Decizie CNSC 1833/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1833/ C2 / 1976 Data: 19.08.2021 Prin contestația nr. 397/02.08.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 40075/02.08.2021, formulată de ELECTROMARA SRL, cu sediul în Baia Mare, Str. Oltului nr.15, Jud. Maramureș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J24/562/2001, având CUI RO 14176938, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr.AP497/26.07.2021, a proceselor-verbale și a raportului procedurii nr.AP 477/22.07.2021, emise de APASERV SATU MARE SA, cu sediul în Satu-Mare, Str. Gara Ferăstrău nr.9/A, Jud. Satu Mare, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitarea reţelelor Electrice de medie tensiune, trecerea de la 6kv la 20kv pentru frontul de captare și Uzina de apă Mărtineşti”, s-a solicitat anularea înscrisurilor susmenționate precum și a tuturor actelor subsecvente, precum și reluarea procedurii de atribuire cu reevaluarea ofertei depusă de ELECTROMARA SRL în conformitate cu cele dispuse prin decizia Consiliului.

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de ELECTROMARA SRL, în contradictoriu cu APASERV SATU MARE SA, anulează raportul procedurii nr.AP 477/22.07.2021, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de ELECTROMARA SRL, precum și actele subsecvente corespunzătoare părții anulate. Pagina 1 din 2

Obligă entitatea contractantă să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Prin contestația nr. 397/02.08.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 40075/02.08.2021, formulată de .... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J24/562/2001, având CUI RO 14176938,

împotriva

comunicării

rezultatului

procedurii nr.AP497/26.07.2021, a proceselor-verbale și a raportului procedurii nr.AP 477/22.07.2021, emise de ....SA, cu sediul în …, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitarea reţelelor Electrice de medie tensiune, trecerea de la 6kv la 20kv pentru frontul de captare și Uzina de apă Mărtineşti”, s-a solicitat anularea înscrisurilor susmenționate precum și a tuturor actelor subsecvente, precum și reluarea procedurii de atribuire cu reevaluarea ofertei depusă de .... SRL în conformitate cu cele dispuse prin decizia Consiliului.

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la CNSC sub numărul de mai sus, .... SR.L. critică rezultatul procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr.AP497/26.07.2021, procesele-verbale și raportul procedurii nr.AP 477/22.07.2021, emise de ....S.A., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire menționată, solicitând cele precizate în partea introductivă. În motivarea contestației, .... SRL arată că, potrivit comunicării rezultatului procedurii nr. AP 497/26.07.2021, oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă, raportat la prevederile art.140 alin.4 din H.G. nr. 394/2016, deoarece răspunsul nr. 276/20.05.2021 față de solicitarea de clarificări nr.AP2877/17.05.2021, a fost considerat neconcludent, oferta declarată câştigătoare fiind cea depusă de ....S.R.L., cu o valoare de 16.762.880,08 lei. Pagina 1 din 14

Contestatorul justifică interesul său legitim în formularea contestației raportat la prevederile art.6 alin.1 și art.3 alin.1 lit.f din Legea nr.101/2016, coroborat cu prevederile cu art.32 alin.1 și art.33 din Codul de procedură civilă, formulând, totodată, precizări cu privire la termenul de exercitare al contestației și la constituirea cauțiunii. Față de motivele declarării ofertei sale, ca inacceptabilă, contestatorul arată următoarele: 1. Răspunsul la solicitarea de clarificări este concludent, furnizând întocmai clarificările privind modalităţile de complinire a cerinţei documentaţiei de atribuire cuprinsă în fişa de date cap.III.1.2) – „Capacitatea economică și financiară” - privind Cifra de afaceri anuală generală, respectiv obligaţia ca, odată cu oferta, să se prezinte Angajamentul ferm al terțului susţinător, completat, respectând Formularul nr.7. 2. Oferta depusă de .... SRL este conformă, terţul susţinător depunând Declaraţia pe proprie răspundere din care rezultă modul efectiv în care va pune la dispoziţia ofertantului cele declarate în Angajamentul ferm, conform bilanţurilor anexate angajamentului ferm, astfel cum prescrie fişa de date, la rubrica „Modalitatea de îndeplinire:" cap. III.1.2) – „Capacitatea economică și financiară” - privind Cifra de afaceri anuală. 3. Cerinţa cuprinsă în fişa de date, la cap. III. 1.2) – „Capacitatea economică și financiară” privind disponibilităţile băneşti este îndeplinită, în nume propriu, de către .... SRL și nu prin terţul susţinător. În continuare, în susținerea criticilor formulate, .... SRL invocă prevederile art.196, art.197, art.198 din Legea nr.99/2016, precizând, în plus, că entitatea contractantă a considerat că terţul susţinător, .... SRL, nu a demonstrat modul efectiv în care acesta va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi în derularea contractului, motiv pentru care a respins oferta, ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor art.140 alin.(4) din H.G. nr. 394/2016. Raportat la acest motiv de respingere, contestatorul subliniază că cifra de afaceri nu este o resursă transferabilă, astfel încât ofertanţii să poată face dovada transferului efectiv, la fel ca în situaţia experienţei similare. Se arată că cifra de afaceri nu constă în punerea la dispoziţie a unei sume efective sau a unor resurse materiale, ea fiind un indicator care reflectă forţa economică a unui operator economic, respectiv venituri din activitatea de bază. Prin urmare, într-o astfel de situaţie, susţinerea tertului se limitează la prevederea generală de la art. 198 din lege, respectiv obligaţia terţului susţinător de a răspunde solidar cu ofertantul pentru realizarea lucrărilor. Pagina 2 din 14

