Decizie CNSC 1405/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1405/C10/1495 Data: 01.07.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 31513/17.06.2021, depusă de SC CRISTI COM CONSTRUCT SRL, cu sediul în Șiria nr. 177, județul Arad, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J02/287/2007, având Cod Unic de Înregistrare RO 21044859, reprezentantă convențional prin Casa de Avocatură „Vidican & Morgovan”, cu sediul în Oradea, str. Aurel Lazăr nr. 11, ap. 3, județul Bihor, privind procedura simplificată, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări aferente obiectivului de investiții „Extindere de apă și canal menajer în cartierul de tineri localitatea Cihei – zona Poligon”, cod CPV 45332000-3, de către COMUNA SÂNMARTIN, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea Sânmartin, B-dul Felix nr. 105, județul Bihor, s-a solicitat: 1. Anularea adresei nr. 13.398 din 11.06.2021 prin care oferta contestatorului a fost considerată neconformă în baza art. 137 alin. 3 lit. a) din HG nr. 395/2016 şi totodată inacceptabilă conform art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016; 2. Anularea deciziei Autorităţii Contractante prin care oferta contestatorului a fost declarată neconformă şi inacceptabilă; 3. Obligarea Autorităţii Contractante la declararea ofertei contestatorului ca fiind admisibilă; 4. Obligarea Autorităţii Contractante la reluarea procedurii de achiziţie de la etapa includerii ofertei contestatorului între ofertele admisibile, prin reevaluarea ofertelor şi declararea celei câştigătoare în urma aplicării criteriului de atribuire aşa cum a fost stabilit prin documentaţia de atribuire; Pagina 1 din 2

În subsidiar, pentru situaţia în care se va aprecia că procedura a fost grav viciată, contestatorul solicită anularea procedurii. Cu cheltuieli de judecată. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația depusă de SC CRISTI COM CONSTRUCT SRL în contradictoriu cu COMUNA SÂNMARTIN. Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..... Data: ........ Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ...., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ........., reprezentantă convențional prin Casa de Avocatură „.....”, cu sediul în ........., privind procedura simplificată, online, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări aferente obiectivului de investiții „Extindere de apă și canal menajer în cartierul de tineri localitatea ....”, cod CPV 45332000-3, de către . ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea ........., ........., județul ........., s-a solicitat: 1. Anularea adresei nr. 13.398 din 11.06.2021 prin care oferta contestatorului a fost considerată neconformă în baza art. 137 alin. 3 lit. a) din HG nr. 395/2016 şi totodată inacceptabilă conform art. 134 alin. 5 din HG nr. 395/2016; 2. Anularea deciziei Autorităţii Contractante prin care oferta contestatorului a fost declarată neconformă şi inacceptabilă; 3. Obligarea Autorităţii Contractante la declararea ofertei contestatorului ca fiind admisibilă; 4. Obligarea Autorităţii Contractante la reluarea procedurii de achiziţie de la etapa includerii ofertei contestatorului între ofertele admisibile, prin reevaluarea ofertelor şi declararea celei câştigătoare în urma aplicării criteriului de atribuire aşa cum a fost stabilit prin documentaţia de atribuire; În subsidiar, pentru situaţia în care se va aprecia că procedura a fost grav viciată, contestatorul solicită anularea procedurii. Cu cheltuieli de judecată. Pagina 1 din 7

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care SC ......... SRL critică rezultatul procedurii comunicat de autoritatea contractantă cu adresa nr. 13.398/11.06.2021, potrivit căruia oferta contestatorului a fost declarată neconformă și inacceptabilă. Contestatorul susține că autoritatea contractantă a apreciat în mod greșit că oferta sa este neconformă și inacceptabilă, opinând că decizia autorității este netemeinică și nelegală. Prin adresa nr. ...., Consiliul a solicitat contestatorului: în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificat prin OUG nr. 114/2020, dovada constituirii cauțiunii, în original, în cuantumul prevăzut de lege, iar în temeiul prevederilor art. 15 din Legea nr. 101/2016, precum și în considerarea dispozițiilor art. 16 alin. (1) din același act normativ, dovada înaintării contestației către autoritatea contractantă. La această solicitare, contestatorul a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..., atașând recipisa de consemnare nr. ...., în cuantum de .... lei. În ceea ce privește dovada înaintării contestației către autoritatea contractantă, contestatorul a transmis adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...., la care a atașat dovada de înaintare a contestației către autoritatea contractantă prin poșta electronică (e-mail) în data de 22.06.2021, ora 17:56. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ...., autoritatea contractantă a transmis punct de vedere la contestația depusă de SC ......... SRL în care invocă excepția tardivității contestației, precizând următoarele: Autoritatea invocă excepţia tardivităţii, în raport cu dispoziţiile art. 8, alin. (1), lit. b), coroborat cu art. 16, alin. (1) din Legea nr. 101/2016 din 19 mai 2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Conform art. 8, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 101/2016, persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: 7 zile. începând cu ziua următoare luării la cuno ţintă despre actul autorităiii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a 2

anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. Legislaţia în materia achiziţiilor publice, în speţă, Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, prevede la art. 5 că „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare", stabilind aşadar, în mod clar, modalitatea procedurală de calcul al termenelor stabilite de legea aplicabilă în materie. Comuna ........., în calitate de autoritate contractantă susține că a emis Raportul procedurii nr. 13389/11.06.2021 şi comunicările privind rezultatul procedurii, respectiv adresa nr. 13398/11.06.2021 având ca destinatar ofertantul S.C. ......... S.R.L., prin care i s-au adus la cunoştinţă motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale. Autoritatea face precizarea că aceste documente au fost încărcate şi publicate pe platforma SEAP în aceeaşi dată, respectiv 11.06.2021, având în vedere faptul că procedura s-a desfăşurat online, în conformitate cu obligaţiile statuate de art. 215 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Având în vedere faptul că valoarea totală estimată a achiziţiei, respectiv 674.990,40 lei fară TVA, este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, sunt incidente prevederile art. 8, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 101/2016. Astfel, petenta avea dreptul de a sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în termen de 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, acest termen împlinindu-se la data de 18.06.2021 (zi lucrătoare) inclusiv. Conform dispoziţiilor art. 16, alin. (1) din Legea nr. 101/2016 "Sub sancţiunea respingerii contesta/iei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante. nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare." Se afirmă că petenta S.C. ......... S.R.L. a transmis autorității contractante contestaţia prin mijloace electronice, respectiv e-mail, abia în data de 22.06.2021, ora 17:56 şi a fost înregistrată la sediul autorităţii contractante sub nr. 14150 din 23.06.2021, aşa cum rezultă din documentele anexate prezentului punct de vedere. Pagina 3 din 7

Consideră Autoritatea faptul că petenta nu şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute de Legea nr. 101/2016, respectiv a înaintat contestaţia autorităţii contractante ulterior expirării termenului legal de contestare (respectiv data de 18.06.2021 inclusiv), motiv pentru care solicită respingerea contestaţiei ca tardiv introdusă. Având în vedere cele sus-menţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depuse de către S.C. ......... S.R.L. ca tardivă și totodată să dispună continuarea procedurii de atribuire. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ...., contestatorul formulează răspuns la Punctul de vedere al autorității contractante, față de excepția tardivității contestației invocată de aceasta, menționând următoarele: Se reține că autoritatea contractantă arată faptul că contestatorul ar fi comunicat tardiv contestaţia pe care a formulat-o împotriva rezultatului procedurii derulate în vederea atribuirii contractului având ca obiect Execuţie lucrări aferente obiectivului de investiţii „Extindere de apă şi canal menajer în cartierul de tineri localitatea ....", Cod CPV45231300-8. În esenţă susţine autoritatea contractantă faptul că ultima zi când puteam petentul să-i comunice contestaţia formulată ar fi fost data de 18 iunie 2021. Contestatorul apreciază ca netemeinic acest punct de vedere date fiind următoarele considerente: Contestatorul susține că i-a fost comunicat rezultatul procedurii în data de 11.06.2021, prin mail, după orele 16,30 într-o zi de vineri; conform art. 8 alin. 1, lit. b) din Legea nr. 101/2016 invocat şi citat de autoritatea contractantă prin punctul de vedere exprimat, termenul de contestare în cazul de faţă este de „7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal”. Aşadar, esenţial pentru calcularea momentului în care începe să curgă acest termen este nu momentul comunicării ci cel al aducerii la cunoştinţă. Or, aşa cum a amintit anterior, contestatorul afirmă că actul contestat a fost expediat vinerea, după expirarea programului compartimentului administrativ care în cursul săptămânii funcţionează până la orele 15, iar vinerea până la orele 14. Ca atare, acesta a ajuns la cunoştinţa petentului doar în următoarea zi lucrătoare, la ora 8 dimineaţa, adică luni 14 iunie 2021, aceasta fiind şi data cu care actul considerat nelegal a fost înregistrat. De altfel, contestatorul solicită Consiliului să observe că exact aceiaşi situaţie se aplică şi comunicării contestaţiei cu autoritatea contractantă, aceasta arătând în punctul de vedere trimis că contestația a fost „transmisă pe e-mail subscrisei în data de 22.06.2021 şi înregistrata sub nr. 14150/23.06.2021”. Cu alte cuvinte, fiind transmisă de către avocat prin aceiaşi modalitate şi după expirarea programului de lucru al autorităţii contractante, aceasta a luat la cunoştinţă despre ea şi a efectuat înregistrarea doar ziua următoare. Contestatorul susține că exact la fel s-a întâmplat şi în cazul său. 4

