Decizie CNSC 1899/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1899/C4/1924 Data:27.08.2021 Prin contestaţia nr. 853/27.07.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 38821/27.07.2021, înaintată de SC MORANI CONSTRUCT SRL, cu sediul în Zărnești, Aleea Uzinei nr. 3, județul Brașov, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J08/337/2013, având CUI 31306329, reprezentată legal prin domnul Movileanu Rareș Nicolae, în calitate de administrator, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9958/21.07.2021 și a raportului procedurii, documente emise de AEROCLUBUL ROMÂNIEI, cu sediul în București, str. Lascăr Catargiu nr. 54, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Lucrări execuție Infrastructură rutieră, canalizare exterioară, Aerodrom Sânpetru”, cod CPV 45233226-9, s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9958/21.07.2021; - anularea tuturor actelor subsecvente, precum și a raportului procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC MORANI CONSTRUCT SRL în contradictoriu cu AEROCLUBUL ROMÂNIEI. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 9951/21.07.2021 și actele subsecvente acestuia, inclusiv adresa nr. 9958/21.07.2021, și dispune reevaluarea ofertei SC MORANI CONSTRUCT SRL, conform considerentelor de mai sus. Pagina 1 din 2

Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data:... Prin contestaţia nr. 853/27.07.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 38821/27.07.2021, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ..., reprezentată legal prin domnul ..., în calitate de administrator, formulată împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9958/21.07.2021 și a raportului procedurii, documente emise de ..., cu sediul în ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Lucrări execuție Infrastructură rutieră, canalizare exterioară, ....”, cod CPV 45233226-9, s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9958/21.07.2021; - anularea tuturor actelor subsecvente, precum și a raportului procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ...SRL critică decizia autorității contractante de a respinge oferta sa ca inadmisibilă, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, fără a-i solicita lămuriri cu privire la motivele descalificării. Față de motivele descalificării, contestatoarea prezintă punctual următoarele critici: Autoritatea contractantă a respins oferta, deoarece din cuprinsul certificatului de atestare fiscală nr. 913.1/07.06.2021 rezultă că societatea figurează în evidențele fiscale cu obligaţii bugetare de plată principale și accesorii în valoare de 3.211.817 lei. Comisia de evaluare a constatat că societatea nu a depus la dosar dovada aprobării unei reeșalonări a datoriilor și nici dovada plăţii acestora. Pagina 1 din 15

Petenta susține că a depus, în cadrul ofertei, certificatul de atestare fiscală nr. 913.1/07.06.2021 unde se menționează: „III Menţiuni relevante pentru situația fiscală a contribuabilului Alte menţiuni: Notificarea privind intenția de restructurare a obligaţiilor bugetare de la secţiunea A înregistrată la SFO Zărnești, cu nr. 572/02.04.2021 conform OG 6/2021 privind instituirea unor facilități fiscale.” În aceste condiţii, apreciază că suma prevăzută la pct. A este în conformitate cu OG nr. 6/2021 privind instituirea unor facilități fiscale supusă restructurării, având în vedere Notificarea fermă de restructurare a acestor obligaţii nr. 572/02.04.2021. În susținere, contestatoarea invocă prevederile art. 3, art. 15, art. 6 alin. (6) și ale art. 361 din OG nr. 6/2019 privind instituirea unor facilități fiscale, apreciind că autoritatea contractantă ar fi trebuit să observe că societatea este în procedura de restructurare în conformitate cu ordonanța, și în atare situaţie îi este interzisă excluderea din procedură de achiziţie publică a unui operator economic, dacă acesta are depusă, la organul central fiscal, notificarea de restructurare privind intenţia de restructurare. Față de cel de al doilea motiv de descalificare, petenta susține că, administratorul societății - domnul ... nu a fost condamnat pentru niciuna din infracţiunile enumerate la art. 164 din Legea nr. 98/2016, întrucât încadrarea acestuia s-a făcut pe Codul penal din 1969 (vechiul Cod Penal), astfel că societatea nu se află în niciunul dintre situațiile de excludere prevăzute la art. 164 din Legea nr. 98/2016. Totodată, aceasta invocă și prevederile art. 171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, precizând că, în cadrul dosarului penal, nu a fost dispusă măsura interdicţiei de a participa la procedura de atribuire a ofertantului, iar fapta săvârșită a fost cu mai mult de 3 ani față de data stabilită pentru depunerea ofertelor, atașând în susținerea afirmațiilor Decizia CNSC nr. 335/C4/173/07.03.2019. Autoritatea contractantă a transmis documentele relevante în soluționarea contestației, atașate punctului de vedere nr. 10308/02.08.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 39988/02.08.2021, prin care solicită respingerea contestaţiei ca neîntemeiată şi menţinerea comunicării nr. 9958/21.07.2021 și a tuturor actelor emise în cadrul procedurii, ca legale şi temeinice. Referitor la faptul că societatea SC ...SRL figurează în evidenţele fiscale cu obligaţii bugetare de plată principale şi accesorii, autoritatea contractantă învederează următoarele: Prin contestaţia formulată, operatorul economic nu contrazice concluziile ce i-au fost transmise prin comunicarea nr. 9958/21.07.2021, concluzii ce au fost stabilite prin raportare la înscrisurile anexate ofertei, cât şi prin raportare la prevederile OG nr. 6/2019, precum şi a dispoziţiilor Legii nr. 98/2016 şi a Normelor de aplicare a acestei legi. Pagina 2 din 15