Se învederează că indicatorul economic, cifra de afaceri, este o resursă economică anterioară, neputând fi pusă la dispoziţie în prezent, singura modalitate de dovedire este depunerea bilanţurilor din care să rezulte acest indicator, lucru care s-a şi întâmplat în speţă, tipul de document ce urmează a fi depus fiind determinat de obligaţiile asumate de terţul susţinător prin angajamentul ferm. În legătură cu posibilitatea dovedirii de către terţul susţinător a cifrei de afaceri prin bilanţurile contabile aferente perioadei în referinţă, s-a pronunţat şi Curtea de Apel Bucureşti - Secţia a VIII a Contencios Administrativ şi Fiscal (decizia nr. 2019/ 11.11.2020), astfel că, în opinia contestatorului, societatea sa a îndeplinit cerinţa prevăzută la cap. III.1.2) din fişa de date prin susţinerea acordată de terţul susţinător .... SRL. Referitor la susţinerea autorităţii contractante potrivit căreia din declaraţia terţului susţinător nu rezultă modul efectiv în care acesta va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăţi în derularea contractului, contestatorul apreciază că această susținere este neîntemeiată, raportat la cerințele cuprinse în anunţul de participare şi în fişa de date. Se învederează faptul că terţul susținător a adăugat şi în textul declaraţiei transmisă odată cu răspunsul ce se constituie în anexă la angajamentul de susţinere (angajament care respectă întru-totul forma şi fondul impuse de legislaţia în vigoare şi de fişa de date a achiziţiei) o asumare a obligaţiei de a pune la dispoziţia ofertantului (în caz că este nevoie pentru îndeplinirea contractului) a cifrei de afaceri în sumă de 76.578.170 lei, dar această asumare este incidentă calităţii și implicării terţului în procedura pendinte, respectiv pentru îndeplinirea cerinţei 1 din cuprinsul cap. III.1.2) – „Capacitatea economică și financiară” privind cifra de afaceri. În opinia contestatorului, entitatea contractantă confundă, în evaluare, incidenţa cerinţelor 1 şi 2 prevăzute la cap. III.1.2) – „Capacitatea economică și financiară”, în condiţiile în care deţinerea unei anumite sume (cash-flow) necesare pentru îndeplinirea contractului, respectiv suma de 3.672.000 lei conform cerinţei 2 de la pct. III. 1.2) din fişa de date, este îndeplinită de către societatea sa potrivit înscrisurilor depuse odată cu oferta (declaraţie bancară şi declaraţie autentică), iar nu prin terţul susţinător. Față de cele menționate, contestatorul apreciază ca neîntemeiat motivul de respingere invocat de către entitatea contractantă. În drept, se invocă prevederile art.8 și urm. din Legea nr.101/2016 şi celelalte dispoziţii legale invocate în cuprinsul contestației. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Prin punctul de vedere nr.12885/05.08.2021, înregistrat la CNSC sub nr. 40850/05.08.2021, ....SA a solicitat respingerea contestației depusă de .... SRL, ca nefondată, pentru următoarele considerente: Pagina 3 din 14

