Decizie CNSC 1941/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1941/C10/1840 Data:01.09.2021 Prin contestaţia nr. 5/2406/20.07.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 37551/21.07.2021, depusă de SC MEDIST SRL, cu sediul în municipiul București, str. Ion Urdăreanu nr. 34A, sector 5, având Cod Unic de Înregistrare 6705884 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J40/25806/1994, reprezentată legal prin director general Ionel Manole și convențional de SCA POPOVICI NIȚU STOICA & ASOCIAȚII, cu sediul în București, Calea Dorobanți nr. 239, et. 6, sector 1, unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Achiziție reactivi/consumabile pentru analize de sânge cu punerea la dispoziție a analizorului, prin închiriere”, cod CPV 33696200-7, organizată de SPITALUL CLINIC DE BOLI INFECȚIOASE ȘI PNEUMOFTIZIOLOGIE DR. VICTOR BABEȘ TIMIȘOARA, cu sediul în Timișoara, str. Adam Gheorghe nr. 13, județul Timiș, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente procedurii, criticate prin prezenta contestație; - în subsidiar, în măsura în care Consiliul va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, solicită anularea procedurii, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Pagina 1 din 2

- în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, precum și să i se permită ridicarea de copii de pe înscrisurile din cadrul acestuia. CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de MEDIST SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE BOLI INFECȚIOASE ȘI PNEUMOFTIZIOLOGIE DR. VICTOR BABEȘ TIMIȘOARA și dispune anularea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. / Data: Prin contestaţia nr. înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. , depusă de SC ......... SRL, cu sediul în municipiul , având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată legal prin director general ......... și convențional de , cu sediul în , unde solicită comunicarea tuturor actelor de procedură, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Achiziție reactivi/consumabile pentru analize de sânge cu punerea la dispoziție a analizorului, prin închiriere”, cod CPV 33696200-7, organizată de ........., cu sediul în ........., str. ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: - în principal, obligarea autorității contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentației de atribuire aferente procedurii, criticate prin prezenta contestație; - în subsidiar, în măsura în care Consiliul va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, solicită anularea procedurii, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016. - în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016, solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu, precum și să i se permită ridicarea de copii de pe înscrisurile din cadrul acestuia. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Pagina 1 din 32

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă documentația de atribuire, solicitând cele de mai sus. I. În fapt, contestatorul învederează următoarele: În data de prin anunţul de participare nr Autoritatea contractantă a iniţiat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea acordului-cadru "Achiziţie reactivi/consumabile pentru analize de sânge cu punerea la dispoziţie a analizorului, prin închiriere", având o valoare estimată totală de maxim lei. Analizând prevederile documentaţiei de atribuire aferente Procedurii, contestatorul a constatat că acestea încalcă principiile proporţionalităţii şi tratamentului egal, precum şi prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, conţinând specificaţii tehnice restrictive şi discriminatorii, de natură a bloca nejustificat accesul la Procedură. În concret, contestatorul susține că Autoritatea contractantă a definit specificaţiile tehnice ale analizorului ce urmează a fi pus la dispoziţie prin închiriere, prin impunerea drept cerinţe minime obligatorii a unor specificaţii tehnice restrictive, caracteristice unui anumit producător determinat, care nu permit tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire, eliminând astfel total opţiunea ofertării unor reactivi compatibili cu analizoare echivalente care ar satisfice, la acelaşi nivel de calitate, necesităţile obiective ale acesteia. Procedând astfel, Autoritatea contractantă a încălcat grav principiile nediscriminării, proporţionalităţii şi al tratamentului egal. Contestatorul consideră că prin acest comportament, Autoritatea contractantă impune o restrângere a accesului în mod egal a operatorilor economici la Procedura de achiziţie, fapt ce reprezintă un obstacol de natură să restrângă concurenţa între aceştia, ce nesocoteşte scopul aplicării Legii nr. 98/2016, respectiv „achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială". II. NELEGALITATEA DOCUMENTAŢIEI DE ATRIBUIRE 2.1. Nelegalitatea modalităţii în care Autoritatea contractantă a definit specificaţiile tehnice în cadrul Procedurii Cu titlu preliminar contestatorul notează că, potrivit art. 155 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu principiile atribuirii contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă are obligaţia să elaboreze specificaţii tehnice într-un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe şi principiului tratamentului egal şi al nediscriminării. În acest sens, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. Totodată, contestatorul arată că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016, specificaţiile tehnice sunt definite ca reprezentând "cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante." 2

În contextul legislativ dat, art. 156 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează expres modalităţile de stabilire a specificaţiilor tehnice, respectiv: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comunei standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent'; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit a) pentru alte caracteristici. Contestatorul învederează faptul că Autoritatea contractantă nu a utilizat niciuna dintre aceste modalităţi stabilite de legiuitor, ci a ales să definească specificaţiile tehnice prin raportare la caracteristicile specifice produselor unui anumit producător. Așadar, contestatorul solicită Consiliului să reţină că Autoritatea contractantă nu avea dreptul să utilizeze o asemenea modalitate de definire a specificaţiilor caietului de sarcini, deoarece aceasta nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile de excepţie limitativ prevăzute de art. 156 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016. În acest sens, contestatorul susține că, potrivit art. 156 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016: "[2] Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice NU precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici NU se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de Ia prevederile alin. (2J, stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute Ia alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale. în cazul în care NU este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele ”sau echivalent”. Rezultă astfel că, deși modalităţile de stabilire a specificaţiilor tehnice prevăzute la alin. (1) al art. 156 sunt exprese şi limitative, autorităţile Pagina 3 din 32

contractante fiind obligate să le respecte la elaborarea caietului de sarcini, totuşi, Autoritatea contractantă a ales să definească specificaţiile tehnice prin stabilirea de cerinţe minime obligatorii care reprezintă doar caracteristici constructive specifice unui anumit producător, care nu răspund niciunei necesităţi funcţionale sau de performanţă pentru Autoritate. Astfel, contestatorul apreciază că Autoritatea contractantă a nesocotit prevederile legale în materie referitoare la modalităţile de stabilire a specificaţiilor tehnice, în condiţiile în care era posibilă definirea specificaţiilor tehnice prin raportare cel puţin la metoda prevăzută de litera a) a alin. (1) al art. 156 din Legea nr. 98/2016, încălcând flagrant prevederile art. 155 şi 156 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 şi blocând nejustificat accesul la procedură. În acest context, contestatorul opinează că Autoritatea contractantă a încălcat grav principiile proporţionalităţii şi egalităţii de tratament atunci când a stabilit specificaţiile funcţionale aferente Procedurii, precum şi prevederile art. 155 şi 156 din Legea nr. 98/2016 utilizând o modalitate nepermisă de definire a acestor specificaţii tehnice. Subliniază contestatorul, în acest context, că potrivit considerentului (74) al Directivei 24/2014: „(74) Specificaţiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită ca achiziţiile publice sa fie deschise concurenţei şi să îndeplinească obiectivele de sustenabilitate. în acest scop, ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluţiilor tehnice, a standardelor şi a specificaţiilor tehnice de pe piaţă, inclusiv a celor definite pe baza criteriilor de performanţă legate de ciclul de viaţă şi de sustenabilitatea procesului de producţie a lucrărilor, a produselor şi a serviciilor. Prin urmare, specificaţiile tehnice ar trebui elaborate în aşa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenţei prin cerinţe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esenţiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obişnuit de acel operator economic. Elaborarea specificaţiilor tehnice în termeni de cerinţe de performanţă si funcţionale permite. în general, îndeplinirea acestui obiectiv în cel mai bun mod posibil. Cerinţele funcţionale şi de performanţă sunt, de asemenea, mijloace adecvate defavorizare a inovării în achiziţiile publice şi ar trebui să fie utilizate la o scară cât mai largă cu putinţă.(...)." Se arată că principiile enunţate în acest considerent au fost preluate în articolele 18 şi 42 din Directiva 24/2014, articole care au fost în mod constant interpretate de Curtea Europeană de Justiţie, cu valoare de izvor de drept, în sensul că principiul proporţionalităţii obligă autoritatea contractantă să elaboreze specificaţii tehnice într-un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe, principiilor tratamentului egal şi nediscriminării. În acest sens, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. Cu titlu exemplificativ, contestatorul redă interpretarea dată de Curte recent într-o cauză având drept obiect chiar atribuirea unui contract prin 4

care se urmărea achiziţionarea de produse medicale, respectiv cauza C- 413/17, în care a statuat că: "Articolele 18 şi 42 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretate în sensul că nu impun autorităţii contractante, Ia stabilirea specificaţiilor tehnice ale unei cereri de ofertă având ca obiect achiziţionarea de produse medicale, să acorde prevalenţă, de principiu, fie importanţei caracteristicilor individuale ale aparatelor medicale, fie importanţei rezultatului funcţionării acestor aparate, ci impun ca specificaţiile tehnice. în ansamblul lor, să respecte principiile egalităţii de tratament si proporţionalităţii. Revine instanţei de trimitere sarcina de a aprecia dacă, în cauza cu care este sesizată, specificaţiile tehnice în cauză corespund acestor cerinţe." Pentru a reţine această soluţie, Curtea a interpretat dispoziţiile de drept european astfel: "35 În plus, se precizează la articolul 18 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 că o achiziţie nu poate fi concepută cu intenţia de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al directivei menţionate sau de restrângere artificială a concurenţei şi că se consideră că se restrânge artificial concurenta în cazul în care achiziţia este concepută cu intenţia favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici. (...) 37 Respectarea acestor cerinţe este cu atât mai importantă atunci când, precum în speţă, specificaţiile tehnice care figurează în caietul de sarcini ai unui contract de achiziţii sunt formulate în mod deosebit de detaliat Astfel, cu cât specificaţiile tehnice sunt mai detaliate, cu atât este mai important riscul ca produsele unui anumit producător să fie favorizate. (...) 41 De asemenea, este important ca gradul de detaliere a specificaţiilor tehnice să respecte principiul proporţionalităţii, ceea ce implică în special o analiză a aspectului dacă acest grad de detaliere este necesar în vederea realizării obiectivelor urmărite." Nu în ultimul rând, contestatorul notează şi jurisprudenţa constantă a Curţii Europene de Justiţie în ceea ce priveşte aplicabilitatea principiului proporţionalităţii în cazul special al achiziţiilor în domeniul sănătăţii, Curtea statuând că, deşi în acest domeniu, statele membre au o marjă mai mare de apreciere, blocajele impuse liberei circulaţii a produselor şi serviciilor nu pot depăşi limitele a ceea ce este necesar şi adecvat pentru atingerea obiectivelor urmărite. Indică, în acest sens, considerentele Curţii din cauza C-296/15: "82 Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, pentru aprecierea respectării de către un stat membru a principiului proporţionalităţii în domeniul sănătăţii publice, trebuie să se ţină seama de faptul că sănătatea şi viaţa persoanelor ocupă primul loc între bunurile şi interesele protejate de Tratatul FUE şi că revine statelor membre sarcina de a decide cu privire la nivelul la care înţeleg să asigure protecţia sănătăţii publice, precum şi cu privire la modul în care acest nivel trebuie atins, întrucât nivelul menţionat poate varia de la un stat membru la altul, este necesar să se recunoască statelor membre o marjă de apreciere (a se vedea în special Pagina 5 din 32

