţi ca subcontractant, intervine o incompatibilitate legală, sens în care ofertantul nu poate realiza în mod legal parte din obiectul contractului. Contestatorul arată că susţinerile sale sunt confirmate şi de Jurisprudenţa relevantă după cum urmează:  Decizia Civilă nr. ... pronunţată de către Curtea de Apel ...dosarul ..., prin care s-a admis plângerea formulată împotriva Deciziei nr. ...., reţinându-se următoarele: „De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 13 din Regulamentul de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin H.G. nr. 925/1995, „Verificatorul tehnic atestat nu poate ştampila (verifică) proiectele întocmite de el sau la a căror elaborare a participat". Curtea observă că acest regulament a fost modificat prin Hotărârea de Guvern nr. 742/2018 privind modificarea Hotărârii Guvernului nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, (publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 828 din 27 septembrie 2018), iar conform art. 8 lit. a) din noul Regulament - anexă la H.G. nr. 742/2018, „In conformitate cu prevederile art. 13 alin. (1), coroborate cu art. 26 alin. (1) şi art. 30 din Legea nr. 10/1995, republicată, cu completările ulterioare, potrivit domeniului/domeniilor şi/sau subdomeniului /subdomeniilor de construcţii şi/sau specialităţi/specialităţilor pentru instalaţiile aferente construcţiilor 8

pentru care a fost atestat, verificatorul de proiecte: nu poate verifica, semna şi ştampilă proiectul/proiectele întocmite de el, proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectul/proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică; Prin urmare, atât vechea reglementare - care a fost în vigoare la momentul emiterii actelor de către autoritatea contractantă, cât și la momentul pronunţării deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor - cât şi reglementarea ulterioară - a reglementat o incompatibilitate între calitatea de angajat al proiectantului şi obligaţiile ce îi revin ca verificator tehnic de calitate. Prin urmare, verificarea tehnică a proiectului nu poate fi realizată de către acelaşi operator economic care întocmeşte proiectul, ofertanţii trebuind să declare entitatea care va presta aceste servicii, în calitate de subcontractant. - pag. 22 din Decizie.............. Având în vedere aceste reglementări, verificarea tehnică a proiectului nu poate fi realizată de către acelaşi operator economic care întocmeşte proiectul, toţi ofertanţii trebuind să declare entitatea care va presta aceste servicii, în calitate de subcontractant, întrucât acesta urmează a realiza părţi din obiectul contractului.- pag.23 din Decizie........ În acest sens, Curtea observă că autoritatea contractantă a stabilit prin documentaţia de atribuire - ca activitate componentă a proiectului tehnic -şi pe aceea de verificare a documentaţiei tehnice. Prin urmare, din această documentaţie rezultă că verificatorii de proiect execută o parte din contract. Date fiind menţiunile exprese din documentaţia procedurii contestate, referitoare la verificatorii de proiecte, ofertanţii erau obligaţi să determine, în cadrul propunerilor tehnice, persoana responsabilă cu realizarea acestei părţi din contract, respectiv un subcontracta....... Curtea constată că, raportat la activităţile care urmează să fie realizate de către verificatorul de proiect, acesta ar fi trebuit declarat subcontractant şi depuse documente DUAE pentru acesta, ceea ce nu s-a întâmplat. În această situaţie sunt incidente dispoziţiile art. 137 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, conform cărora „Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme". Totodată, ofertantul ... S.R.L. - IP Ingegneria S.R.L. nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini, neavând capacitatea legală de a verifica propriul proiect tehnic, activitatea de verificare fiind atribuită verificatorului (doamna inginer ... propunerea tehnică în care l-a menţionat pe acest verificator drept colaborator nerespectând în mod corespunzător cerinţa din Răspunsul la clarificări nr. 3914/28.02.2018 ( nn. „Ofertanţii vor prezenta datele de identificare ale subcontractanţilor") (nn. În prezenta speţă clarificarea nr. 356633/26.07.2018, - Întrebarea/Răspuns nr.2)- parte integrantă a caietului de sarcini, situaţie în care devin aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, conform cărora „În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: b) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini;" Pagina 9 din 38

Autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica propunerea tehnică prin raportare la obiectul contractului şi la capacitatea legală a ofertantului de a realiza activităţile ce urmează să fie realizate în cadrul prezentei proceduri...... Curtea subliniază că este indiscutabilă constatarea că, raportat la dispoziţiile art. 4 din Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 925/1995, că verificarea tehnică a proiectului nu putea fi realizată de către acelaşi operator economic care întocmeşte proiectul, astfel încât toţi ofertanţii trebuiau să declare entitatea care va presta aceste servicii, în calitate de subcontractant, întrucât acesta urmează a realiza părţi din obiectul contractului. De vreme ce documentaţia ce trebuia să fie depusă de fiecare ofertant trebuia să conţină şi Referatul verificatorului de proiect şi întrucât acest referat nu putea fi întocmit de ofertant, ci de un verificator de proiect independent, este evident că întocmirea acestui referat este o parte din contractul de achiziţie şi că aceasta trebuia să fie făcută de un subcontractant, întrucât numai un subcontractant „execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor ... ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică", în sensul art. 3 alin, (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016, iar nu un simplu furnizor. Prin urmare, este eronată concluzia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestatiilor anterior analizată. Având în vedere cele arătate mai sus, Curtea reţine că ofertantul declarat câştigător (....S.R.L.) nu îndeplineşte cerinţele legale de calificare, fiind eronată concluzia Consiliului referitoare la inexistenta interdicţiei de executare a activităţii de verificare a proiectului prin intermediul unui simplu furnizor, în condiţiile în care această activitate este parte a contractului - fiind necesară executarea acesteia de către un subcontractant, ofertantul fiind în imposibilitate legală de a-şi verifica propriul proiect. Prin urmare, Curtea reţine că este întemeiată plângerea petentei XXXXXX SRL., motiv pentru care aceasta va fi admisă, în baza art. 34 alin. 1 lit. a) din Legea 101/2016”.  DECIZIA NR. ..., pronunţată de Curtea de Apel ......... în dosarul ... prin care s-a menţinut Decizia CNSC nr. ..., prin care Curtea a reţinut următoarele: „Date fiind dispoziţiile legale incidente în cauză (Legea 10/1995 şi HG 925/1995) şi având în vedere conţinutul documentaţiei de atribuire, Curtea reţine în acord cu Consiliul că singura modalitate în care se putea realiza activitatea de verificare a proiectului tehnic este prin subcontractarea acestuia. Aşadar, este exclusă posibilitatea ca verificarea proiectului să fie efectuată de un specialist angajat al societăţii de proiectare, raportat la prevederile legale anterior citate. Faptul că autoritatea contractantă nu a indicat expres în documentaţia de atribuire că pentru prestarea acestor servicii este necesară subcontractarea nu este de natură să susţină temeinicia plângerii formulate. 10

În condiţiile în care verificarea proiectelor tehnice se efectuează de către un specialist extern, în una dintre formele de organizare prevăzute de art. 4 din HG 925/1995, fiind necesară încheierea unui contract distinct pentru această activitate, în mod firesc singura modalitate de a asigura prestarea acestui serviciu este prin subcontractarea acestuia....... Având în vedere considerentele anterioare, Curtea constată că în mod corect Consiliul a reţinut că, în lipsa unei subcontractări legale a activităţii de verificare a proiectului tehnic, ofertanţii care şi-au asumat activitatea de proiectare nu pot realiza în mod legal şi verificarea. Având în vedere şi obligaţiile stabilite de art. 193 alineat 3 din Legea 98/2016 dar şi conţinutul fişei de date Curtea subliniază că petiţionara avea obligaţia de a declara şi completa corespunzător în DUAE subcontractarea activităţii de verificare a proiectului tehnic sens în care criticile formulate de Autoritatea Contractantă, de ofertantul Strabag S.R.L şi de ofertantul DIFERIT SRL cu privire la modul în care Consiliul a analizat acest aspect sunt nefondate”.  Decizia Civilă nr. ..., pronunţată de către Curtea de Apel ... în dosar ..., prin care s-a admis plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr. .... În cadrul motivării soluţiei de admitere a plângerii Instanţa a reţinut că: „.... Criticile petentei vizează faptul că ofertanţii clasaţi pe primele două locuri nu ar putea realiza în condiţii de legalitate activitatea de verificare tehnică a proiectului (componentă a obiectului contractului), deoarece nu au declarat subcontractanţi care să o efectueze, critici pe care instanţa le apreciază ca fiind întemeiate.........Însă aceste activităţi trebuiau să se regăsească expres în obiectul acordului de subcontractare, respectiv în formularul 18. Aceasta deoarece autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua propunerea tehnică în baza competenţelor profesionale ale ofertantului şi ale subcontractorilor, prin raportare la obiectul acordului de asociere sau a acordului de subcontractare”. Concluzia care reiese atât din analiza prevederilor legale precum şi din jurisprudenţa constantă în materie, că printr-un contract de colaborare/prestări servicii se pot realiza de către entităţi in calitate de furnizori doar acele servicii/lucrări care nu fac parte din obiectul contractului. Per a contrario, chiar dacă nu este precizat în mod expres în Documentaţia de Atribuire, activitătile ce fac obiectul contractului se pot realiza doar de către asociaţi, terţ susţinători şi subcontractanţi şi nu de terţi/furnizori ceea ce sunt prestatorii de servicii. În lipsa unei subcontractări legale a acestor activităţi, ofertantul nu poate realiza în mod legal verificarea proiectului tehnic sens în care propunerea tehnică întocmită este neconformă iar această componentă expres solicitată nu se poate realiza”.  Decizia Consiliului nr. ... în motivarea căreia s-a reţinut: „Consiliul constată că în cadrul propunerilor tehnice depuse de primii 2 clasaţi, aceştia au stabilit verificatorii de proiect, cu care au încheiat contracte de colaborare, fără a-i declara subcontractanți. Prin nedeclararea tuturor subcontractorilor în cadrul ofertelor la momentul depunerii, nu se respectă cerinţele documentaţiei de atribuire, iar prin declararea ca admisibile a ofertelor criticate, se încalcă principiul Pagina 11 din 38