.... SRL a participat la procedură în calitate de ofertant unic, dar neavând cifra de afaceri minimă, de 29.300.000 lei, solicitată în fișa de date, a apelat la un terţ susţinător pentru complinirea cerinţei minime, astfel că, potrivit DUAE, a indicat operatorul economic .... SRL drept terţ susţinător, având o cifră de afaceri în cuantum de 76.578.170 lei (20.557.421 lei - pt. anul 2017, 22.271.749 pt. anul 2018 şi 33.749.000 pt. anul 2019). Cu ocazia verificării îndeplinirii condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime de calificare, după cum se arată, oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă și respinsă în conformitate cu prevederile art. 143, alin. (1) din H.G. nr. 394/2016, motivat, în concret, de faptul că, deşi i-au fost solicitate clarificări, ofertantul a dat un răspuns neconcludent, în sensul că din acesta ori din documentele depuse în procedură nu a reieşit modul efectiv prin care terţul susţinător, .... SRL, se obliga, în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să răspundă faţă de entitatea contractantă, în legătură cu susţinerea cifrei de afaceri a ofertantului. În opinia entității contractante, susţinerea ofertantului de către terţ s-a făcut pur formal, prin prezentarea unei declaraţii a terţului şi a bilanţurilor anuale, fără să demonstreze modul efectiv în care terţul susţinător va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, respectiv cum se va implica susţinătorul în perioada de implementare ori să dovedească cu documente ce ar fi constituit anexe la respectivul angajament, scopul fiind de a da certitudinea că terţul îşi asumă să intervină ori de câte ori ofertantul întâmpină dificultăţi. Întrucât, .... SRL nu a îndeplinit cerința de calificare, comisia de evaluare nu a evaluat, după cum se arată, propunerea tehnică și financiară a ofertantului, astfel că susţinerea potrivit căreia oferta sa ar fi mai mică cu aproximativ 40.000 lei raportat la oferta câştigătoare de 16.762.880,08 lei (cu aprox. 0,23%) nu poate influenţa nicio decizie a comisiei de evaluare ori a organului administrativ jurisdicţional, contestatorul neavând o ofertă admisibilă care să poată figura în clasament cu punctaj. Raportat la criticile formulate de contestator, autoritatea contractantă precizează, în plus, că în exercitarea atribuţiilor sale, comisia de evaluare a apreciat că sunt necesare clarificări astfel că, a solicitat ofertantului prin adresa nr.AP277/17.05.2021, publicată în SEAP, transmiterea documentelor de către terţul susţinător, solicitare la care .... SRL a răspuns, în termenul legal, prin adresa nr.276/20.05.2021. Așa cum a menționat și contestatorul, precizează entitatea contractantă, cifra de afaceri nu este o resursă transferabilă, fiind o resursă economică anterioară, neputând fi pusă la dispoziţie, în prezent, motiv pentru care nu poate fi acceptată Declaraţia terţului susţinător ca fiind corespunzătoare. Pagina 4 din 14

Cifra de afaceri reflectă doar potenţialul de a acţiona, însă modul efectiv în care terţul susţinător acţionează/sprijină, presupune, în opinia entității contractante, punerea la dispoziţie a unor sume, resurse umane, resurse materiale, furnizare materiale sau echipamente de care dispune sau orice altă resursă de care acesta dispune, ori Declaraţia terţului susţinător nu conţine astfel de acţiuni efective. Având în vedere solicitarea comisiei de evaluare, comparativ cu informaţiile transmise de către ofertant din care nu a rezultat modul efectiv prin care terţul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, entitatea contractantă apreciază că, în mod legal, în temeiul art. 140 alin. (4) din H.G. nr. 394/2016, comisia de evaluare a respins oferta depusă de către .... SRL, ca inacceptabilă. Alegaţiile contestatorului cu privire la faptul că, prin dovedirea cifrei de afaceri a terţului susţinător, respectiv prin prezentarea bilanţurilor contabile anuale, s-a dovedit, în mod automat, modul de susţinere a ofertantului, sunt prezumţii care, în opinia entității contractante, nu poate fi primite. Entitatea contractantă subliniază că nu a pus la îndoială realitatea cifrei de afaceri anuală a tertului sustinător, în evaluarea ofertei depusă de .... SRL având nevoie doar de documentele emise de către terțul sustinător, .... SRL, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul va susţine ofertantul, în cazul în care acesta va întâmpina dificultăţi în derularea contractului. Referitor la susţinerea contestatorului potrivit căreia se confundă, în evaluare, incidenţa cerinţelor 1 şi 2 prevăzute la cap. III.1.2) – „Capacitatea economică şi financiară”, entitatea contractantă precizează că cele 2 cerinţe nu sunt confundabile, fiind evident că cerinţa nr. 2 referitoare la existenţa disponibilităţilor băneşti este pentru un termen limitat, de 3 luni de la data semnării contractului, iar cerinţa nr. 1 este pentru întreaga durată de execuţie a contractului. În concluzie, se apreciază că simpla prezentare a Formularului nr. 7 (Angajament ferm privind susţinerea economică şi financiară a ofertantului .... SRL), a bilanţurilor fiscale și a indicării cifrei de afaceri cu care terțul susținător .... SRL susţine ofertantul .... SRL, nu suplineşte obligaţia ofertantului de a prezenta, în format electronic, documente emise de către terţul susţinător din care să rezulte modul efectiv prin care terţul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente ce se puteau constitui anexe la angajamentul prezentat. În probațiune, entitatea contractantă a depus, în copie, documentele aflate la dosarul achiziției publice. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: ....SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitarea reţelelor Electrice de medie Pagina 5 din 14