Poziţia exprimată de SC ...SRL este în sensul că, simpla menţionare în certificatul de atestare fiscală depus în cadrul procedurii a introducerii notificării privind intenţia de restructurare, ar atrage în mod direct eliminarea sancţiunii de eliminare din procedura de atribuire a contractului, sancţiune obligatorie prevăzută de art. 165 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Contrar acestor susţineri ale contestatoarei, simplul fapt că aceasta ar fi depus o cerere de restructurare la organul fiscal nu atrage după sine aplicabilitatea dispoziţiilor art. 361 din OG nr. 6/2019 şi nici nu atrage concluzia că oferta societăţii ...SRL este admisibilă. Prin raportare la înscrisurile anexate ofertei, operatorul economic nu avea cum să beneficieze de prevederile art. 361 din OG nr. 6/2019 în condiţiile în care acesta nu a făcut dovada existenţei notificării privind intenţia de restructurare a obligaţiilor bugetare, astfel cum prevede legea. Astfel, SC ...SRL a depus anexat ofertei doar un certificat de atestare fiscală eliberat în data de 07.06.2021, fără a ataşa documentele prevăzute de lege prin care să facă dovada iniţierii procedurii de restructurare. În lipsa acestor documente, comisia de evaluare a constatat că la dosarul de achiziţie există un certificat de atestare fiscală în care sunt înregistrate obligaţii fiscale şi obligaţii bugetare individualizate în titluri executorii emise potrivit legii şi existente în evidenţa organului fiscal central în vederea recuperării, restante la data de 31.05.2021, astfel cum se prevede la punctul A din Certificatul de atestare fiscală nr. 913.1/07.06.2021. În aceste condiţii, operatorul economic nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de a depune, în copie, notificarea privind intenţia de restructurare a obligaţiilor bugetare înregistrată la organul fiscal competent, conform art. 361 din OG nr. 6/ 2019 alin. (1), deşi era singura entitate din acest raport care avea cunoştinţă de existenţa acesteia. În al doilea rând, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 3 alin. (3) din OG nr. 6/2019, potrivit cărora „În termen de cel mult 5 zile lucrătoare de la data depunerii notificării, organul fiscal competent eliberează din oficiu certificatul de atestare fiscală, pe care îl comunică debitorului. Acest termen se prelungeşte în mod corespunzător în situaţia în care organul fiscal constată că debitorul nu şi-a îndeplinit obligaţiile declarative.” Din susţinerile contestatoarei rezultă că notificarea privind restructurarea ar fi fost înregistrată la ... sub nr. 572/02.04.2021, iar certificatul de atestare fiscală depus la dosarul de achiziţie este din data de 07.06.2021. Prin urmare, consideră că SC ...SRL ar fi trebuit să depună inclusiv acest certificat de atestare fiscală care ar fi trebuit să fie emis în mod obligatoriu în termen de cel mult 5 zile de la data depunerii notificării privind restructurarea de organul fiscal. Pagina 3 din 15