Hotărârea din 11 septembrie 2008, Comisia/Germania, C-141/07, EU:C:2008:492, punctul 51, Hotărârea din 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes şi alţii, C-171/07 şi C-172/07, EU:C:2009:316, punctul 19, Hotărârea din 21 iunie 2012, Susisalo şi alţii, C-84/11, EU:C:2012:374, punctul 28, Hotărârea din 5 decembrie 2013, Venturini şi alţii, C-159/12-C-161/12, EU:C:2013:791, punctul 59, şi Hotărârea din 19 octombrie 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C- 148/15, EU:C:2016:776, punctul 30). 83 Rezultă însă tot din jurisprudenţa Curţii că o reglementare care este de natură să restrângă o libertate fundamentală garantată prin Tratatul FUE, cum este libera circulaţie a mărfurilor, poate fi justificată în mod valabil numai dacă este de natură să asigure realizarea obiectivului legitim urmărit si nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru ca acesta să fie atins (a se vedea în acest sens, în domeniul sănătăţii publice, Hotărârea din 11 septembrie 2008, Comisia/Germania, C-141/07, EU:C:2008:492, punctul 48, şi Hotărârea din 9 decembrie 2010, Humanplasma, C-421/09, EU:C:2010:760, punctul 34)". Rezultă astfel din jurisprudenţa constantă a Curţii Europene de Justiţie că, inclusiv în cazul achiziţiilor publice în domeniul sănătăţii, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar 1a acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. Faţă de cele mai sus menţionate, precum şi pentru argumentele pe care le va expune în continuare, contestatorul solicită Consiliului să dispună obligarea Autorităţii contractante la redefinirea integrală a specificaţiilor tehnice aferente Procedurii, prin eliminarea specificaţiilor tehnice restrictive specifice unui anumit producător determinat şi cu respectarea dispoziţiilor legale în materie. Înainte de a proceda la analiza punctuală a specificaţiilor tehnice restrictive, aferente Procedurii, contestatorul precizează că obiectul Procedurii este achiziţionarea de „reactivi/consumabile pentru analize de sânge cu punerea la dispoziţie a analizorului, prin închiriere", fiind stabilită drept cerinţă minimă obligatorie punerea la dispoziţie, prin închiriere, a echipamentului indicat pentru utilizarea reactivilor. Cu toate acestea, contestatorul apreciază că Autoritatea contractantă a procedat şi la stabilirea unor cerinţe minime obligatorii excesiv de detaliate, deci restrictive, nejustificate şi nelegale, pentru analizorul ce urmează să fie pus la dispoziţie, prin închiriere, după cum se solicită în caietul de sarcini. 2.2. Contestatorul susține că Autoritatea contractantă a încălcat grav principiul nediscriminării şi al tratamentului egal la definirea specificaţiilor aferente Procedurii, rezultând specificaţii tehnice restrictive, nejustificate în raport de necesităţile sale obiective şi care au doar efectul împiedicării liberei concurenţe. Pentru început, contestatorul arată că în cadrul Procedurii se solicită reactivi/consumabile pentru analize de sânge, pentru care a fost stabilită şi o cerinţă de punere la dispoziţie prin închiriere a analizorului compatibil. Rezultă astfel că, Autoritatea contractantă nu deţine un anumit echipament pentru realizarea analizelor vizate pentru achiziţia acestor 6

reactivi şi, astfel, nu are nicio justificare pentru a impune achiziţionarea de reactivi compatibili cu un produs anume de pe piaţă, favorizat prin inserarea unor specificaţii tehnice restrictive, caracteristice acestuia. Cu toate acestea, Autoritatea contractantă defineşte specificaţiile aferente analizorului (care nu face obiectul prezentei Proceduri si care, oricum, urmează să fie pus la dispoziţie prin închirere Spitalului) într-un mod excesiv de detaliat, prin raportare la caracteristicile specifice, pur constructive [nu de performanţă) ale analizorului producătorului ,,,,,. Prin urmare, contestatorul arată că Autoritatea contractantă nu a urmărit să solicite anumite cerinţe de performanţă, ci doar a preluat specificaţiile analizorului - acesta fiind singurul analizor de pe piaţă care poate îndeplini cerinţele caietului de sarcini în integralitatea lor. Chiar anterior expunerii argumentelor care susţin caracterul restrictiv al cerinţelor cu privire la acest dispozitiv, contestatorul subliniază că, în practică, în general, caracteristicile analizoarelor urmează, inclusiv după cum va arăta mai jos, anumite principii în funcţie de producător, iar detalierea excesivă a principiilor de funcţionare ale aparatelor, după cum a procedat Autoritatea contractantă, nu fundamentează satisfacerea unor nevoi obiective ale acesteia, ci doar restricţionează participarea la Procedură având în vedere că singurul produs care poate fi ofertat este cel al producătorului ,,,,,. În concret: (i) În ceea ce priveşte cerinţele „Măsurarea Reticulocitelor cu minim 7 parametri" şi „Măsurarea lichidelor biologice cu minim 7 parametri" Contestatorul subliniază că aceste solicitări nu pot avea decât scopul mediat de a îngrădi participarea în Procedură a unor producători care nu pot îndeplini aceste cerinţe minime obligatorii, fără însă ca această imposbilitate să aibă un impact clinic şi/practic, aşa cum va detalia în continuare. În acest sens, în ceea ce priveşte măsurarea reticulocitelor, notează contestatorul că orice unitate medicală raportează 4 parametri pentru reticulocite (deci nu 7, astfel cum solicită disproporţionat Autoritatea contractantă), respectiv reticulocite în număr absolut, reticulocite valoare în procent (determinate fie manual, fie automat pe analizor), fracţia de reticulocite imature şi volum reticulocitar mediu. Or, această raportare este primul pas într-o serie de investigaţii, iar, în cazul în care apar modificări, acestea vor trebui corelate cu alte analize de biochimie şi imunologie. Astfel, pentru motivele de mai sus, în practică, majoritatea producătorilor nu raportează 7 parametri în cazul reticulocitelor, ci un număr mai mic - fie doar 2 (reticulocite în număr absolut şi reticulocite valoare în procent), fie 4 (cei raportaţi uzual) - de unde rezultă că solicitarea Spitalului este restrictivă, având în vedere că prin stabilirea acesteia se conturează intenţia Autorităţii contractante de favoriza producătorul ,,,,, care utilizează tehnologia citometrie în flux cu fluorescenţă, ceea ce îi permite să raporteze alţi 3 parametri pentru reticulocite, respectiv: reticulocite cu flourescenţă crescută, reticulocite cu flourescenţă medie şi reticulocite cu flourescenţă redusă - de unde rezultă că cei 3 parametri suplimentari sunt consecinţa tehnologiei utilizate. Deşi Pagina 7 din 32

raportarea acestor 3 parametri suplimentari oferă informaţii despre reticulocite, aceştia nu aduc un aport semnificativ în determinarea reticulocitelor, motiv pentru care stabilirea ca cerinţă minimă a măsurării acestora cu minimum 7 parametri nu aduce un beneficiu major, dar necesită, pentru a fi obţinuţi, reactivi suplimentari şi consum crescut. În ceea ce priveşte măsurarea lichidelor biologice, şi în acest caz contestatorul apreciază solicitarea a minimum 7 parametri restrictivă şi disproporţionată, fiind eliminaţi de la ofertare majoritatea producătorilor, cu excepţia ,,,,,. În practică, de regulă, se raportează doar 6 parametri - cei 6 putând fi raportaţi de majoritatea analizoarelor existente pe piaţă. Parametrul suplimentar la care face referire Autoritatea contractantă este numărul de leucocite pe care anumiţi producători nu îl raportează având în vedere că leucocitele sunt celule nucleate, iar aceştia raportează parametrul TNC - ce conţine numărul total de leucocite şi alte celule cu nucleu, precum epitelii (dar acestea, de regulă, se regăsesc fie în număr foarte mic, fie nu se regăsesc deloc), astfel că acest parametru este similar cu parametrul WBC (unul dintre cei 6 raportaţi în mod uzual). Astfel, Autoritatea contractantă antamează prin aceste cerinţe poziţia privilegiată pentru ,,,,,, conturată ulterior, după cum va arăta în continuare petentul, prin copierea specificaţiilor tehnice ale analizorului în cadrul caietului de sarcini, limitând nejustificat libera concurenţă. Pentru cele de mai sus, contestatorul apreciază că se impune remedierea acestor cerinţe prin raportare la necesităţile actuale, reale şi obiective ale Spitalului. (ii) În ceea ce priveşte cerinţa „Analizor automat de hematologie cu incarcare continua (autoloader), mod de lucru dedicat pentru masurarea reticulocitelor si mod de lucru dedicat pentru masurarea lichidelor biologice (lichid cefalorahidian, lichid peritoneal, lichid pleural, lichid sinovial, lichid de dializa peritoneala), ce permite analiza a minimum 42 parametri raportabili de diagnostic masurati implicit Analizor nou, an fabricaţie minim 2020." Contestatorul apreciază că relevant pentru înţelegerea acestei cerinţe este că hemoleucograma completă cu formula leucocitară este un test de rutină ce analizează celulele roşii, celulele albe, trombocitele şi alţi parametri referitori la aceste linii celulare. De asemenea, notează ofertantul că un diagnostic clinic corect necesită o serie întreagă de investigaţii, hemoleucograma fiind doar primul pas pentru declanşarea unor investigaţii clinice mai ample. În cest context, contestatorul subliniază că orice unitate medicală raportează în mod uzual 21 de parametri de diagnostic, prin urmare necesitatea obiectivă a Autorităţii contractante trebuie justificată prin raportare la acest reper. Solicitarea Autorităţii contractante de analizare a minimum 42 de parametri este excesivă şi disproporţionată în opinia petentului, nefiind justificată faţă de o necesitate obiectivă. Dimpotrivă, efectul acestei cerinţe este excluderea nejustificată a ofertării unor produse care chiar dacă analizează un număr de parametri de diagnostic mai redus, pot satisface în integralitate o nevoie reală/obiectivă şi rezonabilă a Autorităţii contractante. Prin urmare, contestatorul opinează că, în lipsa unei justificări obiective, documentate, această cerinţă nu respectă principiile 8

fundamentale ale atribuirii contractului de achiziţie publică şi nici prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Se impune astfel ........., prin definirea necesităţii reale a Autorităţii contractante şi justificarea pertinentă a acestei necesităţi. (iii) În ceea ce priveşte cerinţa „Să permită diferenţierea leucocitelor în 6 populaţii, respectiv neutrofile, eozinofile, bazofile, granulocite imature, limfocite și monocite, exprimate ca parametri de diganostic, procentual și în număr absolut" Contestatorul subliniază că din redactarea cerinţei minime obligatorii, observă că Autoritatea contractantă solicită expres diferenţierea leucocitelor în 6 subpopulaţii. Astfel, conform clasificărilor internaţionale din domeniul hematologiei, populaţiile leucocitare se împart în 5 categorii distincte: neutrofile, eozinofile, bazofile, limfocite, monocite. Granulocitele nu reprezintă o populaţie separată - respectiv, a 6-a populaţie cerută în caietul de sarcini - ci sunt incluse în neutrofile, eozinofile şi bazofile. Or, detectarea prezenţei unor granulocite imature - care ar reprezenta necesitatea obiectivă a Autorităţii contractante - nu impune şi diferenţierea acestora pe populaţii de celule (neutrofile imature, eozinofile imature, bazofile imaturei, ci doar semnalarea generală a prezenţei unor celule imature într-o populaţie de granulocite la modul general. Tocmai din acest motiv, mulţi producători fie oferă acest parametru (i.e. granulocyte immature) ca parametru de cercetare în valoare procentuală şi în valoare absolută, fie nu oferă acest parametru, iar lipsa acestuia nu afectează în vreun mod performanţă aparatului sau satisfacerea necesităţii Autorităţii contractante de a obţine anumite rezultate clinice. Prin urmare, contestatorul este de părere că nici această cerinţă nu respectă principiile fundamentale ale atribuirii contractului de achiziţie publică şi nici prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Se impune astfel ........., prin definirea necesităţii reale a Autorităţii contractante şi justificarea pertinentă a acestei necesităţi, cu eliminarea parametrilor nerelevanţi pentru necesitatea reală a Autorităţii contractante. (iv) În ceea ce priveşte cerinţa „Principii de măsurare: Citometrie în flux cu fluorescentă prin tehnologie laser cu semiconductori pentru determinarea formulei leucocitare inclusiv a granulocitelor imature, precum si a reticulocitelor" Pentru a releva caracterul vădit restrictiv al cerinţei criticate, contestatorul afirmă că se impune să noteze că fiecare producător dezvoltă tehnologii proprii de măsurare. Spre exemplu, unii producători determină numărul de celule prin citometrie în flux cu laser fără nevoia de a avea reactivi suplimentari pentru fluorescenţă. Autoritatea contractantă solicită însă exclusiv principiul de măsurare cu fluorescenţă, principiu care reflectă doar o caracteristică de construcţie, nu influenţează rezultatele clinice furnizate de aparat şi nici nu reprezintă o caracteristică de performanţă. Pagina 9 din 32