tensiune, trecerea de la 6kv la 20kv pentru frontul de captare și Uzina de apă Mărtineşti”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr.C…/09.02.2021. Valoarea estimată a contractului este de 29.378.459,00 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. Au fost depuse 10 oferte în cadrul procedurii, printre care se regăsește și cea a contestatorului, oferte care au fost vizualizate în SEAP la data de 29.04.2021, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.AP239. Prin raportul procedurii de atribuire nr.AP 477/22.07.2021, entitatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta depusă de ....SRL, cu punctajul maxim de 100 de puncte, în timp ce oferta depusă de contestatorul .... SRL a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.140 alin.4 din H.G. nr.394/2016, deoarece clarificările oferite cu privire la terțul susținător au fost considerate neconcludente. Nemulțumit de decizia de respingere a ofertei sale, .... SRL a depus contestația de față, constituind cauțiunea în cuantumul stabilit de lege. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Potrivit raportului procedurii nr. AP 477/22.07.2021, oferta depusă de .... SRL a fost respinsă, ca inacceptabilă, în temeiul art.140 alin.4 din H.G. nr.394/2016, cu următoarea motivare: „- Comisia de evaluare a solicitat ofertantului prin adresa AP 277/17.05.2021, transmiterea documentelor de către terțul susținător .... SRL, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul va susține ofertantul, care să fie completat/detaliat astfel încât din acesta să rezulte modul efectiv prin care terțul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăți în derularea contractului, respectiv resursele financiare concrete (suma) pe care acesta le va pune la dispoziția ofertantului pentru îndeplinirea obligațiilor asumate prin Angajamentul ferm, document care va constitui anexa la respectivul angajament, așa cum se prevede în DA și la art.196 alin.4 din Legea 99/2016 (exemplu: Declarație pe proprie răspundere, sub sancțiunile aplicabile faptei de fals în acte publice, din care să rezulte modul efectiv în care terțul susținător va pune la dispoziția ofertantului declarate în Angajamentul ferm etc) Prin răspunsul nr.267/20.05.2021, ofertantul transmite Declarație pe propria răspundere, sub sancțiunile aplicabile faptei de fals în Acte publice, a terțului susținător .... SRL, în care declară că «Pentru îndeplinirea cerinței de calificare prevăzută la secțiunea III.1.2) – Capacitatea economică și financiară – Cerința nr.1 – Cifra de afaceri anuală generală din Fișa de date, vom răspunde față de autoritatea contractantă, în legătură cu susținerea ofertantului .... SRL și declarăm pe proprie răspundere că punem la dispoziția acestuia cifra de afaceri a SC .... SRL în sumă de 76.578.170 lei, conform bilanțurilor anexate la angajamentul ferm, în cazul în care ofertantul întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului.» - Din Declarația depusă de terțul susținător .... SRL, nu reiese modul efectiv prin care terțul se obligă în mod ferm, necondiționat și Pagina 6 din 14