Totodată, aceasta precizează că notificarea privind restructurarea a fost depusă la organul fiscal în data de 02.04.2021, iar conform dispoziţiilor art. 5 alin. (4) din OG nr. 6/2019 „Solicitarea de restructurare a obligaţiilor bugetare se soluţionează de organul fiscal competent în termen de maximum 30 de zile de la data înregistrării acesteia”. Prin urmare, de la data la care notificarea a fost înregistrată şi data până la care a fost publicat Anunţul publicitar nr. ..., 10.06.2021, au trecut mai mult de 60 de zile, termen în care societatea SC ...SRL ar fi trebuit să recepţioneze un răspuns din partea organului fiscal în ceea ce priveşte soluţionarea cererii sale de restructurare, manifestat prin emiterea unei decizii fie de aprobare a restructurării obligaţiilor bugetare, fie de respingere a solicitării de restructurare a obligaţiilor bugetare. Referitor la susținerea contestatoarei potrivit căreia comisia de evaluare ar fi trebuit să solicite înscrisurile menţionate anterior, autoritatea contractantă apreciază că aceste argumente sunt neîntemeiate şi nu pot fi luate în considerare întrucât o eventuală conduită în acest sens ar fi condus la încălcarea principiului tratamentului egal al operatorilor economici participanţi la procedură, principiu care este prevăzut de Legea nr. 98/2016, şi implicit la favorizarea acestui operator economic. Comisia de evaluare, prin raportare la documentele anexate ofertei, a concluzionat şi a constatat, fără dubii, că din înscrisurile depuse de societatea SC ...SRL, aceasta înregistrează obligaţii fiscale şi obligaţii bugetare restante şi scadente care sunt supuse procedurii de recuperare şi care sunt regăsite în cuprinsul unor titluri executorii şi că la dosarul de achiziţie nu au existat înscrisuri care să atragă aplicabilitatea dispoziţiilor art. 361 din OG nr. 6/2019. Referitor la motivul privind nerespectarea criteriilor din punct de vedere juridic ale administratorului societăţii SC ...SRL, autoritatea contractantă arată că, în temeiul prevederilor Legii nr. 98/2016 şi a Normelor de aplicare a acestei legi, comisia de evaluare a analizat şi a concluzionat, făcând aplicarea dispoziţiilor art. 164 alin. (1) lit. b) din Legea 98/2016, că administratorul operatorului economic a fost condamnat pentru o infracţiune care conduce la excluderea operatorului economic de la procedură. Anexat ofertei există un cazier judiciar în termen de valabilitate, din cuprinsul căruia rezultă că administratorul societăţii, domnul ..., a fost condamnat pentru infracţiunea prevăzută de art. 292 Cod Penal. Infracţiunea este înscrisă în cazierul judiciar, iar operatorul economic nu a depus niciun înscris care să contrazică concluzia că în cauză sunt incidente alte norme decât Noul Cod Penal ce este în vigoare de la 01 februarie 2014. Cu privire la susţinerea operatorului economic conform căreia comisia de evaluare ar fi trebuit să formuleze o solicitare care să îi permită societăţii să aducă clarificări suplimentare, autoritatea Pagina 4 din 15

contractantă apreciază că este neîntemeiată, întrucât un astfel de demers procedural ar fi condus la favorizarea operatorului economic şi încălcarea gravă a principiilor cu caracter obligatoriu stabilite prin art. 2 din Legea nr. 98/2016. Mai mult, autoritatea contractantă face trimitere la Secţiunea III Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice la punctul III.1.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului din fişa de date, potrivit căruia „operatorii economici participanţi la procedură, pot prezenta documente prin care să demonstreze că pot beneficia de derogările prevăzute la 166 alin. (2), art. 167 alin. (2), art. 171 din Legea 98/2016", concluzionând că SC ... SRL a avut posibilitatea de a depune anexat ofertei orice documente pe care le considera utile pentru a-şi clarifica situaţia juridică şi fiscală. În opinia sa, aplicabilitatea vechiului Cod Penal este o informaţie atipică, imposibil de dedus prin raportare la înscrisurile depuse de operatorul economic, operatorul economic fiind singura entitate care o cunoştea şi care avea posibilitatea de a o aduce la cunoştinţa autorităţii contractante. Contestatoarea îşi invocă în mod direct propria culpă prin faptul că a depus aceste înscrisuri la dosarul de achiziţie şi că nu a depus alte înscrisuri sau înscrisuri suplimentare care ar fi putut prezenta o altă situaţie de fapt şi de drept. Mai mult decât atât, aceasta solicită practic că propriile sale omisiuni ar fi trebuit acoperite de intervenţia autorităţii contractate pentru a-i da ocazia acesteia să explice anumite chestiuni pe care doar SC ...SRL le consideră neclare. Urmare punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă, contestatoarea a depus adresa nr. 920/05.08.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 40965/06.08.2021, prin care precizează următoarele: 1. Față de primul motiv al descalificării: Contrar susţinerilor autorității contractante, simpla notificare de restructurare atrage suspendarea executării silite și posibilitatea participării la procedurile de achiziţie publică. În acest sens, chiar Agenţia Naţională a Finanţelor Publice a precizat, spre cunoștința tuturor celor interesați, la cap. III din Certificatul de atestare fiscală următoarele: "III Menţiuni relevante pentru situația fiscală a contribuabilului Alte menţiuni: Notificarea privind intenția de restructurare a obligaţiilor bugetare de la secţiunea A înregistrată la SFO Zărnești, cu nr. 572/02.04.2021, conform OG nr. 6/2019 privind instituirea unor facilități fiscale." În aceste condiţii, suma prevăzută la pct. A este, în conformitate cu OG nr. 6/2019 privind instituirea unor facilități fiscale, supusă restructurării, având în vedere Notificarea fermă de restructurare a acestor obligaţii nr. 572/02.04.2021, astfel cum se menționează în certificatul de atestare fiscală. Pagina 5 din 15