În consecinţă, Autoritatea contractantă nu defineşte necesitatea sa obiectivă, astfel cum impun principiile fundamentale ale atribuirii contractului de achiziţie publică şi prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, ci impune modalitatea de realizare a rezultatului dorit, această modalitate de redactare a cerinţei doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Contestatorul apreciază că se impune astfel ........., prin eliminarea impunerii principiului de lucru. (v) În ceea ce priveşte cerinţa „Algoritm sotfware flexibil de stabilire a celor 6 populaţii de leucocite, astfel incat sa permită diferenţierea cat mai precisa a acestora" După cum a arătat şi la punctul (iii) de mai sus, contestatorul susține că, conform clasificărilor internaţionale din domeniul hematologiei, populaţiile leucocitare se împart în 5 categorii distincte: neutrofile, eozinofile, bazofile, limfocite, monocite. Granulocitele nu reprezintă o populaţie separată - respectiv, a 6-a populaţie cerută în caietul de sarcini - ci sunt incluse în neutrofile, eozinofile şi bazofile. Prin urmare, pentru argumentele expuse şi mai sus, contestatorul consideră că nici această cerinţă nu răspunde unei necesităţi reale a Autorităţii contractante, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură, motiv pentru care se impune astfel ......... cu respectarea legislaţiei şi principiilor în materia achiziţiilor publice. (vi) În ceea ce priveşte cerinţa „Să permită determinarea directă a hematocritului, printr-o metodă trasabilă la metoda de referinţă" Şi în cazul acestei cerinţe, contestatorul remarcă faptul că Autoritatea contractantă nu defineşte necesitatea sa obiectivă, ci impune restricţii nejustificate pentru ofertare. Reiterează petentul în acest sens că necesitatea Autorităţii contractante este de a obţine rezultate corecte şi cu un grad ridicat de acurateţe, iar nu detaliile de ordin constructiv ale tehnologiei proprii diferiţilor producători. Astfel, fiecare producător dezvoltă propria tehnologie pentru măsurarea parametrilor furnizaţi de echipamente, aceste tehnologii nefiind relevante pentru beneficiarul final - Spitalul - şi nereprezentând caracteristici de performanţă ale produselor. Prin urmare, nici această cerinţă nu răspunde unei necesităţi reale a Autorităţii contractante, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Se impune în opinia petentului ........., prin definirea necesităţii reale a Autorităţii contractante şi justificarea pertinentă a acestei necesităţi, cu eliminarea acestei cerinţe, care este nerelevată pentru necesitatea reală a Autorităţii contractante. (vii) În ceea ce priveşte cerinţele 9 - 12 şi 28: -„Să poata determina minimum următorii parametri de diagnostic din sânge: nr. total leucocite, [...], echivalentul de hemoglobina al reticulocitului" -„Să poata determina minimum următorii parametri de diagnostic din lichide biologice: nr. leucocite, nr. eritrocite, leucocite mononucleare % şi #, leucocite polimorfonucleare % şi #, număr total de celule nucleate" -„Să poată determina minimum următorii parametri pentru cercetare din sânge: eritroblasti #, eritroblasti %, limfocite cu fluorescenta crescută #, limfocite cu fluorescenta crescută %, limfocite reactive #, limfocite reactive %;" 10

- „Să poată determina minimum următorii parametri de cercetare din lichide biologice: Neutrofilett, Neutrofile%, Limfocite#, Limfocite%, Monocite#, Monocite%, Eozinofiletf, Eoziofile%;" -„Posibilitate control lichide biologice utilizând material de control special pentru lichide biologice pentru următorii parametri: nr. leucocite, nr. eritrocite, nr. total celule nucleate, leucocite mononuclearett, leucocite mononucleare%,

leucocite

polimorfonucleare#,

leucocite polimorfonucleare%" În ceea ce priveşte parametrii enumeraţi în cadrul cerinţelor 9-12 şi 28, contestatorul reiterează că orice unitate medicală raportează (în mod uzual) un minim 21 de parametri de diagnostic pentru proba de hematologie. Se menționează de către petent că cerinţele caietului de sarcini în ceea ce priveşte parametrii solicitaţi a fi raportaţi din proba de hematologie sunt excesiv (şi, prin urmare, disproporţionat) de detaliate şi fac referire la un număr foarte mare de parametri. În primul rând, solicitările Autorităţii contractante fac referire la un panel de parametri specific producătorului ,,,,,, limitând astfel participarea unor producători ce ar putea îndeplini cerinţele minime obligatorii în mod diferit. Cu titlu exemplificativ, în ceea ce priveşte parametrii de diagnostic din sânge, Autoritatea contractantă solicită raportarea unei serii de parametri trombocitari din care să rezulte volumul trombocitelor. Or, parametrul MPV (volumul trombocitar mediu) este echivalent cu parametrul „%macrotrombocite", corelându-se cu ceilalţi parametri trombocitari obişnuiţi (PLT, PDW şi PCT) şi poate fi determinat din prima rulare a hemogramei, fără să necesite consum suplimentar de reactivi. De asemenea, în ceea ce priveşte parametrii de diagnostic din lichide biologice, Autoritatea contractantă solicită numărul total de celule nucleate. Or, leucocitele sunt celule nucleate, iar parametrul TNV conţine numărul total de leucocite şi alte celule cu nucleu, precum epitelii (dar care, de regulă, se regăsesc fie în număr foarte mic, fie nu se regăsesc deloc), astfel că acest parametru este similar cu parametrul WBC. În plus, Autoritatea contractantă nu doar că specifică exact anumiţi parametri care împiedică participarea în Procedură a altor producători care nu utilizează metoda cu fluorescenţă, faţă de care nu e posibilă stabilirea unei echivalenţe, ci şi solicită, în mod expres, anumiţi parametri ca „Microcite%" sau „Macrocite%" care sunt specifici doar echipamentelor produse de producătorul ..., limitând în opinia petentului nejustificat libera concurenţă. În al doilea rând, prin aceste solicitări, Autoritatea contractantă face referire nu numai la parametrii de diagnostic, ci solicită expres si parametri de cercetare, tocmai pentru a îngrădi participarea celorlalţi producători. Or, aceşti parametri de cercetare nu pot fi raportaţi deoarece nu sunt parametri de diagnostic, fiind astfel irelevanţi pentru necesitatea obiectivă a Spitalului. Pagina 11 din 32

Cu toate acestea, şi în acest caz Autoritatea contractantă solicită anumiţi parametri, cum ar fi „limofcite reactive%" sau „limfocite reactive#" care sunt specifici producătorului .... Or, din moment ce Autoritatea contractantă oricum nu poate utiliza parametrii de cercetare solicitaţi, contestatorul apreciază că este nejustificată limitarea ofertării la un singur echipament, în condiţiile în care există pe piaţă şi alte echipamente care pot satisface această cerinţă în condiţii similare de performanţă. Chiar dacă, prin absurd, Autoritatea contractantă ar fi în măsură să justifice o asemenea blocare a concurenţei, aceasta ar trebui oricum limitată doar la ce este strict necesar - respectiv achiziţionarea de reactivi compatibili cu un analizor automat apt să livreze rezultate precise, iar nu raportarea unui număr foarte mare de parametri neuzuali în practică. (viii) În ceea ce priveşte cerinţa „Mesaje de avertizare pentru probe suspecte, cu prag reglabil de semnalizare, având astfel posibilitatea de adaptare la particularitățile populaţiei de pacienţi a laboratorului. Patologiile semnalizate vor trebui sa includă cel puţin: blasti/limfocite anormale, deviere la stânga a formulei leucocitare, aglutinare eritrocite, turbiditate/interferenta Hgb, deficienţă de fier, anomalie HGB, fragmente, agregate trombocitare" Contestatorul subliniază că şi această cerinţă reia, de asemenea detalii de fabricaţie fără însemnătate clinică interpretabilă de un analizor de hematologie, detalii specifice exclusiv producătorului.... Dintre toate mesajele enumerate, deficienţa de fier este unul specific ,,,,,, care, fiind solicitat (din nou, fără o justificare obiectivă), elimină orice posibilitate de a oferta alt aparat decât cel expres solicitat. Arătă petentul în acest sens că niciun analizor de hematologie nu are tehnologia necesară măsurării fierului pentru a putea emite o avertizare pertinentă asupra deficienţei de fier (poate cel mult să facă o presupunere în baza măsurării unei cantităţi scăzute de HGB care însă nu se aplică în cazul pacienţilor care suferă de talasemie). Detalierea atât de specifică a tipului de mesaje emise de analizor reprezintă o îngrădire nejustificată a posibilităţilor de participare la procedura a altor producători care au dezvoltat în alt mod tipurile de mesaje de avertizare. Din nou, contestatorul reține că Autoritatea contractantă nu defineşte necesitatea sa obiectivă, astfel cum impun principiile fundamentale ale atribuirii contractului de achiziţie publică şi prevederile art 155 din Legea nr. 98/2016, ci impune modalitatea de realizare a rezultatului dorit, această modalitate de redactare a cerinţei având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Se impune astfel ........., prin eliminarea acestor cerinţe excesive şi nerelevante. (ix) În ceea ce priveşte cerinţa „sa permită adaugarea ulterioara a posibilităţii de masurare cu precizie a leucocitelor la valori scăzute - profil leucocite scăzute, pe acelaşi modul analitic" Similar cerinţelor anterioare, contestatorul afirmă că şi aceasta redă o tehnologie constructivă specifică analizorului...., respectiv posibilitatea acestuia de a re-rula proba atunci când sunt prezente puţine celule albe. Totuşi, contestatorul apreciază că se impune să noteze că un analizor de ultimă generaţie ce livrează un rezultat corect urmare primei analize a probei nu necesită această tehnologie, fiind deja satisfăcută nevoia reală a 12