irevocabil să răspundă față de autoritatea contractantă, în legătură cu susținerea Cifrei de afaceri, după cum urmează: se angajează să răspundă față de autoritatea contractantă, în legătură cu susținerea Cifrei de afaceri a ofertantului .... SRL, pentru îndeplinirea cerinței de calificare prevăzută la secțiunea III.1.2) – Capacitatea economică și financiară din Fișa de date. - Clarificările/completările transmise de ofertant nu sunt concludente.” În analiza legalității deciziei de respingere a ofertei contestatorului, Consiliul reține, ca având relevanță, următoarele prescripții ale fișei de date a achiziției: „III.1.2) Capacitatea economică și financiară Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Cifra de afaceri anuală generală Cifra de afaceri anuală minimă, realizată în fiecare din ultimii trei ani (2017, 2018, 2019) trebuie sa fie mai mare sau egală cu 29.300.000 lei. (…) In cazul în care ofertantul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată de către unul sau mai mulți terți se vor respecta prevederile art. 196 ÷ 199 din Legea nr.99/2016 și prevederile art. 55 ÷ 57 din HG nr.394/2016. Modalitatea de îndeplinire: Pentru îndeplinirea cerinței se va prezenta, ca dovadă preliminară, DUAE completat de ofertant (ofertant unic/ofertant asociat) și terț susținător, după caz, cu informații relevante, conform art.202-204 din Legea nr.99/2016. La nivelul DUAE se va indica Cifra de afaceri anuală, realizată în fiecare din ultimii trei ani (2017, 2018, 2019). In cazul în care ofertantul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată de către unul sau mai mulți terți, atunci ofertantul are obligația ca odată cu oferta să prezinte: Angajamentul ferm al terțului susținător, completat respectând Formularul nr.7 din secțiunea Formulare si Documente transmise acestuia de către terțul susținător, din care sa rezulte modul efectiv în care terțul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament, așa cum se prevede la art.196, alin.(4) din Legea nr.99/2016 (exemplu: Declarație pe propria răspundere, sub sancțiunile aplicabile faptei de fals în acte publice, din care sa rezulte modul efectiv în care terțul susținător va pune la dispoziția ofertantului declarate în Angajamentul ferm, etc.). Documentele justificative care probează îndeplinirea informațiilor completate în DUAE, și care urmează a fi prezentate, la solicitarea entității contractante, doar de către ofertantul clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile, sunt: Pagina 7 din 14

- Extrase din Situațiile financiare anuale validate (Formularul – Contul de Profit si Pierdere, cod 20), din care rezultă informația solicitată. (…)” Așadar, în cazul invocării susținerii acordată de un terț susținător, ofertantul avea obligația de a prezenta, odată cu oferta: - Angajamentul ferm al terțului susținător, completat cu respectarea Formularului nr.7 aflat în secțiunea Formulare a documentației de atribuire și - documente transmise de terțul susținător din care să rezulte modul efectiv în care terțul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere, fiind indicată cu titlu exemplificativ Declarația pe proprie răspundere. Documente justificative care probează cele declarate în DUAE, respectiv „Extrase din Situațiile financiare anuale validate (Formularul – Contul de Profit si Pierdere, cod 20), din care rezultă informația solicitată”, conform prevederilor enunțate, aveau a fi depuse la solicitarea entității contractante doar de ofertantul clasat pe primul loc. Relevanță în soluționare prezintă și dispozițiile legale indicate de entitatea contractantă în conținutul prevederilor de mai sus, respectiv art.196 - 199 din Legea nr.99/2016, având conținutul: „Art. 196. - (1) Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract sectorial/acord-cadru, să recurgă la susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi. (2) În ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la art. 192 lit. g) sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. (3) În cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2), de către unul sau mai mulţi terţi, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi entităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terţilor. (4) Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţ/terţii susţinători, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător(i) va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament. Art. 197. - (1) Entitatea contractantă verifică dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau Pagina 8 din 14

profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, şi nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180. (2) Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 177, 178 şi 180, entitatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători, fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b). Art. 198. - În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, entitatea contractantă poate solicita ca operatorul economic şi terţul/terţii susţinător/susţinători să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului sectorial/acordului-cadru. Art. 199. - (1) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, precum şi cele privind situaţia economică şi financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar entitatea contractantă poate solicita ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului sectorial/acordului-cadru. (2) În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui terţ în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi.” ; dar și art. 55 - 57 din H.G. nr.394/2016, având conținutul: „Art. 55. - (1) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară, respectiv capacitatea tehnică şi profesională invocând suportul unui/unor terţ/terţi, în condiţiile Legii, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care se confirmă faptul că acesta va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele invocate. Subcontractanţii pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul se bazează pentru demonstrarea îndeplinirii anumitor criterii de calificare şi selecţie sunt consideraţi şi terţi susţinători, caz în care acordul de subcontractare reprezintă, în acelaşi timp, şi angajamentul ferm. (2) Entitatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere, ca probă a îndeplinirii criteriilor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: a) terţul/terţii susţinător(i) pot dovedi că deţin resursele invocate ca element de susţinere a ofertantului/candidatului; b) ofertantul/candidatul poate demonstra că va dispune efectiv de resursele entităţilor ce acordă susţinerea, necesare pentru realizarea contractului, în cazul în care terţul susţinător nu este declarat subcontractant. Art. 56. - În scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie de către terţul/terţii care acordă susţinere, în condiţiile art. 197 alin. (1) din Lege,

entitatea

contractantă

poate

solicita

terţului/terţilor susţinător/susţinători, oricând pe parcursul procesului de evaluare, documente şi informaţii suplimentare în legătură cu angajamentul dat sau cu documentele Pagina 9 din 14

prezentate, în situaţia în care există rezerve în ceea ce priveşte corectitudinea informaţiilor sau documentelor prezentate sau cu privire la posibilitatea de executare a obligaţiilor asumate prin respectivul angajament. Art. 57. - (1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul executării contractului sectorial/acordului- cadru, iar susţinerea acordată de unul sau mai mulţi terţi vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, entitatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca, prin actul încheiat cu terţul/terţii susţinător/susţinători să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre entitatea contractantă şi contractantul principal vor asigura că entitatea contractantă poate aplica această obligaţie. (2) Entitatea contractantă va trebui, de asemenea, să includă în contract clauze specifice care să permită entităţii contractante să urmărească orice pretenţie la daune pe care contractantul ar putea să o aibă împotriva terţului/terţilor susţinător/susţinători pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin angajamentul ferm, cum ar fi, dar fără a se limita la, printr-o cesiune a drepturilor contractantului către entitatea contractantă, cu titlu de garanţie.” Din verificarea documentelor de la dosarul cauzei, Consiliul reține că, în ceea ce-l privește pe terțul susținător, contestatorul a prezentat Formularul nr.7 - Angajament ferm din partea .... SRL în calitate de terț susținător (pag.199 din dosarul achiziției), din care rezultă că acesta din urmă acordă susținere economică și financiară în ceea ce privește cifra de afaceri, pentru îndeplinirea cerinței de calificare prevăzută la cap.III.1.2) – „Capacitatea economică și financiară” din fișa de date. Entitatea contractantă nu a considerat îndeplinit criteriul de calificare în discuție, astfel că, prin solicitarea de clarificări nr.AP277/17.05.2021, a cerut contestatorului: „Transmiterea documentelor de către terțul susținător .... SRL, din care să rezulte modul efectiv prin care terțul va susține ofertantul, care să fie completat/detaliat astfel încât din acesta să rezulte modul efectiv prin care terțul va asigura îndeplinirea propriului angajament de susținere în cazul în care ofertantul va întâmpina dificultăți în derularea contractului, respectiv resursele financiare concrete (suma) pe care acesta le va pune la dispoziția ofertantului pentru îndeplinirea obligațiilor asumate prin Angajamentul ferm, document care va constitui anexa la respectivul angajament, așa cum se prevede în DA și la art. 196 alin. (4) din Legea nr.99/2016 (exemplu: Declarație pe propria răspundere, sub sancțiunile aplicabile faptei de fals în acte publice, din care să rezulte modul efectiv în care terțul susținător va pune la dispoziția ofertantului declarate în Angajamentul ferm etc). Contestatorul a răspuns prin adresa nr.267/20.05.2021, la care a anexat înscrisul „Declarația pe proprie răspundere privind modul efectiv în care terțul susținător va pune la dispoziția ofertantului resursele financiare concrete pentru îndeplinirea contractului”. În cadrul înscrisului arătat, terțul susținător a declarat pe proprie răspundere că pune la dispoziția .... SRL „cifra de afaceri a SC .... SRL în Pagina 10 din 14