tratamentului egal, raportat la ofertanţii care au înţeles să respecte întocmai cerinţele autoritătii contractante și au declarat toți subcontractorii. Având în vedere faptul că verificatorii de proiect execută o parte din contract, aceştia trebuiau declaraţi subcontractanți. Consiliul constată că, raportat la activităţile care urmează să fie realizate de către cei 2 verificatori de proiect, aceşti specialişti (organizaţi în PFA) ar fi trebuit declaraţi subcontractanţi şi depuse documente DUAE pentru aceştia, ceea ce nu s-a întâmplat. În această situaţie devin aplicabile prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Totodată, cei 2 ofertanţi nu îndeplinesc cerinţele caietului de sarcini, neavând capacitatea legală de a verifica proiectul tehnic, activitate atribuită celor 2 verificatori, propunerile tehnice, în care i-au menţionat pe aceştia, nerespectând în mod corespunzător cerinţa din caietul de sarcini, situaţie în care devin aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din acelaşi act normativ”. În concluzie, contestatorul consideră că ofertele depuse de Asocierea ........... SRL sunt neconforme, deoarece ofertantele nu pot realiza în mod legal părţi obiectului contractului respectiv verificarea tehnică a studiului geotehnic. Contestatorul susține că ofertele depuse de către Asocierea ........... SRL sunt neconforme în temeiul art. 137 alin. (3) din HG nr. 395/2016, deoarece ofertantele nu pot realiza în mod legal părţi din obiectul contractului respectiv - de elaborare a ridicării topografice în sistem STEREO 70 şi WGS 84. Astfel, contestatorul arată că potrivit documentaţiei de atribuire, în cadrul serviciilor ce trebuie realizate de ofertanţi se regăseşte şi activitatea de elaborare a ridicării topografice în sistem STEREO70 şi WGS 84. Acest studiu topografic în sistem STEREO 70 şi WGS 84, solicitat prin documentaţia de atribuire, trebuie să fie vizat de Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară - OCPI. Legislaţia incidentă, respectiv Ordinul ANCPI nr. 107/2010 prin care se aprobă REGULAMENTUL privind autorizarea şi recunoaşterea autorizării persoanelor fizice şi juridice în vederea realizării şi verificării lucrărilor de specialitate în domeniul cadastrului, geodeziei şi cartografiei pe teritoriul României, realizarea serviciilor de topografie precum şi întocmirea documentaţiei cadastrale, pentru care este necesară obţinerea vizei de OCPI, pot fi realizate doar de către persoane fizice autorizate / persoane juridice autorizate de către ANCPI. Art. 1.(1) Prezentul regulament stabileşte cadrul legal pentru autorizarea sau recunoaşterea autorizării persoanelor fizice şi juridice care pot să realizeze şi să verifice lucrări de specialitate. (2) În sensul prezentului regulament, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: a)persoană fizică - persoană fizică rezidentă sau nerezidentă; b)persoană juridică - entitate reprezentată de una sau mai multe persoane fizice, constituită cu respectarea cerinţelor legale de fond şi de formă, de sine stătătoare, ce are un patrimoniu distinct, în scopul desfăşurării unei activităţi specifice, cu toate drepturile şi obligaţiile ce decurg din aceasta; 12

c)lucrări de specialitate - lucrări în domeniul cadastrului, al geodeziei şi al cartografiei. (3)Calitatea de persoană autorizată fizică sau juridică se obţine prin emiterea de către Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, identificată în continuare prin abrevierea ANCPI, sau de către oficiile de cadastru şi publicitate imobiliară, identificate în continuare prin abrevierea OCPI, a certificatului de autorizare sau a certificatului de recunoaştere a autorizării, act ce dovedeşte competenţa tehnică şi însuşirea reglementărilor legale în vigoare de către persoane fizice şi juridice care pot să realizeze şi să verifice lucrări de specialitate. (4)Lucrările de specialitate realizate de către persoanele autorizate potrivit prevederilor prezentului regulament nu pot fi utilizate decât dacă sunt recepţionate de CNC sau OCPI, după caz, potrivit reglementărilor în vigoare. Art. 2. (1) Realizarea lucrărilor de specialitate cuprinde executarea operaţiunilor de teren şi de birou, întocmirea documentelor tehnice, asumarea corectitudinii datelor şi a documentelor grafice şi textuale prin semnătura persoanei autorizate, precum şi prezentarea acestora la CNC sau OCPI, după caz, pentru avizare şi/sau recepţie. Contestatorul arată că potrivit acestui act normativ persoanele fizice autorizate în domeniul geodeziei şi cadastrului, îşi pot desfăşura activitate astfel: - în calitate de angajat la o instituţie publică, (nu este cazul de faţă) - angajat în cadrul unei persoane juridice autorizată (de către ANCPI) - independent, în formele prevăzute de lege (persoană fizică autorizată) Art. 23. Persoanele fizice autorizate au următoarele drepturi: - să desfăşoare activităţi în domeniul cadastrului, al geodeziei, al topografiei şi al cartografiei; - să acorde asistenţă tehnică în cadrul categoriilor de lucrări în care au primit autorizarea; - să perceapă onorarii pentru activităţile de specialitate desfăşurate; - să îşi susţină la recepţie lucrările de specialitate executate; să depună şi să ridice în numele beneficiarului documentaţiile înregistrate la OCPI/CNC, în vederea avizării/recepţiei; - să participe la licitaţii; - să deţină şi să folosească ştampila; - să se constituie în asociaţii profesionale, potrivit reglementărilor legale în vigoare; - să solicite şi să primească date şi informaţii din arhiva OCPI/ANCPI, necesare executării lucrărilor de specialitate, cu respectarea prevederilor legale în vigoare; - - să acorde asistenţă tehnică, consultanţă şi să verifice lucrările realizate de persoane autorizate pentru categoriile A, B sau C, în cazul persoanelor fizice autorizate în categoria D; Pagina 13 din 38

- să ceară în numele beneficiarului efectuarea oricărui serviciu de către OCPI/CNC; .................................. ART. 24.Persoanele fizice autorizate au următoarele obligaţii: a) să respecte standardele, metodologiile, normele, regulamentele şi instrucţiunile elaborate de ANCPI, precum şi celelalte dispoziţii legale în vigoare; b) să încheie convenţie cu beneficiarul pentru executarea lucrărilor de specialitate, conform prevederilor legale în vigoare; (2) Persoanele fizice autorizate în categoria E nu au obligaţiile prevăzute la alin. (1) lit. b), m) şi o). (3) Persoanele fizice autorizate nu pot executa lucrări de specialitate pe seama şi în numele persoanei juridice neautorizate, cu excepţia persoanelor fizice autorizate în categoria E, care pot executa lucrări de specialitate pentru unitatea administrativ-teritorială angajatoare - primăria/consiliul local unde sunt angajate. (4) Persoanele fizice autorizate angajate în cadrul persoanelor juridice autorizate completează în registrul de evidenţă a lucrărilor realizate/refuzate şi în registrul de evidenţă a lucrărilor verificate atât lucrările de specialitate executate în nume propriu, cât şi lucrările executate în numele persoanei juridice. ………. Conform propunerii tehnice, ofertantul va realiza această activitate - studiul topografic - ridicare topografică în sistem STEREO 70 şi WGS 84, cu toate că nu au calitatea de persoane juridice atestate ANCPI. Pentru a putea realiza în mod legal aceste documentaţii - studiul topografic/ridicare topografică în sistem STEREO 70 şi WGS 84, persoana fizică autorizată, trebuie să-şi exercite atribuţiile ori în cadrul unei persoane juridice autorizate sau în mod independent - PFA - entitate distinctă față de ofertant. Ofertanții în mod legal, raportat la prevederile legale menţionate mai sus, pentru a realiza componenta contractului - întocmirea studiului topografic / ridicare topografică în sistem STEREO 70 şi WGS 84, pentru obţinerea vizei de OCPI - aveau obligaţia de a realiza această componentă prin persoane fizice autorizate ANCPI, care nu pot avea calitatea de angajaţi ai unei societăţi/persoane juridice neautorizate ANCPI. În lipsa unei subcontractări legale a acestei activităţi, ofertantul nu poate realiza în mod legal întocmirea studiului topografic, pentru obţinerea vizei de OCPI, sens în care propunerea tehnica întocmită este neconformă iar activitatea de întocmire a documentaţiei cadastrale, pentru care este necesară obţinerea vizei de OCPI, componentă din obiectul contractul expres solicitată de autoritatea contractantă nu se poate realiza. Contestatorul arată că în practică atât Consiliul cât şi instanţele de judecată au o jurisprudenţă constantă în sensul necesităţii declarării ca subcontractori a entitătilor care realizează activităti din obiectul contractului iar specific acestei critici indică Decizia Consiliului nr. ...., în cuprinsul căreia s-a reţinut faptul că o persoana juridică neautorizată nu are capacitatea legală de a realiza documentaţii topografice. Decizia Consiliului nr. …, în cuprinsul căreia s-a reținut: 14

„Disputa este generată de admiterea la licitaţie a ofertei SC ... SRL, pe care reclamanta o consideră neconformă, întrucât nu asigură îndeplinirea legală a unei componente a contractului, respectiv elaborarea documentaţiei de fundamentare pentru obţinerea avizului de gospodărire a apelor şi a studiului topografic, care să fie vizat de către Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară, în contextul în care SC ... SRL nu dispune de autorizaţiile legale necesare şi, pe de altă parte, nici nu a subcontractat această componentă. În sprijinul demersului său, contestatoarea a invocat şi anexat decizia Consiliului nr. ..., care este relevantă nu doar prin prisma dispozitivului său, ci şi a considerentelor reproduse mai jos, faţă de dispoziţiile art. 431 alin. (2) C. proc. civ. („Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă.") şi ale art. 435 alin. (2) C. proc. civ. („Hotărârea este opozabilă oricărei terţe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condiţiile legii, dovada contrară."). În cauza supusă acum verificării nu există autoritate de lucru judecat şi obligativitate, însă există relevanţa dezlegărilor date, litigiul anterior fiind similar celui aflat pe rol. Şi în această cauză, documentaţia de atribuire conţine informaţii asemănătoare, cel puţin în parte, ambele licitaţii fiind pentru servicii de întocmire documentaţii tehnice pentru reparaţii curente la poduri (pod pe ... şi pod pe ...). De asemenea, în litigiu s-au aflat tot SC ... SRL si .... Interpretarea dată speţei similare este pertinentă şi concludentă în cauza de faţă, mai cu seamă că, la cap. VII din Legea nr. 101/2016, se pune accent pe prevenirea pronunţării de către Consiliu a unor soluţii diferite în cauze similare. Aşadar, organul administrativ este ţinut de obligaţia asigurării practicii unitare prin soluţiile pe care le pronunţă. ..................... În fapt, în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a prevăzut continutul Documentaţiei de avizare a lucrărilor de interventii (DALI) potrivit Anexei 5 din HG nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, după cum s-a reţinut în cele de mai sus. Astfel, în acord cu prevederile HG nr. 907/2016 se află indicate atât Studiu topografic, vizat de către Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, cât si documentaţia tehnică de fundamentare pentru obţinerea avizului de gospodărire a apelor, motiv pentru care, în acord cu prevederile mai sus redate, este necesară verificarea îndeplinirii acestor cerinţe de către oferta [...] SRL. Fiind cerinţe explicit impuse prin documentaţia de atribuire, se impunea ca autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, să verifice, înainte de stabilirea admisibilităţii ofertelor, îndeplinirea acestora de către ofertanta declarată câştigătoare. Acest demers se impune cu atât mai mult cu cât, prin fişa de date, pct. IV.4.2 Modul de prezentare a propunerii financiare s-a solicitat evidenţierea cheltuielilor cu obţinerea avizelor, în cadrul centralizatorului valoric, anexă la Formularul de ofertă. Pagina 15 din 38