Autorităţii contractante, respectiv obţinerea unor rezultate corecte, precise, caracterizate de acurateţe. Repetarea probelor pentru a primi un rezultat corect scade capacitatea de rulare probe/oră şi conduce, inevitabil, la consum suplimentar. Prin urmare, contestatorul apreciază că şi această cerinţă este nelegală, atât timp cât, pe de-o parte, ea face trimitere la caracteristici constructive specifice unui anumit produs unic, iar, pe de altă parte, aceasta nu răspunde unei necesităţi obiective a Spitalului, motiv pentru care consideră că se impune eliminarea acesteia, prin raportare la necesitatea reală a Autorităţii contractante. (x) În ceea ce priveşte cerinţa „Volum probă: maximum 25 µl sânge total; maximum 75 µl sânge prediluat" Această cerinţă reprezintă o reluare adaptată, în cadrul caietului de sarcini, a valorilor regăsite în cadrul broşurii tehnice a analizorului ,,,,,: Aspiration volume 25 µl în WB mode, 70 µl în PD and BF mode Având în vedere limitările tuburilor de recoltare de tip EDTA, care necesită oricum un volum minim de probă de 2 mL, respectiv tuburile de recoltare pediatrice care necesită un volum minim de 0,5 ml fără de care recoltarea nu este corectă, iar rezultatele sunt afectate, volumul de probă aspirat de analizor devine irelevant. Din nou, Autoritatea contractantă nu defineşte necesitatea sa obiectivă, astfel cum impun principiile fundamentale ale atribuirii contractului de achiziţie publică şi prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, ci impune modalitatea de realizare a rezultatului dorit, această modalitate de redactare a cerinţei având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Contestatorul afirmă că se impune astfel ........., prin eliminarea acestor cerinţe excesive şi nerelevante. (xi) În ceea ce priveşte cerinţa „Liniaritate: WBC: 0 - 440x 103/µl; RBC: 0 - 8,60x106/µl; HGB: 0 - 26g/µl; HCT: 0 - 75%; PLT: 0-5 000 x 103/ µl" Ținând cont de faptul că fiecare analizor are tehnologii proprii de măsurare şi limitele stabilite de fiecare producător asigură o bună funcţionare a echipamentului şi furnizarea unui rezultat clinic corect, petentul afirmă că liniaritatea analizorului diferă de la un analizor la altul. Or, Autoritatea contractantă înţelege, din nou, să copieze întocmai soluţia constructivă a...., fără a exista nicio justificare obiectivă pentru impunerea acesteia. Pentru cele de mai sus, contestatorul apreciază că se impune obligarea Autorităţii Contractante la eliminarea acestei cerinţe - care reflectă strict o caracteristică funcţională a unui anumit produs şi nu o cerinţă de performanţă menită să satisfacă o necesitate obiectivă a acesteia, fiind încălcat astfel art. 155 din Legea nr. 98/2016. (xii) În ceea ce priveşte cerinţa „Reactivi codificaţi prin cod de culori corespunzătoare canalului de masura pentru identificare uşoara; casetele de markeri fluorescenţi sa fie identificate prin chip cu radiofrecventa iar Pagina 13 din 32

diluentii si lizantii sa fie identificaţi prin coduri de bare care asigura un management corect si facil al reactivilor aflaţi la bordul analizorului" Contestatorul notează că nici aceasta nu răspunde unei necesităţi obiective a Autorităţii contractante, ci reprezintă doar o reluare a specificaţiilor tehnice ale echipamentului XN - acesta fiind unicul analizor de pe piaţă care poate îndeplini toate caracteristicile enumerate în această cerinţă, făcând practic imposibilă ofertarea oricărui alt analizor existent în piaţa de profil. În acest sens, contestatorul apreciază că cerinţa criticată este excesiv şi disproporţionat de detaliată, fiind solicitate casete de markeri fluorescente identificate prin chip cu radiofrecvenţă - aceasta cerinţă fiind consecinţa solicitării unui analizor care funcţionează utilizând tehnologia cu fluorescenţă. Astfel, alte analizoare care folosesc alte metode nu necesită şi aceşti reactivi în plus. Prin urmare, petentul apreciază că şi această cerinţă este nelegală, atât timp cât, pe de-o parte, ea face trimitere la caracteristici constructive specifice unui anumit produs unic, iar, pe de altă parte, aceasta nu răspunde unei necesităţi obiective a Spitalului, impunându-se eliminarea acesteia, prin raportare la necesitatea reală a Autorităţii contractante. (xiii) În ceea ce priveşte cerinţa „Stocare date: 100.000 probe; 10.000 înregistrări cu informaţii pacienţi" Contestatorul reține că cerinţa are în vedere o caracteristică a softului privind capacitatea de stocare a acestuia. Astfel, un analizor echipat cu un soft ce permite stocarea datelor privitoare la probe şi ulterior le poate arhiva pe USB nu este concordant cu prevederile caietului de sarcini, neîndeplinind caracteristica restrictivă a numărului minim obligatoriu impus - de 100.000 - de probe ce pot fi stocate. Petentul apreciază că cerinţa ca softul să permită stocarea a minim 100.000 de date este excesivă şi disproporţionată faţă de necesităţile obiective ale Autorităţii contractante. Astfel, având în vedere că există pe piaţă echipamente dotate cu un soft care permite şi stocarea şi arhivarea pe USB a unui număr nelimitat de probe, numărul minim devine irelevant şi lipsit de importanţă, acestea fiind oricum arhivate pe un stick USB sau în memoria calculatorului. Oricum, standardele RENAR impun arhivarea lunară a probelor, ceea ce presupune că cerinţa - restrictivă - impusă de Autoritatea contractantă nu aduce niciun beneficiu şi nici nu facilitează sau creşte operativitatea activităţii personalului medical. Prin urmare, nici această cerinţă nu respectă principiile fundamentale în domeniul achiziţiilor publice, aşa cum au fost interpretate cu efect obligatoriu de către CJUE, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Contestatorul afirmă că se impune astfel ........., prin eliminarea cerinţei privind numărul minim de rezultate ce pot fi stocate. (xiv) În ceea ce priveşte cerinţa „Posibilitate de calibrare automată utilizând calibrator specific şi trasabil Ia metodele de referinţă pentru următorii parametri de sânge: nr. leucocite, nr. eritrocite, hemoglobina, nr. trombocite, reticulocite" Contestatorul afirmă că și această cerinţă impune o caracteristică funcţională a unui produs determinat – XN - care nu reflectă o 14

necesitate obiectivă a Autorităţii contractante. Notează petentul că această cerinţă face referire la o specificaşie tehnică exclusivă a , respectiv posibilitatea de a calibra reticulocitele şi parametrii din hemoleucogramă cu acelaşi calibrator. Or, necesitatea de a utiliza un calibrator pentru reticulocite este o necesitate constructivă specifică tehnologiei utilizate de , iar nu o cerinţă de performanţă a analizorului. Reiterează contestatorul, în acest sens, că necesitatea Autorităţii contractante este aceea de a obţine rezultate corecte şi cu un grad ridicat de acurateţe, iar nu stabilirea unor detalii de ordin constructiv ale tehnologiei proprii diferiţilor producători. Astfel, fiecare producător dezvoltă propria tehnologie pentru măsurarea parametrilor furnizaţi de echipamente, aceste tehnologii nefiind relevante pentru beneficiarul final - Spitalul - şi nereprezentând caracteristici de performanţă ale produselor. Din nou, petentul remarcă faptul că Autoritatea contractantă nu defineşte necesitatea sa obiectivă, astfel cum impun principiile fundamentale ale atribuirii contractului de achiziţie publică şi prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, ci impune modalitatea de realizare a rezultatului dorit, această modalitate de redactare a cerinţei având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Se impune astfel ........., prin eliminarea acestei cerinţe excesive şi nerelevante. (xv) În ceea ce priveşte cerinţa „Cel puţin 90 fişiere pentru controlul de calitate cu grafice Levey-Jenings şi X-barM cu câte 300 puncte fiecare" Similar cerinţei criticate anterior privind capacitatea de stocare a celor 100.000 date referitoare la probe, contestatorul afirmă că şi această cerinţă prezintă un vădit caracter restrictiv din aceleaşi considerente expuse anterior. Astfel, un analizor echipat cu un soft ce permite stocarea rezultatelor de control şi ulterior le poate arhiva pe USB nu este conform cu prevederile caietului de sarcini, neîndeplinind caracteristica restrictivă a numărului minim obligatoriu impus - de 90 fişiere QC - ce pot fi stocate. Cerinţa ca analizorul să permită stocarea a 90 de fişiere QC este excesivă şi disproporţionată în opinia petentului, faţă de necesităţile obiective ale Autorităţii contractante. Astfel, având în vedere că există pe piaţă analizoare care permit şi stocarea şi arhivarea pe USB a unui număr nelimitat de rezultate de control, numărul minim devine irelevant şi lipsit de importanţă, fişierele fiind oricum arhivate pe un stick USB. Prin urmare, nici această cerinţă nu respectă principiile fundamentale ale atribuirii contractului de achiziţie publică şi nici prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură. Contestatorul opinează că se impune astfel ........., prin eliminarea cerinţei privind numărul minim de rezultate ce pot fi stocate. (xvi) În ceea ce priveşte cerinţa „Dimensiuni maxime admisibile analizor & sampler: lăţime - 460 mm x adâncime - 680 mm x înălţime - 460 mm" Contestatorul arată că este lesne de observat că nici această cerinţă nu are însemnătate clinică. Prin gradul de detaliere - excesiv şi disproporţionat - al acestor specificaţii care conduc către un singur produs, inclusiv cele referitoare la dimensiuni şi greutate - care nu au relevanţă Pagina 15 din 32

pentru scopul urmărit de către Spital - se favorizează nejustificat un singur produs, toate celelalte produse similare din punct de vedere funcţional fiind excluse automat. Chiar dacă Autoritatea contractantă ar invoca în sprijinul acestei cerinţe anumite condiţii limitate de spaţiu în care trebuie să fie plasat analizorul, o astfel de susţinere nu poate justifica din punct de vedere obiectiv îngrădirea şi limitarea liberei concurenţe în Procedură. Sintetizând cele mai sus expuse, contestatorul este de părere că Autoritatea contractantă a impus drept cerinţe minime obligatorii caracteristici funcţionale, constructive, ale unui anumit produs determinat de pe piaţă, caracteristici care nu răspund unei necesităţi obiective a acesteia, ci au doar efectul eliminării oricăror alte produse, blocând nejustificat accesul la Procedură. (xvii) În ceea ce priveşte specificaţiile reactivilor solicitaţi Contestatorul susține că în mod similar, în ceea ce priveşte specificaţiile aferente reactivilor solicitaţi, aceştia fiind în mod evident dedicatați aceluiaşi echipament solicitat de Autoritatea contractantă, este obiectiv imposibilă ofertarea unei soluţii echivalente pentru aceştia, pentru motivele mai sus arătate. Astfel, având în vedere că Autoritatea contractantă solicită un analizor automat de hematologie ce utilizează tehnologia citometrie în flux cu fluorescenţă, aceasta solicită, de asemenea, reactivi specifici aceluiaşi producător ,,,,,, întrucât, pentru tehnologia utilizată de analizorul favorizat - singurul eligibil, de altfel, în Procedură - sunt necesari reactivi suplimentari cu fluorescenţă. Se reține că caracterul specific al acestor reactivi rezultă cu evidenţă, chiar din lecturarea cerinţelor aferente acestora. Spre exemplu, dacă analizăm cerinţele din caietul de sarcini prin raportare la specificaţiile tehnice ,,,,,: (a) Diluent pentru analizor automat de hematologie ce utilizează citometria în flux cu fluorescenta * stabilitate minim 60 zile de la deschidere la 2-35°C 2. CELLPACK DCL Storage: a. Store at 2-35°C away from direct sunlight b. Opened, stable for 60 days. (b) Reactiv pentru determinarea concentrației hemoglobinei pe analizoare de hematologie ce ulilizează citometria în flux cu fluorescența * stabilitate 60 zile de la deschidere la 1-30°C 1. Sulfolyser (SLS): Reagent for the automated determination of hemoglobin concentration of blood. Suifolyser is a tysing reagent that releases the hemoglobin to be measured by the SLS hemoglobin method. a. Sulfolyser Storage i. Store at 1-30°C away from direct sunlight b. Sulfolyser Stability i. Unopened, it is stable until expiration date printed on the container, ii Opened, stable for 60 Days (1.5L) or 90 Days (5L). (c) Lizant pentru măsurare DIFF pe analizor automat de hematologie ce utilizează citometria în flux cu fluorescența ♦ stabilitate 90 zile de la deschidere la 2-35°C 16