În ceea ce priveşte înaintarea Notificării de restructurare odată cu certificatul de atestare fiscală, petenta menționează că procedură nu este obligatorie, având în vedere prevederile art. 36 ind 1 din OG nr. 6/2019. Notificarea se depune la organul fiscal competent, iar la cerere aceasta depune și la autoritatea contractantă notificarea de restructurare, și tot la cerere pentru a se informa cu privire la situația ofertantului, autoritatea contractantă are posibilitatea să solicite organului fiscal competent informaţii cu privire la stadiul și modul de soluţionare a solicitării de restructurare, fapt ce nu s-a întâmplat. De asemenea, petenta subliniază că nedepunerea notificării odată cu certificatul de atestare fiscală nu reprezintă un motiv de excludere din procedură, câtă vreme există informarea depunerii unei notificări de restructurare în cuprinsul certificatului de atestare fiscală, notificarea și alte informaţii privind stadiul restructurării putând fi solicitate de autoritatea contractantă atât de la organul fiscal, cât și de la ofertant, fără încălcarea principiului tratamentului egal. Contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu a analizat cu atenție cuprinsul certificatului de atestare fiscală și nu a luat act de faptul că există o restructurare solicitată conform OG nr. 6/2019, comisia de evaluare referindu-se doar la eşalonare ca formă de facilitate fiscală, însă procedura se desfășoară astfel: - După data depunerii notificării de restructurare, organul fiscal a înregistrat în program notificarea societății, fapt pentru care de fiecare dată când se solicită un certificat de atestare fiscală apare la finele acestuia notificarea de restructurare, astfel încât se suspendă orice executare silită (art. 15), sumele restante nu sunt considerate restante (art. 6 alin. 6), iar ofertantul nu poate fi exclus din procedura de achiziţie publică (art. 36 ind 1). - În termen de 5 zile, organul fiscal a înaintat certificatul de atestare fiscală, care este diferit ca și formă de certificatul clasic de atestare fiscală, și care se emite numai pentru a se preciza în mod clar și desfășurat toate sumele datorate, astfel încât societatea să își poată realiza planul de restructurare. Astfel, acest cerificat pe care organul îl înmâneaza societății în termen de 5 zile nu are de ce să fie adus la cunoștința autorităților contractante, fiind doar o procedură fiscală între organul fiscal și contribuabil. - Solicitarea de restructurare, astfel cum se menționează la art. 5 din OG nr. 6/2019, nu se confundă cu notificarea de restructurare. Prin solicitarea de restructurare se înțelege planul de restructurare și testul creditorului privat, acte pe care contribuabilul trebuie să le depună în termen de 6 luni de la data depunerii notificării de restructurare conform OUG nr. 19/2021, art. VIII alin. (2), termenul de 30 de zile de soluţionare fiind termenul pentru soluţionarea solicitării de restructurare Pagina 6 din 15

(planul de restructurare și testul creditorului privat), nu notificarea de restructurare. 2. Față de cel de al doilea motiv de descalificare, petenta precizează următoarele: Condamnarea penală pentru administratorul SC ...SRL, ..., nu reprezintă un motiv de excludere a candidatului/ofertantului din următoarele motive: - În cadrul art. 164 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice sunt enumerate infracţiunile pentru care autoritatea contractantă exclude din procedură operatorul economic cu privire la care a stabilit, în urma analizei informaţiilor şi documentelor prezentate de acesta, sau a luat cunoştinţă în orice alt mod că a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru comiterea uneia dintre aceste infracţiuni. Obligaţia de excludere se aplică și în cazul în care persoana condamnată printr-o hotărâre definitivă pentru săvârșirea uneia dintre aceste infracțiuni este administratorul societății. - Astfel, administratorul SC ...SRL nu a fost condamnat pentru niciuna din infracţiunile enumerate în art. 164 din Legea nr. 98/2016, întrucât încadrarea acestuia s-a făcut pe Codul penal din 1969 (vechiul Cod Penal), astfel că societatea nu se află în niciunul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164 din Legea nr. 98/2016.

Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, pe loturi, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat SCN1087344 din 10.06.2021 și a documentației de atribuire aferente, pentru atribuirea contractului având ca „Lucrări execuție Infrastructură rutieră, canalizare exterioară, Aerodrom Sânpetru”, valoarea totală estimată fiind de 807000 lei, fără TVA, (lot 2 – Infrastructură rutieră 613.000 lei) iar data limită pentru depunerea ofertelor 26.06.2021, ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Prețul cel mai scăzut”. În cadrul proceduri, așa cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr. 9951/21.07.2021, pentru lotul 2 au fost depuse 2 oferte, printre care și cea a contestatoarei SC ...SRL. Prin contestația depusă, SC ...SRL critică rezultatul procedurii și solicită anularea acestuia, respectiv a raportului procedurii de atribuire și a adresei de cumunicare a rezultatului procedurii. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă de către SC ...SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207391108/1 din data de 30.07.2021, în sumă de 12.260,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Brașov, respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Pagina 7 din 15

Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Analizând contestația formulată de SC ...SRL cu privire la rezultatul procedurii de atribuire aferent lotului 2, Consiliul constată că oferta acestuia a fost respinsă, motivele avute în vedere în luarea deciziei au fost comunicate cu adresa nr. 832/21.07.2021, în cuprinsul căreia se arată că: „Oferta depusă de dumneavoastră a fost respinsă ca fiind inadmisibilă, în conformitate cu art. 137 alin. 1 „Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme” coroborat cu al. 2 litera b din HG 395/2016, „(...) oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: (...) b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire” Din documentele prezentate în susținerea DUAE comisia de evaluare a constatat că SC ...SRL se încadrează în: - Art 165 din Legea 98/2016, alin. 1 lit. b „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic care (...) b) fie poate demonstra prin orice mijloace adecvate că respectivul operator economic și-a încălcat obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat”. Din cuprinsul certificatului de atestare fiscală nr. 913.1 din data de 07.06.2021 rezultă faptul că societatea ...SRL figurează în evidențele fiscale cu obligații bugetare de plată principale și accesorii în valoare de 3211817 lei. Operatorul economic nu a depus la dosar dovada aprobării unei reeșalonări a datoriilor și nici dovada plății acestora. -Art. 164 din Legea 95/2016, alin. 2 „Obligația de a exclude din procedura de atribuire un operator economic, în conformitate cu dispozițiile alin. (1), se aplică și în cazul în care persoana condamnată printr-o hotărâre definitivă este membru al organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia” Conform Certificatului de cazier fiscal nr. 26426156/27.01.2021 care a fost emis pe numele d-lui ... în calitate de asociat și reprezentant legal (administrator) al societății ...SRL este precizat că acesat a comis faptele prevăzute de art. 292 Cod Penal”. Contestatoarea consideră nelegală decizia autorității contractante invocând lipsa unor solicitări de clarificări cu privire la primul motiv de respingere legat de Certificatul de atestare fiscală nr. 913.1/07.06.2021, iar cu privire la al doilea motiv de respingere a ofertei, faptul că nu reprezintă motiv de excldere a societății sale din procedura de atribuire, întrucât condamnarea penală a administratorului (...) nu constituie motiv de excludere raportat la art. 164 din Legea nr. 98/2016. Pagina 8 din 15