sumă de 76.578.170 lei, conform bilanțurilor anexate la angajamentul ferm, în cazul în care ofertantul întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului.” Răspunsul contestatorului nu a fost considerat concludent, motiv pentru care entitatea contractantă a înțeles să facă aplicarea art.140 alin.4 din H.G. nr.394/2016 și să respingă oferta, ca inacceptabilă. Analizând documentele menționate, în raport cu prevederile documentației de atribuire și cele legale mai sus enunțate, Consiliul nu achiesează opiniei entității contractante. Astfel, după cum corect arată și contestatorul, cifra de afaceri nu este o resursă transferabilă, astfel încât ofertanții să poată face dovada transferului efectiv, așa cum aștepta entitatea contractantă. Cifra de afaceri nu constă în punerea la dispoziție a unei sume efective sau a unor resurse materiale/umane, ea reprezintă un indicator financiar care reflectă forța economică a unui operator economic, respectiv venituri realizate de acesta într-o anumită perioadă de timp, din activitatea de bază. Într-o astfel de situație, susținerea terțului se limitează la prevederea generală de la art. 198 din Legea nr. 99/2016, respectiv obligația terțului susținător de a răspunde solidar cu ofertantul pentru realizarea lucrărilor. Indicatorul economic cifra de afaceri este o resursă economică anterioară, neputând fi pusă la dispoziție în prezent. În opinia Consiliului, singura modalitate de dovadă este depunerea bilanțurilor din care să rezulte acest indicator, lucru care s-a și întâmplat în speță, tipul de document ce urmează a fi depus fiind determinat de obligațiile asumate de terțul susținător prin angajamentul ferm. Referitor la depunerea bilanțurilor contabile ale terțului susținător .... SRL anexat Angajamentului ferm prezentat împreună cu DUAE la data limită de depunere a ofertelor, Consiliul reține că lucrurile s-au întâmplat așa în raport cu cele declarate în Angajamentul ferm („Anexăm angajamentului documente din care rezultă modul efectiv prin care vom pune la dispoziția ofertantului SC .... SRL resursele indicate mai sus”) și Declarația pe proprie răspundere depusă urmare a solicitării de clarificări („… declarăm pe proprie răspundere că punem la dispoziția acestuia cifra de afaceri …, conform bilanțurilor anexate la angajamentul ferm, …”). Chiar dacă nu s-ar fi procedat la depunerea bilanțurilor contabile anexat Angajamentului ferm prezentat de terțul susținător, precum susține entitatea contractantă prin adresa nr.AP548/18.08.2021 că s-ar fi întâmplat, aceasta nu este de natură a valida nicidecum concluzia entității contractante, câtă vreme, conform fișei de date, documentele justificative constând în Situațiile financiare anuale validate, aveau a fi depuse doar de ofertantul clasat pe primul loc în clasamentul intermediar, ceea ce nu este cazul contestatorului. În legătură cu posibilitatea dovedirii de către terțul susținător a cifrei de afaceri prin bilanțurile contabile aferente perioadei în referință, Pagina 11 din 14