a. Lysercell WDF Storage i. Store at 2-35°C away from direct sunlight. ii. Opened, 1L stable for 60 days, 2 x 4L stable for 90 days. Contestatorul observă că Spitalul solicită reactivi specifici şi dedicaţi analizorului de hematologie ,,,,, XN550. Caracterul restrictiv este evident în ceea ce priveşte specificaţiile reactivilor anterior expuşi pentru definirea cărora Autoritatea contractantă foloseşte exact condiţiile de temepratură şi stabilitate regăsite în broşura ,,,,, (anexată prezentei). Or, ţinând cont de faptul că fiecare analizor are tehnologii proprii de măsurare şi că fiecare producător dezvoltă reactivi compatibili pentru a asigura o bună funcţionare a echipamentului şi furnizarea unui rezultat clinic corect, detalierea atât de specifică a reactivilor utilizaţi este nejustificată şi îngrădeşte participarea tutoror celorlalţi producători. Astfel, contestatorul solicită Consiliului obligarea Autorităţii contractante la redefinirea specificaţiilor tehnice aferente reactivilor prin eliminarea tuturor specificaţiilor pur constructive, care blochează nejustificat ofertarea unor soluţii echivalente, respectiv: toate specificaţiile care impun un anumit interval fix de temperatură, un număr exact de zile pentru stabilitate şi compatibilitatea cu tehnologia citometrie în flux cu fluorescenţă - tehnologie utilizată de analizorul favorizat, toate acestea limitând nejustificat libera concurenţă. Prin urmare, contestatorul apreciază că Autoritatea contractantă a încălcat grav principiile proporţionalităţii şi egalităţii de tratament atunci când a stabilit specificaţiile funcţionale aferente Procedurii, precum şi prevederile art. 155 şi 156 din Legea nr. 98/2016 utilizând o modalitate nepermisă de definire a acestor specificaţii tehnice. Pentru toate argumentele expuse mai sus, contestatorul solicită Consiliului să admită prezenta contestaţie, astfel cum aceasta a fost formulată. Cu adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. autoritatea contractantă a transmis punct de vedere referitor la contestația depusă de ........., învederând următoaterele: Autoritatea contractantă arată că a inițiat procedura licitație deschisă on line „Achiziţie Reactivi/consumabile pentru ANALIZE DE SÂNGE cu punerea la dispoziţie a analizorului, prin închiriere”, precizând că nu deţine un analizor propriu, de aceea solicită ofertantului câștigător să pună la dispoziţie analizorul, iar în preţul pentru produsele (reactive/consumabile) ofertate vor fi incluse toate costurile cu închirierea, înţreținerea, service-ul, piesele de schimb pentru analizor pe toată durata acordului-cadru. Mai mult, precizează faptul că, Caietul de sarcini a fost întocmit de către specialistul din cadrul compartimentului de Hematologie al laboratorului de analize medicale, precizând câteva din specificaţiile analizorului necesare pentru determinările solicitate de către autoritatea contractantă fără a face referire la un analizor anume, fiind întocmit pentru „DETERMINAREA HEMOLEUCOGRAMEI

ÎN

SISTEM

AUTOMAT,

MĂSURAREA RETICULOCITELOR ÎN SISTEM AUTOMAT, MĂSURAREA LICHIDELOR BIOLOGICE ÎN SISTEM AUTOMAT” Pagina 17 din 32

La întocmirea documentației de atribuire aferente procedurii, autoritatea contractanta arată că a respectat principiul proporționalității și tratamentului egal, respectând prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, fără a formula cerințe cu specificații tehnice restrictive și discriminatorii, de natură a bloca nejustificat accesul la procedură, și a evidențiat cerinţele care satisfac la nivel de calitate necesitățile sale obiective astfel cum prevede art. 155 din Legea nr. 98/2016. Așadar, autoritatea contractantă consideră că nu a încălcat principiul nediscriminării și al tratamentului egal la definirea specificațiilor aferente Procedurii, formulând specificaţii tehnice justificate în raport cu necesitățile sale obiective. Analizând punctual contestația depusă de către ........., autoritatea contractantă a precizat că adoptă următoarele măsuri:  (i)În ceea ce priveşte cerinţele „Măsurarea Reticulocitelor cu minim 7 parametri” și „Măsurarea lichidelor biologice cu minim 7 parametri" Solicitarea din caietul de sarcini: 1.„Masurarea Reticulocitelor cu minim 7 parametri ", se modifică și devine: „Măsurarea reticulocitelor cu minin 4 parametri". Fundamentare: -"Măsurarea reticulocitelor cu minin 4 parametri" - 4 (parametri reticulocite%, reticulocite#, reticulocite imature, echivalentul de hemoglobina al reticulocitului). 2."Măsurarea lichidelor biologice cu minim 7 parametri" - 7 parametri (nr. leucocite, nr. eritrocite, leucocite mononucleare % și #, leucocite polimorfonucleare % și #, număr total de celule nucleate), - se menţine solicitarea din caietul de sarcini. Fundamentare: Determinarea și raportarea parametrului -Număr total de celule nucleate este util clinicianului având în vedere profilul spitalului - ex. compartiment Chirurgie toracică, produs lichid pleural, când pot fi prezente pe lângă leucocite (WBC) și celule mezoteliale (reactive, non reactive), celule tumorale (celule atipice) astfel că parametrul număr total de celule nucleate nu este similar cu parametrul WBC. (ii)În ceea ce priveşte cerinţa „Analizor automat de hematologie cu încărcare continua (autoloader), mod de lucru dedicate pentru măsurarea reticulocitelor și mod de lucru dedicat pentru măsurarea lichidelor biologice (lichid cefalorahidian, lichid peritoneal, lichid pleural, lichid sinovial, lichid de dializa peritonială), ce permite analiza a minimum 42 parametrii raportabili de diagnostic măsurați implicit. Analizor nou an fabricaţie minim 2020", autoritatea arată că aceasta se modifică și devine: „Analizor automat de hematologie cu încărcare continua (autoloader), mod de lucru dedicate pentru măsurarea reticulocitelor și mod de lucru dedicat pentru măsurarea lichidelor biologice (lichid cefalorahidian, lichid peritoneal, lichid pleural, lichid sinovial, lichid de dializă peritonială), ce permite analiza a minimum 35 parametrii raportabili de diagnostic măsurați implicit. Analizor nou an fabricaţie minim 2020". Fundamentare: Cei 35 de parametri solicitați sunt următorii: - hemoleucograma complete cu minim 24 parametri(nr. total leucocite, neutrofile%, limfocite%, monocite%, eosinofile%, basofile%, 18

neutrofile#, limfocite#, monocite#, eozinofile#, bazofile#„ nr. total eritrocite, hemoglobina, hematocrit, volumul eritrocitar mediu, hemoglobina eritrocitara medie, concentraţia hemoglobinei eritrocitare medii, lărgimea curbei de distribuție a eritrocitelor în funcţie de volum - deviaţie standard, lărgimea curbei de distribuție a eritrocitelor în funcţie de volum - coeficient de variaţie,, nr. trombocite, lărgimea curbei de distribuție a trombocitelor, volum trombocitar mediu, % macrotrombocite, plachetocrit), - măsurarea reticulocitelor minim 4 parametri(reticulocite%, reticulocite#, reticulocite imature, echivalentul de hemoglobina al reticulocitului), - măsurarea lichidelor biologice minim 7 parametri (nr. leucocite, nr. eritrocite, leucocite mononucleare % și #, leucocite polimorfonucleare % și #, număr total de celule nucleate). Laboratorul pentru analiză - Hemoleucograma completă este acreditat RENAR pentru 22 parametri (ANEXA 1). Laboratorul determină și raportează 24 parametri pentru Hemoleucograma completă la momentul prezent. Buletinul de analize ataşat. (ANEXA 2). (iii) În ceea ce priveşte cerinţa „Să permită diferenţierea leucocitelor în 6 populaţii, respectiv neutrofile, eozinofile, bazofile, granulocite imature, limfocite și monocite, exprimate ca parametri de diagnostic, procedural și în număr absolut" autoritatea contractantă arată că renunţă la solicitarea din caietul de sarcini. Fundamentare: Având în vedere răspunsul pentru punctele i) și ii), autoritatea contractantă menţionează că aceşti parametrii nu mai fac obiectul „Hemoleucograma completa cu minim 24 parametri", prin renunţarea la granulocite imature % , granulocite imature #, %microcite,%macrocite. (iv) În ceea ce priveşte cerinţa „Principii de măsurarea: Citometrice în flux cu fluorescență prin tehnologie laser cu semiconductori pentru determinarea formulei leucocitare inclusiv a granulocitelor imature, precum și a reticulocitelor", autoritatea contractantă arată că renunţă la solicitarea din caietul de sarcini. (v) În ceea ce priveşte cerinţa „Algoritm software flexibil de stabilire a 6 populaţii de leucocite, astfel încât să permită diferenţierea cât mai precisă a acestora", autoritatea contractantă arată că renunţă la solicitarea din caietul de sarcini. Fundamentare: Având în vedere răspunsul autorității contractante pentru punctele i) și ii), autoritatea contractantă menţionează că aceşti parametrii nu mai fac obiectul „Hemoleucograma completă cu minim 24 parametri".  (vi) În ceea ce priveşte cerinţa „Să permită determinarea directă a hematocritului, printr-o metodă de referinţa", autoritatea contractantă arată că renunţă la solicitarea din caietul de sarcini. (vii) În ceea ce priveşte cerinţele 9-12 și 28: -„Să poată determina minimum următorii parametri de diagnostic din sânge: nr. total leucocite,(...), echivalentul de hemoglobina al reticulocitului" Pagina 19 din 32

- „Să poată determina minimum următorii parametrii de diagnostic din lichide biologice: nr. leucocite, nr. erotrocite , leucocite mononucleare % și #, leucocite polimorfonucleare % și #, număr total de celule nucleate" - „Să poată determina minimum următorii parametrii pentru cercetare din sânge: eritroblasti #, eritroblasti %, limfocite cu fluorescenta crescută #, limfocite cu fluorescenta crescută %, limfocite reactive#, limfocite reactive %;” -„Să poată determina minimum următorii parametri de cercetare din lichide biologice: Neutrofile #, Neutrofile %, Limfocite #, Limfocite %, Monocite #, Monocite %, Eozinofile #, Eozinofile %;” -„Posibilitate control lichide biologice utilizând material de control special pentru lichide biologice pentru următorii parametri: nr. leucocite, nr. eritrocite, nr. total celule nucleate, leucocite mononucleare #, leucocite mononucleare