În ceea ce privește primul motiv de respingere, Consiliul constată caracterul fondat al criticilor pentru considerentele ce urmează a fi expuse. Potrivit prevederilor fișei de date a achiziției, cap. III. 1.1 a) Situația personală a candidatului sau ofertantului, autoritatea contractantă a stabilit că ofertanții vor prezenta: - „Certificatele constatatoare privind lipsa datoriilor cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat (Buget local, buget de stat), valabile la momentul prezentării”; - „Operatorii economici participanți la procedură, pot prezenta documente prin care să demonstreze că pot beneficia de derogările prevăzute la art. 166, alin.(2), art. 167, alin.(2), art. 171, din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, sau alte documente edificatoarea, după caz”. Verificând documentele depuse la dosarul cauzei în dovedirea îndeplinirii cerinței, Consiliul constată că a fost prezentat Certificatul de atestare fiscală nr. 913.1 din data de 07.06.2021 în conținutul căruia, la punctul III MENȚIUNI RELEVANTE PENTRU SITUAȚIA FISCALĂ A CONTRIBUABILULUI, este precizat faptul că există: „Notificarea privind intenția de restructurare a obligațiilor bugetare de la secțiunea A înregistrată la S F O Zărnești cu nr. 572/02.04.2021 conform OG nr. 6/2019 privind instituirea unor facilități fiscale”. Consiliul constată, așa cum confirmă de altfel și autoritatea contractantă, că nu au fost solicitate clarificări nici către contestatoare, nici către organul fiscal competent, pentru lămurirea situației consemnată în Certificatul de atestare fiscală, context în care decizia de respingere a ofertei apare ca excesivă și nelegală. Pentru a stabili astfel, Consiliul reține în soluționare dispozițiile art. 36¹ din OG nr. 6/2019 potrivit cărora „(1) Prin derogare de la dispoziţiile art. 165 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, şi de la dispoziţiile art. 178 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, un operator economic nu este exclus din procedura de atribuire dacă a depus notificarea privind intenţia de restructurare a obligaţiilor bugetare, potrivit art. 3, la organul fiscal central. Operatorul economic depune, în copie, la autoritatea contractantă notificarea privind intenţia de restructurare a obligaţiilor bugetare înregistrată la organul fiscal competent. Organul fiscal competent transmite informaţii cu privire la stadiul şi modul de soluţionare a solicitării de restructurare, la solicitarea autorităţii contractante”. Reține de asemenea și faptul că, în speță sunt aplicabile dispozițiile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu cele ale art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, având în vedere că în conținutul Pagina 9 din 15

Certificatului de atestare fiscală exista o informație cu privire la care comisia de evaluare trebuia să solicite clarificarea sau completarea documentului deja depus, chiar dacă textul de lege, respectiv art. 36¹ din OG nr. 6/2019 stabilește că „operatorul economic depune

, în copie,

la autoritatea contractantă notificarea

privind intenția de restructurare (...)”. Astfel, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă avea obligația, ca înainte de a lua decizia de respingere a ofertei contestatoarei, să facă aplicarea dispozițiilor art. 209 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „(1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei” coroborate cu cele ale art. 134 din HG nr. 395/2016 care stabilesc „(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia”. Consiliul va reține ca pertinente și susținerile autorității contractante din punctul de vedere că ofertantul contestator avea obligația de a depune odată cu Certificatul de atestare fiscală și notificarea privind intenţia de restructurare a obligaţiilor bugetare, însă, în egală măsură, și în cazul în care ofertantul, din eroare nu a procedat astfel, legiuitorul a stabilit în sarcina comisiei de evaluare obligația de a clarifica astfel de situații, cum este cea în analiză. Având în vedere că informația respectivă era disponibilă din cuprinsul certificatului fiscal, completarea era doar una de confirmare. Or, în lipsa unor astfel de demersuri, față de prevederile legale citate anterior și a considerentelor reținute mai sus, decizia de respingere a ofertei se dovedește a fi nelegală, urmând ca la reluarea procesului de evaluare a ofertei SC ...SRL să solicite clarificări și completări alte documentelor și informațiilor deja existente cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, conform cerinței din fișa date. Față de cele de mai sus, Consiliul va admite criticile formulate cu privire la acest motiv de respingere a ofertei. Referitor la cel de al doilea motiv de respingere a ofertei, respectiv faptul că din cazierul fiscal nr. 26426156/27.01.2021 emis pe numele d- lui ... în calitate de asociat și reprezentant legal al societății SC ...SRL Pagina 10 din 15