Prin punctul de vedere faţă de contestaţie, autoritatea contractantă a sustinut că a verificat și analizat ofertele în conformitate cu cele prevăzute în documentaţia de atribuire, însă din cuprinsul caietului de sarcini rezultă că a fost impusă obţinerea Studiului topografic, vizat de către Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară şi a Avizului de Gospodărire a Apelor. Prin urmare, cu aplicarea prevederilor art. 134 alin. (1), (2) şi (3) din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016, se impune ca achizitoarea, prin comisia de evaluare să solicite clarificări ofertantei [...] SRL în referire la modalitatea în care a avut în vedere în ofertă obţinerea Studiului topografic, vizat de către Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară și întocmirea documentaţiei tehnice de fundamentare în vederea obţinerii Avizului de Gospodărie a apelor. Doar în situatia în care ofertanta demonstrează că a avut în vedere îndeplinirea acestor cerinţe atât în propunerea tehnică, cât şi în propunerea financiară, oferta poate fi declarată admisibilă. Întrucât a participat la procedură operatorul economic [...] SRL, acesta (persoană juridică) trebuia să fie autorizat pentru întocmirea Studiului topografic, fiind lipsit de relevanţă faptul că societatea are angajat un inginer autorizat în domeniu. În cazul în care ofertanta nu este autorizată, prestarea serviciilor se poate realiza doar prin intermediul unui subcontractant declarat în ofertă. Vizavi de necesitatea subcontractării anumitor părţi din lucrare, Consiliul reţine că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016 subcontractant reprezintă orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execute şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Aşadar, în situaţia în care anumite activităţi nu pot fi realizate de ofertantă, acestea nu pot fi efectuate decât de un subcontractant autorizat. Vizavi de necesitatea includerii în ofertă a subcontractantului, relevante sunt următoarele dispoziţii legale: - art. 55 din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare. (2) Subcontractanţii propuşi trebuie să respecte aceleaşi obligaţii ca şi ofertanţii, în domeniul mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire potrivit art. 51 alin. (1); - 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 În cazul în care ofertantul/candidatul intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din 16

contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată și va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii

pe

a

căror

capacităţi

se

bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă din perspectiva capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/ candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanţilor pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a). - art. 47 din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016 Sub sancţiunea excluderii din procedura prevăzută la art. 167 din Lege şi fără a afecta posibilitatea operatorilor economici de a depune ofertă alternativă sau de a oferta pe mai multe loturi diferite, ofertantul/candidatul nu are dreptul ca în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire: a)să depună două sau mai multe candidaturi/oferte individuale și/sau comune, sub sancţiunea excluderii dincompetiţie a tuturor candidaturilor/ofertelor în cauză; b)să depună ofertă individuală/comună şi să fie nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte, sub sancţiunea excluderii ofertei individuale sau, după caz, a celei în care este ofertant asociat. Din cele de mai sus rezultă cu claritate obligaţia ofertantului de a nominaliza subcontractantul, de a depune DUAE-ul pentru acesta şi acordul de subcontractare, astfel încât, pe baza lor, autoritatea contractantă să poată verifica existenţa situaţiilor mai sus enumerate şi pentru a decide asupra admisibilităţii ofertei. Mai mult decât atât, practica Consiliului şi a instanţelor este în sensul luării măsurii respingerii ofertelor pentru nedepunerea DUAE până la data limită de depunere a ofertelor, acesta neputând fi completat prin intermediul clarificărilor. DUAE reprezintă o declaraţie pe baza cărora se verifică îndeplinirea criteriilor de calificare, inclusiv pentru subcontractant, astfel că nu se poate admite depunerea sa ulterioară. Ofertanta trebuia să facă dovada modului de executare a lucrărilor, respectiv a deţinerii autorizaţiilor/atestatelor necesare, de către membrii asocierii, în caz contrar fiind obligată la nominalizarea subcontractului în ofertă şi a depunerii DUAE aferent. Totodată, în contextul celor sesizate de contestatoare, este de reţinut că modalitatea de respectarea a cerinţelor caietului de sarcini, în integralitate, trebuie demonstrată şi, implicit, verificată, de autoritatea contractantă, prin intermediul propunerii tehnice, iar aceasta poate fi completată doar cu informaţii formale sau de confirmare (art. 134 alin. 1 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016). În acelaşi sens s-a pronunţat şi Curtea de Apel ..., Secţia contencios administrativ si fiscal, în decizia nr. ... în care a arătat că oferta trebuie să se prezinte împreună de asociaţi şi subcontractanţi sau terţi susţinători, astfel încât să se poată asigura atât îndeplinirea tuturor cerinţelor Pagina 17 din 38

documentaţiei de atribuire, cât si obiectul contractului care se va atribui, deoarece,

ulterior

depunerii

ofertei,

prezentarea

unui

alt asociat/subcontractant/terţ susţinător nu poate fi acceptată nici chiar sub pretextul că acesta ar putea face dovada îndeplinirii uneia dintre cerinţele impuse de achizitoare. În perioada evaluării ofertelor, nu pot fi ignorate toate cele mai sus arătate, pe motivul aplicării unui text de lege [art. 219 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv; ... (3) Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art. 221; (4) în situaţia prevăzută la alin. (3), contractantul va transmite autorităţii contractante informaţiile prevăzute la alin. (1) şi va obţine acordul autorităţii contractante privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului; (5) Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanți are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele şi alte documente necesare pentru verificarea inexistenţei unor situaţii de excludere şi a resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.] care se regăseşte la capitolul care priveşte Executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru. În contextul celor de mai sus, se reţine necesitatea verificării de către autoritatea contractantă a modului în care vor fi realizate toate activitătile care fac obiectul contractului de servicii, cu aplicarea dispoziţiilor legale corespunzătoare, respective realizarea Studiului topografic, vizat de către Oficiul de Cadastru si Publicitate Imobiliară şi a documentaţiei tehnice de fundamentare pentru obţinerea Avizului de Gospodărire a apelor. Dacă constată că nu poate realiza în mod legal contractul de achiziţii care se atribuie, se impune respingerea ofertei depuse de [...] SRL Aceste considerente, aplicabile mutatis mutandis cauzei pendinte, conduc la concluzia că nici de această dată, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, nu a asigurat examinarea ofertei declarate câştigătoare prin prisma îndeplinirii cerinţei de a realiza, în mod legal (cu autorizare), partea din viitorul contract constând în elaborarea studiului topografic care va fi supus avizării de către oficiul de cadastru şi publicitate imobiliară. În baza pct. 6.2 din caietul de sarcini (pag. 9), viitorul contractant este ţinut să elaboreze planuri de situaţie în coordinate xyz Stereo 70, sistem de referinţă Marea Neagră, planuri care constituie documente topografice. Hotărârea Guvernului nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, la care face trimitere autoritatea achizitoare în caietul de sarcini (pag. 8) şi în modelul de contract (pag. 2), include şi componenta studiului topografic, vizat de către Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară (pct. 7.2 din 18

anexa nr. 5 - „Conţinutul-cadru al documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii"). În contextul descris, în care compania organizatoare a pretins prezentarea de planuri de situaţie în coordonate xyz Stereo 70, sistem de referinţă Marea Neagră, planuri care constituie documente topografice, este incident raţionamentul la care s-au oprit Consiliul şi Curtea se Apel ......... în deciziile reproduse parţial mai sus, însemnând că autorităţii contractante îi revine obligaţia de a interpela SC ... SRL asupra deţinerii, direct sau prin subcontractanţi, a dreptului de a elabora documente topografice, care să fie supuse ulterior vizei Oficiului de Cadastru și Publicitate Imobiliară. Apărarea existenţei anumitor specialişti propuşi în ofertă nu poate fi validată de forul jurisdicţional, după cum s-a menţionat şi în deciziile precizate, SC ... SRL ori subcontractanţii săi trebuind să posede autorizaţie emisă în baza Regulamentului privind autorizarea şi recunoaşterea autorizării persoanelor fizice şi juridice în vederea realizării şi verificării lucrărilor de specialitate în domeniul cadastrului, geodeziei şi cartografiei pe teritoriul României, aprobat prin Ordinul directorului general al Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară nr. 107/2010. Operatorul economic este definit de legea achiziţiilor publice ca fiind orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi. În consecinţă, se poate aprecia că ţine de esenţa noţiunii de operator economic, în lumina legislaţiei achiziţiilor publice, dreptul acestuia de a furniza produse, presta servicii și/sau executa lucrări în mod licit. Prin urmare, forul administrativ-jurisdicţional stabileşte că revine organizatoarei obligaţia de a interpela SC ... SRL cu privire la legalitatea executării de către aceasta (direct sau prin subcontractanţi) a activităţii ce consistă în elaborarea planurilor de situaţie în coordonate xyz Stereo 70, sistem de referinţă Marea Neagră. La fel ca în speţele precedente, apare a fi întemeiată această critică a contestatoarei, sub aspectul necesităţii îndeplinirii obligaţiei autorităţii de a cere clarificări societăţii şi de a îi reevalua oferta, prin prisma răspunsului care va fi primit”. Ofertele depuse de către Asocierea ........... SRL sunt neconforme, deoarece ofertantele nu poate realiza în mod legal părţi din obiectul contractului respectiv activitatea de proiectare şi întocmire a documentaţiilor aferente reţelelor de gaz, solicitate prin documentaţia de atribuire și certificatul de urbanism. Contestatorul arată că potrivit certificatelor de urbanism, parte din documentaţia de atribuire, ofertanţii au obligaţia întocmirii documentaţiilor prevăzute pentru obţinerea avizelor menţionate în cadrul Certificatului de Urbanism. Pentru a deţine capacitate profesională de a întocmi documentaţiile tehnice pentru obţinerea avizelor/acordurilor şi pentru a realiza proiectele de gaz entitatea care realizează aceste activităţi trebuie să deţină Pagina 19 din 38