%,

leucocite

polimorfonucleare

#,

leucocite polimorfonucleare%”; autoritatea contractanta arată că își menţine solicitarea din caietul de sarcini. Fundamentare: -Hemoleucograma completă cu minim 24 parametri (nr. total leucocite, neutrofile%, limfocite%, monocite%, eosinofile%, basofíle%, neutrofile#, limfocite#, monocite#, eozinofile#, bazofile#„ nr. total eritrocite, hemoglobina, hematocrit, volumul eritrocitar mediu, hemoglobina eritrocitara medie, concentraţia hemoglobinei eritrocitare medii, largimea curbei de distribuție a eritrocitelor în funcţie de volum - deviaţie standard, lărgimea curbei de distribuție a eritrocitelor în funcţie de volum - coeficient de variaţie, nr. trombocite, lărgimea curbei de distribuție a trombocitelor, volum trombocitar mediu, % macrotrombocite, plachetocrit) -"Măsurarea lichidelor biologice cu minim 7 parametri". (7 parametri (nr. leucocite, nr. eritrocite, leucocite mononucleare % și #, leucocite polimorfonucleare % si #, număr total de celule nucleate)). Laboratorul determină și raportează 24 parametri pentru Hemoleucograma completă la momentul prezent. (viii) În ceea ce priveşte cerinţa „Mesaje de avertizare pentru probe suspecte, cu prag reglabil de semnalizare, având astfel posibilitatea de adaptare la particularitățile populaţiei de pacienţi a laboratorului. Patologiile semnalizate vor trebui să includă cel puţin: blasti/limfocite anormale, deviere la stânga a formulei leucocitare, aglutinare eritrocite, turbiditate/ interferenţa Hgb, fragmente, agregate trombocitare”, autoritatea contractantă arată că își menţine solicitarea din caietul de sarcini. Fundamentare:  Mesajele de avertizare sunt utilie operatorului astfel că patologiile semnalizate vor orienta spre efectuarea unor determinări suplimentare (examen citologic frotiu sânge, reticulocite, sideremie, feritina etc) din aceleaşi probe recoltate, într-un timp optim pentru un diagnostic rapid, precis, adaptat particularității cazurilor tratate în spital. (ix) În ceea ce priveşte cerinţa „Să permită adăugarea ulterioară a posibilităţii de măsurare cu precizie a leucocitelor la valori scăzute - profil 20

leucocite scăzute, pe acelaşi modul analitic", autoritatea contractantă arată că își menţine solicitarea din caietul de sarcini. Fundamentare: Raportarea unui rezultat cu o valoare cât mai exactă a numărului de leucocite și implicit a numărului de neutrofile este utilă clinicianului în conduita terapeutică ex. pacienti cu patologie oncologică (continuarea/ întreruperea terapiei) sau pacienţi cu hepatită cronică aflaţi în tratament cu Interferon, situații în care cuantificarea raportului cost/beneficiu este irelevantă. (x) În ceea ce priveşte cerinţa „Volumul proba: maximum 25 µl sânge total; maximum 75 µl sânge prediluat", autoritatea contractantă arată că își menţine solicitarea din caietul de sarcini. Fundamentare: - Un volum redus de probă aspirat implică un consum redus al lichidelor de spălare și implicit un volum redus de reziduu, deșeu cu risc biologic ce necesită neutralizare. (xi) În ceea ce priveşte cerinţa „Liniaritate: WBC:0-440x 103 /µL; RBC: 0-8.60x 106/µL; HGB:0- 26g/dL; HCT:0-75%; PLT:0-5000 x 103/µL", autoritatea contractantă arată că renunţă la solicitarea din caietul de sarcini. (xii) În ceea ce priveşte cerinţa „Reactivi codificaţi prin cod de culori corespunzătoare canalului de măsura pentru identificarea uşoară; casetele de markeri fluorescenţi să fie identificate prin chip cu radiofrecvență iar diluentii și lizanții să fie identificaţi prin coduri de bare care asigură un management corect și facil al reactivilor aflaţi la bordul analizorului”, autoritatea contractantă arată că renunţă la solicitarea din caietul de sarcini. (xiii) În ceea ce priveşte cerinţa „Stocarea date: 100.000 probe; 10.000 înregistrări cu informaţii pacienţi", autoritatea contractantă arată că renunţă la solicitarea din caietul de sarcini.  (xiv) În ceea ce priveşte cerinţa „Posibilitatea de calibrare automată utilizând calibrator specific și trasabil la metodele de referinţă pentru următorii parametri de sânge: nr.leucocite, nr. eritrocite, hemoglobina, nr. trombocite, reticulocite", autoritatea contractantă arată că își menţine solicitarea din caietul de sarcini. Fundamentare: - Utilizarea unui singur calibrator specific și trasabil la metodele de referinţă pentru parametri de sânge: număr leucocite, număr trombocite, număr eritrocite, hemoglobin, hematocrit, reticulocite implică un cost redus. Calibrarea: număr leucocite, număr trombocite, număr eritrocite, hemoglobina, hematocrit este necesară fiind parametrii utilizaţi în calculul incertitudinilor de măsurare în laborator (Anexa 6) . (xv)În ceea ce priveşte cerinţa „Cel puţin 90 fişiere pentru controlul de calitate cu grafice Levey- Jenings și X-barM cu câte 300 puncte fiecare", autoritatea contractantă arată că modifică solicitarea din caietul de sarcini după cum urmează: Pagina 21 din 32

Capacitatea de stocare a datelor referitoare la probe: Posibilitatea memorării fişiere de control de calitate cu grafice Levey-Jenings. Program de control X-barM. (xvi)În ceea ce priveşte cerinţa „Dimensiunea maxime admisibile analizor & sampler: lățime - 460 mm x adâncime - 680mm x înălțime - 460 mm", autoritatea contractantă arată că renunţă la solicitarea din caietul de sarcini. (xvii) În ceea ce priveşte specificaţiile reactivilor solicitați, autoritatea contractantă arată că modifică solicitarea din caietul de sarcini după cum urmează: Caracteristicile tehnice reactivi Reactivii/Diluenții/Lizaniții/Coloranții compatibili cu analizorul pus la dispoziţie, să aibă stabilitate de la deschidere minim 50 zile, la temperaturi cuprinse în intervalul acceptat 15-35 °C al graficului de monitorizare temperatura ataşat (Anexa 3,4,5). Laboratorul are in camera de lucru aparat de aer condiţionai ce este utilizat in timpul programului de lucru intre orele 8-15. Concluzionând cele invocate, autoritatea contractantă solicită a se lua în considerare modificările aduse asupra unor specificaţii din caietul de sarcini și totodată, respingerea contestaţiei ca fiind nefondată, având în vedere că a adoptat măsuri de remediere care „au îndreptat orice suspiciune de restrictivitate a specificaţiilor tehnice care păreau a tinde spre un anumit producător.” De asemenea, autoritatea precizează că după primirea deciziei CNSC „vom desuspenda procedura de atribuire și vom publica măsurile de remediere conform celor prevăzute la art. 9 din Legea nr. 101/2016.” În susţinere, au fost ataşate următoarele documente: 1.Anexa 1 - CERTIFICAT DE ACREDITARE NR. LM 1198 2.Anexa 2 - BULETIN DE ANALIZE MEDICALE 3.Anexa 3 - GRAFIC DE MONITORIZARE TEMPERATURA-MAGAZIE 4.Anexa 4 - GRAFIC DE MONITORIZARE TEMPERATURA- CAMERA DE LUCRU 5.Anexa 5 - GRAFIC DE MONITORIZARE TEMPERATURA- CAMERA DE LUCRU 6.Anexa 6 - LISTA CU INCERTITUDINILE ESTIMATE IN LABORATOR LABORATOR ANALIZE MEDICALE, 7.STRATEGIA DE CONTRACTARE. Cu adresa nr. , înregistrată sub nr. , contestatorul a depus „Concluzii scrise” în replică la Punctul de vedere nr formulat de către Autoritatea contractantă şi faţă de Măsurile de remediere incluse în aceasta („Măsuri de remediere"), solicitând respingerea ca neîntemeiate a apărările invocate de Autoritatea contractantă, şi, prin urmare, admiterea contestaţiei, astfel cum aceasta a fost formulată. În susţinere, contestatorul face următoarele precizări faţă de Măsurile de remediere ale Autorităţii Contractante, în concret, solicită a se reţine următoarele: Cu titlu preliminar, contestatorul învederează faptul că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să răspundă direct criticilor sale, ci a înţeles să elimine, parţial, anumite caracteristici tehnice restrictive aferente analizorului favorizat, respectiv produs de către ,,,,,, ceea ce nu 22

adresează esenţa criticilor sale, având în vedere că în continuare, singurul produs care poate fi ofertat este ,,,,, XN550, „probabil într-o încercare de a disimula nelegalitatea documentaţiei de atribuire”. I. Aspecte de nelegalitate criticate care sunt doar în aparenţă remediate prin Măsurile de remediere ale Autorităţii contractante, punctual, pentru fiecare măsură de remediere adoptată Contestatorul consideră că apărările Autorităţii contractante sunt formulate cu scopul de a menţine aparenţa de legalitate a documentaţiei de atribuire, dar, în acelaşi timp, acestea confirmă predilecţia evidentă a acesteia de a obţine un echipament aparţinând unui anumit producător determinat. Înainte de a proceda la analiza punctuală a Măsurilor de remediere luate de Autoritatea Contractantă, contestatorul apreciază că simpla remediere, parţială a unor caracteristici tehnice restrictive - cu păstrarea în integralitate a unor specificaţii tehnice minimum obligatorii excesiv de detaliate care crează premisele ofertării unui singur produs - nu implică posibilitatea ofertării altui produs decât ...XN550. Succint, contestatorul susține că Măsurile de remediere dispuse de către Autoritatea contractantă pentru specificaţiile tehnice criticate sunt lipsite de orice efect practic în contextul Procedurii actuale în care aceasta a definit specificaţiile tehnice solicitate într-un grad excesiv de detaliat, care nu permite stabilirea unei echivalenţe. Mai mult, contestatorul arată că prin aceste Măsuri de remediere Autoritatea contractantă nu combate sub nicio formă criticile de nelegalitate invocate în Contestaţie, acestea fiind doar o încercare de disimulare a nelegalităţii caietului de sarcini. Astfel, contestatorul consideră, după cum a arătat şi prin Contestaţie, că maniera excesiv de detaliată şi nelegală (prin raportare la caracteristici constructive ale anumitor produse) în care au fost formulate specificaţiile tehnice nu permite ofertarea unor soluţii echivalente. În contextul dat, contestatorul precizează că va răspunde, punctual, Măsurilor de remediere luate de Autoritatea contractantă pentru fiecare dintre echipamentele criticate: (i) În ceea ce priveşte cerinţele „Măsurarea Reticulocitelor cu minim 7 parametri" şi „Măsurarea lichidelor biologice cu minim 7 parametri" > „Măsurarea Reticulocitelor cu minim 7 parametri" modificată în sensul „Măsurarea reticulocitelor cu minim 4 parametri" contestatorul menţionează încă de la început faptul că, chiar dacă Spitalul a adus uşoare modificări acestor cerinţe tehnice minimum obligatorii, acestea nu sunt de natură să permită participarea altor producători la Procedura, cu excepţia ,,,,,, deoarece niciunul nu îndeplineşte cumulativ toate cerinţele menţionate în Caietul de sarcini. Pentru a detalia, contestatorul arată că Autoritatea Contractantă a eliminat din parametrii solicitaţi pentru reticulocite, dar a păstrat parametrul "echivalentul de hemoglobina al reticulocitului", care exclude automat de la participare alţi producători care îndeplinesc acestă cerinţă în mod diferit. Or, contestatorul susține, astfel cum a arătat şi în cadrul Contestaţiei, că aceste cerinţe minime obligatorii nu au niciun impact clinic şi/sau practic pentru Spital. Pagina 23 din 32