Ca atare, contestatorul face mențiunea că a luat la cunoştinţă de actul considerat nelegal luni 14 iunie 2021, iar potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 termenul de contestare a început să curgă începând cu ziua următoare, 15 iunie 2021. Ca atare, termenul s-ar fi împlinit în data de 21 iunie 2021, care a fost o zi nelucrătoare, expirarea acestuia prorogându-se astfel până în prima zi lucrătoare, respectiv în data de 22 iunie 2021 (ziua de luni, 21 iunie 2021, fiind sărbătoare legală). Contestatorul afirmă că o interpretarea contrară a dispoziţiei normative, în sensul curgerii termenului de la comunicare şi în lipsa luării efectiv la cunoştinţă despre actul atacat, adică a intrării acestuia efectiv în procesul cognitiv al destinatarului, ar presupune legitimarea unui comportament abuziv sau de rea-credinţă din partea expeditorului. O astfel de interpretare ar încuraja o atitudine de rea-credinţă şi, practic, ar micşora cu aproape o treime termenul legal (de la 7 la 5 zile) de vreme ce abia după luarea efectivă la cunoştinţă, ofertantul a avut posibilitatea legală de a studia actul contestat şi a contacta un avocat în scopul promovării contestaţiei. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: . ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Execuție lucrări aferente obiectivului de investiții „Extindere de apă și canal menajer în cartierul de tineri localitatea ....”, cod CPV 45332000-3. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SICAP anunțul de participare simplificat nr. ...., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Împotriva rezultatului procedurii comunicat de autoritatea contractantă cu adresa nr. 13.398/11.06.2021, SC ......... SRL a formulat contestația ce formează obiectul dosarului nr. ..... Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepției tardivității contestației depusă de SC ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă. În soluționare, Consiliul reține că SC ......... SRL, nemulțumită fiind de rezultatul procedurii comunicat de autoritatea contractantă cu adresa nr. 13.398/11.06.2021, a formulat contestație și a transmis-o la Consiliu, prin poșta electronică (e-mail) în data de 17.06.2021, fiind înregistrată cu nr. ..... Totodată, Consiliul reține că valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziție publică de lucrări care face obiectul contestației, este potrivit anunțului de participare simplificat nr. ..../ 04.01.2021 de 674.990,40 lei, prin urmare mai mică decât pragurile valorice, prevăzute la art. 7 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare: Pagina 5 din 7

”(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. În conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din același act normativ ”(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” De asemenea, Consiliul reține că autoritatea contractantă a publicat în SICAP, la data de 11.06.2021, Raportul procedurii și comunicările privind rezultatul procedurii, astfel cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei, aducând la cunoștința ofertanților participanți rezultatul procedurii. Consiliul nu poate primi ca întemeiate susținerile contestatorului din Răspunsul la punctul de vedere al autorității contractante, înregistrat la Consiliu sub nr. ...., având în vedere că termenele de depunere a unei contestații pe cale administrativ jurisdicțională, precum și modalitatea de depunere a acesteia sunt expres prevăzute de dispozițiile legale în materia achizițiilor publice și nu se poate deroga de la acestea. Astfel, ținând cont de faptul că Raportul procedurii și comunicarea privind rezultatul procedurii au fost publicate în SICAP la data de 11.06.2021, astfel cum reiese din documentele aflate la dosarul cauzei, rezultă că SC ......... SRL trebuia să transmită contestația, atât către CNSC, cât și către autoritatea contractantă, până la data de 18.06.2021, inclusiv, sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă. În soluționare, Consiliul reține că SC ......... SRL a transmis contestația în termen la CNSC, în data de 17.06.2021, ora 12:03, prin poșta electronică (e-mail), iar la autoritatea contractantă în data de 22.06.2021, ora 17:56, prin poșta electronică (e-mail), conform dovadă anexată de contestator la dosarul cauzei. Prin urmare, transmiterea contestației la autoritatea contractantă în data de 22.06.2021, după ce contestatorului i s-a solicitat de către Consiliu depunerea la dosarul cauzei a dovezii privind comunicarea contestației și către autoritatea contractantă (adresa nr. ....), la 4 zile după termenul legal de comunicare, astfel cum reiese din cele constatate anterior, reprezintă un demers tardiv al SC ......... SRL, în cauză devenind incidente prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia: „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se 6

înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.” În aceste condiții, Consiliul reține că SC ......... SRL a transmis contestaţia sa, în termen, doar către CNSC, acesta acţionând fără diligenţele necesare unui bun administrator, diligenţe care se grefau pe o conduită în vederea conservării efective a dreptului la contestaţie în marja de timp prevăzută de lege în ceea ce privește transmiterea contestației și către autoritatea contractantă. Pe cale de consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu ............ Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu ... .......... Prezenta decizie poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 7 din 7