autorizaţie destinată proiectării instalaţiilor tehnologice de suprafaţă, tip PPI, în conformitate cu prevederile art. 30 alin. (2) coroborate cu prevederile art. 18 alin. (2), art. 19, art. 21 alin. (1). art. 22 alin (2) din Regulamentul pentru autorizarea operatorilor economici care desfăşoară activităţi în domeniul gazelor naturale, aprobat prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 98/2015; în temeiul Dispoziţiilor art. 10 alin. (I) lit. a) şi d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012. În lipsa deţinerii unei autorizaţii eliberate de ANRE - gaz, nicio entitate nu poate realiza aceste documentaţii. Contestatorul precizează că aceste activităţi pot fi realizate doar de entităţile juridice care sunt autorizate în acest sens de către ANRE, în caz contrar entităţile care nu deţin autorizaţii nu au competența tehnică şi profesională să execute aceste servicii de întocmire a documentaţiilor. Ofertanţii în mod legal, pentru a realiza aceste servicii de întocmire a documentaţiilor aveau obligaţia de a realiza această componentă prin entităti Autorizate de către ANRE în acest sens. Aceste entităţi, având în vedere că realizează componente ale obiectului contractului, trebuiau să aibă calitatea de asociaţi terţi sau să fie declaraţi ca subcontractori şi această activitate să fie expres menţionată în sarcina sa. Analizând entităţile care constituie ofertanţii, se constată faptul că niciun asociat nu deţine Autorizaţia ANRE în vederea executării acestor lucrări. Pentru celeritate, în vederea confruntării datelor din tabelele cu listele oficiale, contestatorul prezintă link-urile / adresele web către listele oficiale. GAZ- http://portal.anre.ro/PublicLists/Atestate Contestatorul menționează că în lipsa unei subcontractări legale a acestor activităţi, ofertanţii prin entităţile care îl constituie nu poate realiza în mod legal aceste servicii de întocmire a documentaţiilor solicitate de autoritatea contractantă. Având în vedere că ofertanţii nu deţin atestate/autorizaţii, pentru realizarea tuturor activitătilor din cadrul contractului, și totodată că aceştia nu au declarat eventuali subcontractorii care urmează să realizeze serviciile pentru care nu sunt autorizaţi, ofertele sunt neconforme deoarece nu îndeplinesc cerinţele din caietul de sarcini. Astfel, în opinia contestatorului, faptul că ofertanţii au declarat faptul că vor realiza aceste activităti din obiectul contractului dar fară a deţine autorizaţiile necesare prevăzute de legislaţie, nu poate conduce la conformitatea ofertei. Oferta depusă de către Asocierea ........... SRL este neconformă, deoarece ofertanta nu poate realiza în mod legal părţi din obiectul contractului respectiv activitatea de realizare a Studiului hidrogeologic expertizat INHGA. Aşa cum a arătat mai sus, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor întocmirea Studiului hidrogeologic expertizat INHGA. 20

Ofertanţii, pentru a putea realiza/elabora în mod legal documentaţia privind obţinerea avizului de gospodărire a apelor /studiilor hidrologice trebuie să deţină o atestare de către Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor privind atestarea capacităţii tehnico- profesionale a entităţii care realizează acest studiu conform prevederilor Ordinului nr. 1.230 din 5 iunie 2020. Astfel entitatea care realizează acest studiu Hidrogeologic, trebuie să deţină un atestat emis către Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor în domeniul prevăzut la art. 10, lit. a din acest Ordin. „Art. 10 din Regulamentul privind organizarea activităţii de atestare a instituţiilor publice sau private specializate în elaborarea documentaţiilor pentru fundamentarea solicitării avizului de gospodărire a apelor şi a autorizaţiei de gospodărire a apelor. Domeniile pentru care Comisia de atestare este abilitată să ateste instituţii publice sau private sunt următoarele: a)întocmirea studiilor hidrologice; b)întocmirea studiilor hidrogeologice; c)întocmirea studiilor de gospodărire a apelor; d)elaborarea documentaţiilor pentru obţinerea avizului/autorizaţiei de gospodărire a apelor”. Confruntând listele publice privind instituţiile publice sau private care sunt atestate să realizeze acest studiu hidrologic, se constată că ofertantul - asociaţi sau subcontractori nu deţin acest atestat emis în vederea realizării în mod legal a studiului hidrologic respectiv în domeniul reglementat de art. 10 lit.a din Ordinul nr. 1.230/2020. Raportat la faptul că ofertanţii (ofertant, asociat, subcontractori declaraţi) nu deţin atestat emis în baza Ordinul nr. 1.230 /2020, în domeniul reglementat de art. 10, care să le permită realizarea acestor studii hidrologice ce fac obiectul prezentului contract, ofertele depuse nu satisfac în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Contestatorul menționează că ofertanţii aveau obligaţia încă de la momentul depunerii ofertelor să facă dovada capacităţii profesionale legale de realizare a serviciilor, iar când nu deţin această capacitate profesională legală în lipsa atestatului emis în baza Ordinul nr. 1.230 /2020, în domeniul reglementat de art. 10, aveau obligaţia realizării documentaţiilor/ serviciilor / studiului prin alte entităţi care deţin aceste atestate, și să declare aceste entităti ca subcontractanti. Ofertanţii pentru a putea realiza aceste lucrări aveau obligaţia de a subcontracta această componentă unei entităţi care deţine atestatele necesare emise de către Autoritățile statului. Capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului, nu este conferită de înregistrarea ofertantului la Oficiul Registrului Comerţului, ci este conferită, acolo unde legislaţia incidenţă prevede în mod expres, de deţinerea unor Autorizaţii emise de Autorităţile Competente în urma verificării capacităţii profesionale a operatorilor economici. Anumite activităţi necesită o pregătire specifică, iar realizarea acestor activităţi este permisă de legiuitor doar operatorilor economici care au fost testaţi/verificaţi privind îndeplinirea cerinţelor teoretice şi tehnice, prevăzute de legislaţia incidenţă. Pagina 21 din 38

În lipsa deţinerii unor Autorizaţii specifice de către operatorii economici aceştia nu deţin o capacitate profesională /legală de a realiza lucrările pentru care este necesare deţinerea Autorizaţiilor emise de Autorităţile însărcinate de legiuitor în acest sens. Contestatorul precizează că eventuala lipsă a unei prevederi exprese în documentaţia de atribuire, privind enumerarea tuturor autorizaţiilor necesare pentru realizarea activităţilor ce fac obiectul contractului, nu este de natură a înlătura de la aplicare obligaţia legală instituită de legislaţia incidentă care conferă acest drept doar operatorilor economici care deţin aceste Autorizaţii în vederea realizării activităţilor specifice. Capacitatea profesională şi legală de a realiza activităţile ce fac obiectul contractului, activităţi prevăzute în mod expres în cadrul documentaţiei de atribuire de către autoritatea contractantă se verifică la momentul depunerii ofertelor şi nu ulterior pe parcursul derulării contractului. În concluzie, pentru a putea în mod legal să realizeze aceste activităţi, ofertanţii aveau obligaţia să deţină un asemenea atestat/autorizaţie prin asociaţii săi sau printr-un subcontractor. Prin îndeplinirea cerinţelor de calificare enumerate în fişa de date, oferta este acceptabilă, dar în lipsa atestatelor/autorizaţiilor prevăzute de lege pentru execuţia lucrărilor, acestea nu se pot realiza sens în care oferta tehnică și implicit oferta financiară devin neconforme. În lipsa îndeplinirii condiţiilor legale pentru realizarea lucrărilor menţionate mai sus şi asumate prin oferta depusă, aceasta devine inacceptabilă şi neconformă, comisia de evaluare având obligaţia de a o respinge, conform art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016. În concluzie, contestatorul precizează că dovada capacităţii profesionale a ofertanţilor de a realiza activităţile din cadrul contractului nu este conferită doar de autorizarea unui obiect de activitate la Oficiul Registrului Comerţului, ci de deţinerea anumitor autorizaţii pentru activităţile specifice. Contestatorul consideră că cererea sa de a studia și ulterior a detalia contestația formulată se impune a fi admisă, iar completarea contestaţiei astfel rezultată se impune a fi analizată pe fond în vederea soluţionării prezentului litigiu, deoarece: - se încadrează în prevederile din legislaţia naţională: art. 11 din Legea nr. 101/2016, art. 1 alin. 1 din Codul civil (1)„ Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanţele şi principiile generale ale dreptului” , art. 19 din Legea nr. 101/2016, principiul general de drept actus interpretandus est potius ut valeat, quam ut pereat, conform căruia normele juridice se interpretează în sensul în care ele produc efecte, iar nu în sensul în care ele n-ar produce nici un efect, art. 1268 alin. 3 din Codul civil „(3) Clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar putea produce niciunul prevede acest principiu pentru interpretarea contractelor, dar, pentru identitate de raţiune, el este extins pentru interpretarea tuturor normelor de drept”; Raportat la prevederile legale de mai sus şi la principiul general de drept actus interpretundus est potius ut valeat, quam ut pereat, termenul de 3 zile acordat contestatoarei de către Instanţă, pentru completarea 22

conţinutul contestaţiei trebuie să curgă de la data la care i s-a permis studierea dosarului achiziţiei publice în totalitate. În orice altă interpretare a normelor de drept dreptul contestatoarei de a studia dosarul achiziţiei publice ar fi o formă fară fond, neproducătoare de efecte juridice, în condiţiile în care contestaţia ar trebui completată cu toate motivele de fapt şi de drept, cu toate mijloacele de probă, independent de accesul prealabil la dosarul achiziţiei publice. Totodată, dreptul contestatoarei de a studia dosarul achiziţiei publice ar fi o formă fără fond, neproducătoare de efecte juridice, în condiţiile în care contestatoarea nu ar beneficia de un termen rezonabil pentru completarea contestaţiei după studierea dosarului achiziţiei (legiuitorul stabileşte în art. 11 din Legea nr. 101/2016 că termenul de completare a contestaţiei este de 3 zile) sau în condiţiile în care Consiliul nu ar analiza pe fond argumentele contestatoarei din completarea contestaţiei rezumându-se la a le respinge ca inadmisibile/tardive raportat la termenul limită de depunere a contestaţiei. Nu în ultimul rând, contestatorul arată că interpretarea de mai sus este susţinută şi de jurisprudenţa europeană unanimă, cu caracter obligatoriu pentru statele membre şi în acest sens, amintind doar câteva decizii: - Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din data de 2 martie 2010 în cauza T-70/05 EVROPAÎKI DYNAMIKI/EMSA, pct. 84, 170.; - Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din data de 25 februarie 2003 în cauza T- 183/00 Strabag Benelux/Consiliul, pct, 58.; - Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din data de 25 februarie 2003 în cauza T- 4/01 Renco/Consiliul, pct. 96, .97.; - Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din data de 12 noiembrie 2008 în cauza T- 406/06 Evropaiki Dynamiki/Comisia, pct. 50; - Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 12 decembrie 2002 în cauza C-470/99 Universale-Bau AG împotriva Entsorgungsbetriebe Simmering GesmbH, pct 78. - Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2003 în cauza C-327/00 Santex SpA împotriva Unita Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, pct 55.; La nivel național, contestatorul amintește: - Încheierea din data de 09.09.2019 pronunţată de către Curtea de Apel Cluj în dosarul 535/33/2019, prin care instanţa a încuviinţat accesul la întreaga ofertă raportat la faptul că ofertantul nu a justificat la momentul depunerii ofertelor caracterul confidenţial al informaţiilor acesteia. - Încheierea din data de 23.09.2019 pronunţată de către Curtea de Apel Cluj în dosarul 535/33/2019, prin care instanţa a încuviinţat „cererea de repunere în termen pe de o parte tocmai în vederea asigurării în mod efectiv a accesului la justiţie care se face în această procedură doar în primă şi ultimă instanţă iar pe de altă parte sunt şi alte situaţii când instanţa se pronunţă pe fondul raportului juridic, respectiv când CNSC nu antamează fondul astfel că nu se poate spune că se încalcă un grad de jurisdicţie întrucât însăşi legea dă posibilitatea curţii să analizeze pentru prima dată fondul sens în care instanţa dispune repunerea în termen pe Pagina 23 din 38