Deci, Autoritatea contractantă a eliminat anumite cerinţe cu vădit caracter restrictiv, prin remedierea doar a unora dintre acestea, ansamblul caietului de sarcini menţinându-şi acelaşi caracter restrictiv, fiind blocat, în continuare, accesul în Procedură. Astfel, în ciuda Măsurilor de remediere luate, contestatorul apreciază că acestea nu pot avea efectul urmărit, de asigurare a tratamentului egal în privinţa tuturor ofertanţilor şi de stimulare a liberei concurenţe, cât timp nu au fost remediate toate cerinţele criticate, unele dintre acestea subzistând cu scopul evident de favorizare a echipamentului ,,,,, XN550. > „Măsurarea lichidelor biologice cu minim 7 parametri" - a fost menţinută Preliminar, contestatorul subliniază faptul că măsurarea lichidelor biologice pe un analizor automat este doar primul pas în determinarea unui diagonstic. Mai mult, contestatorul învederează faptul că, acolo unde rezultatele indică o creştere sau o scădere, literatura de specialitate recomandă evaluarea microscopică a lichidului biologic. Astfel, specificarea exactă a tuturor parametriilor enumeraţi în cazurile patologice pot fi vizualizaţi la evaluarea microscopică. Pe lângă acestea, lichidul este evaluat şi din punct de vedere macroscopic şi chimic. Contestatorul arată că Parametrul suplimentar la care face referire Autoritatea contractantă este numărul de leucocite pe care anumiţi producători nu îl raportează având în vedere că leucocitele sunt celule nucleate, iar aceştia raportează parametrul TNC - ce conţine numărul total de leucocite şi alte celule cu nucleu. Or, astfel cum a arătat şi în cadrul Contestaţiei, în ceea ce priveşte măsurarea lichidelor biologice, păstrarea solicitării a minimum 7 parametri este restrictivă şi disproporţionată, fiind eliminaţi de la ofertare majoritatea producătorilor, cu excepţia ,,,,,. În practică, de regulă, se raportează doar 6 parametri - cei 6 putând fi raportaţi de majoritatea analizoarelor existente pe piaţă. Parametru TNC cuprinde pe lângă celulele albe şi epitelii - dar acestea de regulă, se regăsesc fie în număr foarte mic, fie nu se regăsesc deloc - astfel că acest parametru este similar cu paramaetrul WBC. Astfel, contestatorul arată că autoritatea contractantă păstrează prin aceste cerinţe poziţia privilegiată pentru ,,,,,, limitând nejustificat libera concurenţă. (ii) În ceea ce priveşte cerinţa „Analizor automat de hematologie cu încărcare continua (autoloader), mod de lucru dedicat pentru măsurarea reticulocitelor și mod de lucru dedicat pentru măsurarea lichidelor biologice (lichid cefalorahidian, lichid peritoneal, lichid pleural, lichid sinovial, lichid de dializa peritoneala), ce permite analiza a minimum 42 parametri raportabili de diagnostic măsurați implicit Analizor nou, an fabricaţie minim 2020." modificată în sensul „Analizor automat de hematologie cu încărcare continua (autoloader), mod de lucru dedicat pentru măsurarea reticulocitelor și mod de lucru dedicat pentru măsurarea lichidelor biologice (lichid cefalorahidian, lichid peritoneal, lichid pleural, lichid sinovial, lichid de dializa peritoneală), ce permite analiza a minimum 35 parametri raportabili de diagnostic măsurați implicit. Analizor nou, an fabricaţie minim 2020.", faptul că Spitalul a schimbat numărul de 24

parametrii de la 42 la 35, susține contestatorul, nu atrage de la sine capacitatea altor producători de a participa la Procedură, fiind doar o modificare prin intermediul căreia se urmăreşte salvarea aparenţelor - în încercarea acestuia de a-şi disimula comportamentul nelegal. Or, contestatorul susține, astfel cum a arătat şi în cadrul Contestaţiei, că relevant pentru înţelegerea acestei cerinţe este că hemoleucograma completă cu formula leucocitară este un test de rutină ce analizează celulele roşii, celulele albe, trombocitele şi alţi parametri referitori la aceste linii celulare. De asemenea, notează că un diagnostic clinic corect necesită o serie întreagă de investigaţii, hemoleucograma fiind doar primul pas pentru declanşarea unor investigaţii clinice mai ample. Mai mult, contestatorul apreciază că, chiar şi din analiza Buletinului de analize ataşat Punctului de vedere reiese că în prezent sunt raportati 24 de parametrii, aceştia fiind suficienţi pentru derularea activitaţii laboratorului. Totuşi, contestatorul consideră că specificarea celorlaţi parametrii este menţionată strict în vederea conturării poziţiei Spitalului, respectiv de a favoriza un anumit producător, şi nu pentru că în fapt are nevoie/utilizează aceşti parametrii (i.e., din moment ce în prezent nu sunt folosiţi). Dimpotrivă, contestatorul apreciază că efectul acestei cerinţe este excluderea nejustificată a ofertării unor produse care chiar dacă analizează un număr de parametri de diagnostic mai redus, pot satisface în integralitate o nevoie reală/obiectivă şi rezonabilă a Autorităţii contractante. Prin urmare, în lipsa unei justificări obiective, documentate, contestatorul susține că această cerinţă nu respectă principiile fundamentale ale atribuirii contractului de achiziţie publică şi nici prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură, apreciind în continuare că se impune modificare ei, prin definirea necesităţii reale a Autorităţii contractante şi justificarea pertinentă a acestei necesităţi. (iii) În ceea ce priveşte cerinţele 9 - 12 şi 28: -„Să poată determina minimum următorii parametri de diagnostic din sânge: nr. total leucocite,(...), echivalentul de hemoglobina al reticulocitului" - „Să poată determina minimum următorii parametrii de diagnostic din lichide biologice: nr. leucocite, nr. erotrocite , leucocite mononucleare % și #, leucocite polimorfonucleare % și #, număr total de celule nucleate" - „Să poată determina minimum următorii parametrii pentru cercetare din sânge: eritroblasti #, eritroblasti %, limfocite cu fluorescenta crescută #, limfocite cu fluorescenta crescută %, limfocite reactive#, limfocite reactive %;” -„Să poată determina minimum următorii parametri de cercetare din lichide biologice: Neutrofile #, Neutrofile %, Limfocite #, Limfocite %, Monocite #, Monocite %, Eozinofile #, Eozinofile %;” -„Posibilitate control lichide biologice utilizând material de control special pentru lichide biologice pentru următorii parametri: nr. leucocite, nr. eritrocite, nr. total celule nucleate, leucocite mononucleare #, leucocite Pagina 25 din 32

mononucleare

%,

leucocite

polimorfonucleare

#,

leucocite polimorfonucleare%”; contestatorul subliniază, încă de la început, că cerinţele Spitalului referitoare la parametri de cercetare din sânge şi din lichide biologice sunt cerinţe unice şi specifice doar analizorului ,,,,,. Pentru a detalia, contestatorul menţionează că potrivit standardelor RENAR, orice parametru raportat de unitatea medicală trebuie verificat zilnic cu un control intern de la producător pentru a avea certitudinea că rezultatele sunt corecte şi precise. Întrucât parametri de cercetare nu beneficiază de control de calitate, contestatorul susține că nu există nici certitudinea că aceştia au rezultate corecte, care pot fi folosite în diagnosticul pacientului. Pentru cele de mai sus - având în vedere că solicitările Autorităţii contractante fac în continuare referire la un panel de parametri specific producătorului ,,,,, – contestatorul apreciază că participarea la Procedură este în continuare îngrădită, atât timp cât alţi producători ce ar putea îndeplini cerinţele minime obligatorii în mod diferit nu pot participa cu succes. (iv) În ceea ce priveşte cerinţa „Mesaje de avertizare pentru probe suspecte, cu prag reglabil de semnalizare, având astfel posibilitatea de adaptare la particularitățile populaţiei de pacienţi a laboratorului. Patologiile semnalizate vor trebui să includă cel puţin: blasti/limfocite anormale, deviere la stânga a formulei leucocitare, aglutinare eritrocite, turbiditate/interferenta Hgb, deficienţă de fier, anomalie HGB, fragmente, agregate trombocitare", contestatorul arată că, deşi înţelege nevoia Autorităţii contractante de a avea un rezultat însoţit de multiple mesaje de avertizare, prin enumerarea expresă a mesajelor de avertizare specifice ,,,,,, Spitalul nu oferă posibilitatea altor operatori econimici interesaţi de a îndeplini diferit această cerinţă, însă în condiţii similare de performanţă şi eficienţă. Astfel, contestatorul subliniază faptul că orice analizor de hematologie redă mesaje de avertizare, dar sub o altă denumire comercială care marchează însă acelaşi rezultat. Or, contestatorul susține, astfel cum a menţionat şi în Contestaţie, că niciun analizor de hematologie nu are tehnologia necesară măsurării fierului pentru a putea emite o avertizare pertinentă asupra deficientei de fier (poate cel mult să facă o presupunere în baza măsurării unei cantităţi scăzute de HGB care însă nu se aplica în cazul pacienţilor care suferă de talasemie). Detalierea atât de specifică a tipului de mesaje emise de analizor reprezintă o îngrădire nejustificată a posibilităţilor de participare la procedura a altor producători care au dezvoltat în alt mod tipurile de mesaje de avertizare. Având în vedere că nici prin Punctul de vedere Autoritatea contractantă nu a înţeles să definească necesitatea sa obiectivă - astfel cum impun principiile fundamentale ale atribuirii contractului de achiziţie publică şi prevederile art. 155 din Legea nr. 98/2016, contestatorul solicită eliminarea acestor cerinţe excesive şi nerelevante. (v) În ceea ce priveşte cerinţa „Să permită adăugarea ulterioară a posibilităţii de măsurare cu precizie a leucocitelor la valori scăzute - profil leucocite scăzute, pe acelaşi modul analitic", având în vedere că această 26