este precizat că acesta a comis faptele prevăzute de art. 292 Cod Penal, Consiliul urmează a admite și de această dată criticile. În luare acestei decizii, Consiliul reține că în Certificatul de cazier judiciar nr. 26426156 din 27.01.2021, apare mențiunea „Condamnă la 2 ani închisoare cf. art. 81, 82 CP suspendă condiționat executarea pedepsei – termen de încercare 4 ani pentru săvârșirea faptei prev. De art. 292 CP, art. 41 alin. 2 CP cu aplic. Ped. Accesorie prev de art. 71 CP, art. 64 alin. 1 lit. a a teza II CP, art. 64 alin. 1 lit. b, CP, art. 71 alin. 5 CP, dispusă prin S.P. nr. 276 din 29/12/2017 nr. dosar 709/338/2016 Judecătoria ZĂRNEȘTI def. prin D.P.558/Ap la 04/10/2018 Curtea de Apel BRAȘOV”. Consiliul constată că autoritatea contractantă și-a întemeiat decizia de respingere a ofertei în baza dispozițiilor art. 164 din Legea 98/2016, alin. (2) „Obligația de a exclude din procedura de atribuire un operator economic, în conformitate cu dispozițiile alin. (1), se aplică și în cazul în care persoana condamnată printr-o hotărâre definitivă este membru al organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia”. Pentru a stabili dacă situația în care se află persoana ... se încadrează în prevederile aliniatului (1) al articolului 164, Consiliul constată că legiuitorul a reglementat astfel: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic cu privire la care a stabilit, în urma analizei informaţiilor şi documentelor prezentate de acesta, sau a luat cunoştinţă în orice alt mod că a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru comiterea uneia dintre următoarele infracţiuni: a) constituirea unui grup infracţional organizat, prevăzută de art. 367 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; b) infracţiuni de corupţie, prevăzute de art. 289-294 din Legea nr. 286/2009, cu modificările şi completările ulterioare, şi infracţiuni asimilate infracţiunilor de corupţie prevăzute de art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; c) infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, prevăzute de art. 181 -185 din Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; Pagina 11 din 15

d) acte de terorism, prevăzute de art. 32-35 şi art. 37-38 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; e) spălarea banilor, prevăzută de art. 29 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu modificările ulterioare, sau finanţarea terorismului, prevăzută de art. 36 din Legea nr. 535/2004, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; f) traficul şi exploatarea persoanelor vulnerabile, prevăzute de art. 209-217 din Legea nr. 286/2009, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; g) fraudă, în sensul articolului 1 din Convenţia privind protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene din 27 noiembrie 1995”. Consiliul va reține, că infracțiunea de fals în declarații pentru care a fost condamnat dl ... nu se regăsește printre faptele prevăzute la art. 164, alin. (1), lit. a-g, ci eventual în prevederile art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 ca abatere profesională gravă. Însă, este reținut în soluționare faptul că legiuitorul nu a stabilit, expres și limitativ care sunt considerate abateri profesionale, ci legiuitorul le-a menționat cu titlu de exemplu folosind sintagma „cum ar fi”. În sensul celor de mai sus, Consiliul reține că potrivit dispozițiilor art. 167 din același act normativ, abaterea profesională este definită astfel: „(3) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin abatere profesională gravă se înţelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputaţia profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă”. Prin urmare, nu poate fi reținut faptul că infracțiunea de fals în declarații nu ar putea fi încadrată în categoria abaterilor profesionale. Însă, Consiliul constată incidența în prezenta speță a dispozițiilor art.171 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: (…) Pagina 12 din 15

b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii

faptei

sau

producerii

evenimentului

relevant”. În prezenta speță, nu a fost dispusă măsura interdicției de a participa la procedura de atribuire a ofertantului, fapta fiind săvârșită de către administratorul societății, iar aceasta a fost săvârșită cu mai mult de 3 ani față de data stabilită pentru depunerea ofertelor. În acest sens, Consiliul constată că toate cele 18 acte materiale desființate de către instanța de judecată au fost emise în anii 2011 și 2012, respectiv cu mai mult de 8 ani înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor în prezenta procedură de atribuire care a fost stabilită pentru 25.06.2021, conform anunțului de participare simplificat SCN1087344/10.06.2021. Faptul că infracțiunea a fost săvârșită cu mai mult de 8 ani față de data depunerii ofertelor, rezultă din data la care au fost emise actele materiale desființate și care au fost enumerate în cuprinsul dispozitivului Hotărârii nr. 276/2017 pronunțată de Judecătoria Zărnești, publicată pe Portalul Instanțelor, dispoziții menținute de către Curtea de Apel Brașov prin Decizia Penală nr. 558/Ap/04.10.2018, cu privire la care instanța s-a pronunțat astfel: „4. În baza art. 404 alin. 4 lit. i) raportat la art. 25 alin. 3 teza I C.p.p., dispune desființarea totală a următoarelor înscrisuri: - certificat de atestare fiscală cu numărul 805/28.06.2012 și declarația pe proprie răpundere din data de 20.06.2012, - declarația pe proprie răspundere din data de 05.07.2012, - certificatul de atestare fiscală cu numărul 587/26.04.2012 și declarația pe proprie răspundere din data de 27.04.2012, - certificatul de atestare fiscală cu numărul 678/30.05.2012 și declarația pe proprie răspundere din data de 05.06.2012, - declarația pe proprie răspundere din data de 25.12.2012, - certificatul de atestare fiscală cu numărul 3998/01.10.2012 și dclarația pe proprie răspundere din data de 02.10.2012, declarația pe proprie răspundere din data de 30.04.2012, - declarația pe proprie răspundere din data de 30.05.2012, - declarația pe propire răspundere din data de 15.10.2012, - declarația pe proprie răspundere din data de 10.10.2012, - declarația pe proprie răspundere din data de 30.04.2012, - declarația pe proprie răspundere din data de 18.06.2012, - declarația pe proprie răspundere din data de 13.06.2012, - certificatul de atestare fiscală cu numărul 2120/01.08.2012 și declarația pe proprie răspundere din data de 23.07.2012, - certificatul de atestare fiscală cu numărul 3100/05.09.2012 și declarația pe proprie răspundere din data de 04.09.2012, - certificatul de atestare fiscală cu numărul 4100/01.11.2012 și declarația pe proprie răspundere din data de 19.11.2012, - certificatul de atestare fiscală cu nr. 9163 eliberat la data de 26.07.2011 și declarația pe proprie răspundere din data de 15.08.2011, - certificatul de atestare fiscală cu numărul Pagina 13 din 15