toate aspectele invocate inclusiv pe completarea motivelor în accepţiunea petentei”. - Decizia Curţii de Apel Oradea nr. …, - Decizia Curţii de Apel Timişoara nr. … - Decizia Civilă nr. …, pronunţată de către Curtea de Apel Cluj în dosarul nr. …, pag. 48 din Decizie, unde s-a statuat care este momentul de la care curge termenul de formulare a criticilor în procedura achiziţiilor publice, în sensul că acest moment este momentul luării la cunostintă despre acestă neconformitate, adică de la momentul studierii dosarului de achiziţie de către contestator. Prin această Decizie, nr. …, Curtea de Apel Cluj, a respins excepţia tardivităţi şi inadmisibilităţii, invocată de către intimata din aceea procedură cu privire la faptul că criticile privind oferta sa s-au formulat doar după studierea dosarului achiziţiei la Consiliu. Această Decizie a fost pronunţată de Curtea de Apel Cluj, la data de 28.11.2013, dată la care erau în vigoare aceleaşi prevederi a legislaţiei privind achiziţiile publice, art. 207 şi totodată erau în vigoare şi prevederile Noului Cod de Procedură Civilă. - Astfel Curtea de Apel Cluj a reţinut „Cu privire la excepţia tardivităţii motivelor contestaţiei formulate de petenta SC MARUGUARD SRL, Curtea are în vedere că această critică a fost invocată de autoritatea contractantă şi în faţa CNSC care a nu a luat-o în discuţie procedând la soluţionarea pe fond a contestaţiei, ceea ce ar putea conduce la concluzia că, cel puţin tacit, această excepţie a fost respinsă. Cu toate acestea, Curtea reține că autoritatea contractantă nu a atacat decizia CNSC sub acest aspect dar nici nu avea vreun interes de vreme ce decizia CNSC îi era favorabilă. Dintr-un alt unghi de vedere, această apărare poate fi reiterată pe calea întâmpinării în fazele procesuale ulterioare chiar şi fără declararea unei căii de atac, când se dezbate asupra legalităţii şi temeiniciei actului jurisdicţional. Din această perspectivă excepţia nu este inadmisibilă cum afirmă petenta SC MARUGUARD S.R.L. Cu referire la fondul excepţiei, Curtea reţine că OUG nr. 34/2006 reglementează în art. 256 2 alin. 1 termenul procedural legal de introducere a contestaţiei în faţa CNSC. Momentul de pornire a calculului termenului este dat de luarea la cunoştinţă despre un act al autorităţii contractante pe care partea ce se pretinde vătămată îl consideră nelegal. Or, această apreciere nu trebuie să se facă în mod simplist şi formalist, căci dacă am accepta o atare perspectivă s-ar paraliza în substanţă dreptul la contestaţie recunoscut de OUG nr. 34/2006 şi calea de ataca s-ar transforma dintr-o cale efectivă şi concretă în una formalistă, teoretică şi iluzorie cu consecinţe importante pe terenul garanţiei recunoscute inclusiv cu trimitere la dreptul european al UE antamat în precedent. Din această perspectivă, se va reţine că pentru criticile suplimentare cererea a fost formulată în termenul prevăzut de lege raportat la data de 17.09.2013 când petenta a putut efectiv lua la cunoştinţă aspectele care au stat la baza fundamentării criticilor evocate. De altfel, nici CNSC nu a invalidat un atare act procedural. Aşa fiind, Curtea reţine că această apărare nu poate fi primită şi deci urmează ca plângerea să fie analizată pe fond cu luare în considerare şi a criticilor reiterate de petentă prin plângere neputându-se reţine că acestea au fost formulate omisso medio”. 24

Menţiunile cuprinse în art. 249, din Noul Cod de Procedură Civilă, cu privire la „cel ce face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege„ nu pot fi aplicate stricto senso, la speţa de faţă. Noul Cod de Procedură Civilă prevede la art. 251 „nimeni nu este ţinut de a proba ceea ce instanţa este ţinuţă să ia la cunoştinţă din oficiu„ şi art. 293 „când partea învederează că partea adversa deţine un înscris probatoriu, referitor la proces, instanţa poate ordona înfăţişarea lui”. Astfel, contestatorul arată că raportat la prevederile art. 11 din Legea nr. 101/2016 şi la prevederile Noului Cod de Procedură Civilă, legea generală, termenul de 3 zile de a detaila criticile curge de la data luării la cunoştinţă a actelor nelegale, în speţă oferta depusă de către operatorul economic, şi curge de la data consultării dosarului de achiziţie depus de către autoritatea contractantă. Pentru aceste considerente, contestatorul solicită admiterea contestaţiei conform petitelor introductive. Prin adresa nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ... ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, prin care înţelege sa invoce, pe cale de excepţie, inadmisibilitatea contestaţiei, sub aspectul neconsemnării de către contestator a cauţiunii prevăzute de art. 611 din Legea nr. 101/2016. În data de 20.07.2021, prin adresa nr. 402/20.07.2021 contestatorul a transmis prin e-mail autorităţii contractante, contestaţia depusă la Consiliu, dar fără a face dovada consemnării cauţiunii. Pe fond, autoritatea solicită respingerea contestaţiei formulată de ......... SRL ca nefondată pentru următoarele considerente: În fapt, autoritatea contractantă arată că la data de 10.06.2021 a iniţiat prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. .... desfăşurarea unei proceduri simplificate pentru atribuirea unui contract de servicii ce are ca obiect servicii de proiectare, faza studiu de fezabilitate, pentru proiectul de investiţie imobiliară „Lucrări de intervenţie la poligonul de instrucţie ........... din ..........., cod proiect 2021 -C /1 -1671". După depunerea ofertelor de către operatorii economici interesaţi să participe la procedură, autoritatea contractantă menționează că a întreprins demersurile necesare pentru atribuirea contractului, evaluând ofertele depuse conform normelor legale incidente în materia achiziţiilor publice, solicitând acolo unde a fost cazul clarificări operatorilor economici, iar în data de 13.07.2021 s-a emis raportul procedurii înregistrat cu nr. A4434/13.07.2021. Aşa cum se poate observa din documentele puse la dispoziţia Consiliului, dar mai cu seamă din solicitările de clarificări şi din demersurile făcute de către autoritatea contractantă, pentru finalizarea procesului de atribuire a contractului, aceasta a respectat întocmai principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice, fără a se putea desprinde concluzia unei atitudini părtinitoare a autorităţii contractante faţă de anumiţi ofertanţi. Pagina 25 din 38

În opinia autorităţii contractante, susţinerile contestatorului de la punctul 6: „Subscrisa a depus o ofertă conformă și admisibilă, dar prin evaluarea subiectivă efectuată de comisia de evaluare, oferta noastră s-a clasat pe locul 3, după ofertele depuse de Asocierea .... SRL - ARHISENSE CONCEPT SRL." sunt de natură a prejudicia imaginea instituției sale, întrucât evaluarea ofertelor a fost imparţială, comisia de evaluare acţionând în temeiul legii şi aplicând obiectiv prevederile acesteia, fără să creeze prejudicii niciunei părţi implicate în acest proces. Autoritatea apreciază că acuzaţiile ce i se aduc sunt nejustificate şi neargumentate, fiind mai degrabă tendenţioase. Criticile emise de contestator nu au un temei solid şi nu sunt în măsură să modifice rezultatul procedurii. Autoritatea contractantă precizează că îşi menţine poziţia şi implicit apreciază faptul că oferta declarată câştigătoare este cât se poate de conformă şi acceptabilă, respectându-se întocmai cerinţele din documentaţia de atribuire şi reglementările legale incidente la nivel naţional, fapt demonstrat prin verificările făcute de către comisia de evaluare a căror rezultate sunt transcrise şi în procesele-verbale de evaluare. Din aceste considerente în cadrul prezentului punct de vedere, autoritatea menționează că va face precizări doar cu privire la menţiunile contestatorului referitoare la oferta clasată pe primul loc şi declarată câştigătoare, depusă de Asocierea SC ... SRL, menţiunile făcute cu privire la oferta clasată pe locul al II-lea depusă de Asocierea S.C. ..... nu mai prezintă relevanță în speță. Autoritatea contractantă subliniază încă de la început că potrivit art. 12 alin. (1) din Codul de procedură civilă, „Drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege şi fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părţi.". Mai mult decât atât, alin. (2) al aceluiaşi articol stipulează că: „Partea care îşi exercită drepturile procesuale în mod abuziv răspunde pentru prejudiciile materiale şi morale cauzate. Ea va putea fi obligată, potrivit legii, şi la plata unei amenzi judiciare." Aceste precizări prezintă o deosebită importanţă în speţă deoarece motivele invocate de contestator au mai fost invocate în chiar jurisprudenţa la care se face trimitere în cadrul contestaţiei şi au fost respinse de Tribunalul ......... prin Sentinţa Civilă nr. ...din data de 12 decembrie 2018, sentinţă atacată cu recurs, dar menţinută în întregime de Curtea de Apel Cluj prin Decizia Civilă nr. .... Astfel, autoritatea nu poate să nu remarce faptul că elaboratorul contestaţiei este probabil aceeaşi persoană ce a elaborat susţinerile din cadrul contestaţiei depuse la Tribunalul ........., care s-a pronunţat prin Sentinţa Civilă nr. ... din data de 12 decembrie 2018. Dacă se dovedeşte că în promovarea acţiunii contestatoarea manifestă rea-credinţă în exercitarea drepturilor procesuale, ........... va întreprinde demersurile necesare pentru repararea prejudiciilor cauzate de întârzierea atribuirii contractului şi implicit de îngreunarea îndeplinirii obiectivelor .... Autoritatea precizează că societatea ......... SRL îşi încalcă în repetate rânduri obligaţia prevăzută la art. 15 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 care prevede că: „Părţile au obligaţia de a expune situaţia de 26

fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor în mod concret şi complet, fără a denatura sau omite informaţiile care le sunt cunoscute". În ceea ce priveşte aşa zisele menţiuni din cadrul caietului de sarcini, autoritatea precizează că societatea contestatoare susţine în fals faptul că autoritatea contractantă a solicitat: „ - elaborare scenariu de securitatea la incendiu - verificare -C - Securitate la incendiu pentru construcţii în toate domeniile, respectiv pentru instalaţii în toate specialităţile;" Astfel, autoritatea contractantă susține că nu a solicitat ca Scenariul de Securitate la Incendiu să fie verificat, ci a solicitat un Scenariu de Securitate la Incendiu neverificat, întrucât la faza Studiului de Fezabilitate, în mod uzual, nu se impune elaborarea unui Scenariul de Securitate la Incendiu. Cu toate acestea, autoritatea contractantă menționează că are în vedere achiziţionarea unui astfel de Scenariul de Securitate la Incendiu (neverificat) pentru a se asigura că în cadrul Studiului de Fezabilitate sunt cuprinse toate măsurile necesar a fi luate pentru obţinerea avizului de Apărare împotriva Incendiilor (AII) la următoarea fază de proiectare (faza DTAC). În continuare, autoritatea arată că Asocierea SC ........... SRL poate realiza în mod legal părţile din contract pe care nu le-a subcontractat, după cum urmează: Referitor la menţiunea („De asemenea, elaboratorul Studiului de Fezabilitate/ Documentaţiei de Avizare a Lucrărilor de Intervenţie, îi revine obligaţia de obţinere a planurilor cadastrale /topografice, după caz, de la Oficiul de Cadastru şi Publicitate imobiliară/ autorităţii publice responsabile prevăzute în conţinutul-cadru al documentaţiilor solicitate de furnizorii locali de utilităţi") din SPECIFICAŢIA TEHNICĂ PENTRU ELABORAREA STUDIULUI TOPOGRAFIC, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. F1177/10.05.2019, autoritatea precizează că aceasta se referă la ridicările topografice din afara c... .. (dacă este cazul de lucrări pe terenuri din afara ... pentru racordarea la utilităţi, acestea fiind vizate OCPI). Ridicările topografice din cazărmile ........... nu se vizează OCPI, terenul amplasat în interiorul cazărmilor având caracter clasificat. După cum se poate observa, autoritatea contractantă a pus la dispoziţia operatorilor economici o specificaţie tehnică aprobată de Şeful .... care are scopul de a informa operatorii economici cu privire la specificitatea întocmirii unui studiu topografic pentru .... Această specificaţie a fost elaborată cu titlu general pentru a putea fi utilizată în orice situaţie. Utilizarea sintagmei „după caz", se referă la situaţia în care vor fi necesare lucrări pe domeniul public în afara ........... pentru racordarea la reţelele de utilităţi, dar în speţă nu este cazul. Dacă s-ar fi impus întocmirea unor studii topografice care să fie avizate OCPI, specialiştii ........... ar fi făcut menţiuni exprese în cadrul documentaţiei de atribuire şi ar fi solicitat operatoriilor economici să demonstreze că din echipa de proiectare face parte un inginer topograf autorizat ANCPI. Autoritatea arată că în conformitate cu art. 1 din Hotărârea nr. 1705/2006 pentru aprobarea inventarului centralizat al bunurilor din domeniul public al statului, „se aprobă inventarul centralizat al bunurilor din domeniul public al statului, prevăzut în anexele nr. 1-4", iar Anexa nr. Pagina 27 din 38

4 nu se publică, fiind informaţie clasificată, anexă care cuprinde şi bunurile cu destinaţie specială specifice ............ Totodată, autoritatea contractantă precizează că potrivit protocoalelor de colaborare încheiate în domeniul cadastrului şi al publicităţii imobiliare între Ministere, inclusiv .... Apelor şi Pădurilor, printre care amintește ...., nu este obligatorie intabularea, vizată OCPI, a patrimoniului imobiliar din cadrul ..... Cu toate că autoritatea contractantă nu a solicitat ca inginerul topograf să fie autorizat ANCPI, asocierea a cărei oferte a fost declarate câştigătoare a făcut dovada faptului că topograful propus deţine autorizaţie ANCPI. Acest aspect rezultă fără putinţă de tăgadă din propunerea tehnică a ofertantei. Cu privire la posibilitatea de a furniza un „studiu geotehnic (minim 7 foraje la aproximativ 6-8m) verificat Af” de către asocierea declarată câştigătoare, autoritatea contractantă face următoarele precizări: În cadrul de sarcini s-a precizat la punctul 8.1 intitulat „Personalul ofertantului - caietului obligatoriu pentru derularea contractului" că: „Ofertantul trebuie să demonstreze faptul că echipa sa de proiectare cuprinde minim următoarele specializări/ calificări/ autorizări/ atestări: [...]  specialist geolog [...]  verificator proiecte domeniul Af - rezistenţă mecanică şi stabilitatea masivelor de pământ, a terenului de fundare şi a interacţiunii cu structurile îngropate, în conformitate cu Ordinul M.D.R.A.P. …, cu modificările şi completările ulterioare" Asocierea a făcut dovada faptului că din echipa sa de proiectare fac parte: - un specialist geolog, propunându-l pe domnul Dumitriu R. Bogdan, având cu acesta semnată o declaraţie de disponibilitate, unde se prevede că se obligă să fie angajat/colaborator al ofertantului în cazul în care acesta ar fi stabilit câştigător al procedurii de atribuire a contractului. - un verificator de proiecte Af - rezistenţă mecanică şi stabilitatea masivelor de pământ, a terenului de fundare şi a interacţiunii cu structurile îngropate, în conformitate cu Ordinul …, cu modificările şi completările ulterioare, propunându-l pe domnul …, cu care de asemenea a prezentat o declaraţie de disponibilitate semnată, prin care se obligă să fie angajat/colaborator al ofertantului în cazul în care acesta ar fi stabilit câştigător al procedurii de atribuire a contractului. Specialistul verificator de proiecte menţionat de către Asociere în oferta sa nu este acelaşi cu cel care elaborează studiul geotehnic, fapt demonstrat şi de către ofertant în cadrul propunerii tehnice. Autoritatea arată că în conformitate cu art. 13 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii: "Verificarea proiectelor privind respectarea reglementărilor tehnice referitoare la cerinţele fundamentale aplicabile se efectuează de către specialişti verificatori de proiecte atestaţi pe domenii/subdomenii şi specialităţi alţii decât specialiştii elaboratori ai proiectelor". 28

Aşadar, dreptul de verificare a unui proiect se acordă unei persoane fizice şi nu unei persoane juridice. În consecinţă, un operator economic se poate angaja în prestarea de servicii de verificare de proiecte, dacă dispune de personal specializat atestat în acest sens. Ofertantul în cauză a nominalizat pentru realizarea activităţii de verificare tehnică a proiectului în lista personalului non-cheie care va participa la îndeplinirea contractului, o altă persoană, diferită de cea desemnată pentru elaborarea studiului geotehnic. Prin urmare, întrucât ofertantul a nominalizat persoane diferite pentru această activitate, autoritatea consideră că este respectată cerinţa din caietul de sarcini privind realizarea serviciului solicitat şi de asemenea, forma sub care un verificator de proiecte poate desfăşura activităţile pentru domeniile la care a fost atestat (angajat al unei persoane juridice care are prevăzute în statut activităţi de verificare, sau de expertizare tehnică de calitate a proiectelor şi a construcţiilor, cu respectarea prevederilor legale; autorizat, ca persoană fizică, să desfăşoare activităţi în mod independent, conform prevederilor Decretului-lege nr.54/1990 şi ale H.G. nr. 201/1990 pentru aprobarea normelor de aplicare ale acestuia; angajat al investitorului, cu contract de muncă sau cu convenţie civilă, potrivit legii). Autoritatea arată că asocierea SC ........... SRL menţionează că activitatea de elaborare a studiului geotehnic şi de verificare a acestuia este realizată de către acelaşi operator economic, dar persoanele care prestează cele două activităţi nu sunt în relaţie de subordonare, fapt asigurat şi de către ofertant, aşa cum a precizat anterior. De asemenea, autoritatea consideră că nu poate fi reţinută nici critica contestatorului cu privire la faptul că nu a fost respectată independenţa verificatorului. Astfel, autoritatea precizează că existenţa contractului individual de muncă/de colaborare dintre proiectant şi verificatorul Af nu elimină caracterul independent al verificatorilor faţă de proiectant. Răspunderea verificatorului de proiecte pentru proiectele verificate este o răspundere personală, distinctă de orice răspundere a entităţii angajatoare sau cu care colaborează, şi cu certitudine distinctă de răspunderea proiectantului, putând fi angajată în solidar cu aceasta. Prin documentaţia de atribuire nu s-a impus modul în care ofertantul trebuie să dispună de verificatorul de proiecte, respectiv tipul de relaţie contractuală cu prestatorul serviciilor de verificare tehnică. Cu alte cuvinte, prin caietul de sarcini nu s-a solicitat o asemenea cerinţa, ci s-a cerut asumarea îndeplinirii obligaţiei de verificare a studiului geotehnic, cu respectarea prevederilor Legii nr. 10/1995. În aceste condiţii, ofertantul poate apela la un furnizor/prestator de servicii, calitatea acestuia fiind definită la art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016: "w) furnizor - entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant". În consecinţă, întrucât verificatorul nu este declarat subcontractant, autoritatea contractantă consideră că este neîntemeiată contestarea Pagina 29 din 38

nedeclarării subcontractantului. Implicit, autoritatea apreciază ca neîntemeiată contestarea necompletării DUAE. În plus, autoritatea menționează că verificatorul Af prin sarcina sa de aprobare a studiului va urmări respectarea legalităţii, aprobând sau respingând motivat documentaţia întocmită de către elaboratorul studiului geotehnic. Nu există conflict de interese izvorât din relaţia de colaborare dintre firma de proiectare şi verificatorul de proiect, aşa cum reiese din propunerea tehnică a Asocierii. Dincolo de inexistenţa unei cerinţe a documentaţiei de atribuire care să susţină argumentele contestatorului, prevederile legale incidente nu oferă suport tezei incompatibilităţii sau conflictului de interese, şi prin aceasta exclud orice neconformitate grefată pe această teză. În niciun caz nu se poate susţine, în lipsa unei cerinţe exprese din documentaţia de atribuire, că există obligativitatea subcontractării distincte a serviciilor de verificare. În legătură cu jurisprudenţa invocată de către contestator, autoritatea menționează că nu are relevanţă în raport cu contestaţia în speţă deoarece, aşa cum a fost prezentat anterior Asocierea a apelat la prestatori de servicii aşa cum sunt definiţi la art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016. Astfel, asemenea felului în care la încheierea contractului de achiziţie publică ofertantul câştigător va prezenta contractele semnate cu subcontractanţii nominalizaţi în ofertă/declaraţi ulterior, ofertantul desemnat câştigător va prezenta şi dovada faptului că a încheiat cu personalul declarat contract individual de muncă / de colaborare pentru a face parte din colectivul de proiectare. Ar fi iraţional ca un operator economic să angajeze specialişti fără a avea nevoie de serviciile acestora. Autoritatea contractantă arată că Autoritatea de reglementare în materia achiziţiilor publice - ANAP - a clarificat această chestiune în exercitarea atribuţiilor sale de consiliere metodologică, stabilind că ar fi excesivă cerinţa autorităţii contractante de a impune operatorului economic să dispună (el sau subcontractanţii săi) de angajaţi permanenţi în vederea derulării contractului, capacitatea de a îndeplini obiectul contractului putând fi demonstrată în ceea ce priveşte resursele materiale şi/sau umane ale ofertantului şi/sau subcontractanţilor inclusiv prin contracte încheiate de aceştia cu terţe persoane (contract de colaborare, contract de prestări servicii etc.). Totodată, autoritatea precizează că menţiunile contestatorului de la punctul 17.4. -17.6 prezintă erori de logică, fiind chiar în contradicţie cu prevederile legale incidente şi amintite chiar de acesta. În ceea ce priveşte menţiunile de la punctele 17.7 („Pentru a putea realiza în mod legal această componentă a contractului - verificare tehnică a studiului geotehnic pe amplasament, ofertantele AVEAU OBLIGAŢIA LEGALĂ DE A REALIZA VERIFICAREA TEHNICĂ la cerinţa Af a studiului geotehnic pe amplasament prin verificatori de proiect independenţi, care să nu aibă calitatea de angajaţi ai proiectantului.") şi 17.8 („Pentru a realiza activitatea de verificare tehnică a studiului geotehnic pe amplasament ÎN MOD LEGAL, ofertanţii aveau obligaţia de a desemna o 30