cerinţă a fost menţinută, contestatorul arată că toate criticile de nelegalitate invocate prin Contestaţie rămân pe deplin aplicabile, impunându-se eliminarea cerinţei. Pentru a detalia raportat la fundamentarea nejustificată a Spitalului – contestatorul subliniază că sunt mai mulţi producători care pot îndeplini această cerinţă în condiţii similare, dar în mod diferit. Spre exemplu, analizorul pe care l-ar putea oferta societatea contestatoare are posibilitatea de a adăuga reguli de decizie, iar în momentul în care un rezultat indică leucocite cu valori scăzute, acel rezultat este repetat în mod automat, pe acelaşi modul analitic. Prin specificarea denumirii de "profil leucocite scăzute", producătorii care îndeplinesc această cerinţă în mod diferit sunt excluşi automat de la Procedură. Prin urmare, şi această cerinţă este nelegală, atât timp cât, pe de-o parte, ea face trimitere la caracteristici constructive specifice unui anumit produs unic, iar, pe de altă parte, aceasta nu răspunde unei necesităţi obiective a Spitalului, motiv pentru care, contestatorul consideră că se impune eliminarea acesteia, prin raportare la necesitatea reală a Autorităţii contractante. (vi) În ceea ce priveşte cerinţa „Volum probă: maximum 25 µl sânge total; maximum 75 µl sânge prediluat”, - menţinută, contestatorul arată că, deși înţelege nevoia Autorităţii Contractante de a avea un volum redus de aspirare, nu înţelege de ce acesta trebuie să fie exact volumul de aspirare din broşura ,,,,,, având în vedere faptul că un analizor aspiră 75 microlitri sau 170 microlitri, nu influenţează consumul lichidelor de spălare şi volumul de reziduuri, diferenţa fiind infimă, atât timp cât vorbim de microlitri, nici măcar mililitri. Or, contestatorul susține că consumul lichidelor de spălare ţine strict de tehnologia de construcţie a fiecărui analizor în parte, fiind astfel diferită de la un producător la altul, fără însă a avea consecinţe clinice, iar o diferenţa de aspirare, chiar şi de 100 de MICROLITRI nu impune un consum suplimentar al lichidelor de spălare. Orice producător dezvoltă reactivi cu împachetări proprii şi compatibili cu analizorul produs, fiind în concordanţă cu volumul de aspirare de aparat. Cantitatea de sânge aspirată care ajunge în deşeurile eliminate de aparat este infimă, deseurile având aproximativ acelaşi volum cu împachetăriile reactivilor introduşi la bordul analizorului. Cum nici prin intermediul Punctului de vedere, Autoritatea contractantă nu defineşte necesitatea sa obiectivă, ci impune în continuare modalitatea de realizare a rezultatului dorit, această modalitate de redactare a cerinţei îşi păstrează scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură, astfel că, în opinia contestatorului se impune ........., prin eliminarea acestor cerinţe excesive şi nerelevante. (vii) În ceea ce priveşte cerinţa „Posibilitate de calibrare automată utilizând calibrator specific şi trasabil la metodele de referinţă pentru următorii parametri de sânge: nr. leucocite, nr. eritrocite, hemoglobina, nr. trombocite, reticulocite", contestatorul subliniază faptul că Spitalul Pagina 27 din 32

menţine şi această solicitare, chiar dacă ea este specifică exclusiv producătorului ,,,,,, având în vedere că niciun alt analizor de hematologie de pe piaţă nu utilizează acelaşi calibrator pentru parametrii ceruţi. De exemplu, analizorul pe care contestatorul l-ar oferta, nu necesită utilizarea unui calibrator pentru reticulocite deoarece utilizează o altă tehnologie de determinare a acestuia, astfel că, faptul că nu este necesar calibrator pentru reticulocite aduce un beneficiu laboratorului, neavând consum suplimentar de reactivi şi, implicit nici costuri suplimentare. Mai mult, contestatorul precizează că parametrii pentru reticulocite sunt determinaţi direct, fiind parametri de diagnostic şi beneficiază de control de calitate pe 3 nivele, aceştia nu necesită un calibrator specific deoarece sunt determinaţi prin flowcitometrie cu laser, prin multiple unghiuri, neexistând astfel un factor de calibrare care să intervină în algoritmul de calcul. În consecinţă, contestatorul solicită Consiliului să constate că Măsurile de remediere sunt lipsite de efect practic, Caietul de sarcini menţinându-şi caracterul restrictiv, temeinicia criticilor invocate fiind astfel confirmată. Contestatorul arată că a criticat separat cerinţele minime obligatorii, punctual, pentru a releva caracterul restrictiv al fiecăreia şi a procedat în aceeaşi manieră la combaterea Măsurilor de remediere luate de Autoritatea contractantă. Astfel, notează că relevant este ansamblul cerinţelor Caietului de sarcini, de vreme ce acestea se coroborează, astfel încât devine esenţial rezultatul final, urmare a verificării punctuale a conformităţii specificaţiilor tehnice cu cerinţele din documentaţie, demers care, în cazul de faţă, nu se poate finaliza decât cu desemnarea drept conformă (şi implicit ofertarea cu succes în Procedură) exclusiv a echipamentului favorizat, respectiv ,,,,, XN550. Sintetizând cele mai sus expuse, contestatorul arată că Autoritatea contractantă a impus drept cerinţe minime obligatorii caracteristici funcţionale, constructive, ale unor anumite produse determinate de pe piaţă, caracteristici care nu răspund unei necesităţi obiective a acesteia, ci au doar efectul eliminării oricăror alte produse, blocând nejustificat accesul în Procedură. Faţă de cele mai sus menţionate, precum şi pentru toate motivele expuse pe larg în Contestaţie, contestatorul solicită Consiliului să reţină temeinicia criticilor sale cu privire la nelegalitatea documentaţiei de atribuire aferentă Procedurii criticate. Prin urmare, apărările Autorităţii contractante confirmă criticile sale în integralitatea acestora, motiv pentru care contestatorul solicită admiterea Contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată. Pentru toate argumentele expuse în Contestaţie şi mai sus, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, astfel cum aceasta a fost formulată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Achiziție reactivi/consumabile pentru analize de sânge cu punerea la dispoziție a analizorului, prin închiriere”, cod CPV 33696200-7. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă 28

și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut” și termenul limită pentru depunerea ofertelor , ora 15:00. Împotriva documentației de atribuire ......... SRL a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. Potrivit informațiilor regăsite în cadrul anunțului de participare nr. Consiliul constată că procedura în cauză, a fost suspendată de către autoritatea contractantă. Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să admită contestația formulată de ......... SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă, ......... SRL critică conținutul caietului de sarcini, susținând că specificațiile tehnice, așa cum au fost formulate de autoritatea contractantă, sunt restrictive și conduc la favorizarea unui singur producător, respectiv producătorul echipamentului ,,,,, XN550. În opinia Consiliului, în situația dată sunt aplicabile următoarele dispoziții din Legea nr. 98/2016, pe care autoritățile contractante trebuie să le aibă în vedere atunci când stabilesc specificațiile tehnice pentru produsele pe care doresc să le achiziționeze: Art. 155 „(6) Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici”. Art. 156 (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumita origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se refera la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse." (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent". ......... SRL susține că autoritatea contractantă a impus o serie de specificaţii tehnice care sunt de natură a încălca principiile fundamentale ale achiziţiilor publice, restricţionează accesul la prezenta procedură de atribuire a operatorilor economici, fiind favorizat în mod evident și nepermis doar un singur operator economic, respectiv ,,,,,. Mai susține contestatorul că autoritatea contractantă nu a urmărit să solicite anumite cerinţe de performanţă, ci doar a preluat specificaţiile analizorului - acesta fiind singurul analizor de pe piaţă care poate îndeplini cerinţele caietului de sarcini în integralitatea lor. Pagina 29 din 32

Consiliul reține că autoritatea contractantă a acceptat o serie de modificări ale caietului de sarcini, modificări raportate la criticile contestatorului, susținând în punctul de vedere că a adoptat măsuri de remediere care „au îndreptat orice suspiciune de restrictivitate a specificaţiilor tehnice care păreau a tinde spre un anumit producător.” Totuși, din analiza criticilor punctuale cu a căror remediere autoritatea contractantă nu a fost de acord, Consiliul apreciază că măsurile de remediere luate sunt lipsite de efect practic, caietul de sarcini menţinându-şi caracterul restrictiv, întrucât autoritatea contractantă probează doar parțial că, strict pentru fiecare specificaţie contestată în parte, ar mai exista echipamente care răspund cerinţelor, dar nu a putut identifica niciun alt echipament/echipamente care să se apropie măcar de îndeplinirea cumulativă/simultană a cerinţelor din caietul de sarcini în afară de cel indicat de contestator în contestația depusă. Consiliul apreciază, din analizarea documentației de atribuire și a probelor depuse la dosar, că prin modul de definire a specificaţiilor tehnice autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea unui singur model de produs, iar operatorii economici care pot furniza echipamente similare, dar care nu îndeplinesc absolut toate specificaţiile stabilite, superdetaliate, nu au posibilitatea de a participa la procedura de atribuire. Faptul că autoritatea contractantă a accepta parțial modificarea anumitor specificații tehnice, nu înlătură suspiciunea că îndeplinirea tuturor caracteristicilor tehnice solicitate poate fi realizată doar de un singur producător. Argumentele punctuale cuprinse în contestație și în concluziile scrise urmare a punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă, conduc la concluzia că această parte a documentației de atribuire este excesiv de detaliată (prin raportare la caracteristici constructive ale anumitor produse), astfel că modalitatea în care au fost formulate specificaţiile tehnice nu permite ofertarea unor soluţii echivalente. În opinia Consiliului, obligaţia îndeplinirii unui număr extrem de mare de specificaţii tehnice conduce, în fapt, la imposibilitatea ofertării altui echipament decât cel solicitat de autoritatea contractantă, deşi la nivel mondial există o mulţime de producători care realizează echipamente ce asigură aceleaşi rezultate care satisfac necesitățile autorității contractante. Deși în repetate rânduri în contestația depusă ......... SRL indică faptul că cerințele caietului de sarcini pot fi îndeplinite în integralitate doar de producătorul echipamentului ,,,,, XN550, autoritatea contractantă se mărginește la a accepta modificarea parțială a acestuia, fără a aduce argumente care să contrazică susținerile concrete ale contestatorului. Într-adevăr, prin documentație au fost impuse caracteristici tehnice minimale, dar aceasta nu trebuie să conducă la restrângerea artificială a concurenței, în acest sens fiind și prevederile art. 50 din Legea nr. 98/2016: „(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici.” 30

Consiliul constată că sunt pertinente toate argumentele prezentate de contestatorul ......... SRL referitoare la faptul că numai echipamentul produs de ,,,,, răspunde integral totalității specificațiilor tehnice, situație inacceptabilă, prin care sunt încălcate atât prevederile naționale din materia achizițiilor publice cât și dispozițiile art. 42 alin. (2) al Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26.02.2014 privind achizițiile publice: „art. 42 alin. (2) „Specificațiile tehnice permit accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziție și nu au efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achizițiilor publice." În condițiile în care autoritatea ar fi putut proba necesitatea achiziționării unor anumite echipamente fabricate de un anume producător, aceasta ar trebui să opteze pentru o procedură necompetitivă (de exemplu negocierea fara publicarea unui anunt de participare) potrivit prevederilor art. 104 alin. (1) lit b) coroborat cu alin (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, deoarece într-o procedură competitivă restrângerea artificială a concurenței este nelegală. În consecință, s-ar impune ca autoritatea să procedeze la remedierea specificațiilor tehnice, în sensul ca unele să fie modificate iar altele să fie eliminate pentru a se asigura o concurență reală, dar din cauza nenumăratelor specificații tehnice, de ordinul zecilor, care au fost contestate de ......... SRL, ar fi practic imposibilă remedierea fiecărei cerințe luată în parte, la acest moment. Prin urmare, constatând faptul că este întrunită o situație de maximă restrângere a concurenței, Consiliul reține că neregulile nu pot fi remediate în cadrul aceleiași proceduri fără încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin (2) din Legea nr. 98/2016 și se impune anularea procedurii. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... SRL și va dispune anularea procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu ......... și dispune anularea procedurii de atribuire.Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

Pagina 31 din 32

32