9151/29.06.2011 și declarația pe proprie răspundere din data de 15.07.2011, - certificatul de atestare fiscală cu numărul 11480 eliberat la data de 11.08.2011, - certificatul de atestare fiscală fără număr- eliberat la data de 26.08.2011 și – certificatul de atestare fiscală cu numărul 458 eliberat la data de 30.09.2011”. În acest context, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu poate dispune excluderea ofertantului contestator din cadrul prezentei proceduri de atribuire, de vreme ce legiuitorul a impus condiția de la art. 171 alin. (5) lit. b) din același act normativ care interzice autorității contractante excluderea din cadrul procedurii de atribuire a ofertantului căruia nu i-a fost stabilită interdicția de a participa la procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică și a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Mai mult decât atât, Consiliul mai reține, de asemenea, că prin hotărârea pronunțată de Judecătoria ... i-a fost aplicată pedeapsa complementară și pedeapsa accesorie a interdicției „de a exercita funcția de administrator de societate comercială”. Însă, prin ..., pronunțată de Curtea de Apel Brașov, instanța a admis apelul și a dispus, printre altele, ca „În baza art. 71 Cod penal din 1969, aplică inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. 1 lit. a, teza a II-a și lit. b Cod penal din 1969. (...). Înlătură pedeapsa complementară aplicată inculpatului ... prin sentința apelată”. Astfel, Consiliul constată că pedeapsa accesorie a interdicției „de a exercita funcția de administrator de societate comercială” a fost înlăturată, singurele pedepse accesorii fiind cele de la art. 64 alin. 1 lit. a, teza a II-a și lit. b din Codul penal din 1969, potrivit cărora „Pedeapsa complimentară a interzicerii unor drepturi constă în interzicerea unuia sau unora din următoarele drepturi: a) dreptul de a alege şi de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice; b) dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat”. Consiliul constată că, chiar și cu privire la acestea din urmă, instanța de apel, în mod definitiv, a hotărât că „suspendă executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei” situație în care dl. ... poate exercita, în continuare, funcția de administrator, neexistând în acest moment niciun temei legal care să îndreptățească autoritatea contractantă să dispună o decizie de excludere a ofertei SC ... SRL din cadrul prezentei proceduri de atribuire. Prin urmare, față de cele constatate anterior, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată caracterul fondat al criticilor cu privire la decizia de respingere a ofertei SC ... SRL, motiv pentru care va admite contestația formulată de aceasta în contradictoriu cu ... și va obliga autoritatea contractantă la anularea Pagina 14 din 15

raportului procedurii de atribuire nr. 9951/21.07.2021 și actele subsecvente acestuia, inclusiv adresa nr. 9958/21.07.2021, și dispune reevaluarea ofertei SC ...SRL, conform considerentelor de mai sus. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ...SRL în contradictoriu cu .... Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire nr. 9951/21.07.2021 și actele subsecvente acestuia, inclusiv adresa nr. 9958/21.07.2021, și dispune reevaluarea ofertei SC ...SRL, conform considerentelor de mai sus. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 exemplare, conţine 15 (cincisprezece) pagini Pagina 15 din 15