entitate diferită faţă de cea care realizează activitatea DE ÎNTOCMIRE A STUDIULUI GEOTEHNIC, în calitate de subcontractant / asociat, iar în acordul de asociere/ subcontractare să fie menţionat în mod expres această activitate."), autoritatea apreciază că, fără a aduce argumente juridice, contestatorul cu rea credinţă afirmă că nu pot avea calitatea de angajaţi ai aceluiaşi operator economic, atât elaboratorul studiului geotehnic cât şi verificatorul acestuia. Aprecierea contestatorului nu este doar aberantă ci şi contrară legislaţiei în vigoare, deoarece chiar art. 5 lit. b) coroborat cu art. 2 lit. a) din H.G. 925/1995 impune verificatorilor de proiecte de a avea calitatea „acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activităţi de arhitectură şi inginerie;". Cu privire la menţiunile contestatorului de la punctul 19 (”Ofertele depuse de către Asocierea ...., sunt neconforme deoarece ofertantele nu pot realiza în mod legal părţi din obiectul contractului respectiv activitatea de proiectare şi întocmire a documentaţiilor aferente reţelelor de gaz, solicitate prin Documentaţia de Atribuire şi Certificatul de Urbanism.") (19.1-19.10), autoritatea apreciază că acestea sunt eronate, deoarece nu s-a prevăzut în documentaţia de atribuire necesitatea unui inginer autorizat ANRE pentru gaze naturale. La momentul întocmirii Temei de proiectare, s-a luat în calcul posibilitatea utilizării gazului natural pentru asigurarea agentului termic în cazarmă. După introducerea obiectivului de investiţie în Programul de elaborare a documentaţiilor tehnico-economice faza studii de fezabilitate şi primirea ordinului de a finalizare a Studiului de Fezabilitate într-un timp cât mai scurt în vederea respectării termenelor impuse pentru implementarea acestui obiectiv PESCO, autoritatea contractantă nu a mai solicitat specialist proiectant autorizat în gaze naturale din cauza faptului că procedura de racordare la gaze naturale a unei cazărmi este un proces îndelungat (1-3 ani), şi ar fi întârziat prea mult finalizarea proiectului de investiţie imobiliară. Astfel, în cadrul caietului de sarcini şi a fişei de date a achiziţiilor nu a mai fost solicitat acest specialist, ofertanţii fiind obligaţi să respecte aceste cerinţe. Mai mult decât atât, autoritatea arată că în Certificatul de Urbanism este specificat la punctul 5 lit. d) că obţinerea avizului de gaze naturale se face doar dacă este cazul. În Nota Conceptuală la punctul 5 lit. e) în cadrul nivelului de echipare tehnico-edilitară a zonei şi posibilităţi de asigurare a utilităţilor, nu figurează şi alimentarea cu gaze naturale, motiv pentru care nu a fost solicitat un specialist în domeniul gaze naturale la experţi cheie/non-cheie. Referitor la cererea contestatorului de a studia dosarul, autoritatea precizează că a asigurat accesul la dosarul achiziţiei unui împuternicit al societăţii ......... S.R.L. în data de 16.07.2021, acesta nefiind în niciun fel îngrădit în a analiza conţinutul acestuia. De asemenea, autoritatea precizează că reprezentantul societăţii a petrecut peste o oră analizând dosarul şi a părăsit sediul Centrului de Studii şi Proiectare Construcţii Militare fără ca cineva să îi impună acest lucru. Prin urmare o eventuală cerere de consultare a dosarului nu s-ar mai justifica a fi aprobată, deoarece a avut posibilitatea de a analiza ofertele clasate pe locurile superioare şi de a invoca încă de la momentul depunerii contestaţiei Pagina 31 din 38

motivele ce au stat la baza elaborării acesteia. În situaţia în care Consiliul consideră oportun, autoritatea menționează că poate pune la dispoziţia acestuia înregistrările camerelor video ale instituţiei. Pentru aceste argumente, autoritatea solicită Consiliului să respingă contestaţia. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect ”2021 - C / I - 1671 - Studiu de fezabilitate și studii de specialitate pentru proiectul de investiţie „Lucrări de intervenţie la poligonul de instrucţie ........... din ...........”, cod CPV 71241000-9. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ....., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate preț”. În raportul procedurii nr. A4434/13.07.2021, s-a consemnat depunerea a 5 oferte, admisibilitatea acestora, precum și desemnarea ofertei depuse de Asocierea ........... SRL ca fiind câștigătoarea procedurii cu un punctaj de 100 puncte, oferta depusă de Asocierea ........... SRL situându-se pe locul 2 cu un punctaj de 94,18 puncte, iar oferta depusă de ......... SRL pe locul 3 cu un punctaj de 87,62 puncte. Împotriva raportului procedurii nr. A4434/13.07.2021, ......... SRL a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. .... Referitor la excepția inadmisibilității contestației formulată de ......... SRL, sub aspectul neconsemnării de către contestator a cauţiunii prevăzute de art. 611 din Legea nr. 101/2016, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează să o respingă ca neîntemeiată, având în vedere că ......... SRL a constituit cauţiunea în cuantumul prevăzut de lege, conform recipisei de consemnare aflată la dosarul cauzei, astfel fiind respectate dispozițiile art. 611 din Legea nr. 101/2016, contestația fiind admisibilă, iar excepția nefondată. Pe fondul contestației formulate de ......... SRL, Consiliul retine urmatoarele: Contestatorul critica declararea ca fiind admisibile a ofertelor depuse de asocierile ........... SRL respectiv ........... SRL, apreciind ca cele doua asocieri mentionate nu pot realiza în mod legal părţi din obiectul contractului. Referitor la asocierea ........... SRL sustinerile contestatorului sunt urmatoarele: 1. Asocierea declara ca va realiza atât studiu geotehnic pe amplasament cât şi verificarea tehnică pentru domeniul Af prin aceeaşi entitate, contestatorul sustinand ca ofertantele aveau obligaţia legală de a realiza verificarea tehnică la cerinţa AF a studiului geotehnic pe amplasament prin verificatori de proiect independenţi care să nu aibă calitatea de angajaţi ai proiectantului. 2. Asocierea nu poate realiza în mod legal elaborarea ridicării topografice în sistem STEREO 70 şi WGS 84 pentru ca acest studiu 32

topografic în sistem STEREO 70 şi WGS 84, solicitat prin documentaţia de atribuire, trebuie să fie vizat de Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară - OCPI. 3. Asocierea nu poate realiza în mod legal activitatea de proiectare şi întocmire a documentaţiilor aferente reţelelor de gaz, solicitate prin documentaţia de atribuire și certificatul de urbanism. 1. In ceea ce priveste prima critica, Consiliul retine ca potrivit ofertei depuse de asocierea ........... SRL activitatea de elaborare a studiului geotehnic şi de verificare a acestuia este realizată de către angajati ai aceluiaşi operator economic, in conditiile in care pentru activitatea de verificare este desemnata o persoana diferita de cea desemnata pentru verificare. Potrivit prevederilor art. 4-8 din Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 925/1995, privind activitatea de verificare a proiectelor: „Art. 4. - (1) Pentru profesiile reglementate de verificator de proiect atestat şi expert tehnic atestat în România, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice este autoritatea competentă în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (3), coroborate cu cele ale lit. A pct. 8 din anexa nr. 3 la Legea nr. 200/2004 privind recunoaşterea diplomelor şi calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Pentru profesiile reglementate de responsabil tehnic cu execuţia şi diriginte de şantier în România, Inspectoratul de Stat în Construcţii - I.S.C. este autoritatea competentă în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (3), coroborate cu cele ale lit. A pct. 9 din anexa nr. 3 la Legea nr. 200/2004, cu modificările şi completările ulterioare. (3) Potrivit art. 21 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, republicată, cu completările ulterioare, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice organizează atestarea tehnico- profesională a verificatorilor de proiecte şi a experţilor tehnici, pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, precum şi confirmarea periodică privind exercitarea dreptului de practică al acestora. (4) Potrivit art. 21 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 10/1995, republicată, cu completările ulterioare, Inspectoratul de Stat în Construcţii - I.S.C. organizează autorizarea responsabililor tehnici cu execuţia şi a diriginţilor de şantier, precum şi confirmarea periodică privind exercitarea dreptului de practică al acestora. Art. 5. - Specialiştii cu activitate în construcţii, prevăzuţi la art. 2, îşi pot desfăşura activitatea în condiţiile legii, ca: a) persoană fizică autorizată să desfăşoare activităţi în mod individual şi independent, conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile Pagina 33 din 38

individuale şi întreprinderile familiale, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 182/2016; b) acţionar/angajat/asociat al unei persoane juridice care are ca obiect de activitate inclusiv cod CAEN 71 Activităţi de arhitectură şi inginerie; activităţi de testări şi analiză tehnică.