s-a pronunțat și practica judiciară, relevantă fiind Decizia nr. 1064/05.05.2021, pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a VIII a Contencios Administrativ și Fiscal, în care s-a reținut: „În esență, petenta consideră că și în cazul cifrei de afaceri era necesar ca din documentele depuse să rezulte modalitatea concretă în care terțul susținător va pune la dispoziție ofertantului resursele economice și financiare invocate ca element de susținere în situația în care ofertantul va întâmpina dificultăți pe parcursul derulării contractului sau se va afla în imposibilitatea derulării contractului. În considerentele deciziei contestate, CNSC a reținut că cifra de afaceri nu este o resursă transferabilă și că, în această situație, susținerea terțului se limitează la obligația de a răspunde solidar cu ofertantul pentru realizarea lucrărilor. Curtea apreciază criticile peteneti Ictas ca fiind neîntemeiate întrucât la stabilirea modalității în care terțul susținător va pune la dispoziție resursele sale pentru îndeplinirea contractului trebuie se ne raportăm la cerințe din documentația de atribuire pentru îndeplinirea căreia ofertantul a apelat la sprijinul terțului. În cazul de față, cerința dovedită de asocierea câștigătoare prin sprijinul terțului susținător Mithras Build SRL este cifra de afaceri, element care nu poate fi transferat, astfel cum susține corect CNSC, întrucât cifra de afaceri reprezintă veniturile obținute de o societate din desfășurarea activității comerciale. Întrucât cifra de afaceri exprimă capacitatea unui operator economic de a obține venituri din derularea unor activități comerciale, punerea la dispoziție a acesteia de către un terț susținător în favoarea unui ofertant nu înseamnă că el va executa contractul sau părți din contract în locul ofertantului, ci doar că îl va sprijini prin resursele sale financiare să execute contractul și că va răspunde împreună cu ofertantul pentru modul în care acesta din urmă va executa contractul. În condițiile în care terțul susținător nu va executa el însuși contractul sau părți din contract, Curtea apreciază că terțul susținător nu poate în mod obiectiv să precizeze o modalitate concretă în care va pune la dispoziția ofertantului cofra sa de afaceri, cum invocă petenta Ictas, ci doar, astfel cum reține corect CNSC, să-și asume la modul general obligația de a răspunde solidar cu ofertantul pentru executarea contractului. Prin urmare, Curtea apreciază că depunerea din partea terțului susținător Mithras Build SRL a unui angajament ferm privind susținerea economică și financiară a asocierii câștigătoare însoțită de dovada realizării în anii 2016, 017 și 2018 a unei cifre de afaceri conform cerinței din documentația de atribuire erau suficiente pentru ca asocierea câștigătoare să poată apela la cifra de afaceri a terțului susținător.” Se reține, în același sens, și Decizia nr. 2019/11.11.2020, pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a VIII a Contencios Administrativ și Fiscal, invocată și de contestator. Interpretarea de mai sus se subsumează dispozițiilor comunitare, în speță Directivei 2015/25 privind achizițiile efectuate de entitățile care își Pagina 12 din 14

desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CΕ, transpusă la nivel național prin Legea nr.99/2016, directivă care, la art.79 – „Utilizarea capacităților altor entități”, statuează că: „(1) În cazul în care normele și criteriile obiective de excludere și selectare a operatorilor economici care au solicitat calificarea într-un sistem de calificare includ cerințe privind capacitatea economică și financiară a operatorului economic sau capacitățile sale tehnice și profesionale, operatorul economic se poate baza, acolo unde este necesar, pe capacitatea altor entități, indiferent de natura juridică a legăturii dintre el și entitățile respective. În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale ale prestatorului de servicii sau ale contractantului sau ale personalului de conducere al întreprinderii, sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura lucrările sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. În cazul în care un operator economic dorește să se bazeze pe capacitățile altor entități, acesta dovedește entității contractante că va dispune de resursele respective pe întreaga perioadă de valabilitate a sistemului de calificare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entități în acest sens. ” Situația ar fi fost cu totul alta, într-adevăr, dacă în discuție s-ar fi aflat, spre pildă, îndeplinirea criteriului de calificare privind experiența similară, practica judiciară, bazată pe directive și legislația națională, fiind în sensul interpretării la care s-a oprit autoritatea contractantă (notabilă este Decizia nr.353/17.03.2021, pronunțată de Curtea de Apel București). Cu alte cuvinte, în cazul arătat ofertantul trebuia să dovedească că terțul, prin susținerea experienței similare, se obligă să execute părți din contract. Revenind la speța de față, Consiliul reține că documentele depuse de contestator odată cu oferta și răspunsul acestuia la clarificări fac dovada deplină a îndeplinirii cerințelor documentației de atribuire, concluzia entității contractante conform căreia răspunsul contestatorului nu a fost unul concludent fiind, pe cale de consecință, una greșită, iar decizia de respingere a ofertei acestuia nelegală, rezultat al unei interpretări eronate a prevederilor incidente din materia achizițiilor publice. Luând în considerare cele anterior expuse, în temeiul art.26 alin.2 și 5 din Legea nr.101/2016, Consiliul va admite contestația și va anula raportul procedurii nr.AP 477/22.07.2021, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de .... SRL, precum și actele subsecvente corespunzătoare părții anulate, entitatea contractantă urmând să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, Pagina 13 din 14

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația depusă de .... SRL, în contradictoriu cu ....SA, anulează raportul procedurii nr.AP 477/22.07.2021, în ceea ce privește evaluarea ofertei depusă de .... SRL, precum și actele subsecvente corespunzătoare părții anulate. Obligă entitatea contractantă să reevalueze oferta menționată, în considerarea celor arătate în motivare, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătăm Pagina 14 din 14