CAPITOLUL II Verificarea tehnică a proiectelor Art. 6. - (1) Verificarea tehnică a proiectelor se efectuează de către specialist/specialişti cu activitate în construcţii atestat/atestaţi ca verificator/verificatori de proiecte, pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor. (2) Verificarea tehnică a proiectelor se realizează potrivit legii, prin grija

şi

responsabilitatea investitorului/proprietarului/administratorului,

după

caz,

pe domenii/subdomenii de construcţii şi specialităţi pentru instalaţiile aferente construcţiilor, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile stabilite de proiectant/proiectanţi şi precizate în proiect. (3) Verificatorul

de

proiecte

este

angajat

al investitorului/proprietarului/administratorului şi efectuează verificări numai pentru domeniile/subdomeniile de construcţii şi specialităţile pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care este atestat, corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile. Art. 7. - (1) Verificatorul de proiecte îndeplineşte, în condiţiile legii, următoarele atribuţii potrivit domeniului/domeniilor şi/sau subdomeniului/subdomeniilor

de

construcţii

şi/sau specialităţii/specialităţilor pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care a fost atestat: a) verifică documentaţia tehnică pentru obţinerea avizelor solicitate prin certificatul de urbanism; b) verifică în cadrul obiectivelor noi de investiţii: proiectul pentru autorizarea/desfiinţarea executării lucrărilor, proiectul tehnic de execuţie, respectiv piesele scrise dintre care fac parte, nelimitativ, memoriul tehnic general, breviare de calcul, caiete de sarcini, instrucţiuni tehnice de execuţie şi/sau exploatare, programul de control al calităţii execuţiei lucrărilor de construcţii şi piesele desenate, după caz; c) verifică în cazul intervenţiilor la construcţii existente: documentaţia de avizare a lucrărilor de intervenţii, proiectul pentru autorizarea/desfiinţarea executării lucrărilor şi proiectul tehnic de execuţie, respectiv piesele scrise dintre care fac parte, nelimitativ, memoriul tehnic general, breviare de calcul, caiete de sarcini, instrucţiuni tehnice de execuţie şi/sau exploatare, programul de control al calităţii execuţiei lucrărilor de construcţii şi piesele desenate, inclusiv detaliile de execuţie elaborate pe baza expertizei tehnice a construcţiilor existente şi, după caz, a studiilor, auditului 34

ori analizelor de specialitate în raport cu specificul investiţiei, după caz; d) verifică documentele tehnice întocmite, după caz, pe parcursul execuţiei lucrărilor, de către proiectant/proiectanţi, cu acordul scris al investitorului/proprietarului/beneficiarului/administratorului; e) întocmeşte, respectiv semnează şi ştampilează referatul de verificare a proiectului care cuprinde, printre altele, date şi informaţii referitoare la respectarea/nerespectarea, după caz, a reglementărilor tehnice şi asigurarea cerinţelor fundamentale aplicabile; f) verifică, pentru toate tipurile de obiective de investiţii şi exprimă corespunzător în referatul de verificare a proiectului, concordanţa dintre soluţia tehnică descrisă în memoriile tehnice pe specialităţi, tehnologia de execuţie propusă pentru realizarea obiectivului de investiţii şi caietele de sarcini corespunzătoare, concordanţă reflectată inclusiv în listele de cantităţi de lucrări din proiectul tehnic de execuţie. Evaluările cantităţilor de materiale de construcţii, numărul şi tipul utilajelor şi echipamentelor, al forţei de muncă şi al manoperei, precum şi transportul acestora sunt în responsabilitatea proiectantului de specialitate şi vor fi integrate în devizul general estimativ al proiectului prin grija şi responsabilitatea proiectantului general; g) semnează şi ştampilează documentaţiile verificate dacă acestea sunt corespunzătoare din punctul de vedere al cerinţelor stabilite în lege. (2) Verificatorul de proiecte întocmeşte şi ţine la zi registrul de evidenţă a proiectelor verificate. Art. 8. - În conformitate cu prevederile art. 13 alin. (1), coroborate cu art. 26 alin. (1) şi art. 30 din Legea nr. 10/1995, republicată, cu completările ulterioare, potrivit domeniului/domeniilor şi/sau

subdomeniului/subdomeniilor

de construcţii

şi/sau specialităţii/specialităţilor pentru instalaţiile aferente construcţiilor pentru care a fost atestat, verificatorul de proiecte: a) nu poate verifica, semna şi ştampila proiectul/proiectele întocmite de el, proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectul/proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică; b) răspunde în mod solidar cu proiectantul în ceea ce priveşte asigurarea nivelului de calitate a construcţiei/construcţiilor pentru realizarea cerinţelor fundamentale aplicabile prevăzute în proiect, precum şi pentru concordanţa dintre soluţia tehnică descrisă în memoriile tehnice pe specialităţi, tehnologia de execuţie propusă pentru realizarea obiectivului de investiţii şi caietele de sarcini corespunzătoare, concordanţă reflectată inclusiv în listele de cantităţi de lucrări din proiectul tehnic de execuţie; Pagina 35 din 38

c) efectuează verificarea, din punct de vedere tehnic, a unei documentaţii tehnice/proiect numai pentru domeniul/domeniile şi/sau

subdomeniul/subdomeniile

de

construcţii

şi/sau specialitatea /specialităţile pentru instalaţiile aferente construcţiilor, corespunzător cerinţei/cerinţelor fundamentale pentru care a fost atestat.” In speta, conform ofertei de asocierea ........... SRL, pentru realizarea studiului geotehnic a fost desemnat un specialist geolog, domnul ...., asocierea având cu acesta semnată o declaraţie de disponibilitate, unde se prevede că se obligă să fie angajat/colaborator al ofertantului în cazul în care acesta ar fi stabilit câştigător al procedurii de atribuire a contractului, iar pentru activitatea de verificare studiu, un verificator de proiecte Af - rezistenţă mecanică şi stabilitatea masivelor de pământ, a terenului de fundare şi a interacţiunii cu structurile îngropate, în conformitate cu Ordinul M.D.R.A.P. 2264/2018, domnul ...., cu care de asemenea asocierea a prezentat o declaraţie de disponibilitate semnată, prin care se obligă să fie angajat/colaborator al ofertantului în cazul în care acesta ar fi stabilit câştigător al procedurii de atribuire a contractului. Prin aceste nominalizari s-au respectat intocmai cerintele din caietul de sarcini punctul 8.1 intitulat „Personalul ofertantului - caietului obligatoriu pentru derularea contractului" Consiliul retine ca pentru verificatorul atestat propus de asociere, domnul ..........., nu exista niciun fel de probe in sensul in care ar fi in situatia de a verifica „proiectul/proiectele întocmite de el, proiectul/proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectul/proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică”. Jurisprudenta citata de contestator se refera strict la o activitate atat de proiectare cat si de verificare efectuate de o aceeasi persoana (in speta persoana juridica) ceea ce ar conduce intr-adevar la o situatie de incompatibilitate. Pe de alta parte, citatul invocat de contestator din Decizia Civilă nr. ... pronunţată de către Curtea de Apel ...a si anume „raportat la dispoziţiile art. 4 din Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 925/1995, că verificarea tehnică a proiectului nu putea fi realizată de către acelaşi operator economic care întocmeşte proiectul” nu are sustinere de facto intrucat articolul 4 din Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 925/1995 are textul mai sus citat fara legatura cu subiectul in dezbatere. In mod inevitabil, in conditiile in care atat realizarea studiului geotehnic cat si verificarea acestuia sunt parti din obiectul contractului, atat persoana insarcinata cu realizarea studiului cat si cea insarcinata cu verificarea acestuia vor fi in relatii contractuale/de colaborare cu membrii asocierii sau cu subcontractantii fara ca acest lucru sa conduca la o situatie de incompatibilitate. Reiese in mod explicit din prevederile Regulamentului mai sus mentionate ca răspunderea verificatorului de proiecte pentru proiectele verificate este o răspundere personală, distinctă de orice răspundere a entităţii angajatoare sau cu care colaborează. 36

Concluzionand asupra aspectelor privind prima critica formulata, Consiliul constata ca au fost respectate riguros prevederile caietului de sarcini privind nominalizarea persoanelor care au ca sarcini separate, pe de o parte realizarea studiului geotehnic iar pe de alta parte verificarea acestuia si ca nu exista prevederi, nici in Regulamentul de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin H.G. nr. 925/1995, nici in Legea nr. 10/1995, in care sa se consemneze ca fiind situatie de incompatibilitate ca persoana insarcinata cu realizarea studiului si cea insarcinata cu verificarea acestuia sa fie angajati ai aceluiaşi operator economic. Prin urmare prima critica formulata de ......... SRL referitor la oferta depusa de asocierea ........... SRLeste nefondata in aprecierea Consiliului. 2. Referitor la cea de-a doua critica formulata, Consiliul retine ca nu s-a impus întocmirea unor studii topografice care să fie avizate OCPI, şi nu s-a solicitat operatoriilor economici să demonstreze că din echipa de proiectare face parte un inginer topograf autorizat ANCPI, deoarece ridicările topografice din cazărmile ........... nu se vizează OCPI, terenul amplasat în interiorul cazărmilor având caracter clasificat. Mentiunea din documentatie „elaboratorul Studiului de Fezabilitate/ Documentaţiei de Avizare a Lucrărilor de Intervenţie, îi revine obligaţia de obţinere a planurilor cadastrale /topografice, după caz, de la Oficiul de Cadastru şi Publicitate imobiliară/ autorităţii publice responsabile prevăzute în conţinutul-cadru al documentaţiilor solicitate de furnizorii locali de utilităţi" a fost elaborată cu titlu general iar prin utilizarea sintagmei „după caz", se referă la situaţia în care vor fi necesare lucrări pe domeniul public în afara ........... pentru racordarea la reţelele de utilităţi, ceea ce în speţă nu este cazul. Intrucat, pentru motivele mai sus mentionate, nu a fost solicitat prin documentatie ca din echipa de proiectare sa faca parte un inginer topograf autorizat ANCPI iar aceasta situatie este justificata legal prin regimul special al terenului din interiorul cazarmilor militare, in mod evident nicio oferta nu putea fi respinsa pentru motivul invocat la acest punct de contestator. 3. Referitor la critica formulata la punctul 3, autoritatea contractanta explica pe larg istoricul proiectului care urmeaza a fi realizat prin prezenta procedura de la elaborarea temei de proiectare, cand s-a luat în calcul posibilitatea utilizării gazului natural pentru asigurarea agentului termic în cazarmă si pana la introducerea obiectivului de investiţie în Programul de elaborare a documentaţiilor tehnico-economice faza studii de fezabilitate şi primirea ordinului de a finalizare a Studiului de Fezabilitate, moment in care s-a renuntat la racordarea la gaze naturale a cazarmei, considerandu-se ca este un proces îndelungat care ar fi întârziat prea mult finalizarea proiectului de investiţie si nu s-ar mai fi asigurat respectarea termenelor impuse pentru implementarea acestui obiectiv. Prin urmare, in mod justificat, intrucat în Nota Conceptuală în cadrul nivelului de echipare tehnico-edilitară a zonei şi posibilităţi de asigurare a utilităţilor, nu figurează şi alimentarea cu gaze naturale, intrucat s-a renuntat efectiv la racordarea la gaze naturale (in Certificatul de urbanism este mentionat că obţinerea avizului de gaze naturale se face doar dacă Pagina 37 din 38

este cazul) nu a fost solicitat prin documentatie un specialist pentru activitatea de proiectare şi întocmire a documentaţiilor aferente reţelelor de gaz. Intrucat, pentru motivele mai sus mentionate, nu a fost solicitata prin documentatie capacitate profesională de a întocmi documentaţiile tehnice pentru obţinerea avizelor/acordurilor şi pentru a realiza proiectele de gaz iar aceasta situatie se datoreaza renuntarii la racordarea la gaze naturale, in mod evident nicio oferta nu putea fi respinsa pentru motivul invocat la acest punct de contestator. In concluzie, in aprecierea Consiliului, oferta asocierii ........... SRL a respectat si indeplinit toate cerintele din documentatie, niciuna dintre criticile formulate de contestator cu privire la oferta depusa de asocierea ........... SRL nu este fondata iar declararea acestei oferte ca admisibila si ulterior castigatoare este justificata. In aceasta situatie criticile făcute cu privire la oferta clasată pe locul al II-lea depusă de Asocierea S.C. .... nu mai prezintă relevanță în speță. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, respinge excepția inadmisibilității contestației formulată de ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 38